Справа № 361/5961/18
Провадження № 2/361/158/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2020 року Броварський міськрайонний суд Київської області в складі:

судді - Сердинського В.С.

при секретарях - Латенко Л.П., Мищенко С.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бровари цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

у с т а н о в и в:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ФОП ОСОБА_2 про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позивач зазначала, що відповідно до наказу №4 від 25 червня 2018 року, винесеного ФОП ОСОБА_2 , її було прийнято на посаду «продавець-консультант». Таким чином, відбулося укладення трудового договору між працівником та роботодавцем в особі відповідача.

Згаданим наказом чи жодним іншим документом, із яким позивача було ознайомлено, робоче місце чи місце роботи останньої не визначалося, хоча фактично, за усною вказівкою відповідача, позивач працювала у торговому залі, що розміщується у ТРЦ «Lavina Mall» (м. Київ, вул. Берковецька, 6-Д).

Так, 15 серпня 2018 року, відчувши стійке погіршення самопочуття, позивач змушена була звернутися до лікаря із подальшим оформленням листка непрацездатності серія: АДЕ №073880, яким було встановлено період непрацездатності, починаючи із 15 серпня та закінчуючи 18 серпня 2018 року. Однак, повернувшись до роботи 20 серпня 2018 року позивача ознайомили із наказом про звільнення, зважаючи на вчинений 16 серпня 2018 року прогул без поважних причин. Зі своєї сторони, позивачем було одразу надано відповідачу копію листка непрацездатності, адже відсутність в останньої журналу реєстрації листків непрацездатності, порядок ведення якого встановлено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 р. №110, не дозволило б у майбутньому встановити достовірність подачі та наступного збереження оригіналу, який позивачем в подальшому було надіслано відповідачу поштою.

Вважає, що дії відповідача щодо винесення наказу №6 від 16 серпня 2018 року про звільнення було вчинено із грубим порушенням законодавства України про працю.

Також зазначала, що незаконне звільнення її із посади «продавця-консультанта» потягнуло за собою моральні страждання, втрату нею нормальних життєвих зв`язків та необхідність додаткових зусиль для організації свого життя.

Разом з тим, 07 вересня 2018 року листом ФОП ОСОБА_2 , направленим на адресу позивача, було надіслано копію наказу №6.1 від 20.08.2018 р. про скасування наказу про звільнення від 16 серпня 2018 року, та копію наказу №6.2 про звільнення ОСОБА_1 за прогул, вчинений 20 серпня 2018 року.

Згадані документи було направлено на адресу ОСОБА_1 лише 07.09.2018 р., що вказує про їх оформлення «задньою» датою та підтверджується відомостями на описі вкладення.

Таким чином, наразі підставою для незаконного звільнення є не наказ №6 від 16 серпня 2018 року, а наказ №6.2 ФОП ОСОБА_2 від 20 серпня 2018 року, який винесений із тими ж порушеннями.

Зокрема, в наказі №6 від 16.08.2018 р. ОСОБА_1 було звільнено із 16 серпня 2018 року, тому остання вважалася звільненою з наступного дня після того, з якого починається строк звільнення. Оскільки, строк звільнення починається з 16 серпня 2018 року, наступний за ним день - 17 серпня 2018 року. Виходячи з цього, уже 17 серпня 2018 року ОСОБА_1 не мала жодних трудових обов`язків, в тому числі перебувати на роботі, виконувати трудові функції, що підтверджується і пунктом 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці від 29.07.1993 р. №58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

Таким чином, 20 серпня 2018 року ОСОБА_1 не могла і не повинна бути на робочому місці, яке більше того не визначено для останньої жодним рішенням роботодавця.

Наказ №6.1 від 20.08.2018 р., яким було скасовано наказ №6 від 16.08.2018 р., було надіслано ОСОБА_1 тільки 07.09.2018 р., тобто уже після його винесення.

Середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 16 серпня 2018 року по 13 квітня 2020 року становить: 16 493,76 грн. - середній заробіток за 2018 рік + 48 386,80 грн. - середній заробіток за 2019 рік + 15 153,64 грн. - середній заробіток за 2020 рік = 80 206,01 грн.

Посилаючись на викладене, позивач просила суд скасувати наказ №6.2, винесений 20 серпня 2018 року ФОП ОСОБА_2 ; поновити ОСОБА_1 на посаді «продавця-консультанта» у ФОП ОСОБА_2 ; стягнути із ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 80 206,01 грн., моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн., а також витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 15 000 грн.

В судовому засіданні представник позивача Ганчук Г.В. позовні вимоги підтримав, надав пояснення аналогічні позовній заяві, просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні відповідач ФОП ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_3 позовні вимоги не визнала, заперечувала проти їх задоволення в повному обсязі, просила про застосування строку позовної давності, або відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_4 показала, що працює в ФОП ОСОБА_2 з 28 червня 2018 року, з ними працювала позивач ОСОБА_1 , яка спочатку працювала гарно, а потім гірше, в тому числі і з покупцями, все більше часу проводила в телефоні. При влаштуванні на роботу, свідок власноруч писала заяву, під підпис ознайомлювалася з внутрішнім розпорядком. Відповідач узгоджує графік роботи з продавцями до початку місяця, він зберігається у них в тумбочці стола. Позивач приходила за розрахунком і документами з молодим чоловіком, відповідач не перешкоджала їй надавати пояснення.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_5 показала, що позивач ОСОБА_1 прийшла на роботу в 2018 році, спочатку зарекомендувала себе з позитивної сторони, але потім почала вести себе некультурно, працівники зверталися до відповідача ФОП ОСОБА_2 з проханнями про звільнення позивача, їй надали випробувальний термін. Відповідач запропонувала позивачу звільнитися за згодою сторін, але остання комусь зателефонувала і пішла з роботи. Свідок з позивачем не конфліктувала, усно та письмово робила їй зауваження, графік роботи розробляється на початку місяця, якщо потрібно продавці міняються. Графік зберігається в тумбочці стола, інколи відповідач сама працює, але дуже рідко. Перевірки відповідач не проводила. Один продавець приходить раніше іншого на дві години.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показала, що працює продавцем-консультантом у ФОП ОСОБА_2 , графік роботи складається відповідачем з продавцями, зберігається у них в столі. Позивач свою роботу не виконувала, сиділа в телефоні. Правила внутрішнього розпорядку знаходяться в куточку споживання, зміна продавців фіксується.

В останнє судове засідання учасники справи не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, направили до суду заяви про розгляд справи в їхню відсутність з урахуванням раніше наданих пояснень та матеріалів справи.

Судом встановлено, що наказом №4 від 25 червня 2018 року, винесеного відповідачем ФОП ОСОБА_2 , позивача ОСОБА_1 прийнято з 26 червня 2018 року на постійну роботу на посаду продавця-консультанта з окладом 3735,00 грн. на місяць. Підстава - заява ОСОБА_1 про прийняття на роботу від 25.06.2018 р. (а.с.9,76,77 том І).

25.06.2018 р. відповідачем ФОП ОСОБА_2 було подане повідомлення про прийняття працівника на роботу згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 р. №413 (а.с.78 том І).

26.06.2018 р. між відповідачем ФОП ОСОБА_2 та позивачем ОСОБА_1 було укладено трудовий договір №9 між працівником та особою, яка використовує найману працю (а.с.79 том І).

Відповідно до п.п.4,5,7 трудового договору №9 від 26.06.2018 р., час виконання робіт установлюється згідно графіку роботи торгового центру (позмінно), обідня перерва одна година, сумарний облік робочого часу не повинен перевищувати норму тривалості робочого часу з розрахунку 40 годин на тиждень. При розподілі робочого дня на частини зазначається тривалість кожної з частин та перерва між ними. Наприклад, з 8:00 годин до 12:00 годин та з 17:00 годин до 20:00 годин. Розподіл робочого дня на частини можливий і в ході виконання трудового договору, про що складається відповідне доповнення до цього договору. При цьому сторони мають право встановлювати сумарний облік робочого часу за певний період (місяць, квартал тощо). Тривалість робочого часу не повинна перевищувати у вибраному періоді нормальну тривалість робочого часу з розрахунку 40 годин на тиждень. Вихідні дні надаються згідно графіку та згодою працівника з ФОП. При вирішенні питань, не передбачених цим договором, сторони керуються загальними нормами законодавства про працю України.

Відповідачем ФОП ОСОБА_2 затверджено правила внутрішнього трудового розпорядку та посадову інструкцію продавця підприємства торгівлі (а.с.80-88 том І).

Наказом №6 від 16 серпня 2018 року, позивача ОСОБА_1 було звільнено з посади продавця-консультанта з 16 серпня 2018 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (а.с.10 том І).

Зазначені обставини підтверджуються також записами в трудовій книжці позивача ОСОБА_1 (а.с.14-16 том І).

На підставі розпорядження ФОП ОСОБА_2 від 16.08.2018 р. у зв`язку зі звільненням позивачу ОСОБА_1 нараховано та виплачено матеріальну допомогу в розмірі 4219,50 грн., що підтверджується відомостями на виплату готівки №ВЗП НОМЕР_1 та №ВЗП-000018 за серпень 2018 року, а також підписом в особовій картці позивача (а.с.92-94,95,103,104 том І).

Відповідно до пояснювальної записки відповідача ФОП ОСОБА_2 , у зв`язку із порушенням позивачем ОСОБА_1 трудової дисципліни, відповідно до доповідної записки старшого продавця ОСОБА_5 від 20.07.2018 р., відповідач вирішили звільнити її з посади продавця-консультанта. На пропозицію щодо звільнення за згодою сторін позивач категорично відмовилася та залишила робоче місце 15 серпня 2018 року о 16 годині (а.с.90,96 том І).

Згідно акту, складеного відповідачем ФОП ОСОБА_2 та старшим продавцем ОСОБА_5 20 серпня 2018 року, з 15 серпня 2018 року 16:00 годин по 16 серпня 2018 року позивач ОСОБА_1 не вийшла на роботу. В телефонному режимі поскаржилася на погане самопочуття, була усно попереджена про звільнення за прогул. Зустріч відбулася 20 серпня 2018 року о 17:15 годині, де позивачу було пред`явлено наказ про звільнення, з яким вона ознайомилася і розписалася не пред`явивши на той момент жодних поважних причин відсутності. Позивач отримала повний розрахунок, копію наказу, трудового договору та трудову книжку, залишаючи магазин знайомий позивача передав копію листка непрацездатності відповідачу ФОП ОСОБА_2 (а.с.97 том І).

Вищезазначене відображається також в пояснювальній записці відповідача ФОП ОСОБА_2 , свідки: ОСОБА_7 та ОСОБА_5 (а.с.98 том І).

Відповідно до листка непрацездатності серії АДЕ №073880, позивач ОСОБА_1 мала загальне захворювання та перебувала на амбулаторному лікуванні з 15 серпня 2018 року по 18 серпня 2018 року, до роботи стати 19 серпня 2018 року (а.с.11 том І).

Оригінал вказаного листка непрацездатності направлено відповідачу ФОП ОСОБА_2 22 серпня 2018 року, що підтверджується відповідною квитанцією та описом поштового вкладення (а.с.12,13 том І).

Наказом №6.1 від 20 серпня 2018 року, винесеного відповідачем ФОП ОСОБА_2 , в зв`язку з наданням позивачем ОСОБА_1 копії лікарняного листка, скасовано наказ на звільнення продавця-консультанта ОСОБА_1 від 16 серпня 2018 року №6 та внесено необхідні зміни в трудову книжку останньої (а.с.38 том І).

З графіку роботи продавців-консультантів на серпень 2018 року вбачається, що позивач ОСОБА_1 мала наступні робочі дні: 1,4,5,6,14,15,16,25,28,29 серпня з 13 до 22 години, 9,10,11,19,20,21,24,26,31 серпня - з 10 до 19 годин (а.с.89 том І).

Наказом №6.2 від 20 серпня 2018 року, в зв`язку з відсутністю на роботі 20 серпня 2018 року, позивача продавця-консультанта ОСОБА_1 звільнено з 20 серпня 2018 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважної причини (а.с.37 том І).

Відповідно до опису вкладення до цінного листа, 07 вересня 2018 року оригінал листка непрацездатності, відповідь ФОП ОСОБА_2 щодо неналежного оформлення листка непрацездатності, копія наказу №6.1 та копія наказу №6.2 були направлені на адресу позивача ОСОБА_1 та отриманні останньою 11 вересня 2018 року, що підтверджується відстеженням поштових відправлень (а.с.39,106-108 том І).

Згідно направлення на проведення інспекційного відвідування №1161 від 19.09.2018 р., на підставі звернення позивача ОСОБА_1 , Головним управлінням Держпраці у Київській області було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_2 з 20.09.2018 р. по 21.09.2018 р., за результатами якого інспектором праці ОСОБА_8 складено Акт інспекційного відвідування №КВ 1161/1322/АВ від 21.09.2018 р., відповідно до якого за результатами проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_2 порушень законодавства про працю на предмет додержання законодавства про працю та не оформлення трудових відносин не встановлені (а.с.109-113 том І).

Відповідно до листа Головного управління Держпраці у Київській області №4.3/2-П-4914-5170 від 06.11.2018 р., підстави для притягнення головного державного інспектора Дмитренко А.В. до відповідальності відсутні, так як звернення ОСОБА_1 розглянуто в межах чинного законодавства (а.с.152 том І).

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.

Законом України від 28.12.2014 р. №77-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці», який набув чинності з 1 січня 2015 року, внесені зміни до Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України), а саме: виключено статтю 241 щодо обов`язку державної служби зайнятості здійснювати реєстрацію трудових договорів, укладених між працівником і фізичною особою.

Водночас, статтю 24 КЗпП України доповнено новою частиною третьою, яка зазначає, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, наразі законодавство про працю чітко встановлює форму укладення трудового договору, а саме: наказ чи розпорядження. Відтак, трудовий договір між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ФОП ОСОБА_2 було оформлено наказом №4 від 25 червня 2018 року, що підтверджується копією повідомлення про прийняття працівника на роботу від 25.06.2018 р.

Також, у пункті 2.4. Правил трудового розпорядку від 02.01.2018 р., затверджених відповідачем ФОП ОСОБА_2 зафіксовано спосіб укладення трудового договору - шляхом винесення наказу.

Відповідно до статті 29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Дослідивши трудовий договір №9, суд дійшов висновку, що його було підписано між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ФОП ОСОБА_2 26.06.2018 р. , тобто після фактичного призначення позивача ОСОБА_1 на роботу, згідно наказу №4 від 25.06.2018 р.

Таким чином, встановлення умов праці після укладення трудового договору суперечить статті 29 КЗпП України.

Статтею 29 КЗпП України визначено спосіб підтвердження факту ознайомлення працівника із його обов`язками, в тому числі щодо робочого часу. Таким підтвердженням є виключно розписка працівника.

У відповідності до частини другої статті 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Однак, із доданого відповідачем до відзиву графіку роботи продавців-консультантів не вбачається підтвердження ознайомлення із вказаним графіком позивача.

Вказівка у заяві позивача ОСОБА_1 від 25.06.2018 р. на правила трудового розпорядку не дає можливості встановити із якими саме правилами розпорядку та у якій редакції було ознайомлено позивача.

Правила внутрішнього трудового розпорядку від 02.01.2018 року, надані відповідачем ФОП ОСОБА_2 , не нумеровані, не скріплені та не містять підпису позивача про ознайомлення. При цьому вони не встановлюють конкретний графік роботи, вказуючи виключно про загальний робочий час.

Також, позивача не було ознайомлено із посадовою інструкцією, про що свідчить відсутність її власноручного підпису.

Як зазначено у правовому висновку, викладеному Верховним Судом у постанові від 18 червня 2018 року №396/1560/16-ц, необхідно встановити, що вимоги роботодавця були доведені до відома працівника, в іншому випадку звільнення внаслідок невиконання цих вимог є незаконним.

Не підтверджуються жодними доказами посилання відповідача ФОП ОСОБА_2 на несумлінність виконання позивачем ОСОБА_1 трудових обов`язків, а також її невідповідність займаній посаді.

Недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Саме до таких висновків зводиться правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 30.05.2018 р. у справі №297/3092/15-ц.

Відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як вказано Верховним Судом у постанові від 06 березня 2018 року у справі №235/2284/17, основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Згідно ч.ч.1,3 ст.149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Відсутність таких пояснень не перешкоджає застосуванню стягнення, якщо власник зможе довести те, що пояснення від працівника він зажадав, але працівник їх не дав. Як правило, таким доказом є акт, складений за підписом кількох осіб на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Під час застосування до позивача ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення 20 серпня 2018 року відповідач ФОП ОСОБА_2 не надала можливості реалізувати надане частиною 1 статті 149 КЗпП України право надати письмові пояснення про наявність поважних причини відсутності на роботі 19 та 20 серпня 2018 року.

Про звільнення з 20 серпня 2018 року позивач ОСОБА_1 дізналася 11 вересня 2018 року, отримавши листа у якому містилися копії відповідних наказів, що підтверджується письмовими матеріалами справи.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем ФОП ОСОБА_2 при здійсненні своєї підприємницької діяльності було порушено чинні норми трудового законодавства при звільненні позивача ОСОБА_1 із займаної посади.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

За змістом частини першої статті 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Тобто, на відміну від інших трудових спорів, коли строк звернення до суду обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення.

Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 29 жовтня 2018 рок у справі №479/1056/17-ц.

Як встановлено статтею 256 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Частиною першою статті 5 ЦПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до частини першої, другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, КЗпП України встановлює конкретний спосіб судового захисту у разі незаконного звільнення працівника, яким є вимога про поновлення на роботі із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відтак, системний аналіз статті 256 Цивільного кодексу України у її логічному зв`язку із приписами частини першої статті 233 та статті 235 КЗпП України, дозволяє дійти висновку, що звільнений працівник не може вважатися таким, що звернувся до суду поза межами позовної давності, якщо пред`явив вимогу про поновлення на роботі в місячний строк з дня вручення наказу про звільнення.

Як визнається сторонами, та в силу частини першої статті 82 ЦПК України не потребує доказування, наказ про звільнення №6 від 16.08.2018 р. було вручено позивачу 20 серпня 2018 року.

В той час, накази №6.1 та №6.2 позивачу не вручалися роботодавцем взагалі, а були направлені на адресу зареєстрованого місяця проживання тільки 07 вересня 2018 року та отримані 11 вересня 2018 року.

Як зазначено частиною шостою статті 124 ЦПК України, строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Відповідно до фіскального чеку за №866, 17 вересня 2018 року позивач ОСОБА_1 здала на пошту позовну заяву про поновлення на роботі, адресовану Броварському міськрайонному суду Київської області (а.с.213 том І).

Крім того, виконання рішення суду про поновлення на роботі полягає саме у скасуванні роботодавцем наказу про звільнення працівника та видачі наказу про поновлення на тій же посаді.

Встановлений судом факт звільнення позивача з порушенням вимог трудового законодавства вказує на незаконність наказу про звільнення. Рішення суду про поновлення на роботі є достатнім способом поновлення прав працівника і не вимагає визнання наказу про звільнення незаконним, як окремого способу захисту порушених прав. Скасування ж неправомірного наказу про звільнення взагалі не віднесено до компетенції суду, оскільки такі дії вчиняються роботодавцем при виконанні рішення про поновлення на роботі.

З огляду на викладене, суд дійшов правильного висновку, що доводи відповідача щодо зміни підстав позову та звернення позивача до суду з даними позовними вимогами з пропуском строку позовної давності є безпідставними, а позов позивачем було пред`явлено у межах строків передбачених статтею 233 КЗпП України.

Таким чином, суд вважає за необхідне поновити позивача ОСОБА_1 на посаді продавця-консультанта у відповідача ФОП ОСОБА_2 .

Позовна вимога щодо скасування наказу №6.2 від 20 серпня 2018 року, винесеного ФОП ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Як вбачається із змісту Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, що затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 03 листопада 2004 року №532/274/136-ос/1406, листок непрацездатності не повинен містити інформацію про адресу роботи хворого.

Відтак, повернення листка непрацездатності на дооформлення такого реквізиту як «адреса місця роботи» не узгоджується із приписами законодавства України.

Відповідно абзаців третього та четвертого пункту 32 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.

Вказаної позиції дотримується Верховний Суд у численних постановах від 09.10.2019 р. по справі №479/568/17; від 11.09.2019 р. по справі №523/9943/16-ц; від 04.07.2019 р. по справі №761/14333/17; від 05.06.2019 р. по справі №401/1676/15-ц.

Верховний Суд у постанові від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц сформував висновок щодо застосування норм права відповідно якого, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП України, пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.

Відповідно до частини четвертої статті 263 Цивільного процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, відповідно до частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Матеріали справи не містять доказів вини позивача у тривалому розгляді справи, тому підлягають задоволенню позовні вимоги стосовно стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період із 20 серпня 2018 року до дати винесення судового рішення.

Позивачем невірно визначено кількість днів вимушеного прогулу в 2018 році, оскільки період з 15.08.2018 р. по 18.08.2018 р. не є вимушеним прогулом, а відносяться до днів непрацездатності, тому ці дні повинні виключатися з розрахунку середнього заробітку. Таким чином середній заробіток має відраховуватися з 20 серпня 2018 року - день незаконного звільнення.

Приписи частини першої статті 27 Закону «Про оплату праці» вказують, що Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України, чим відсилають до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100).

За змістом абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Звільнення позивача ОСОБА_1 відбулося в серпні 2018 року, відтак для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу береться виплати за червень та липень 2018 року.

Згідно довідки від відповідача ФОП ОСОБА_2 від 10.06.2019 р., заробітна плата позивача ОСОБА_1 за червень 2018 року становить 560,25 грн., за липень 2018 року - 3 735,00 грн. Середньоденна заробітна плата робочого дня складає 171,81 грн. (а.с.228 том І).

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Як вбачається із наданих відповідачем табелю обліку робочого часу за червень та липень 2018 року, позивачем було відпрацьовано 25 робочих днів (три у червні 2018 року та 22 у липні 2018 року) та отримано (560,25 + 3735,00) 4 295,25 грн. (а.с.226,227 том І).

Розрахунок середньоденної заробітної плати: 4 295,25 грн. : 25 робочі дні = 171,81 грн.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку №100).

Отже, для розрахунку середнього заробітку позивача ОСОБА_1 за час вимушеного розгулу необхідно середньоденну заробітну плату позивача (171,81 грн.,) помножити на кількість робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу - починаючи із дати звільнення, закінчуючи датою поновлення на роботі.

94 (робочі дні у 2018 році) х 171,81 грн. = 16 150,14 грн.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу протягом 2018 року складає 16 150,14 грн.

250 (робочі дні у 2019 році) х 171,81 грн. = 43 202,05 грн.

Розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу протягом 2019 року складає 43 202,05 грн.

Відповідно до пункту 10 Порядку №100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Аналогічну позицію неодноразово висловив Верховний Суд, зокрема у постанові від 22 травня 2019 року по справі №572/2429/15-ц.

Отже, коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховуються шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про оплату праці», мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці. Мінімальна заробітна плата встановлюється одночасно в місячному та погодинному розмірах. Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов`язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці.

Так, статтею 8 Закону України «Про державний бюджет» на 2019 рік установлено мінімальну заробітну плату у місячному розмірі 4 173 грн.

Таким чином, зважаючи на підвищення із 01 січня 2019 року посадових окладів відповідно до актів законодавства у місячному розмірі до 4 173 грн., коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у 2019 році, розраховується шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення, на оклад до підвищення.

Розрахунок коефіцієнта коригування виплат: 4 173,00 : 3 735,00= 1,12.

Розрахунок середнього заробітку у 2019 році з урахуванням коефіцієнта коригування виплат: 43 202,05 грн. х 1,12 = 48 386,80 грн.

Отже, розмір середнього заробітку позивача час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнта коригування виплат протягом 2019 року складає - 48 386,80 грн.

70 (робочі дні у 2020 році) х 171,81 грн. = 12 026,70 грн.

Так, статтею 8 Закону України «Про державний бюджет» на 2020 рік установлено мінімальну заробітну плату у місячному розмірі 4 723 грн.

Таким чином, зважаючи на підвищення із 01 січня 2020 року посадових окладів відповідно до актів законодавства у місячному розмірі - 4 723 грн., коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у 2020 році, розраховується шляхом ділення окладу, встановленого після підвищення, на оклад до підвищення.

Розрахунок коефіцієнта коригування виплат: 4 723,00 : 3 735,00 = 1,26.

Розрахунок середнього заробітку у 2020 році з урахуванням коефіцієнта коригування виплат: 12 026,70 грн. х 1,26 = 15 153,64 грн.

Отже, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу протягом 2020 року складає 15 153,64 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу в період з 20 серпня 2018 року по 13 квітня 2020 року, який підлягає стягненню з відповідача ФОП ОСОБА_2 , становить 79 690,58 грн. (16 150,14 + 48 386,80 + 15 153,64).

Щодо позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється ст. 237-1 КЗпП України.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Обов`язок по відшкодуванню моральної шкоди виникає лише за умови, що моральні страждання працівника, або втрата ним нормальних життєвих зв`язків, або необхідність додаткових зусиль для організації свого життя стали наслідками порушення законних прав працівника.

Позивач була позбавлена можливості певний період працювати, отримувати заробітну плату і це призвело до моральних страждань та необхідності додаткових зусиль для організації працівником свого життя.

Видачею незаконного наказу №6.2 від 20 серпня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 підтверджено порушене право позивача на працю, а тому суд, враховуючи обставини справи, ступінь моральних страждань внаслідок незаконного звільнення та виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 2000 грн.

За таких обставин суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Щодо заяви позивача про судові витрати на правничу професійну допомогу в розмірі 15 000 грн., то такі витрати стягненню із відповідача на користь позивача не підлягають, оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження їх понесення в зазначеному розмірі.

До вказаної заяви долучено копію довіреності від 19 жовтня 2018 року на ОСОБА_9 , копію договору №19/07-1 про надання правової допомоги від 19 липня 2019 року та копію акту наданих послуг, який не містить дати, переліку наданих послуг та часу, витраченого на їх виконання, а лише суму в розмірі 15 000 грн., не підтверджену відповідною квитанцією, та підписи сторін договору.

Крім того, відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, таким чином суд вважає необхідним стягнути із відповідача на користь держави судовий збір в розмірі 2114,40 грн. (704,80 грн. х 3).

Керуючись Конституцією України, ЗУ «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100, ст.ст. 24, 29, 40, 149, 233, 235 КЗпП України, статями 3, 4, 76, 80, 81, 141, 258-259, 263-265, 350, 354 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

Позов задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , на посаді продавця-консультанта у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ).

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 79 690 (сімдесят дев`ять тисяч шістсот дев`яносто) грн. 58 коп.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , у рахунок відшкодування моральної шкоди суму в розмірі 2000 (дві тисячі) грн.

В решті позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення на її користь з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) на користь держави судовий збір в розмірі 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду через Броварський міськрайонний суд Київської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники справи, які не були присутні у судовому засіданні під час ухвалення судового рішення, мають право подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Відповідно до Закону України №540-IX від 30.03.2020 р. та п.3 перехідних положень ЦПК, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк апеляційного оскарження, визначений статтею 354 ЦПК, продовжується на строк дії такого карантину.

Суддя В. С. Сердинський