П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 року м. Київ

Справа № 22-11258 Головуючий у 1-й інстанції: Шум Л. М.

Унікальний № 759/4306/20 Доповідач - Пікуль А. А.

Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі:

головуючого Пікуль А. А.

суддів Гаращенка Д. Р.

Невідомої Т. О.

за участю секретаря Осінчук Н. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного сулу міста Києва від 08 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

у с т а н о в и л а:

У березні 2020 року ОСОБА_1 пред`явив в суд позов до Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, в якому просив визнати його звільнення необґрунтованим та поновити його на роботі в Державній установі «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» на посаді охоронника відділу забезпечення охорони, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 лютого 2020 року до дня поновлення на роботі (а.с.1-3).

Позовні вимоги були обґрунтовані тим, що позивач працював охоронником відділу забезпечення охорони в Державній установі «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» (далі ДУ ЦОП) з 01 серпня 2018 року згідно наказу № 122о/с від 31 липня 2018 року.

Наказом № 18о/с від 06 лютого 2020 року був звільнений за п. 4 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (за прогул без поважних причин) на підставі наказу ДУ ЦОП від 05 лютого 2020 № 6 «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ».

Звільнення вважав незаконним і необґрунтованим з наступних підстав. При прийомі на роботу ОСОБА_1 було повідомлено, що його режим роботи як охоронника складається з чергування доба через три, що відповідає вимогам ст. 50 Кодексу законів про працю України. Однак вказаний режим роботи не дотримувався роботодавцем, що проявилось у збільшенні тривалості робочого часу та несплаті коштів за понаднормовий час роботи та нічні чергування.

З метою врегулювання цих питань позивач 12 березня 2019 року звернувся до ДУ ЦОП із заявою № Д-22 щодо укладення з позивачем трудового договору у письмовій формі. Однак в порушення вимог п.4 ч. 1 ст. 24 Кзпп України договір укладений не був.

Внаслідок таких порушень вимог трудового законодавства між адміністрацією ДУ ЦОП як роботодавцем та позивачем виник конфлікт. Адміністрація створювала всілякі негативні зміни в режимі роботи та відпочинку позивача, що проявлялось у збільшенні робочого часу, несплаті грошей за понаднормовий час роботи та нічних чергувань, переведеннях без його згоди з об`єкту в м. Києві на об`єкт в м. Вишневе, порушеннях вимог Закону України «Про відпустки», внаслідок чого позивач не пішов у відпустку згідно графіку, заява Д-107 від 22 листопада 2019 року.

Вершиною порушення трудового законодавства адміністрацією стало повідомлення позивачу 27 грудня 2019 року через месенджер Viber, що у січні 2020 року позивач повинен чергувати кожну ніч (крім вихідних і святкових днів) з 20.00 год. до 08.00 год.

З приводу цього грубого порушення ОСОБА_1 звернувся через месенджер Viber до т.в.о. начальника ДУ ЦОП ОСОБА_2 з проханням припинити це беззаконня.

Внаслідок звернення цей графік змінили на інший, відповідно до якого позивач мав іти на роботу щоденно з 9.00 год. до 18.00 год. (крім вихідних і святкових днів). Під підпис з графіками позивача ніхто не ознайомлював.

Враховуючи, що зазначеними змінами режиму роботи знову грубо порушені вимоги ст. 32 КЗпп України, а також згідно зі ст. 19 Конституції України, позивач 30 грудня 2019 року через месенджер Viber, а 01 січня 2020 року (№ Д-1 від 02 січня 2020 року) звернувся до т.в.о. начальника ДУ ЦОП ОСОБА_2 з вимогою припинити порушувати законодавство про працю та відновити трудові права. При цьому попередив, що залишає за собою право не виконувати графік роботи, складений з порушенням чинного трудового законодавства відносно нього.

Однак жодних дій щодо відновлення трудових прав та усунення допущених порушень КЗпП України роботодавцем вжито не було.

Враховуючи це, 15 січня 2020 року позивач звернувся до Державної служби України з праці з проханням провести перевірку в ДУ ЦОП на предмет дотримання роботодавцем вимог законодавства про працю.

Будь-яких повідомлень від адміністрації через месенджери чи засоби зв`язку щодо відновлення трудових прав та приведення графіку чергувань позивача у відповідність до вимог чинного законодавства ОСОБА_3 не отримував.

31 січня 2020 року позивач отримав відповідь від ДУ ЦОП за № Д-1/51/02-2020 на свою заяву від 15 січня 2020 року, в якій відсутня будь-яка інформація щодо усунення адміністрацією порушень трудового законодавства.

Через месенджер WhatsApp, позичачу було повідомлено графік чергування на лютий місяць 2020 року, відповідно до якого позивач мав виходити на роботу в добове чергування 03, 06 лютого і далі за графіком, що позивач і робив, поки 06 лютого 2020 року безпідставно не був звільнений.

Позивач вважав, що порушень вимог законодавства України, прогулів не здійснював та був звільнений з роботи за свою активну позицію у відстоюванні трудових прав.

Рішенням Святошинського районного сулу міста Києва від 08 травня 2020 року позов ОСОБА_1 до Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, залишено без задоволення. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 840 грн 80 коп. судового збору.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити (а.с.137-142).

У своєму відзиві на апеляційну скаргу начальник Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» Валігура С. А. вказав, що один працівник жодним чином не може оголосити страйк, оскільки це суперечить нормам законодавства. Порядок реалізації права на страйк передбачений положенням про порядок проведення страйку як крайнього засобу вирішення колективного трудового спору (конфлікту) та примирних процедур під час страйку, який ОСОБА_1 дотримано не було.

Заслухавши доповідь судді Пікуль А. А., пояснення учасників справи: ОСОБА_1 та його представника, адвоката Федоріна І. В., які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити; представників Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», Чирви О. М. та Варічева Я. М., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити оскаржуване рішення без змін, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія доходить висновку про те, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

При розгляді справи в суді першої інстанції встановлені наступні обставини.

31 липня 2018 року відповідно до наказу Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» № 122 о/с позивача прийнято на посаду охоронником відділу забезпечення охорони з 01 серпня 2018 року. Підстава: заява ОСОБА_1 від 07 червня 2018 року.

Позивач 26 вересня 2018 року під особистий підпис ознайомився з посадовою інструкцією охоронника ВЗО Центру, яка затверджена начальником Центру. Даною посадовою інструкцією безпосередньо визначено завдання та обов`язки, права, відповідальність, кваліфікаційні вимоги охоронника ВЗО Центру тощо.

Вимоги щодо організації праці (служби) в Центрі визначені розділом II колективного договору, укладеного між адміністрацією і трудовим колективом Центру, який схвалено на загальних зборах трудового колективу 03 листопада 2016 року та зареєстровано органом місцевої влади.

Режим праці та відпочинку визначено розділом IV колективного договору а також деталізовано Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників Центру.

02 січня 2020 року позивач звернувся із заявою № Д-1 до керівництва Центру щодо змінення графіку чергування та добровільного невиконання несення служби у м. Вишневому.

На відповідне звернення позивача була надана відповідь за № Д-1/51/02-2020 від 27 січня 2020 року, в якій зазначено, що графік несення служби особовим складом відділу забезпечення охорони Центру за адресою: м. Вишневе на січень 2020 року відкоригованого 27 грудня 2019 року з урахуванням наданих позивачем пропозицій та зауважень. Окрім цього позивачу було повідомлено, що відсутність працівника на роботі без поважних причин за своєю природою є грубим порушенням трудової дисципліни і, як наслідок, тягне накладення одного з видів дисциплінарного стягнення - догану або звільнення.

У зв`язку зі службовою необхідністю графіком несення служби (роботи) охоронників ВЗО Центру за адресою: м. Вишневе, вул. Балукова, 24 робота охоронника ОСОБА_1 передбачалась у січні 2020 року з 09 до 18 години перед вихідними днями з 09 до 16 години 45 хвилин. При цьому умови праці не змінювались, а режим роботи відповідав загальним вимогам для працівників Центру відповідно до умов колективного договору.

Залишаючи без задоволення позов ОСОБА_1 районний суд виходив з того, що позивач систематично без поважних причин не виконував свої службові обов`язки. Відповідач правомірно звільнив ОСОБА_1 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, вказавши на прогул без поважних причин та врахував положення ч. 3 ст. 149 КЗпП України. Відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача з роботи. Звільнення позивача проведено у відповідності до діючого законодавства правомірно та з дотриманням визначеним законом строку й порядку, порушень трудових прав позивача судом не встановлено.

При перевірці указаних висновків районного суду у контексті доводів апеляційної скарги позивача апеляційний суд виходить з наступного.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів, обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими при вирішенні справи, є доведеними.

Висновки суду щодо відсутності підстав для задоволення позову ОСОБА_1 відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону.

Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин застосовані правильно.

Всі висновки суду першої інстанції, мотиви, з яких суд вважав встановленою наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 , нормативно-правові акти, якими керувався суд при ухваленні рішення, повно та послідовно викладені у мотивувальній частині оскаржуваного рішення (а.с.130-134).

Згідно зі ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення терміну його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до роз`яснень п. п. 22, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із наступними змінами та доповненнями), у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Статтею 149 КЗпП України врегульовано порядок застосування дисциплінарних стягнень. Так до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.

У даному випадку матеріали справи свідчать, що з 02 січня 2020 року до 02 лютого 2020 року, позивач був відсутній на робочому місці без поважних причин. Факт відсутності на роботі в означений період позивач не заперечує.

Аргументи позивача про те, що він був відсутній на роботі з поважних причин, оскільки ним фактично було оголошено страйк, про що повідомлено письмово керівництво відповідача спочатку за допомогою Viber, а в подальшому - письмово, шляхом подання відповідної письмової заяви, яка зареєстрована в Установі 02 січня 2020 року за № Д-1, не можуть бути прийняті апеляційним судом у якості підстав для скасування оскаржуваного рішення з огляду на таке.

Відповідно ст. 44 Конституції України ті, хто працює, мають право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Порядок здійснення права на страйк встановлюється законом з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки, охорони здоров`я, прав і свобод інших людей. Ніхто не може бути примушений до участі або до неучасті у страйку. Заборона страйку можлива лише на підставі закону.

Порядок здійснення права на страйк встановлено Законом України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» 137/98-ВР (далі Закон № 137) та Положенням про порядок проведення страйку як крайнього засобу вирішення колективного трудового спору (конфлікту) та примирних процедур під час страйку від 18 листопада 2008 року № 131 (далі Положення).

Згідно з вимогами вищевказаного Положення, страйк - це тимчасове колективне добровільне припинення роботи працівниками (невихід на роботу, невиконання своїх трудових обов`язків) підприємств, установ, організацій (структурного підрозділу) з метою вирішення колективного трудового спору (конфлікту).

Відповідно до п. п. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 Положення рішення про оголошення страйку на підприємстві приймається за поданням виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) або іншої організації, уповноваженої відповідно до ст. 3 Закону (137/98-ВР) представляти інтереси найманих працівників, загальними зборами (конференцією) найманих працівників шляхом голосування.

В поданні виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) або іншої організації, уповноваженої відповідно до ст. 3 Закону (137/98-ВР) представляти інтереси найманих працівників, викладаються вимоги найманих працівників, що були предметом колективного трудового спору (конфлікту), причини, через які примирні процедури не привели до вирішення колективного трудового спору (конфлікту), вказуються причини неможливості вирішення розбіжностей між сторонами іншим засобом, окрім страйку.

Рішення приймається загальними зборами (конференцією) найманих працівників шляхом голосування і вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість найманих працівників або 2/3 делегатів конференції.

Відповідно до цієї процедури приймається рішення про оголошення страйку і найманими працівниками структурного підрозділу або найманими працівниками, що належать до окремої категорії найманих працівників.

Відповідно до ст. 18 Закону № 137 порядок здійснення права на страйк встановлюється цим Законом. Страйк може бути розпочато, якщо примирні процедури не привели до вирішення колективного трудового спору (конфлікту) або роботодавець або уповноважена ним особа, організація роботодавців, об`єднання організацій роботодавців ухиляється від примирних процедур або не виконує угоди, досягнутої в ході вирішення колективного трудового спору (конфлікту).

З огляду на вищевикладені положення чинного законодавства у контексті обставин даної справи, колегія суддів доходить висновку, що подання ОСОБА_1 заяви про порушення вимог КЗпП України, у якій він вказав, що залишає за собою право до закінчення розгляду цієї заяви та відновлення його трудових прав не виконувати графік несення служби у м. Вишневе (а.с.7), не можна вважати оголошенням страйку, оскільки такі дії позивача не узгоджуються з вимогами Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» 137/98-ВР та Положенням про порядок проведення страйку як крайнього засобу вирішення колективного трудового спору (конфлікту) та примирних процедур під час страйку від 18 листопада 2008 року № 131 і фактично є самовільним залишенням роботи.

Доводи апеляційної скарги про те, що районним судом безпідставно стягнуто з позивача судовий збір за подання позову, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» він звільнений від сплати судового збору колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Звертаючись до суду з вказаним позовом ОСОБА_1 просив визнати його звільнення необґрунтованим та поновити його на роботі в Державній установі «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» на посаді охоронника відділу забезпечення охорони, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 лютого 2020 року до дня поновлення на роботі, тобто позивачем було заявлено дві позовних вимоги: 1) немайнового характеру (поновлення на роботі); 2) майнового характеру (стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викликаного незаконним звільненням з роботи).

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Крім того, ураховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням з роботи за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, який нараховується у розмірі середнього заробітку і спрямований на захист прав незаконно звільнених працівників.

Водночас відповідно до структури заробітної плати, визначеної ст. 2 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата складається з основної та додаткової заробітної плати, а також з інших заохочувальних та компенсаційних виплат. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій. Інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Крім того, на підставі ст. 2 Закону України «Про оплату праці» структуру заробітної плати можна визначити, беручи до уваги положення Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 (далі - Інструкція № 114/8713), розробленої відповідно до Закону України від 17 вересня 1992 року N 2614-XII «Про державну статистику» та Закону України «Про оплату праці» з урахуванням міжнародних рекомендацій у системі статистики оплати праці й стандартів Системи національних рахунків (за змістом преамбули цієї Інструкції).

Відповідно до пункту 1.3 Інструкції № 114/8713 для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат. Фонд оплати праці складається з: фонду основної заробітної плати; фонду додаткової заробітної плати; інших заохочувальних та компенсаційних виплат.

При цьому, середній заробіток за час вимушеного прогулу не включений до фонду оплати праці, оскільки за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема, компенсацією працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) у розумінні ст. 2 Закону України «Про оплату праці», тому не входить до структури заробітної плати.

З огляду на викладене пільга щодо сплати судового збору, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду таких справ в усіх судових інстанціях.

Доводи апеляційної скарги про те, що районним судом в порушення вимог процесуального законодавства прийнято відзив відповідача без даних щодо направлення вказаного відзиву позивачу, також не можуть бути прийняті у якості підстав для скасування оскаржуваного рішення, оскільки немає підстав вважати, що це призвело до неправильного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги про те, що районним судом проігноровано клопотання позивача про витребування від відповідача графіку чергування, табелю обліку робочого часу, наказів на преміювання за 2018-2020 роки, не мають правового значення для вирішення даного спору, у якому позивач не заперечує факт своєї відсутності на роботі і доказуванню підлягають обставини поважності причин такої відсутності.

Інших доводів щодо неправильності оскаржуваного рішення апеляційна скарга не містить.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи, доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують їх, тому підстав для скасування оскаржуваного рішення немає.

Керуючись ст. ст. 367-368, 374-375, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Святошинського районного сулу міста Києва від 08 травня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України та/або у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складений 23 жовтня 2020 року.

Головуючий А. А. Пікуль

Судді Д. Р. Гаращенко

Т. О. Невідома