Справа № 357/2101/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2020 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі: головуючого судді - Бондаренко О. В., при секретарі - Нізовій А.Р., розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

26.02.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом мотивуючи тим, що у 2007 році між ним та Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є Закрите акціонерне товариство «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», було укладено кредитний договір. У якості забезпечення виконань за даним кредитним договором 10.05.2007 року було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Шелудченко О.В. за реєстровим номером 1378. Предметом іпотеки є квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Через складну ситуацію в країні та значним знеціненням національної валюти у нього виникла заборгованість по вищевказаному кредитному договору. 27.06.2012 року за даним договором іпотеки між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» було укладено Договір про відступлення права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим 3414. Відповідно до договору Факторингу від 18.12.2018 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» передало - ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» право грошової вимоги за кредитними договорами в тому числі по кредитному договору з ОСОБА_1 . 15.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною було вчинено виконавчий напис, реєстровий номер 4717, відповідно до якого було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить йому на праві власності, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна». Вважає, що вищенаведений спосіб звернення стягнення на його квартиру є незаконним та порушує його конституційні права, закріплені Конституцією України. Згідно з умовами кредитного та іпотечного договорів, банк повинен надіслати особі, яка порушила свої обов`язки, письмову вимогу про усунення порушення. Вимога про виконання порушеного зобов`язання повинна бути надіслана не більше ніж тридцяти днів та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Окрім того, за розрахунками боржника його реальна заборгованість перед кредитором відрізняється від тієї, що вказана у виконавчому написі. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав від відповідача та від нього первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір його заборгованості перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимоги банку до боржника, а тому на підставі документів, наданих відповідачем третій особі із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог Банку. Так, відповідач позбавив його добровільно виконати вимогу протягом 30-ти днів, а саме такий обов`язок стягувача щодо надання 30-ти днів на добровільне виконання вимог передбачений вищевказаною нормою закону п.6 ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». При цьому у розпорядженні нотаріуса були відсутні, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку наступні документи: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення. Отже, на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, передбачених ст.49 Закону України «Про нотаріат», за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки. Тому, просив визнати виконавчий напис від 15.07.2013 року, зареєстрований в реєстрі за №4717 - вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу - Бондар Іриною Михайлівно, таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на його користь судовий збір в розмірі 840,80 грн. і витрати на правову допомогу в розмірі 5000,00 грн.

02.03.2020 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

02.03.2020 року судом постановлено ухвалу про витребування у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни документи та матеріали, на підставі яких вчинявся виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за №4717 від 15.07.2013 року щодо звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

01.04.2020 року представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», за довіреністю у справі ОСОБА_2 , подав відзив на позов, в якому зазначив, що ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» не погоджується з позовними вимогами до них та вважає, що позивач невірно визначив відповідача у справі. Виконавчий напис нотаріуса №4717 від 15.07.2013 року, який видано на користь іпотекодержателя ТОВ «ОТП Факторинг» для звернення стягнення заборгованості за кредитним договором на предмет іпотеки, проте новий кредитор ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», який отримав за Договором факторингу від 18.12.2018 року право грошової вимоги виключно за кредитним договором №CNL/OBB/024/2007 від 10.05.2007 року, укладеним між позивачем та АКБ «Райффайзенбанк Україна» (правонаступники - АТ «ОТП Банк», ТОВ «ОТП Факторинг Україна») не є іпотекодержателем за договором іпотеки, адже згідно умов договору факторингу новому кредиторові не відступались права за договором іпотеки (не було укладено нотаріально посвідченого договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, також не було внесено змін до реєстру про заміну іпотекодержателя тощо), тобто новий кредитор отримав право грошової вимоги лише за кредитним договором, а права за договором іпотеки не отримав. Внаслідок чого новий кредитор не є стороною договору іпотеки, не є стягувачем за виконавчим написом нотаріуса. Також, відповідачу не відомі обставини виконання спірного виконавчого напису. Виконавчий напис нотаріуса видано у 2013 році, про що направлялась вимога до боржника, а також у 2013 році було відкрито виконавче провадження, про що також повідомлений позивач, відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», тому потрібно застосувати строк позовної давності до заявлених вимог, адже з позовом позивач звернувся лише в 2019 році. Тому, просив змінити статус ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» з відповідача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору та застосувати до заявлених позовних вимог строк позовної давності та відмовити в задоволенні позову.

16.04.2020 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області залучено у справі співвідповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (Код , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д), а у задоволенні клопотання відповідача, про залучення ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», в якості третьої особи, відмовлено.

06.05.2020 року представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» адвокат Череда Тамара Миколаївна, подала відзив на позов, в якому зазначила, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» категорично заперечує проти вищевказаної позовної заяви та вважає її незаконною, а вимоги, що зазначені в ній безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Позивачем пропущено строк позовної давності, встановлений ст.257 ЦК України та не ставиться питання про його поновлення, внаслідок чого існують підстави для відмови у задоволенні позову. Так, перебіг строку позовної давності щодо визнання виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною таким, що не підлягає виконанню, починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права. ОСОБА_1 був повідомлений про існування оспорюваного виконавчого напису ще у 2013 році, оскільки ним було особисто 08.10.2013 року отримано постанову про відкриття виконавчого провадження від 30.08.2013 року у МВ ДВС БЦМУЮ. Дана обставина встановлена у судовому засіданні при розгляді цивільної справи №357/1693/14-ц за поданням державного виконавця про примусове проникнення до житла в порядку виконання виконавчого провадження №39573603 по виконанню виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зафіксовано в ухвалі Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.02.2014 року. Отже, разом з отриманням постанови про відкриття виконавчого провадження, ОСОБА_1 стало достеменно відомо про існування оскаржуваного виконавчого напису. Позовну заяву підписано позивачем 16.04.2020 року, тобто більше ніж через шість років після початку перебігу строку позовної давності. Тому, просила застосувати строк позовної давності та відмовити в задоволенні позову.

11.08.2020 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

04.09.2020 року позивач - ОСОБА_1 подав відповідь на відзив, в якому зазначив, що відповідач у відзиві на позовну заяву посилається на те, що 08.10.2013 року він особисто отримав постанову про відкриття виконавчого провадження від 30.08.2013 року у МВ ДВС БЦМУЮ та, що дана обставина встановлена судом та зафіксована в ухвалі Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.02.2014 року по справі №357/1693/14-ц. Безпосередньо з матеріалами виконавчого провадження від 30.08.2013 року він не ознайомлювався, а відповідно і про наявність виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, він не знав. Більш того, зазначене виконавче провадження було завершено. Так, про наявність оскаржуваного виконавчого напису, йому стало відомо лише після того, коли державним виконавцем Білоцерківського міського відділу ДВС ГТУЮ у Київській області Прохацьким Р.О. у рамках виконавчого провадження №52476642 від 05.10.2016 року було здійснено опис квартири - 25.07.2017 року. Тоді і з`ясувалося, що належна йому на праві власності квартира по АДРЕСА_1 буде реалізовуватись - так, 31.07.2017 року державним виконавцем Білоцерківського міського відділу ДВС ГТУЮ у Київській області Прохацьким Р.О. у рамках виконавчого провадження №52476642 виніс постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності, а 06.06.2018 року у листі вих. №5178/18-18-18 ДП «СЕТАМ» повідомило йому відомості щодо реалізації предмета іпотеки та дату і час проведення електронних торгів - 05.07.2018 року о 09.00 год. Таким чином, фактично, про існування виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., йому стало відомо не з моменту, коли він отримав копію постанови про відкриття виконавчого провадження (яке було завершено), а лише після того, як державним виконавцем здійснювались дії, пов`язані з підготовкою до реалізації його майна на торгах, тобто з дня проведення опису квартири - 25.07.2017 року, після чого він ознайомився з матеріалами провадження і довідався про наявний виконавчий напис. Таким чином, строк позовної давності спливає 25.07.2020 року. Із заявою про визнання виконавчого напису№4717 від 15.07.2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М, він звернувся 26.02.2020 року, до моменту спливу трьохрічного строку з дня, коли йому стало відомо про існування оскаржуваного виконавчого напису, а тому строки позовної давності не пропущені. Вважає, що заява відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про застосування строків позовної давності не підлягає задоволенню. Тому, просив залишити клопотання відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про застосування строку позовної давності без задоволення та визнати виконавчий напис від 15.07.2013 року, зареєстрований в реєстрі за №4717 - вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу - Бондар Іриною Михайлівно, таким, що не підлягає виконанню.

Позивач в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, 01.10.2020 року до суду подав клопотання, в якому просив справу розглянути у його відсутності та відсутності його представника.

Відповідач - ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» в судове засідання свого представника не направив, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, до суду подали клопотання про розгляд справи у відсутності їх представника.

Відповідач - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в судове засідання свого представника не направив, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили.

Третя особа, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, 17.07.2020 року подала письмове повідомлення про те, що згідно акту від 09.01.2018 року копії виконавчих написів та документи, га підставі яких вони вчинені за 2013 рік було знищено за терміном зберігання, 09.09.2020 року подала письмові пояснення щодо спору, в яких зазначила, що Пленум Верховного Суду України своєю чинною наразі Постановою №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31.01.1992 року, з подальшими змінами роз`яснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обгрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Позивач не вказує сум, які ним були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто документально не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі. Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір його боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом формальностей, передбачених законодавством при вчиненні виконавчого напису. Але помилки при виконанні таких формальностей, навіть якщо б вони і були припущені нотаріусом, за змістом вищевикладеної постанови не можуть бути самі по собі підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Такою підставою, як роз`яснив Верховний суд, може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший розмір його. Таким чином, тільки один той факт, що позивач не заперечує існування реального боргу, вказаного і виконавчому написі, є підставою для відмови в позові. У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року, прийнятих ВССУ, зазначено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Таким чином, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивача неспроможними, тому, що вона діяла у повній відповідності до Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Позивач не надав до матеріалів справи жодного письмового доказу, який би підтверджував правову позицію, а саме: позивачем не було доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а його посилання на порушення норм законодавства не відповідають дійсності. Тому, просила ухвалити законне і справедливе рішення з урахуванням цих пояснень та 22.09.2020 року до суду подала клопотання про розгляд справи у її відсутності.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до змісту ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ч.2 ст. 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 79, ч. ст. 78 ЦПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Судом встановлено, що згідно договору купівлі-продажу квартири від 26.03.2003 року, посвідченого приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Панкратьевою Є.В., в реєстрі №2698, позивач - ОСОБА_1 являється власником квартири АДРЕСА_2 , згідно копії витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого Білоцерківським міжміським бюро технічної інвентаризації 26.03.2003 року за ОСОБА_1 зареєстровано право власності на вищевказану квартиру, згідно до Інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно від 27.09.2013 року, виданої Реєстраційною службою Білоцерківського міськрайонного управління юстиції Київської області за ОСОБА_1 зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_2 .

15.07.2013року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №4717 (а.с.8), за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 . Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 10.05.2007 року приватним нотаріусом Білоцерківського міського нотаріального округу Київської області Шелудченко О.В. за реєстровим №1378, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна». Право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за Договором про відступлення права вимоги від 27.06.2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстром №3414. Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 05.05.2013 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 70 799,37 доларів США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 13 482,97 доларів США; витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00 грн., що всього становить 84 282,34 доларів США, що за курсом НБУ станом на 15.07.2013 року (1 долар США =7,993 грн.) становить 673 668,74 грн. та 1700 грн. Строк на який проводиться стягнення з 10.05.2007 року по 27.06.2012 рік.

13.02.2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області постановлено ухвалу, у справі №357/1693/14-ц, провадження № 6/357/106/14, набрала законної сили 25.03.2014 року, за поданням головного державного виконавця міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції Прохацього Р.О. про примусове проникнення до житла (а.с.54-55), відповідно до якої надано дозвіл на примусове проникнення до квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 для проведення опису вказаної квартири, в порядку виконання виконавчого провадження №39573603 по виконанню виконавчого напису №4717, виданого 15.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М.

З вище зазначеної ухвали від 13.02.2014 року (а.с.54-54 на звороті) вбачається, що на виконанні у міському відділі державної виконавчої служби БЦ МУЮ знаходиться виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого напису №4717, виданого 15.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» боргу в сумі 675 368,74 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру, що розташована за адресою АДРЕСА_1 . Копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 30.08.2013 року було отримано особисто ОСОБА_1 08.10.2013 року у МВ ДВС БЦМУЮ, про що свідчить розписка ОСОБА_1 на оригіналі постанови від 30.08.2013 року.

Відповідно до ч. ч. 4 - 6 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені. Вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Тобто, даною ухвалою встановлено, що ОСОБА_1 з 08.10.2013 року знав про наявність виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М за №4717 від 15.07.2013 року.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с.115), 05.10.2016 року головним державним виконавцем Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Прохацьким Р.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №52476642 по виконанню виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» боргу в сумі 675 368 грн. 74 коп., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру, що розташована за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 .

25.07.2017 року головним державним виконавцем Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Прохацьким Р.О. винесено постанову про опис та арешт майна боржника (а.с.116), з якої вбачається, що з метою виконання виконавчого документа, а саме: виконавчого напису №4717 від 15.07.2013 року, проведено опис та арешт квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_1 . На описане майно накладено арешт та встановлено обмежено права користування ним, а саме заборона відчуження. Призначено відповідальним зберігачем та попереджено його про кримінальну відповідальність - представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Піун С.П. Виконавчі дії були проведені в присутності понятих, яким роз`ясненні їх права та обов`язки , відповідно до ст.22 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . Боржник ОСОБА_1 під час опису та арешту майна був відсутній.

18.12.2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» укладено договір факторингу (а.с.9-11), з п.6.1 якого вбачається, що у відповідності до умов цього Договору фактор здійснює Фінансування клієнта за набуття відступлених прав у національній валюті за плату, а клієнт відступає фактору права вимоги до боржників в розмірі портфеля заборгованості. Загальний розмір портфеля заборгованості боржників, Права Вимоги до яких відступається, складає 400410611 грн. 66 коп. станом на дату підписання сторонами цього договору. Відповідно до п.6.2.1 даного договору клієнт передає, а фактор приймає права вимоги в розмірі портфеля заборгованості. П.6.2.4 даного договору, відступлення права вимоги за цим договором здійснюється без згоди боржників.

Як вбачається з листа Державного підприємства «СЕТАМ» від 06.06.2018 року (а.с.117), на виконання абзацу четвертого пункту 2 розділу VII Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016р. №2831/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.09.2016 року за №1301/29431, державне підприємство «СЕТАМ» повідомило, що реалізація предмета іпотеки шляхом проведення електронних торгів: реєстраційний номер лота - 284321; відомості про предмет іпотеки - квартири АДРЕСА_3 ; початкова ціна продажу майна - 1 037 930,00 грн.

При вирішенні даного спору суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Оскільки, при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису ТОВ «ОТП Факторинг Україна» нотаріусом здійснена перевірка наявності певних умов, за яких може бути вчинена зазначена нотаріальна дія, а також перевірено всі пред`явлені для вчинення виконавчого напису документи, отже обґрунтованим є висновок про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 15.07.2013 року вказана відповідачем заборгованість є безспірною, враховуючи, що позивач не надав до суду доказів, про те, що в нього взагалі відсутній борг або зменшився його розмір.

Згідно до ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Однак, для перевірки судом підстав вчинення оскаржуваного виконавчого напису витребувати оригінали документів, на підставі яких було вчинений виконавчий напис не виявилось можливим, оскільки згідно відповіді приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. (а.с.77-78), на виконання ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2020 року, надати копії виконавчого напису та документів на підставі яких його вчинено 15.07.2013 року не має можливості, оскільки за Типовою номенклатурою справ приватного нотаріуса, строк зберігання справи 02-20 «копії виконавчих написів та документи на підставі яких вони вчиненні», - складає 3 роки; Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими Наказом Міністерства юстиції України №3253/5 від 22.12.2010 року, передбачено знищення документів після закінчення строку їх зберігання. Згідно акту від 09.01.2018 року, схваленого Протоколом засідання ЕК Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області 01.08.2018 року №2, про вилучення та знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду, копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчиненні за 2013 рік було знищено. Даний факт підтверджується Актом від 09.01.2018 року №5 про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду (а.с.79-93). З довідки (а.с.94) вбачається, що прийнятті від приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. 19.09.2018 року 966 кілограмів відходів макулатури були подрібнені та запресовані в присутності її представника.

Водночас надані позивачем докази і фактичні обставини справи не дають обґрунтованих підстав вважати, що при вчинені виконавчого напису, приватним нотаріусом не були дотримані вимоги діючого законодавства щодо його вчинення, позивач не довів та не надав належні та допустимі докази порушення норм законодавства щодо вчинення нотаріального напису, обґрунтованості зазначеного порушення. Тобто, відсутні правові підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Щодо клопотання представника відповідача про застосування строку позовної давності варто зазначити наступне.

Згідно з ч.1 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Позивач звернувся до суду з позовом 26.02.2020 року, тобто, поза межами строку позовної давності, встановленого ст.257 ЦК України.

Позивач у відзиві просив поновити йому строк позовної давності, посилаючись на те, що по виконавчий напис він дізнався 25.07.2017 року, а саме з дня проведення опису квартири, однак з постанови про опис та арешт майна боржника №52476642 (а.с.116), вбачається, що боржник ОСОБА_1 під час опису та арешту майна був відсутній.

З ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.02.2014 року у №357/1693/14-ц, провадження № 6/357/106/14 (а.с.54-55), вбачається, що копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 30.08.2013 року була отримано особисто ОСОБА_1 08.10.2013 року у МВ ДВС БЦМУЮ, про що свідчить розписка ОСОБА_1 на оригіналі постанови від 30.08.2013 року, тобто ОСОБА_1 з 08.10.2013 року знав про наявність виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М №4717 від 15.07.2013 року.

Тому, суд критично оцінює доводи позивача, про те, що йому стало відомо про існування даного виконавчого напису, тільки 25.07.2017 року.

Даючи оцінку встановленим обставинам та доказам в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення.

Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, в разі відмови у задоволенні позову судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» ст. 4, 12, 76-81, 141, 223, 258, 259, 264-265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд -

У Х В А Л И В :

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_4 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» (, місцезнаходження: 04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8), Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (Код , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д), третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Центральна, 6/9), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області протягом тридцяти днів з дня складення рішення. Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 16.10.2020 року.

СуддяО. В. Бондаренко