Справа №265/8076/19
Провадження №2/265/460/20
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 квітня 2020 року місто Маріуполь

Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі

головуючого судді Мельник І. Г.,

за участю секретаря судового засідання Муратової Д.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Чайка Віліна» про поновлення на роботі, скасування наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за участю:

позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 ,

представника відповідача ОСОБА_3 ,

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до відповідача ТОВ «Чайка Віліна» про поновлення на роботі позивача на посаді адміністратора, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення судового рішення та покласти на службову особу, винну в незаконному звільненні позивача, а саме директора підприємства ОСОБА_4 обов`язок покрити шкоду, заподіяну підприємству. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 01 грудня 2016 року позивач була прийнята на роботу в ТОВ «Чайка Віліна» на посаду адміністратора. Згідно контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 16 липня 2019 року позивач була прийнята на військову службу за контрактом в особливий період.

Незважаючи на це, відповідач після укладення позивачкою контракту на проходження військової служби наказом від 31 липня 2019 року звільнив її з роботи на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України (угода сторін). Вважає звільнення незаконним, оскільки за нею, як такою, що прийнята на військову службу за контрактом, зберігаються, у тому числі місце роботи, посада і середній заробіток. 28.10.2019 року позивачкою було отримано лист без номеру та дати за підписом директора підприємства, яким повідомлено про її звільнення з посади адміністратора ТОВ «Чайка Віліна» 31.07.2019 року згідно п.1 ст.36 КЗпП України, наказ про звільнення, копію розрахунку при звільненні та повідомлено про можливість звернення до керівництва відповідача за отримання трудової книжки. Трудову книжку на руки вона отримала на підприємстві 06 листопада 2019 року та в місячний строк звернулася до суду про відновлення свого порушеного права. Вказував, що позивачка не надавала згоду про припинення трудового договору за угодою сторін, із заявами до відповідача з цього приводу не зверталася. Посилаючись на вимоги ст.237 КЗпП України просив покласти обов`язок покрити шкоду, заподіяну підприємству на службову особу, винну в незаконному звільненні позивача, а саме директора підприємства Гайдарову Г.І.

На підставі викладеного просить суд задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

17 січня 2020 року до суду надійшов відзив відповідача ТОВ «Чайка Віліна» в особі його директора Гайдарової Г.І., в якому остання просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування відзиву посилається на те, що позов подано з порушенням встановленого законом строку звернення до суду, оскільки зі змісту позову вбачається, що позивачка з липня 2019 року була обізнана про своє звільнення, однак питання про поновлення пропущеного строку звернення до суду, не ставить. Як вбачається із наданих з боку позивачки листів, то вони надходили на ім`я ОСОБА_4 , жодних листів на ім`я підприємства не надходило. Крім того, посилаючись на вимоги ст.23 Закону № 2232 вказувала, що позивачка уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб рядового складу строком на три роки, відповідно на неї в розумінні даної норми не розповсюджуються гарантії щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку і таки працівники підлягають звільненню на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП, підстави для її поновлення на роботі відсутні.

Ухвалою суду від 26 листопада 2019 року позивна заява була залишена без руху та наданий час для усунення недоліків, а саме сплати судового збору.

Ухвалою суду від 12 грудня 2019 року, після усунення недоліків, а саме сплати судового збору, відкрито провадження по справі та призначене підготовче судове засідання, а ухвалою суду від 24 січня 2020 року підготовче провадження закрито та справа призначена до розгляду в загальному позовному провадженні. Крім того, вказаною ухвалою витребувано з ТОВ «Чайка Віліна» довідку про середній заробіток ОСОБА_1 , з Головного управління Держпраці в Донецький області матеріалів перевірки за заявою позивача про порушення з боку відповідача законодавства про працю та відомостей із відділень поштового зв`язку щодо доставки відповідачу листа позивача.

Ухвалою суду від 03 квітня 2020 року за клопотанням представника позивача ОСОБА_2 витребувано з ТОВ «Чайка Віліна» розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

18 грудня 2019 року до суду надійшли клопотання позивачки про проведення судових засідань, у підготовчому провадженні без участі позивача та про приєднання доказів до матеріалів справи, та витребування доказів з Головного управління Держпраці в Донецький області щодо матеріалів перевірки за заявою позивача про порушення з боку відповідача законодавства про працю та відомостей із відділень поштового зв`язку щодо доставки відповідачу листа позивача.

22 січня 2020 року до суду надійшла відповідь на відзив з боку представника позивача ОСОБА_2 , який діє на підставі довіреності.

24 січня 2020 року до суду надійшло клопотання представника позивача ОСОБА_2 про виклик свідків, в тому числі про допит в якості свідка позивача ОСОБА_1

29 січня 2020 року до суду надійшло клопотання представника відповідача про долучення до матеріалів справи документів, які підтверджують повноваження адвоката Гайтан К.О.

18 березня 2020 року до суду надійшли письмові пояснення директора ТОВ «Чайка Віліна» ОСОБА_4 та клопотання про долучення до матеріалів справи копії документів, а саме наказів про прийняття та звільнення з роботи позивачки, відомості отримання позивачкою трудової книжки, наказ про зміни до штатного розпису та штатний розклад підприємства, та клопотання директора підприємства ОСОБА_4 і бухгалтера ОСОБА_5 про перенесення розгляду справи, у зв`язку з оголошенням у країні карантину.

19 березня 2020 року до суду надійшли клопотання представника позивача про ознайомлення з матеріалами справи та відкладанням розгляду справи у зв`язку запровадженням країні карантину.

23 березня 2020 року до суду надійшло клопотання представника відповідача ОСОБА_3 про долучення до матеріалів справи доказів про відправку письмових пояснень.

03 квітня 2020 року до суду надійшли клопотання директора підприємства ОСОБА_4 і бухгалтера ОСОБА_5 , які викликалися до суду в якості свідків, про перенесення розгляду справи, у зв`язку з оголошенням у країні карантину.

14 квітня 2020 року до суду надійшло клопотання представника відповідача про застосування строків позовної давності, як підстави для відмови в задоволенні позову та клопотання про залучення до матеріалів справи розрахункових листів позивачки за травень,червень та липень 2019 року, довідки розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

16 квітня 2020 року до суду надійшло клопотання про продовження розгляду справи та проведення судових дебатів по справі за відсутністю позивача ОСОБА_1 та за участю її представника ОСОБА_2

22 квітня 2020 року до суду надійшло клопотання представника позивача ОСОБА_2 про доручення доказів до матеріалів справи, а саме розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу та графік роботи позивача за період 01.08.2019 року по 22.04.2020 року.

У судовому засіданні позивачка та її представник ОСОБА_2 , який діє на підставі довіреності підтримали позовні вимоги у повному обсязі та надали пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві. Додатково позивачка пояснила, що 16 липня 2019 року вона підписала контракт, 17 липня 2019 року вийшла на службу, але їй дозволили відвезти документи, а саме контракт та лист військового комісаріату про збереження за нею місця роботи, посади та середнього заробітку. Однак, директор підприємства відмовилася отримувати від неї зазначені документи і вона їх залишила у бухгалтера. Про те, що вона була звільнена на підставі п.1 ст.36 КЗпП дізналася 28.10.2019 року, отримавши наказ про звільнення. 06 листопада 2019 року вона отримала на підприємстві трудову книжку. Зазначала, що строк звернення до суду не пропустила, оскільки звернулася за порушення своїх прав в місячний строк. Просила задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача ОСОБА_3 , яка діє на підставі договору про надання правової допомоги та ордеру, позовні вимоги не визнала, надала пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву. Додатково вказувала, що ні якої угоди між роботодавцем та позивачкою на звільнення за п.1 ст.36 КЗпП не було, однак такий наказ був винесений, з метою надання в послідуючим позивачці працевлаштуватися на іншому підприємстві. Просила відмовити у задоволенні позовних вимог та наполягала на пропуску строку звернення позивача до суду.

Свідок ОСОБА_1 суду пояснила, що з 2016 року працювала в ТОВ «Чайка Віліна» адміністратором. 16 липня 2019 року вона підписала контракт з військовою частиною і 17 липня 2019 року вже знаходилася на службі, але їй надали можливість відвезти документи за місцем роботи. Вказувала, що розмову з директором підприємства вона записала на диктофон свого мобільного телефону, так їй запропонував чоловік, який в той день відвіз її на роботу. Пояснювала, що директор підприємства ОСОБА_4 відмовилася у неї отримувати копію контракту та лист військової частини та запропонувала залишити документи у бухгалтера ОСОБА_6 , але остання також відмовилася їх отримувати, тому вона їх залишила на столі у останній. Через декілька днів, а саме 22.07.2019 року вона направила зазначені документи поштою, але 28.08.2019 року вони повернулися. Вона вимушена була їх відправити 21.09.2019 року новою поштою кур`єром, але вони 24 жовтня 2019 року також повернулися, як не отримані. Одночасно 21.09.2019 року вона відправила документи електронною поштою на адресу підприємства. Вказувала, що з боку ОСОБА_4 їй не пропонувалося звільнитися за угодою сторін, ні яких заяв з цього приводу вона не писала. Лист про звільнення разом із наказом вона отримала 26 жовтня 2019 року, трудову книжку вона отримала в листопаді 2019 року.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що його дружина ОСОБА_1 працювала адміністратором у готелі «Чайка» з дня її відкриття. Контракт з військовою частиною дружина уклала 16.07.2019 року і наступного дня вона вже була на службі. 17.07.2019 року її відпустили зі служби, щоб вона відвезла документи, які гарантують її право на зберігання робочого місця та заробітною плати (контракт) на роботу, і він поїхав разом з нею. Пояснив, оскільки його дружина дуже хвилювалася, так як очікувала негативну реакцію з боку керівництва, то він запропонував їй розмову записати на диктофон мобільного телефону і сам його налаштував. Зміст розмови, які відбувалася між дружиною та керівником підприємства він почував із зробленої записі. Керівництво підприємства не збиралося зберігати за дружиною місце праці та заробітну плату, відмовилося отримувати контракт з військовою частиною, тому дружина спочатку направила документи поштою, коли вони повернулися, направила їх кур`єром новою пошти та одночасно на електронну адресу підприємства. Вказував, що його дружина не давала згоди на звільнення за угодою сторін. Його дружина проходить військову службу і на даний час.

Судом встановлені наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Наказом ТОВ «Чайка Віліна» № 5 від 30 листопада 2016 року, ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду адміністратора з 01 грудня 2016 року на умовах повного робочого часу позмінного графіку роботи з посадовим окладом згідно штатного розкладу (а.с.145-148).

Наказом за № 2 від 31 липня 2019 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за згодою сторін, згідно п.1 ст.36 КЗпП України (а.с.149).

Зважаючи звільнення незаконним ОСОБА_1 звернулася до суду із відповідною заявою.

Загальні підстави припинення трудового договору визначені приписами статті 36 КЗпП України, пунктом 1 частини першої якої підставою припинення трудового договору є, зокрема, угода сторін.

Статтею 21 КЗпП України, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За такого правового врегулювання основними умовами угоди про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України щодо яких сторони трудового договору повинні дійти згоди, є підстава припинення угоди сторін та строк, з якого договір припиняється.

Недосягнення сторонами згоди щодо припинення трудового договору та відсутність узгодженої дати звільнення, позбавляє роботодавця права на звільнення працівника за угодою сторін.

В пункті 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1 статті 36 КЗпП України, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника (стаття 38 КЗпП України).

Основними умовами угоди про припинення трудового договору за пунктом 1 частини 1 статті 36 КЗпП України щодо яких сторони трудового договору повинні дійти згоди є підстава припинення трудового договору та строк, з якого договір припиняється.

Визначення дати звільнення за згодою сторін є обов`язковою умовою такого звільнення, оскільки сприяє свідомому волевиявленню працівника щодо звільнення з підстав передбачених пунктом 1 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Відсутність належного волевиявлення не дає підстави вважати наявність наміру працівника звільнитись саме за згодою сторін, а сама по собі згода роботодавця задовольнити прохання працівника про звільнення також не означає наявність угоди про припинення трудового договору за пунктом 1 частини 1 статті 36 КЗпП України (за угодою сторін).

Застосування норми пункту 1 частини 1 статті 36 КЗпП України, заснованому на аналізі процедури досягнення угоди про звільнення працівника на підставі цієї норми можливо лише у разі дотримання обома сторонами:

- з боку працівника - чи містить заява про звільнення обов`язкові умови, необхідні для застосування даної норми, зокрема, свідоме волевиявлення щодо погодження строку, з якого договір припиняється;

- з боку роботодавця - чи містить ознаки волевиявлення та погодження заяви про звільнення працівника зі сторони відповідача, а саме чи міститься на ній резолюція уповноваженої посадової особи, яка має містити прізвище відповідної посадової особи, її підпис, дату вчинення, а також її зміст («не заперечую» або «погоджую» або «до наказу» інші), що може свідчити про волевиявлення зі сторони роботодавця.

Враховуючи те, що угодою сторін являється добровільне, компромісне та взаємне рішення (домовленість) сторін з питання визначення умов звільнення працівника із займаної посади, тому суд вважає, що примушування до укладення угоди у трудових відносинах виключається .

Припинити трудовий договір можна в будь-який час після досягнення угоди між роботодавцем та працівником. Ініціатива про припинення договору може виходити як від працівника, так і від роботодавця. І якщо одна зі сторін погоджується на пропозицію іншої, вважається, що сторони досягли угоди про припинення трудового договору і працівник звільняється з роботи.

Отже, однією з ознак, характерних для звільнення за згодою сторін, тобто взаємного волевиявлення, є відсутність зобов`язань сторін виконувати будь-які процесуальні дії одна стосовно іншої у вигляді попередження, зобов`язання щодо працевлаштування, подання, погодження звільнення з відповідним органом тощо.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується відповідачем, домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою не існувало, з боку позивача ні якого волевиявлення щодо погодження дати звільнення, не було. Звільняючи позивача за пунктом 1 частини 1 статті 36 КЗпП України, відповідач обґрунтовував свої дії тим, що директор ТОВ «Чайка Віліна» з повагою ставиться до всіх своїх співробітників, протягом часу намагалася знайти позивачку, яка декілька змін не виходила на роботу, про що були складені акти, прийняла рішення про звільнення позивачки. Однак, підприємство розуміючи, що ст.40 КЗпП може вплинути на подальшу долю працівника, надало можливість припинити трудовий договір саме за згодою сторін.

Тобто, судом встановлено, що між ОСОБА_1 (працівником) та ТОВ «Чайка Віліна» (роботодавцем) не було досягнуто згоди з усіх основних умов угоди про припинення раніше укладеного між ними трудового договору, оскільки не було волевиявлення позивачки на таке звільнення (відсутня заява позивачки) та не був узгоджений конкретний строк, з якого договір припиняється.

Дані порушення були зафіксовані і в акті Головного управління Держпраці у Донецькій області від 21.11.2019 року, під час проведення інспекційного відвідування юридичної особи ТОВ «Чайка Віліна», за заявою ОСОБА_1 щодо порушення трудового законодавства (а.с.27 звр.-30; 115-130). Отже, з урахуванням наведеного суд приходить до переконання про незаконність виданого ТОВ «Чайка Віліна» наказу № 2 від 31 липня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади адміністратора з 31 липня 2019 року на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеному між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , та військовослужбовцем ОСОБА_1 , остання прийняла умови контракту, строком укладення на три роки, з 16 липня 2019 року (а.с. 13-14).

Позивачка проходить військову службу і на даний час.

Позивачка намагаючись повідомити відповідача про укладання контракту про проходження військової служби та неможливості в подальшому її виходу на роботу, особисто 17 липня 2019 року привезла на підприємство копію зазначеного контракту та лист від ІНФОРМАЦІЯ_1 , заявив таким чином на збереження її гарантій роботодавцем.

На підтвердження факту відмови директора підприємства Гайдарової Г.І. отримати контракт, позивачкою була надана звукозапис розмови, яка відбулася між двома особами. Не зважаючи на те, що з даної розмови вбачається, що вона відбулася між особами саме щодо відмови в отриманні контракту про проходження військової служби, однак, суд з огляду на практику Європейського Суду та неможливістю ідентифікувати осіб, які ведуть розмову та часу такої розмови, не приймає його до увагу, в зв`язку сумнівом його достовірності.

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною 1 статті 119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Відповідно до частини третьої ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

За загальними вимогами вказаних вище норм матеріального права гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України поширюються на громадян України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Заперечуючи проти позову, представник відповідача стверджував, що оскільки позивачка уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб рядового складу строком на три роки, то відповідно до вимог ст.23 Закону № 2232 на неї не розповсюджуються гарантії щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку і таки працівники підлягають звільненню на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП.

Щодо позиції відповідача про відсутність гарантій працівникам, які уклали контракти про проходження військової служби на інший термін (3,5,10 років) суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і воїнську службу» (далі Закон № 2232) для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема для осіб рядового складу 3 роки. Частиною 3 встановлено, що для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другою цієї статті.

Отже при прийнятті особи на військову службу за контрактом на особливий період , у контракті має бути зазначений термін, передбачений ч.2 ст.23 Закону № 2232, що знайшло відображення у контракті, укладеним між позивачкою і Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , та зазначено, що він укладений під час дії особливого періоду.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Питання наявності особливого періоду в Україні поза межами строків мобілізації було предметом розгляду Вищого адміністративного суду України, який у постанові від 16 лютого 2015 року у справі № 800/582/14 дійшов висновку, що закінчення заходів мобілізації не припиняє особливий період. Крім того, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» особливий період не пов`язується з проведенням мобілізації та введенням воєнного стану.

Крім того, Верховний суд однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття "особливий період" у постанові від 25.04.2018 у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17), в якій зазначено, що особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 "Про часткову мобілізацію". Президент України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

Окрім наведеної постанови таку саму правову позицію сформовано і в інших постановах Верховного суду, зокрема від 14.02.2018 року у справі № 131/1449/16-ц; у справі №727/2187/16-ц; у справі № 640/4439/16-ц ; у справі 211/1546/16-ц.

Отже, дотримуючись правової позиції Верховного суду сформульованої у вищезазначених постановах, суд дійшов висновку, що особливий період в Україні діє, починаючи із 17 березня 2014 року і продовжує діяти до сьогодення.

Матеріалами справи безспірно встановлено, що позивачка ОСОБА_1 з 01 грудня 2016 року перебувала у трудових відносинах з відповідачем, з 16 липня 2019 року проходить службу у Збройних Силах України, у зв`язку з укладенням контракту під час дії особливого періоду і з цього моменту, за положеннями трудового законодавства, за нею зберігаються гарантії передбачені ч.3 ст. 119 КЗпП України.

Отже, суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з порушенням норм трудового законодавства, оскільки вступ позивачки на військову службу здійснювався під час дії особливого періоду в Україні, своєї згоди на припинення трудового договору за згодою сторін, остання не давала, а тому на позивачку поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в якому вона працювала на час вступу на військову службу, до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення, відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України.

Щодо клопотання відповідача про застосування строків позовної давності як підстави для відмови в задоволенні позову, суд зазначає наступне.

Статтею 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися до суду з заявою у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно вимог ч.1 ст.263 ЦК України перебіг позовної давності зупиняється якщо позивач перебуває у Збройних Силах України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 була звільнена з роботи 31 липня 2019 року, а 16 липня 2019 року її було зараховано на військову службу за контрактом. Таким чином, перебіг строку позовної давності було зупинено у зв`язку з проходженням позивачкою військової служби, яку вона проходить по теперішній день.

Допитані судом свідки ОСОБА_1 і ОСОБА_7 стверджували, що саме 17 липня 2019 року позивачка повідомила директора підприємства про наявність контракту, але остання відмовилася його отримувати. Внаслідок чого, позивачка 22.07.2019 року направила контракт Укрпоштою на адресу Готелю «Чайка», але уповноважена особа підприємства відмовилася його одержувати (а.с.108) і 28.08.2019 року лист був повернутий, через закінчення строку зберігання. 20.09.2019 року позивачка знову направила контракт на адресу підприємства Укрпоштою та одночасно кур`єрською службою Нова пошта, однак даний лист також не був вручений та повернутий позивачці. Відповідно позивачка була вимушена направити зазначені документи на електронну пошту Готелю (а.с.16-27).

Зазначені дії позивачки свідчать, що вона на протязі декількох місяців намагалася повідомити підприємство про наявність контракту про проходження військової служби, однак підприємство свідомо не отримувало зазначену кореспонденцію.

28 жовтня 2019 року позивачка поштою отримала наказ про її звільнення від 31.07.2019 року за п.1 ст.36 КЗпП України та розрахунок при звільненні (а.с.32-34), а з відповідним позовом звернулася до суду 21.11.2019 року (а.с.1), що свідчить про звернення позивачки із зазначеним позовом у передбачений законом строк.

Таким чином, враховуючи всі вищенаведені обставини, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо скасування наказу про звільнення та про поновлення на роботі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік.

Згідно з п. 32 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок). Зокрема, відповідно до абзацу 3 п.2 розділу 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

За змістом абзацу 4 п. 4 розділу 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 року № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом обчислення середньої заробітної плати проводиться з урахуванням норм цього Порядку, тобто виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини, для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п.8 Порядку).

Згідно довідки-розрахунок ТОВ «Чайка Віліна» середній заробіток ОСОБА_1 за два місяці, що передували її звільненню (травень 2019 року та червень 2019 року), складає 7053,16 гривень, кількість робочих годин за вказаний період становить 172,5, середньогодинна заробітна плата становить 40,89 гривень (7053,16:172,5). Позивачем надані відомості щодо графіку роботи останньої, з якими у судовому засіданні погодився відповідач, тому суд при розрахунку середнього заробітку приймає їх до уваги.

З дня звільнення, тобто з 31 липня 2019 року, до дня постановлення рішення у справі тривалість робочого часу позивачки ОСОБА_1 в робочих годинах становить 1518 робочих годин.

Таким чином, сума середнього заробітку ОСОБА_1 , з урахуванням графіку роботи останньої, за період з 31 липня 2019 року по 22 квітня 2020 року становить: 1518 годин х 40,89 гривень = 62071,02 гривень, вказана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Щодо позовних вимог позивачки про покладення на службову особу директора ТОВ «Чайка Віліна» ОСОБА_4 , винну в незаконному звільненні обов`язку покрити шкоду, заподіяну підприємству, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст..237 КЗпП, суд покладає на службову особу, винну в незаконному звільненні або переведені працівника на іншу роботу, обов`язок покрити шкоду, заподіяному підприємству, установі, організації у зв`язку з оплатою працівникові часу вимушеного прогулу або часу виконання нижче оплачуваної роботи. Такий обов`язок покладається, якщо звільнення чи переведення здійснено з порушенням закону або якщо власник чи уповноважений ним орган затримав виконання рішення суду про поновлення на роботі.

Однак, звертаючись до суду з даними позовними вимогами, позивач, службову особу - директора ТОВ «Чайка Віліна» ОСОБА_4 , винну в незаконному звільненні, в якості сторони за даною цивільною справою не залучив, не зважаючи на роз`яснення вимог ст.12 ЦПК України, щодо ризику настання наслідків, пов`язаних із не вчиненням процесуальних дій, в даному випадку залучення директора підприємства ОСОБА_4 в якості третьої особи.

За таких обставин, суд відмовляє в даній частині в задоволенні позову ОСОБА_1 та зазначає, що підприємство має право звернутися до суду із позовом до службової особи, винної в незаконному звільненні працівника та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з часу виплати зазначеної суми.

Щодо стягнення з відповідача судових витрат у розмірі 1268,40 гривень, суд зазначає наступне.

Згідно з ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Як вбачається із довідки, виданої 19 листопада 2019 року приватним нотаріусом Скоробогатько О.В., ОСОБА_1 за вчинення нотаріальних дій, а саме за посвідчення довіреності сплатила 500 грн. (а.с.62).

Право на правову допомогу гарантовано статтями 8, 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України (Рішення від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000; Рішення від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009; Рішення від 11 липня 2013 року № 6-рп/2013).

Витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 42, 56 ЦПК).

Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України від 20 грудня 2011 року № 4191-VI "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах".

Підстави, межі та порядок відшкодування судових витрат на правову допомогу, надану в суді як адвокатом, так і іншим фахівцем у галузі права, регламентовано у пункті 2 частини третьої статті 79, статтях 84, 88, 89 ЦПК.

Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

З урахуванням викладеного, суд приходить до переконання про відмову в задоволенні позову в даній частині, оскільки надання довіреності на представництво інтересів в суді не є витратами на правову допомогу в розумінні вимог ст.137 ЦПК України, окрім того, відповідно до довідки, наданої приватним нотаріусом взагалі не вбачається коли саме була посвідчена довіреність, кому за довіреністю доручається і які саме дії здійснювати, не надано ні яких розрахункових документів, які б свідчили про сплату зазначеної суми.

Відповідно до вимог ч.6 ст.141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Отже, з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір в розмірі 768,40 гривень за вимоги немайнового характеру та на користь позивачки, сплачений нею судовий збір в розмірі 768,40 гривень за вимоги майнового характеру.

Допустите негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

Керуючись ст. 263-265 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Чайка Віліна» про поновлення на роботі, скасування наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» № 2 від 31 липня 2019 року про звільнення з посади адміністратора ОСОБА_1 з 31 липня 2019 року на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на підприємстві Товариство з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» на посаді адміністратора.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення, тобто з 31 липня 2019 року, по день ухвалення судового рішення, тобто 22 квітня 2020 року у розмірі 61127 (шістдесят одна тисяча сто двадцять сім) гривень 30 копійок, з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при її виплаті.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 768,40 гривень (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» в дохід держави судовий збір в розмірі 768,40 гривень (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок) за вимоги немайнового характеру.

Допустите негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка Віліна» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

В решті позовних вимог ОСОБА_1 , відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Донецького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було проголошено лише вступну і резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Із повним текстом рішення суду можна ознайомитися у Єдиному державному реєстрі судових рішень за адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Відомості про сторін у справі:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; тел. : НОМЕР_3 .

Відповідач: ТОВ «Чайка Віліна», юридична адреса: 87501 Донецька область, місто Маріуполь, Приморський бульвар, будинок 7, , тел. : НОМЕР_4 .

Суддя І.Г. Мельник