КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/9283/2020 Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Судді-доповідача Гуля В.В.,

суддів Сержанюка А.С., Лівінського С.В.,

за участю секретаря Линок С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк», ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 10 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк», Приватного нотаріуса Таранушенка Володимира Миколайовича, третя особа: Сихівський відділ ДВС м. Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області, про скасування виконавчого напису нотаріусу, визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відшкодування моральної шкоди,-

встановив:

Представник позивача Калман Д.А., який діє в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом та просив суд скасувати виконавчий напис приватного нотаріуса Слов`янського міського нотаріального округу Таранушенка В.М. №2611 від 28.12.2017 року та визнати його таким, що не підлягає виконанню. Стягнути з відповідача завдану моральну шкоду у розмірі 50000 грн. Витрати на правничу допомогу стягнути з відповідачів солідарно.

В обґрунтування позову зазначили, що 11 квітня 2008 року між ОСОБА_1 та ВАТ АБ «Укргазбанк», правонаступником всіх прав і обов`язків якого є ПАТ АБ «Укргазбанк» було укладено кредитний договір № Ф-604. Кредит надавався в сумі 94900 грн на придбання автомобіля марки Ford, модель Fiesta 2007 року випуску.

Розділ 5 кредитного договору визначає відповідальність за неналежне виконання договору.

Так п.5.4. договору встановлює, що позичальник не відповідає за порушене зобов`язання, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили (обставин форс-мажору), визначених цим розділом.

Сторони погодились, що у випадку виникнення форс-мажорних обставин (непереборної сили), що не залежать від волі сторін, як: війни, військові дії, блокади, ембарго інші міжнародні санкції, валютні обмеження, інші дії держави, що створюють неможливість виконання сторонами своїх зобов`язань, пожежі, є повені, інші стихійні лиха або сезонні явища, сторони звільняються від виконання своїх зобов`язань на період дії зазначених обставин. Доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий відповідними державними органами.

Виникнення форс-мажорних обставин продовжує термін виконання взаємних зобов`язань сторін по цьому договору на період тривалості дії таких обставин відшкодування збитків обох сторін.

Строк позовної давності за договором встановлюється сторонами в три роки.

Згідно положень статті 2 ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, а також юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

Банки та інші фінансові установи, а також кредитори зобов`язані скасувати зазначеним у цій статті особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

Позивач має статус внутрішньо переміщеної особи на підставі довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, яка підтверджує, що він переселився з м. Луганськ і на даний час проживає у м. Львів. Про це він неодноразово повідомляв банк по телефону та письмово. . Проте, останнім, всупереч вимог діючого законодавства так це і не було враховано.

Після ознайомлення позивача із матеріалами виконавчого провадження, а саме 26.02.2019 йому стало відомо, що ПАТ АБ «Укргазбанк» звернувся до приватного нотаріуса видачею виконавчого напису.

28.12.2017 року приватним нотаріусом Слов`янського міського нотаріальної округу Таранушенко В.М. вчинений виконавчий напис за № 2611 шляхом звернення стягнення на автомобіль марки Ford модель Fiesta, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску, номер шасі № VIN- НОМЕР_2 , НОМЕР_4, тип Легковий Хетчбек, який належить на праві власності ОСОБА_1 .

З вказаним виконавчим написом позивач не згоден, так як вважає, що нотаріус не дотримався актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом, що призвело до порушення прав та інтересів позивача з огляду на наступне.

Приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми ЗУ «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Виконавчий напис містить вимогу про сплату заборгованості на загальну суму у розмірі 41664,28 коп. При цьому, жодних роз`яснень по розрахункам заборгованості позивач не отримував. На письмові вимоги позивача про надання інформації щодо періоду за який виникла заборгованість, її математичного розрахунку, банк відповіді так і не надав.

А тому, виникає питання щодо документів, на підставі яких розраховувалась безспірна заборгованість позивача, які пред`являлися банком для подальшого звернення з виконавчим написом до виконання.

Представник позивача звертає увагу суду на ряд порушень, які були здійсненні при вчиненні виконавчого напису:

1)у виконавчому написі зазначене неправильне прізвище позивача, зокрема вказано ОСОБА_1 ;

2)у виконавчому написі вказане старе місце реєстрації позивача, хоча банк знав, що позивач виїхав з м. Луганськ. В останніх своїх зверненнях до позивача банк вказував нову адресу проживання позивача.

3)приватний нотаріус не пересвідчився у безспірності заборгованості боржника і не врахував, що банком було надіслано не вимогу до позивача про сплату заборгованості, а Лист-претензія. Зазначений лист за вих. № 525/57/2017 від 09.11.2017 не містить детального розрахунку заборгованості, що не дає підстав позивачу, сплачувати заборгованість у розмірі, який не відповідає дійсності.

До моменту переїзду у м. Львів позивачем сплачувався кредит відповідно до взятих на себе зобов`язання по договору. Проте, через ситуацію, яка склалася на Сході країни, останній не мав можливості в подальшому сплачувати заборгованість.

У Виконавчому написі зазначений період, протягом якого проводиться стягнення, а саме, з 08.11.2014 року по 07.11.2017 рік. При цьому, позивач позбавлений можливості перевірити, чи дійсно розрахунок заборгованості, який зазначений у виконавчому написі, відповідає періоду, який вказано. Банк всіляко уникає надати інформацію, щодо самого розрахунку заборгованості, на жодні заяви позивача відповіді не надає, по телефону жодної детальної інформації не вказує.

Такі дії банку свідчать про штучне створення ситуації, яка б дозволила останньому звернутися до приватного нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, який був виданий з порушенням ряду норм діючого законодавства України та вказує на поверхневий підхід приватного нотаріуса до вчинення виконавчого напису.

Приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис без належного дослідження документів, визначених у Переліку, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

Позивач вважає дії відповідачів такими, що порушили права та інтереси позивача, які призвели до винесення неправомірного виконавчого напису, відкриття на його підставі виконавчого провадження, що в подальшому обмежило право позивача вільно розпоряджатися своєю власністю.

Щодо стягнення моральної шкоди представник позивача зазначає, що вчинене відповідачами порушення прав позивача призвело до моральних страждань, постійних переживань щодо невизначеності обставин, емоційних перенапружень та моральних страждань, які призвели до нервових стресів та погіршення самопочуття, погіршення стану здоров`я, загострення хронічних захворювань.

Позивач є учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, внаслідок чого має значні розлади здоров`я. Постійні переживання призводять до погіршення і так незадовільного стану ОСОБА_1 , що підтверджується виписками з медичної картки останнього.

Починаючи з листопада 2018 року позивач вимушений був постійно звертатися за захистом своїх порушених прав до адвокатів, що призвело до втрати ним нормальні життєвих зв`язків, поваги в очах оточуючих, що принижує його честь, гідність, вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Протягом вказаного періоду він перебуває в стані морального пригнічення та дискомфорту; його фізичний стан значно погіршився.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 10 вересня 2019 року позов задоволено частково. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 28 грудня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Слов`янського міського нотаріального округу Таранушенко Володимиром Миколайовичем, зареєстрований в реєстрі № 2611.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» (адреса: м. Київ, вул. Єреванська, буд. 1, ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судові витрати у розмірі 11000 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» (адреса: м. Київ, вул. Єреванська, буд. 1, ) на користь держави судовий збір в розмірі 768,40 грн. В решті позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду в частині відмови йому у стягненні моральної шкоди та стягнення правничих витрат у розмірі 5000 грн солідарно з обох відповідачів, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду у цій частині та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, мотивуючи тим, що рішення було постановлено з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що маюють значення для справи.

В апеляційній скарзі ПАТ «Укргазбанк» просить рішення суду скасувати і в задоволенні позову відмовити повністю, оскільки для вчинення виконавчого напису банком було вчинено всі необхідні дії на надано документи (докази), які свідчать про безспірність заборгованості відповідно до вимог закону. Крім того витрати на правничу допомогу є наспівмірними вимогам, не вказано мінімальних цін на конкретні послуги, відсутній детальний опис вказаних послуг.

Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк» подало відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 в якому зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Вказує, що посилання апелянта на ст.1167 ЦК України як на обгрунтування позовних вимог, щодо порядку відшкодування шкоди є помилковим відповідно до правової позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 9 листопада 2016 року у справі №6-1575цс16.

Що стосується наведених розрахунків витрат як позивачем так і судом першої інстанції не відповідає критеріям встановленим частиною 4 ст.137 ЦПК України, заявлений розмір послуг є неадекватним по відношенню до предмета спору, складності справи, часу та обсягу витрачених адвокатом на виконання відповідних робіт (наданих послуг).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.12.2017 року приватним нотаріусом Слов`янського міського нотаріального округу Таранушенком В.М., на підставі пункту 1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2611 про звернення стягнення на автомобіль марки Ford модель Fiesta, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску, номер шасі № VIN- НОМЕР_2 , НОМЕР_4, тип Легковий Хетчбек, який належить на праві власності ОСОБА_1 , переданий в заставу ВАТ АБ «Укразбанк» у забезпечення виконання кредитних зобов`язань за кредитним договором № Ф-604 від 11.04.2008, укладеним між ОСОБА_1 та ВАТ АТ «Укгразбанк». За рахунок коштів отриманих від реалізації зазначеного автомобіля задовольнити вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» правонаступника ВАТ АБ «Укразбанк» у розмірі 41664,28 грн з них: заборгованість по кредиту строкова - 0,00 грн; заборгованість по кредиту прострочена - 11297,76 грн; заборгованість по процентам поточна - 0,00 грн; заборгованість по процентам прострочена - 6745,31грн; пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 11844,56 грн; пеня за несвоєчасну сплату процентів - 4051,42 грн; штраф в розмірі - 4745,00 грн.

Стягнення здійснюється за період з 18.11.2014 -07.11.2017 років.

Вказаний виконавчий напис було вчинено на підставі наступних документів, наданих приватному нотаріусу ПАТ АБ «Укргазбанк»: заява директора Східної регіональної дирекції АБ «Укргазбанк»; розрахунок заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № Ф-604 від 11.04.2008 підписаний директором Східної регіональної дирекції АБ «Укргазбанк»; претензія про повернення заборгованості по кредиту від 09.11.2017 на ім`я поручителя ОСОБА_2 , підписана директором Східної регіональної дирекції АБ «Укргазбанк»; зворотнє поштове повідомлення про отримання кореспонденції; квитанція про оплату поштової кореспонденції;

претензія про повернення заборгованості по кредиту від 09.11.2017 на ім`я позичальника ОСОБА_1 , підписана директором Східної регіональної дирекції АБ «Укргазбанк»; зворотнє поштове повідомлення про отримання кореспонденції; ксерокопія кредитного договору № Ф-604 від 11.04.2008, посвідчена провідним економістом ВАТ АБ «Укргазбанк» ОСОБА_3; ксерокопія договору застави транспортного засобу від 11.04.2008 посвідчена ОСОБА_3 .

Задовольняючи позов в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд виходив з того, що приватним нотаріусом Таранушенко В.М. вчинено виконавчий напис на підставі заяви директора Східної регіональної дирекції АБ «Укргазбанк», підтвердження повноважень якого нотаріальна справа не містить; без наявності оригіналу договору застави (надана лише його копія засвідчена написом від руки ОСОБА_3 ); без оригіналу чи належним чином засвідченої копії договору, що встановлює основне зобов`язання - кредитного договору (надана копія засвідчена невстановленою особою ОСОБА_3 ); без засвідченої стягувачем копії письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю, з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (матеріали нотаріальної справи не містять копії договору поруки, за допомогою якого можна встановити особу поручителя та його адресу); без оригіналу розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання (надана квитанція про сплату за відправку кореспонденції тільки на ім`я ОСОБА_2 , ймовірного поручителя); без довідки банку про ненадходження платежу.

Крім того, матеріали нотаріальної справи по оспорюваному виконавчому напису не місять засвідченої виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Натомість, наданий банком розрахунок заборгованості за кредитним договором є лише відображенням розрахунків відповідача щодо наявності грошового зобов`язання позичальника та не можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача.

Також встановлено, що позивач є внутрішньо переміщеною особою, тобто на кредитні правовідносини позивача та банку розповсюджуються положення ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», що додатково та беззаперечно свідчить про відсутність безспірної заборгованості з огляду на наявність штрафів та пені банківському розрахунку.

Відмовляючи в задоволенні моральної шкоди, суд виходив з того, що звернення відповідача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, пред`явлення його до виконання не свідчать про протиправність поведінки відповідача та наявність в його діях складу цивільного правопорушення, тому у позовних вимогах в цій частині слід відмовити.

В частині стягнення з відповідачів витрат на професійну правничу допомогу, суд вказав, що законодавець передбачив певний спосіб захисту порушеного права у випадках оскарження виконавчого напису та визначив, що в даному випадку позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню повинен бути пред`явлений до стягувача. Тобто відповідачем по такій категорії справ є стягувач. Тому позивач помилково включив до кола відповідачів приватного нотаріуса. Розподіл судових витрат повинен відбуватися з урахуванням одного належного відповідача - ПАТ АТ «Укргазбанк».

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу стороною позивача надано суду письмові докази: копія договору та ордеру на підставі договору про надання правової допомоги від 18.04.2019, відповідні квитанції та акти наданих послуг за представництво інтересів в суді та складання певних процесуальних документів. Загальна сума зазначених витрат уточнена представником позивача на день винесення рішення та складала 16000 грн та підтверджена належними та допустимими доказами, які суд приймає до уваги.

Під час розгляду справи в Солом`янському районному суд м. Києва було призначено 4 судових засідання, 2 з яких не відбулися по причині відпустки головуючого судді, тому вищевказана сума підлягає зменшенню в частині представництва інтересів позивача в суді, а саме: за квитанцією від 08.07.2019 на суму 2500 грн, що передувала судовому зсіданню 15.07.2019, за квитанцією від 06.08.2019 на суму 2500 грн, що передувала судовому засіданню 20.08.2019.

Проте такий висновок суду відповідає обставинам справи та вимогам закону не в повній мірі.

За загальним правилом стст.15, 16 ЦК, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом.

Порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 цього закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена гл.14 закону «Про нотаріат» та гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст.87 закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів.

У ст.88 закону «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з пп.2.1 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Учинення нотаріусом виконавчого напису -це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису- надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, по захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника -це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками -наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у пп.2.3 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів стст.15, 16, 18 ЦК, стст.50, 87, 88 закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.

Для правильного застосування положень стст.87, 88 закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права дійшла Велика палата ВС у постанові від 29.03.2019 у цивільній справі №137/1666/16-ц.

На час виникнення кредитних правовідносин, укладення договору застави транспортного засобу позивач був зареєстрований та проживав у АДРЕСА_2 .

Як зазначає позивач - він проживає в м. Львів. За адресою: АДРЕСА_1 ВАТ «Укргазбанк» направляв ОСОБА_1 претензію про повернення заборгованості по кредиту.

Згідно ст. 2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, а також юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

Банки та інші фінансові установи, а також кредитори зобов`язані скасувати зазначеним у цій статті особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 2 грудня 2015 р. № 1275-р Київ затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України, серед яких є місце Луганськ.

Встановлено, що позивач є внутрішньо переміщеною особою (Довідка від 14.05.2015 року № (а.с. 17)), тобто на кредитні правовідносини позивача та банку розповсюджуються положення ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції».

Згідно спірного виконавчого напису запропоновано, в тому числі задовольнити вимоги про стягнення пені за несвоєчасне погашення кредиту в розмірі 11844,56 грн; пені за несвоєчасну сплату процентів в розмірі 4051,42 грн. та штрафу в розмірі 4745 грн., що не свідчить про безспірну заборгованість перед стягувачем, оскільки відповідно до вказаних вище вимог закону кредитор свого обов`язку скасувати боржнику, як внутрішньо переміщеній особі пені, штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами у період проведення антитерористичної операції не виконав, в зв`язку з чим висновки суду в цій частині відповідають обставинам справи та вимогам закону та спростовують доводи апеляційної скарги банку в цій частині про наявність безпірної заборгованості.

В зв`язку з тим, що постанова КМУ № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» втратила чинність з моменту її прийняття, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова КМ України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованостіпровадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29 листопада 2001 року (Висновок ВП ВС від 15.04.2020 року № 554/6777/17 (61-19494св18)).

При цьому колегія суддів відступила від висновку, викладеному в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21 лютого 2018 року у справі № 910/5226/17, та вказала, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, судом правильно застосовано норми матеріального права і в цій частині, оскільки стягувачем не надано нотаріусу оригінал нотаріально посвідченої угоди, тобто виконавчий напис вчинено без наявності оригіналу договору застави (надана лише його копія засвідчена написом від руки ОСОБА_3 ); не надано письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості та довідки фінансової установи про ненадходження платежу.

Разом з тим, в матеріалах нотаріальної справи є належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання, як того вимагає постанова КМУ №1172 (оригінал чи засвідчена копія)в зв`язку з чим в цій частині судове рішення підлягає зміні з виключенням з його мотивувальної частини висновку таку підставу для задоволення позову.

Крім цього суд не звернув уваги та не перевірив доводи позивача в тій частині, що подана до стягнення заборгованість заявлена за період більш ніж три роки, що є додатковою підставою для визнання вионавчого напису таким, що не підляга виконанню.

А також судом помилково зменшенно суму в частині представництва інтересів позивача в суді, а саме: за квитанцією від 08.07.2019 на суму 2500 грн, що передувала судовому зсіданню 15.07.2019, за квитанцією від 06.08.2019 на суму 2500 грн, що передувала судовому засіданню 20.08.2019 з тих підстав, що ці засідання не відбулися по причині відпустки головуючого.

Відповідно до актів наданих послуг № 12 від 15.07.2019 року та № 15 від 20.08.2019 року представник апелянта представляв інтереси свого довірителя на судових засіданнях, які були призначені на 15.07.2019 року та 20.08.2019 року. Представництво інтересів клієнта в суді, включає в себе не тільки саму присутність у судовому засіданні, але й підготовку до засідання, обрання правової позиції, підготовка та подання клопотань до засідання через канцелярію суду тощо. Всі ці дії були виконані представником апеллянта адвокатом Калманом Д.А. в дні засідання, які не з вини останнього не відбулися.

Таким чином в частині вирішення судових витрат рішення суду підлягає скасуванню і ухвалення в цій частині нового судового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу повністю.

Віходячи з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), співмірності витрат, яка покладається на сторону, колегія суддів вважає, що їх розмір, який підтверджений документально відповідає правовому висновку, викладеного в постанові ВП ВС від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-Ц (провадження 14-382ЦС-19). Аналогічні правові позиції викладені в постановах ВП ВС від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 та постановах Касаційного адміністративного суду у складі ВС від 17 вересня 2019 року у справі № 810/3806/18, від 31 березня 2020 року у справі № 726/546/19.

Зі змісту та характеру відносин між учасинками справи вбачається, що спір у позивача виник саме через невиконання договірних зобов`язань і реалізацію прав заставодержателя щодо предмета застави (постанови від 17 квітня 2018 року у справі № 815/6956/15, від 24 квітня 2018 року у справі № 825/478/17, від 29 травня 2018 року у справі № 826/19487/14, від 30 травня 2018 року у справі № 826/9417/16, від 6 червня 2018 року у справі № 804/3509/17, від 16 жовтня 2018 року у справі № 804/14296/15, від 14 листопада 2018 року № 826/1656/18, від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц).

нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача (постанова від 14.08.2019 у справі № 519/77/18).

Таким чином підстав для стягнення з нотаріуса судових витрат, як зазначає позивач, є безпідставним.

Щодо позовних вимог про моральну шкоду то поняття моральної (немайнової) шкоди і порядок її відшкодування нзначається статтею 23 ЦК України. Зокрема, підставами для відшкодування моральної шкоди жуть бути порушення майнових, особистих немайнових прав особи, а також зобов`язань у з гпадках, передбачених договором або законом.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я у душевних стражданнях, яких фізична : соба зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких тодичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від іоактеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей ~: терпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала : ральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших Тставин. які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У пунктах 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року 4 (зі змінами та доповненнями) «Про судову практику в справах про відшкодування ральної (немайнової) шкоди» судам роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти трати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших егативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Сам по собі факт порушення права, за відсутності доведеної наявності вищезазначених втрат немайнового характеру, не є підставою для відшкодування моральної шкоди, а її наявність відповіднодповідно до загальних засад змагальності цивільного процесу підлягає доведенню особою, яка порушує питання про її відшкодування.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і злеречення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів, показаннями свідків.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

До позовної заяви боржником подано копії оглядів невролога та кардіолога які не містять ні прізвища пацієнта ні підпису та печатки лікаря, також не доведено у чому саме полягає моральна шкода, завдана позивачу, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір такої шкоди. Причинний зв`язок, який би підтверджував вину відповідачів у заподіянні позивачу моральної шкоди відсутній, а відтак висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення є обгрунтованими.

Крім того, спір між сторонами виник черезневиконання договірних зобов`язань, якими не передбачено відшкодування моральної шкоди Крім того, спір між сторонами виник черезневиконання договірних зобов`язань, якими не передбачено відшкодування моральної шкоди.

Доводи апеляційної скарги позивача в цій частині висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 10 вересня 2019 року в його мотивувальній частині, щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню змінити.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 10 вересня 2019 року в частині вирішення судових витрат скасувати і ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» на користь ОСОБА_1 16000 грн витрат на правничу допомогу.

В іншій частині рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 10 вересня 2019 року залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в розмірі 6740 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач В.В. Гуль

Судді А.С. Сержанюк

С.В. Лівінський