ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2020 року

Справа № 639/4498/19

Провадження № 22-ц/818/2615/20

м. Харків

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Хорошевського О.М.

суддів Бурлака І.В., Яцини В.Б.

за участю секретаря Брулевіча В.В.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
відповідач Сьомої Харківської міської державної нотаріальної контори,

третя особа - Міжрайонний відділ державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 лютого 2020 року, постановлене суддею Труханович В.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, сьомої Харківської міської державної нотаріальної контори, третя особа Міжрайонний відділ державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
ВСТАНОВИВ:
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 10 січня 2018 року державним нотаріусом Десятої Харківської нотаріальної контори Верещакою Галиною Леонідівною № 1-30, про стягнення з ОСОБА_1 , невідшкодованої суми завданого державі збитку в розмірі 301 344, 68 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що виконавчий напис було вчинено без необхідної перевірки встановлення безспірності боргу та з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат».

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова у цивільній справі № 638/4671/17 від 08 серпня 2017 року, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 07 листопада 2017 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 було відмовлено у стягненні з позивача завданої державі шкоди у розмірі 301 344, 68 грн.

Ухвалою касаційного цивільного суду у складі Верховного суду від 07 березня 2018 року касаційну скаргу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 07 листопада 2017 року повернуто заявникові.

З огляду на положення діючого законодавства, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі факт подання документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості.

Державний нотаріус Десятої Харківської нотаріальної контори Верещака Галина Леонідівна вчиняючи виконавчий напис №1-30 не переконалася в тому чи мав позивач безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру, які були, станом на вчинення нотаріусом виконавчого напису, чим порушила вимоги Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року. У зв`язку з чим позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 лютого 2020 року позовні вимоги залишені без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати як необґрунтоване, ухвалене за умов неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове судове рішення яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Скарга містить посилання на те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник не мав безспірну заборгованість, а вимоги стягува на та дії/рішення державного нотаріуса були протиправними.
Відсутність рішення суду про визнання протиправним та скасування наказу «Про підсумки проведення службового розслідування» від 01.02.2016 № 133-АГ не свідчить про безспірність вимог стягувача.
Крім того, 06.12.2019 Луганським апеляційним судом постанову судді Новопсковського районного суду Луганської області від 15.01.2016 року, якою ОСОБА_1 визнано винним за ч.1 ст.172-20 КУпАП, скасовано провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-20 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Наведене свідчить про відсутність належних і допустимих доказів вчинення позивачем дій, передбачених ч.1 ст. 172-20 КУпАП, підстав притягнення його до матеріальної відповідальності, неправомірність вимог стягувача.
При вчинені нотаріусом виконавчого напису не були враховані положення ч. 2 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", відповідно до якої, якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку, адже як зазначено п. 32 розділу IV Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого Постановою ВРУ від 23.06.1995 №243/95- ВР, на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, в 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідки про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.

Із цих норм та із того, що ОСОБА_1 вибув з військової частини 28.09.2016, а довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню, датована 28.12.2017, слідує, що як і посадовими особами військової частини так і нотаріусом не враховані та не виконані належним чином вимоги вищенаведених правових актів, що тягне за собою, відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат", визнання виконавчого напису від 10.01.2018 № 1-30, таким, що не підлягає виконанню.

Зазначено, що спір у справі щодо відшкодування державі в особі військової частини шкоди, завданої військовослужбовцем під час здійснення ним повноважень, пов`язаних з проходженням військової (публічної) служби, є публічно-правовим і належить до юрисдикції адміністративних судів, тому спір про стягнення завданої державі майнової шкоди має вирішуватись виключно адміністративним судом, оскільки військова частина НОМЕР_1 до адміністративного суду з відповідним позовом не зверталась будь-які висновки повноважного суду відсутні.
Суд першої інстанції дійшов хибних висновків щодо відсутності діючих нормативно-правових актів, якими передбачено спосіб прикріплення виконавчого напису до оригіналу документу, що встановлює заборгованість.
Від Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення, оскільки вона є необгрунтованою.
Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

До участі у справі притягнуто Сьому державну нотаріальну контору.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено згідно з вимогами чинного законодавства, його складання не суперечить нормам ЦК України та іншим актам цивільного законодавства і підстави для визнання його незаконним та таким, який не підлягає виконанню, відсутні.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 07.11.2017 року залишено без змін рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2017 року встановлені обставини притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності за школу заподіяну державі, що за правилами ст. 82 ЦПК України не потребує доказуванню, а саме, щогромадянин України ОСОБА_1 , проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ).
Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (військової частини НОМЕР_1 ) №352-ос від 28.09.2016 року ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в запас за ст.26 ч.8 пунктом 1 підпунктом «е» за службовою невідповідністю.
В період проходження відповідачем військової служби, відносно нього проводилось службове розслідування за фактом завдання державі матеріальної шкоди. В ході службового розслідування було встановлено, що своїми діями ОСОБА_1 та інші військовослужбовці завдали матеріальну шкоду державі, яка складає 930985,35 грн. і підтверджується висновком експертного авто товарознавчого дослідження №0278/15 від 1601.16. Шкода полягає в тому, що ОСОБА_1 , керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, що призвело до пошкодження службового автомобіля КРА35233ВЕ військовий номер НОМЕР_2 .
За результатом службового розслідування було видано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (військової частини НОМЕР_1 ) «Про підсумки проведення службового розслідування» від 01.02.2016 року №133-АГ, на підставі якого ОСОБА_1 було притягнуто до матеріальної відповідальності на суму 310328.45 грн. з щомісячним відрахуванням 20% з його місячного грошового забезпечення.
Результатами службового розслідування ОСОБА_1 були доведені під підпис, заперечень і клопотань останній не надав і на даний час відповідний висновок службового розслідування та наказ за його результатами не скасовані та є чинними.
Обгрунтовуючи відмову у задоволенні позовних вимогсуд зазначиво, що Харківським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України не вірно обрано спосіб захисту свого права і питання про відшкодування матеріальної шкоди в безспірному порядку може бути вирішене шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

29.12.2017 року відповідачем було направлено до Десятої Харківської державної нотаріальної контори заяву про вчинення виконавчого напису на громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з відповідними документами: Довідки про залишок невідшкодованого збитку по факту пошкодження ОСОБА_1 автомобілю техніки Харківського прикордонного загону; Копія наказу начальника Харківського прикордонного загону від 01.02.2016 року за № 133-АГ; Витяг з наказу Харківського прикордонного загону від 28.09.2017 року № 352-ОС; оригінал документу про сплату державного мита за вчинення виконавчого напису; Виписки з Єдиного державного реєстру.
Виконавчий напис № 1-30 вчинено 10.01.2018 року, у порядку ст. 87 Закону України «Про нотаріат».
Постановою головного державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області від 13.03.2018 року було відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 1-30, виданого 10.01.2018 року Державним нотаріусом Десятої харківської державної нотаріальної контори Верещака Г.Л. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишку невідшкодованих збитків по факту пошкодження автомобільної техніки Харківського прикордонного загону суму в розмірі 301 344, 68 грн.
Також, судом встановлено, що в період проходження військової служби з відповідача проводилось утримання грошового нарахування за наказом про відшкодування заподіяної шкоди щомісячно у розмірі 20 відсотків.
ОСОБА_1 ще до звільнення був притягнутий до матеріальної відповідальності наказом №133-АГ від 01.02.2016р. та на момент звільнення, сума матеріальної шкоди у повному обсязі не була відшкодована.
Таким чином, на час надходження документів до нотаріальної контори не існувало не вирішених судових спорів між стягувачем та боржником щодо підстав, суми та інших обставин стягнення.
Пунктами 1, 4 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95 (далі - Положення) визначено підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовослужбовців, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами. Відшкодування шкоди військовослужбовцями і призваними на збори військовозобов`язаними провадиться незалежно від притягнення їх до дисциплінарної чи кримінальної відповідальності за дію (бездіяльність), якою державі було заподіяно шкоду.
Відповідно до пункту 32 Положення на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, в 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідки про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.
Згідно статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Аналогічні за змістом положення містяться у пункті 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Частиною 2 ст. 87 Закону України «Про наторіат» та пунктом 3.2 Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік).
Пунктом 7 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Як встановлено судом, для вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусу було надано довідку від 28.12.2017 року «Про залишок невідшкодованого збитку по факту пошкодженого військовослужбовцем ОСОБА_1 автомобільної техніки ІНФОРМАЦІЯ_3 », яку було підписано Начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 (командир військової частини НОМЕР_1 ) полковником ОСОБА_2
10.01.2018 року на підставі поданої довідки Державним нотаріусом Десятої харківської державної нотаріальної контори Верещака Г.Л. було вчинено виконавчий напис № 1-30 від про стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача залишку невідшкодованих збитків по факту пошкодження автомобільної техніки Харківського прикордонного загону суму в розмірі 301 344, 68 грн.
За таких обставин, сума заборгованості підтверджена вищезазначеною довідкою, а тому не потребує додаткового доказування при вчиненні нотаріальної дії, оскільки є документом, який підтверджує безспірність заборгованості відповідно до пункту 7 Переліку.
Щодо посилання в апеляційній скарзі на відсутність підстав для притягнення позивача до матеріальної відповідальності у зв`язку з наявністю рішення Луганського апеляційного суду, яким скасовано постанову судді Новопсковського районного суду Луганської області від 15.01.2016 року, якою ОСОБА_1 визнано винним за ст. 172-20, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 КУпАП не можна вважати обгрунтованим, оскільки даний факт не спростовує спричинення матеріальної шкоди діями позивача.
Також судова колегія звертає увагу, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2017 року були з`ясовані та встановлені обставини притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності за школу заподіяну державі.

Посилання ОСОБА_1 на, що заборгованість не є безспірною, що між сторонами виникли публічно-правові правовідносини і відсутні рішення належного суду висновків суду першої інстанції не спростовує.
Під час проходження позивачем військової служби відшкодування завданої ім. шкоди відбувалось відповідно до Положення № 243/95 від 23 червня 1995 року, а після звільнення його з військової служби на підставі виконавчого напису нотаріуса.
На час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса були всі необхідні документи, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. На підставі закону та судових рішень у нотаріуса, який вчиняв виконавчий напис існувала фундаментальна впевненість в безспірності грошових вимог стягувача до боржника. Тому нотаріус мав всі передбачені законом права та підстави для вчинення виконавчого напису про стягнення з боржника ОСОБА_1 суми заборгованості в розмірі 301 344, 68 грн.
Оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують судова колегія не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.1, 376, 381, 382-384 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 лютого 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.М. Хорошевський

Судді: І.В. Бурлака

В.Б. Яцина

Повне текст постанови складено 22 травня 2020 року