Єдиний унікальний номер 725/2818/20
Номер провадження 2/725/476/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2020 року м. Чернівці

Першотравневий районний суд м. Чернівців

в складі:

головуючого судді - Нестеренко Є. В.

за участю:

секретаря судового засідання - Пентелюк П.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Першотравневого районного суду м. Чернівці в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , до ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_2 , треті особи: Приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Кривцова Крістіна Танасіївна, місце знаходження: м. Чернівці, площа Центральна, 5/13, Головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Чернівецькій області Південно-Західне міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Саінчук Євген В`ячеславович, місце знаходження: м. Чернівці вул. Пауля Целана, 11, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернулась до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи позов тим, що між позивачем та відповідачем 01.09.2014 року було укладено договір позики грошових коштів, згідно якого позивач отримала 476 203,00 гривень без відсотків строком до 01.09.2015 року. В забезпечення повернення коштів сторони 01.09.2014 року уклали іпотечний договір предметом якого стала квартира АДРЕСА_3 . 15.09.2015 року між сторонами було укладено договір про внесення змін та доповнень №1 до іпотечного договору від 01.09.2014 року згідно якого відповідач передала у строкове користування позивачеві грошові кошти у розмірі 880 303,27 гривень строком до 01.10.2015 року. У зв`язку із невиконанням позивачем взятих на себе зобов`язань за договором позики забезпеченого іпотекою приватним нотаріусом ЧМНО Кривцовою К.Т. 25.12.2015 року вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №49948, яким звернуто стягнення на квартира АДРЕСА_3 , що належала позивачеві на праві власності.

В подальшому 09.02.2016 року державним виконавцем Шевченківського відділу ДВС ЧМУЮ Бичек А.А. на підставі вказаного виконавчого напису відкрито виконавче провадження №50114306. 12.09.2016 року відповідач звернулась до державного виконавця із заявою в порядку п.1 ч.1. ст. 47 ЗУ «Про виконавче провадження». Пізніше 15.09.2016 року відповідач звернулась до відділу примусового виконання рішення управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області із заявою про повернення виконавчого документа із підстав визначених ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» у зв`язку із задоволенням своїх вимог за рахунок іпотечного майна (квартири) шляхом іншого способу стягнення. За результатами розгляду заяви відповідача старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішення управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області 15.09.2016 року Бушкевичем А.В. винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувану.

01.12.2016 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Саінчуком Є.В. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №50114306/2 щодо стягнення з позивача виконавчого збору в розмірі 90 822,49 гривень. В свою чергу 21.09.2016 року державним реєстратором Чернівецької міської ради Кравецькою Г.Ф. за відповідачем в порядку передбаченому ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» зареєстровано право власності на предмет іпотеки, а саме на квартиру АДРЕСА_3 .

Позивач зазначає, що відповідачем реалізоване право на звернення стягнення на предмет іпотеки 21.09.2016 року в силу ст. 59 Конституції України та ЗУ «Про іпотеку». Таким чином відповідач обрала спосіб захисту свого порушеного права шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання і реалізувала його, отримавши у власність квартиру АДРЕСА_3 .

Позивач вважає, що відповідач обравши спосіб захисту свого порушеного права шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки втратила право для захисту свого порушеного права шляхом вчинення виконавчого напису, а тому такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 25.12.2015 р., приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Кривцовою Крістіною Танасіївною та зареєстрованим в реєстрі за № 49948.

Провадження в справі відкрито ухвалою суду від 24.06.2020 року, судом постановлено проводити розгляд справи в порядку загального позовного провадження з повідомленням сторін.

Представник відповідача 27.07.2020 року подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що даний позов є необґрунтованим. Позивачем обраний не вірний спосіб захисту права, а також пропущено строки звернення до суду із даним позовом. В обґрунтуванні якого зазначає, що викладені обставини позивачем у позові дійсно мали місце, однак твердження позивача що їй не було відомо про існування постанови про повернення виконавчого документу стягувану є неправдивими. Оскільки вона зверталась до суду з позовом до позивачки про скасування арешту на майно і її позов був задоволений. Більше того зазначає, що позивач обрала неналежний спосіб захисту свого порушеного права, оскільки такі позови розглядаються в порядку адміністративного судочинства. На підставі вищевикладеного просила відмовити у задоволенні позову.

Представником позивача подано відповідь на відзив згідно якої вона зазначає, що заперечує проти обставин викладених відповідачем у відзиві та не визнає їх з наступних підстав. Щодо пропуску строку позовної давності зазначає, що позовна заява ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зняття арешту з майна надійшла до суду 07.08.2017 року, а тому строк позовної давності мав би вираховуватись не раніше 08.08.2017 року, а ОСОБА_1 звернулась із вказаним позивом до суду 23.06.2020 року тобто в межах трьохрічного строку позовної давності. Щодо обраного способу захисту та висновку Верховного суду на які посилається відповідач у відзиві стосуються виключно підсудності справ щодо оскарження постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, а у цій справі позивач просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, а тому зазначені у постановах Верховного суду правові відносини не підлягаю застосуванню у цій справі. Просить задовольнити позов в повному обсязі.

Ухвалою суду від 09.09.2020 року по вказаній справі закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

До початку судового засідання представник позивача подала до суду заяву, про розгляд справи за її відсутності та відсутності позивача, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просила позов задовольнити.

До початку судового засідання представник відповідача подала до суду заяву, про розгляд справи за її відсутності та відсутності відповідача, позовні вимоги не визнає, просила відмовити у задоволенні позову.

До початку судового засідання Головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Чернівецькій області Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Саінчук Євген В`ячеславович, подав до суду пояснення, із змісту якого просив розгляд справи проводити без його участі.

В судове засідання Приватний нотаріус ЧМНО Кривцова К.Т. не з`явилася, хоча своєчасно та належним чином була повідомлена про час та місце слухання справи, про причини неявки суд не повідомила, письмові пояснення не подала.

На підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України судове засідання проводилося без технічної фіксації.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів та ухвалити рішення, що відповідає положенням ст.259 ЦПК України.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено наступні фактичні обставини справи та відповідні ним правовідносини.

Згідно договіру позики грошових коштів від 01.09.2014 року укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , позивач отримала грошові кошти в розмірі 476 203,00 гривень без відсотків строком до 01.09.2015 року включно.

В забезпечення повернення коштів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 01.09.2014 року уклали іпотечний договір предметом якого стала квартира АДРЕСА_3 .

15.09.2015 року між сторонами було укладено договір про внесення змін та доповнень №1 до іпотечного договору від 01.09.2014 року згідно якого ОСОБА_2 передала у строкове користування ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 880 303,27 гривень строком до 01.10.2015 року включно.

У зв`язку із невиконанням позивачем взятих на себе зобов`язань за договором позики забезпеченого іпотекою приватним нотаріусом ЧМНО Кривцовою К.Т. 25.12.2015 року вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №49948, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_3 . Виконавчий напис виданий на підставі статей 87 ЗУ «Про нотаріат» та відповідно до п. 1 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року, № 1172.

На підставі даного виконавчого напису №49948 від 25.12.2015 року державним виконавцем Шевченківського відділу ДВС ЧМУЮ Бичек А.А. винесено постанову від 09.02.2016 року про відкриття виконавчого провадження під №50114306.

05.05.2016 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішення управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Саінчуком Є.В. винемено постанову про прийняття до виконання виконавчого провадження №50114306.

Згідно заяви від 15.09.2016 року ОСОБА_2 звернулась до відділу примусового виконання рішення управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області із заявою про повернення виконавчого документа із підстав визначених ст.37 ЗУ «Про іпотеку» у зв`язку із задоволенням своїх вимог за рахунок іпотечного майна квартири, шляхом обрання іншого способу стягнення.

15.09.2016 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішення управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Бушкевичем А.В. винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу.

01.12.2016 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішення управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Саінчуком Є.В. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №50114306/2 щодо стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 90 822,49 гривень.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року за наслідками розгляду цивільної справи № 756/7916/15-ц.

Відповідно до ч.3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не надала суду підтвердження відсутності боргу перед відповідачем, або невідповідності суми боргу. В матеріалах справи відсутні докази повного або часткового погашення боргу на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису, а тому суд не може встановити порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, а саме: факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу та інше.

Із змісту позову вбачається, що позивач фактично оскаржує постанову державного виконавця про повернення виконавчого документу стягувачу в частині стягнення з неї виконавчого збору. Посилання позивача на ст. 432 ЦПК України як підставу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є неналежними.

Твердження позивача про те, що відповідач задовольнила свої вимоги шляхом обрання іншого способу, а саме звернення стягнення на предмет іпотеки не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Оскільки цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, суд не вправі самостійно ініціювати питання про витребовування докази.

Відповідно до ч.4 ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Отже, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів в обґрунтування свого позову, суд позбавлений можливості встановити факт підтвердження(або спростування) безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом, порушення нотаріусом порядку(процедури) вчинення виконавчих написів нотаріусами, що стало б підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту свого порушеного права, оскільки оскарження дій державного виконавця здійснюється в іншому порядку. Таким чином позивачу необхідно звернути до суду за захистом свого порушеного права в порядку Розділу VII Глави 3 ЦПК України.

Таким чином позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.6-13,81,133,141, 258-273, 355 ЦПК України, ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», суд, -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , до ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_2 , треті особи: Приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Кривцова Крістіна Танасіївна, місце знаходження: м. Чернівці, площа Центральна, 5/13, Головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Чернівецькій області Південно-Західне міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Саінчук Євген В`ячеславович, місце знаходження: м. Чернівці вул. Пауля Целана, 11, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено учасниками справи, а також особами, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки в апеляційному порядку повністю або частково протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Чернівецького апеляційного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Першотравневого

районного суду м.Чернівці Є. В. Нестеренко