Справа № 210/7359/19
Провадження № 2/210/818/20
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

"29" травня 2020 р. Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі головуючого судді Літвіненко Н. А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України, третя особа: Директор Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України Китач Олена Ігорівна про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України, третя особа: Директор Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України Китач Олена Ігорівна про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку. Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що 07.11.2014 р. відповідно до наказу №124-к, був прийнятий в Криворізький технічний коледж Національної металургійної академії України (далі - відповідач) на посаду заступника директора з адміністративно-господарської діяльності (АГД). На підставі наказу від 20 грудня 2019 року № 161-к, виданого директором Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України (далі - КТКНМТУ) ОСОБА_2 (третя особа) позивача було звільнено з посади заступника директора з АГД за систематичне невиконання без поважних причин, покладених на нього обов`язків та порушень правил внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до п. З ст. 40 КЗпП України. Позивач вважає, що його звільнення та фактичне припинення трудових відносин вчинено всупереч вимог трудового законодавства.

Так, в основу наказу від 20 грудня 2019 року № 161-к,виданого третьою особою, про звільнення позивача з посади, було покладено: наказ від 27 травня 2019 року №2-дпро застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани за систематичне невиконання своїх посадових обов`язків передбачених посадовою інструкцією та правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме, відмови від виконання розпоряджень та наказів директора коледжу: розпорядження №4-р від 13.05.2019 «про підготовку проекту технічної документації; розпорядження №6-р від 20.05.2019 про підготовку інформації»; розпорядження №9-р від 20.05.2019 «про підготовку проектної документації»; наказу №77 від 20.05.2019 року «Про підготовку навчального закладу до роботи в осінньо-зимовий період 2019-2020н.р.», що поставило під загрозу нормальне функціонування коледжу. Вказану догану застосовано на підставі п. 9.1. Правил внутрішнього розпорядку, п.5.2. Посадової інструкції заступника директора з АГД, ст.147 КЗпП України. Зазначає, що з цим наказом позивача взагалі не був ознайомлено. Разом з тим, 27.05.2019 - складено акт про відмову позивача від ознайомлення з наказом.

Наказ від 16 грудня 2019 року №4-дпро притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення трудової дисципліни розпорядку КТКНМТУ а саме; 4.1., п.5.2., п. 7 Правил внутрішнього розпорядку.

Неправомірність наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які були покладені в обгрунтування підстав звільнення, підтверджуються наступним.

Посилання в наказі від 27 травня 2019 року №2-дна невиконання позивачем розпорядження директора коледжу: №4-р від 13.05.2019р.; розпорядження №6-р від 20.05.2019р.; наказу №77 від 20.05.2019р., як і в наказі від 16 грудня 2019 року №4-дпро порушення позивачем трудової дисципліни /розпорядку коледжу/ - носять формальний характер, оскільки: по-перше,відповідно до вимог чинного законодавства та посадової інструкції заступника директора КТКНМТУ з АГД, яку займає позивач, до його завдань не вхопитьпідготовка проектів проектної та технічної документації, так як вона здійснюється лише спеціалізованими організаціями, які мають відповідну ліцензію;

по-друге,заступник директора КТКНМТУ з АГД позбавлений права першої та другої підписіврозпорядника коштів коледжу, а відтак не може здійснювати державну тендерну процедуру та надавати щодо неї кошторисну інформацію;

Отже йдеться про обов`язки, які не були покладені на позивача трудовим договором та його посадовою інструкцією.

по-третє,позивач (заступник директора КТКНМТУ з АГД) ще 28.03.2019р. розробивта затвердивплан КТКНМТУ «Про підготовку навчального закладу до роботи в осінньо- зимовий період 2019-2020н.р.», а також підготував відповідні документи Щодо заходів забезпечення пожарної безпеки коледжу, пакет документації з яких буде надано під час попереднього судового засідання в справі.

по-четверте,позивач (заступник директора КТКНМТУ з АГД) має ступінь інвалідності,а відтак, 30.01.2016р. третя особа погодилаз позивачем пільговий режим його робочого дня, якого позивач дотримується належним чином;

по-п`яте,відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП Українирозірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 3 ст. 40 цього Кодексуможе бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Розірвання трудового договору з позивачем відбулось без попередньої згоди профспілкової організації КТКНМТУ

Таким чином, звільнення позивача проведено з порушенням чинного законодавства про працю, оскільки накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності та наказ про звільнення не містить фактичних та конкретних даних щодо допущених порушень, загальні формулювання не пояснюють суть порушень трудової дисципліни, які допустив в роботі позивач, не містять посилання на конкретні обставини вчинення порушення, що свідчить про відсутність систематичних порушень та систематичного невиконання позивачем, як працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, що могло бути підставами для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за пунктом 3 ст. 40 КЗпП.

Просить суд визнати незаконним та скасувати наказ від 20 грудня 2019 року № 161-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України з адміністративно -господарської діяльності за систематичне невиконання без поважних причин, покладених на нього обов`язків та порушень правил внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до п. З ст. 40 КЗпП України. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України з адміністративно-господарської діяльності. Стягнути з Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 грудня 2019 року по 20 січня 2020 року в розмірі 5 200грн.

Ухвалою суду від 23.01.2020 року вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін за наявними у справі матеріалами за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України, суд розглядає справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

В судове засідання сторони не викликалися, клопотання учасників провадження до суду про розгляд справи з викликом сторін до судового засідання не надходило.

Суд проводить судове засідання без фіксування технічними засобами, що буде відповідати вимогам ст. 247 ЦПК України.

Відповідач Криворізький технічний коледж Національної металургійної академії України отримавши копію позовної заяви з додатками та копію ухвали суду про відкриття провадження у справі, про що свідчить поштове повідомлення, долучене до матеріалів справи, скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву.

Відзив на позовну заяву відповідачем було подано до суду та зареєстровано канцелярією суду в межах процесуального строку, встановленого ухвалою суду від 23.01.2020 р., відповідно до якого відповідач заперечує проти позову в повному обсязі, просить відмовити у його задоволенні, додатково зауваживши, що відповідно до Наказу № 161 - к від 20.12.2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора з адміністративно-господарської діяльності на підставі п. З ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин покладених на нього обов`язків та порушення правил внутрішнього трудового розпорядку. Систематичність невиконання ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків та порушення правил внутрішнього трудового розпорядку підтверджується документами, долученими до справи. Що стосується посилання ОСОБА_1 на те, що йому було встановлено індивідуальний режим роботи, зазначає, що 18 березня 2019року Наказом № 49-к ОСОБА_1 за його особистою заявою від 14.03.2019 було встановлено режим роботи за індивідуальним графіком як особі з інвалідністю, яка була взята на облік відповідно до наказу № 14-к від 26.01.2017р. Відповідно до наказу № 49-к ОСОБА_1 було встановлено графік роботи з 07:00 до 15:30 в період з 18 березня 2019р. по 31 жовтня 2019р. ОСОБА_1 ознайомився з наказом про що свідчить його особистий підпис.

Після закінчення строку дії наказу № 49-к від ОСОБА_1 ніяких заяв з приводу встановлення індивідуального графіку роботи не надходило. При цьому необхідно зазначити, що ОСОБА_1 був повідомлений 02.12.2019р. про закінчення 31.10.2019р. строку дії наказу № 49-к «Про встановлення режиму роботи» та застосування до нього загального часу початку та закінчення роботи після виходу з лікарняного.

Крім того, адміністрацією коледжу не було отримано згоду профспілкового комітету на звільнення його з роботи на підставі п.З ст. 40 КЗпП України то необхідно зазначити, що 19.12.2019 року за № 01-14/352 адміністрацією коледжу було направлено подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.З ст. 40 КЗпП України. 19.12.2019р. за результатами розгляду подання, первинною організацією Профспілки ПМГУ працівників коледжу було надано згоду на звільнення ОСОБА_1 за п.З ст. 40 КЗпП України, про що адміністрації коледжу було направлено повідомлення № від 19.12.2019р.

Третя особа: Директор Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України Китач Олена Ігорівна отримавши копію позовної заяви з додатками та копію ухвали суду про відкриття провадження у справі, про що свідчить поштове повідомлення, долучене до матеріалів справи, скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву.

Відзив на позовну заяву відповідачем було подано до суду та зареєстровано канцелярією суду в межах процесуального строку, встановленого ухвалою суду від 23.01.2020 р., відповідно до якого відповідач заперечує проти позову в повному обсязі, просить відмовити у його задоволенні, додатково зауваживши, що позовна заява є безпідставною та нічим не обґрунтованою, просить позовну заяву залишити без задоволення в повному обсязі.

Суд, дослідивши письмові докази цивільної справи, відзиви представника відповідача, третьої особи, вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Наказом №124-к від 07.11.2014 року ОСОБА_1 прийнято до штату технікуму, постійно на посаду заступника директора з адміністративно-господарської діяльності (а.с.3).

Наказом від 27.05.2019 р. №2-д відносно ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани за систематичне невиконання своїх посадових обов`язків передбачених посадовою інструкцією та Правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме відмови від виконання розпоряджень та наказів директора коледжу (а.с.6).

Наказом від 16.12.2019 р. №4-д ОСОБА_1 оголошено догану за порушення правил внутрішнього трудового розпорядку (п.4.1., п.5,п.п.5.2., п.7) (а.с.7).

Наказом №161-к від 20.12.2019 року накладено на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. (а.с.4). З вказаного Наказу вбачається, що ОСОБА_1 систематично не виконував покладені на нього обов`язки, а саме: відмовився ознайомлюватися з наказом та в категоричній формі відмовився від виконання розпорядження №13 від 12.12.2019 р.»Про організацію робіт з пожежної безпеки» виданого на підставі Наказу №147-од «Про посилення пожежної техногенної безпеки та надзвичайних ситуацій» з метою недопущення настання негативних наслідків у вигляді пожежі та загрози здоров`ю та працівників коледжу. Тим самим заступник директора з АГД ОСОБА_1 в черговий раз без поважних причин відмовився від виконання покладених на нього обов`язків. Крім того, зазначено, що останній допускає порушення правил внутрішнього трудового розпорядку в частині дотримання робочого часу працівникам коледжу який встановлено з 08:00 до 16:30 з обідньою перервою 30 хв. Що, ОСОБА_1 12.12.2019р., 13.12.2019р.,16.12.2019р., 17.12.2019р.та 18.12.2019 р. покинув без поважних причин навчальний заклад раніше часу закінчення роботи за що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани наказом №4-д від 16.12.2019 . та наказом №5 від 18.12.2019 р.(а.с.5).

Крім того, згідно довідки МСЕК від 09.03.2010 року Серія 10 ААА №007305 ОСОБА_1 встановлено другу групу інвалідності з 09.03.2010 р. за загальним захворюванням. Висновком МСЕК від 19.03.2014 року встановлено третю групу інвалідності безстроково. Протипоказана важка фізична праця, переохолодження. Можлива праця економіста. (а.с.8).

Адміністрація Криворізького технічного коледжу НМетАУ звернулась 19.12.2019 р. з поданням до Голови профспілкового комітету ПО ПМГУ «Працівників Криворізького технічного коледжу» про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.3 ст. 40 КЗПп України.

Того ж дня, 19.12.2019 р. профспілковий комітет ПО ПМГУ «Працівників Криворізького технічного коледжу» розглянув подання адміністрації Криворізького технічного коледжу НМетАУ від 19 грудня 2019 р. №01-14/352 на своєму засіданні 19.12.2019 року та ухвалив рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з роботи за пунктом 3 ст. 40 КЗпП України.

Проте суд звертає увагу, сам перед на те, що сам протокол №4 від 19 грудня 2019 р. щодо розгляду профспілковим комітетом ПО ПМГУ «Працівників Криворізького технічного коледжу» питання щодо звільнення ОСОБА_1 суду не надано. Адже порядок розгляду профспілковими комітетами питань щодо звільнення передбачає присутність особи, відносно якої розглядається питання щодо звільнення. Особа, відносно якої повинно бути розглянуто профспілковим комітетом питання щодо звільнення повинен бути повідомлений та запрошений на розгляд цього питання заздалегідь для надання відповідних пояснень.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог та заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до положень статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).

У пункті 22 вищевказаної постанови роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Судом встановлено, що позивач двічі протягом 2019 року притягувався до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Накази роботодавця від 27 травня 2019року № 2-д, від 16 грудня 2019 року № 4-д про оголошення догани ОСОБА_1 не оскаржував, однак по кожному з покладених на нього обов`язків згідно наказів директора коледжу ОСОБА_2 - ОСОБА_1 надавав пояснення службовими записками щодо неможливості виконання покладених на нього обов`язків через ті або інші підстави.

Крім того, Актом-обстеження невідкладних протипожежних засобів у навчальному корпусі КТК НМетАУ у відповідності до вимог «Правил пожежної безпеки для навчальних закладів та установ системи освіти в Україні» та об`єму ремонтних робіт по інженерним мережам (теплової, водопостачальної, електричної та протипожежним мережам) складом комісії по об`єкту С.Тильги №40 (проведено 13.12.2019р.) ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 встановлено перелік необхідних заходів які необхідно провести задля підготовки навчального закладу з приводу невідкладних протипожежних заходів. Актом від 13.12.2019 р. в деталізації до номенклатури необхідних матеріалів під опрацювання в державній тендерній закупівлі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » яке проведено в складі комісії по об`єкту ОСОБА_5 АДРЕСА_1 - ОСОБА_1 (Заст. Директора з АГД), ОСОБА_3 (слюсар) та ОСОБА_4 ( слюсар по ремонту обслуговування водо каналізаційних систем) здійснено деталізований огляд теплової, водопостачальної та пожежної мережі.

Таким чином слід зробити висновок, що з боку ОСОБА_1 було зроблено все можливе задля виконання покладених на нього обов`язків, але через складнощі які не пов`язані з небажанням ОСОБА_1 виконувати покладені на нього обов`язки він не зміг їх виконати, однак надав перелік підстав через які неможливо було їх виконати. Тобто невиконання чи неналежне виконання ОСОБА_1 трудових обов`язків не випливає з його вини та не виконано з поважних причин не умисно а у зв`язку з необхідністю проведення певної процедури для отримання коштів на виконання тих чи інших ремонтних робіт.

Наказом від 20 грудня 2019 року № 161-к, враховуючи порушення трудової дисципліни, які були допущені ОСОБА_1 за систематичне невиконання без поважних причин покладених на нього обов`язків та порушення правил внутрішнього трудового розпорядку, які мали місце до цього, його було звільнено з посади на підставі частини третьої статті 40 КЗпП України.

Безпосередній керівник працівника, який вчинив порушення, доповідає роботодавцю про факт невиконання чи неналежного виконання його підлеглим трудових обов`язків (зазвичай, це робиться шляхом подання роботодавцеві доповідної записки про порушення трудової дисципліни, яка складається у довільній формі). Роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмове пояснення. Водночас якщо працівник відмовляється надати таке пояснення, це не буде перешкодою для застосування стягнення, у тому числі й у формі звільнення за за таких обставин складається акт (як правило посадовою особою, якій роботодавець доручив провадження службового розслідування за фактом вчинення працівником порушення трудової дисципліни), у присутності не менше двох інших співробітників, які є свідками того, що від працівника витребували письмове пояснення, а він відмовився його надати. Недотримання цієї процедури може бути підставою для визнання органом з вирішення трудового спору (судом чи комісією по трудових спорах) неправомірним накладення дисциплінарного стягнення. Одночасно суд звертає увагу, що з боку роботодавця не було застосовано вимоги до ОСОБА_1 щодо надання пояснень стосовно порушення з боку останнього, не зважаючи на той факт, що ОСОБА_1 є інвалідом третьої групи та періодично знаходиться на лікуванні або потребує частих звернень з консультацією до лікарів.

Так у постанові ВС від 01.02.2018 р. у справі No 661/1171/16-ц (провадження No 61-1200св18) зроблено спробу визначити критеріі? грубого порушення трудових обов`язків. Так, вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких и?ого вчинено, шкоди, яку ним заподіяно чи могло бути заподіяно, істотності наслідків порушення трудових обов`язків.

Так, через невиконання покладених на ОСОБА_1 обов`язків роботодавець не установивши не тільки факт невиконання працівником обов`язку але й взагалі можливість його виконання за встановлених фактичних умов, тобто не вияснивши вину працівника и? наявність причинного зв`язку між невиконанням трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали або могли стати внаслідок порушення та звільнив останнього, чим порушив права останнього на захист.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.92 за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст.151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Тому для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше (постанова ВС від 19.12.2018 у справі № 700/63/18, постанова ВС від 03.04.2019 у справі № 520/3689/16-ц).

Важливим є те, що при звільненні працівника відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України підприємство повинно навести у наказі конкретні факти допущеного працівником невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

Також слід мати на увазі, що відповідно до позиції Верховного Суду при оскарженні до суду наказу про звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, суд зобов`язаний перевірити правильність накладення дисциплінарного стягнення, які враховані при звільненні, незалежно від того, чи оскаржувався кожен наказ окремо в установлений законом строк.

Суд, вивчивши всі наявні матеріали справи дійшов висновку про відсутність у діях працівника ОСОБА_1 систематичного невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього, та про те, що його звільнення суперечить пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що керівництво отримувавши від позивача ОСОБА_1 кожного разу . Оскільки звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України є звільненням за ініціативою роботодавця, таке звільнення не допускається у період тимчасової непрацездатності працівника, а також у період перебування його у відпустці.

Крім того, відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з такої підстави може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Також при розгляді спорів щодо правомірності звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України ВС вказував, що частина друга статті 149 КЗпП надає право власникові вибирати вид стягнення, але зобов`язує його враховувати при цьому цілу низку факторів: 1) ступінь тяжкості вчиненого проступку; 2) заподіяну порушенням шкоду; 3) обставини, за яких вчинено проступок; 4) попередню роботу працівника. Працівник має право оскаржити до суду застосоване до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, посилаючись на те, що власник не врахував перелічені фактори.

Враховуючи вищевикладене, суд критично відноситься до того, що фактично Позивача взагалі не було попереджено за фактом звільнення через невиконання посадових обов`язків, та було звільнено за п.3 ст.40 КЗпП України.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 Про практику розгляду судами трудових спорів розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.3 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мало місце наявність сукупності таких умов:

- порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку;

- невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності;

- невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним;

- враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів;

- з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.

Так суд звертає увагу на той факт, що відповідачем надано достатньо доказів в підтвердження порушення позивачем його посадових обов`язків та графіку (режиму) роботи, проте не надано суду взагалі жодної посадової інструкції з зазначенням які аме обов`язки повинен був виконувати позивач ОСОБА_1 і саме який графік (режим) роботи було ним порушено.

Згідно з ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до положень ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва i праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, на відносно позивача систематично виносились догани через невиконання певних покладених на нього обов`язків. Однак, як встановив суд, позивач кожного разу писав службові записки стосовно неможливості виконання покладених на нього обов`язків через труднощі, які не залежали від його волевиявлення. Проте не зважаючи на це керівництво позивача кожного разу пор кожному окремому випадку виносило йому догани, з яких можливо зробити певні висновки стосовно особистої неприязні з боку керівництва до позивача ОСОБА_1 .

Таким чином, суд приходить до висновку про недотримання роботодавцем вимог ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівника.

Вирішуючи питання про законність звільнення працівника суд повинен врахувати, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, суд вважає доведеним факт того, що позивачу ОСОБА_1 керівництвом технікуму було створено всі умови задля звільнення з займаної посади.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене, позовні вимоги позивача про поновлення його на роботі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Такий спосіб захисту буде відповідати приписам чинного трудового законодавства, оскільки саме такий спосіб передбачений у випадку неправомірного звільнення працівника. У зв`язку із зазначеним, вимога позивача про скасування наказу про його звільнення задоволенню не підлягає, оскільки судом було встановлено порушення норм трудового законодавства при звільненні позивача, та захищено його трудові права шляхом поновлення його на роботі.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Судом встановлено, що днем звільнення позивача ОСОБА_1 є 20 грудня 2019 року, однак позивачем не надано суду жодної довідки щодо суми заробітної плати з якої можно булоб вирахувати середньоденну заробітну плату. Крім того, позивач не клопоче про витребування довідки про доходи з відповідача через неможливість отримання її самостійно.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.п. «з» п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок), цей порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаної ї постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. «б» п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Відповідно до позовної заяви, позивач просить суд стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2019 року по 20 січня 2020 року у розмірі 5200 грн., клопотанням від 17.02.2020 року змінивши суму на 8885,36 грн. не надавши в підтвердження жодних належних та допустимих доказі в підтвердження того.

Так, суд не може брати за основу лише пояснення позивача та самостійно витребувати докази, тому виходячи з вищевикладеного, суд відповляє позивачу в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу однак роз`яснює позивачу, що той не позбавленний права після отримання рішення суду звернутись з позовом до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган, у будь-якому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Згідно зі ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.

Згідно з п.п.2, 4 ч.1 ст.430 ЦПК України рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць підлягає негайному виконанню.

Судові витрати підлягають розподілу на підставі ст.141 ЦПК України з урахуванням того, що позивач звільнений від сплати судового збору, щодо вимог про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

Таким чином, судові витрати підлягають стягненню з відповідача відповідно до ст.141 ЦПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 10, 12, 13, 19, 23, 28,76-113, 141, 263-265, 273, 430 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України, третя особа: Директор Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України Китач Олена Ігорівна про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ від 20 грудня 2019 року №161-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України з адміністративно-господарської діяльності за систематичне невиконання без поважних причин, покладених на нього обов`язків та порушень правил внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до п.3 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України з адміністративно-господарської діяльності.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути з Криворізького технічного коледжу Національної металургійної академії України, на користь держави судовий збір в розмірі 768,40 гривень (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Рішення може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому рішення суду.

Суддя: Н. А. Літвіненко