Справа № 184/1476/20
Номер провадження 2/184/409/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 рокум. Покров

Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Томаш В.І.,

за участю секретаря судового засідання Михайлової Т.В.,

розглянувши в м. Покров у спрощеному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович «про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню», -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду з вищевказаним позовом, в якому посилається на те, що 16.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №12293, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість в розмірі 21894,82грн. Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В., на підставі виконавчого напису №12293 від 16.07.2020 року приватного нотаріуса ЖМНО Горай О.С. про стягнення заборгованості на користь ТОВ «Вердикт Капітал» в розмірі 21894,82 грн., було винесено постанову ВП №62693989 від 06.08.2020 року про звернення стягнення на доходи боржника ОСОБА_2 та звернуто стягнення на її доходи.

Вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням закону, а саме нотаріус при вчиненні виконавчого напису не дотримався вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»: вчинив оскаржуваний виконавчий напис про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин кредитних договорів, не перевірив, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку. Нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги.

Згідно з ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами,установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувана та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувана (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувана раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувана, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувана до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Тому з наведених норм вбачається, що нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку (постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі - Перелік), чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до пункту 1 Переліку для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. №662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", було внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до пункту 2 яких доповнено перелік стягненням заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду по справі №826/20084/14 від 22.02.2017 року зазначені зміни, що внесені Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014р. №662 до Переліку визнано незаконними та не чинними, (ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017р. у справі №826/20084/14 залишено без змін.

Тому позивач вважає, що Виконавчий напис №12293 від 16.07.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, є таким, що не підлягає виконанню. Позивач просить суд позовні вимоги задовольнити.

Позивач та її представник ОСОБА_3 в судове засідання не з`явились, але надали заяву, в якій просять розглянути справу у їх відсутності, позовні вимоги підтримують в повному обсязі та просять їх задовольнити, не заперечують проти заочного розгляду справи.

Представник відповідача ТОВ «Вердикт Капітал» в судове засідання повторно не з`явився, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується підписом в рекомендованому повідомленні, причину своєї неявки суду не повідомив, відзив не надав.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання повторно не з`явився, про час та місце розгляду був повідомлений належним чином, що підтверджується підписом в рекомендованому повідомленні, причини неявки суду не повідомив.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В. в судове засідання повторно не з`явився, про час та місце розгляду був повідомлений належним чином, що підтверджується підписом в рекомендованому повідомленні, причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до ст.280 ЦПК України суд зі згоди позивача ухвалив рішення про заочний розгляд справи.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Суд, дослідивши матеріали справи і оцінивши їх в сукупності, прийшов до висновку, що заявлені вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню за наступних підстав.

Згідно із ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Аналогічні положення містяться у ст.ст. 15, 16 ЦК України, за якими кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених ЦПК України, відповідно до ст. 81 ЦПК України. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 2 статті 77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, між Акціонерним банком "АЛЬФА-БАНК" (правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 1 від 21.06.2016р. є ТОВ «Кредитні Ініціативи», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 2019-1К1/ВЕСТА від 26.12.2018р . є тОВ «Фінансова компанія «ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 16-01/19/1 від 16.01.2019р. є ТОВ «Вердикт Капітал») та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №401680513 від 18.07.2015 року, відповідно до якого остання отримала кредит.

16.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №12293, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість в розмірі 21894,82грн. Приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименко Р.В., на підставі виконавчого напису №12293 від 16.07.2020 року приватного нотаріуса ЖМНО Горай О.С. про стягнення заборгованості на користь ТОВ «Вердикт Капітал» в розмірі 21894,82 грн., було винесено постанову ВП №62693989 від 06.08.2020 року про звернення стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 та звернуто стягнення на її доходи (а.с.16).

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Зокрема, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Кабінетом Міністрів України 29 червня 1999 року прийнято постанову №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

26 листопада 2014 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №662, якою внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, пунктом 2 наведеної постанови КМУ доповнено Перелік №1172 після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості

та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Проте, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 65037659) визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме, в тому числі й п.2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості

та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Вказана постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, а ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у даній справі відмовлено у перегляді цієї ухвали Вищого адміністративного суду України.

Резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21.03.2017 року №23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 24.11.2017 року №92.

Тобто, на момент вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису (31.07.2019 року), кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, не входили до Переліку №1172, адже постанова КМУ про доповнення вказаного Переліку цим розділом, була визнана незаконною та нечинною судовим рішенням, яке набрало законної сили, а тому з врахування приписів ст.87 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не мав законних підстав для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, а відтак, виконавчий напис не може бути підставою для відкриття виконавчого провадження, адже нечинні акти цивільного законодавства не породжують права та обов`язки.

Слід зазначити, що пункт 1 Переліку №1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів і не може застосовуватись до кредитного договору, укладеного у простій письмовій формі.

Крім того, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставо держателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до п. 3.1, 3.6 ст. 3 Глави 13 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №293/6 нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.03.1999р.

Судом встановлено, що позивач не отримував письмової вимоги про усунення порушень у не менш ніж тридцяти денний строк, що є обов`язковою вимогою відповідно до п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів».

Таким чином, нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено отримання її мною, що унеможливило подання нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Отже, оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушеннями вимог законодавства, а

саме:

-без необхідної перевірки та встановлення безспірності боргу;

-позивачем не було отримано письмове повідомлення про факт вчинення виконавчого напису нотаріусом;

-нотаріус вчинив виконавчий напис про стягненням заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - кредитних договорів, але не перевірив, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Правовідносини щодо видачі виконавчого напису нотаріуса регулюються Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року №3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктом 3.1 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік документів).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання банком письмової вимоги боржнику про усунення порушень.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.

Відповідно до правової позиції ВСУ по справі №6-887цс17 від 05.07.2017р.: «з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Відповідно до постанови ВСУ №310/9293/15ц від 23.01.2018р. при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Тому суд вважає, що виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, вважає за необхідне стягнути з ТОВ «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору 840,80 грн..

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, ст.ст. 4, 5, 12, 13, 17-19, 76-82, 141, 258, 259, 263-266, 268, 280-282, 352, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович «про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню» - задовольнити.

Визнати виконавчий напис №12293 від 16 липня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, відповідно до якого стягнуто грошові кошти у сумі 21894 (двадцять одна тисяча вісімсот дев`яносто чотири гривні) 82 копійки з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» () таким, що не підлягає виконанню.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники справи, яким повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, мають право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом 30 днів, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку.

На рішення може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду через Орджонікідзевський міський суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 26.10.2020р.

Суддя Орджонікідзевського міського суду В. І. Томаш