АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 квітня 2020 року

м. Чернівці

Справа № 725/3265/18

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Одинака О. О.

суддів Литвинюк І.М., Лисака І.Н.

секретар Вовкун Н.Ю.

позивач ОСОБА_1

відповідач Комунальна медична установа «Міська стоматологічна поліклініка»

апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 14 лютого 2019 року та додаткове рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 лютого 2019 року,

головуючий в суді першої інстанції суддя Скуляк І.А.

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

В червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом.

Позивач, уточнивши позовні вимоги, просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка»(далі - КМУ «Міська стоматологічна поліклініка») №07-зв від 17 травня 2018 року про звільнення позивача з роботи;

- поновити його на посаді завідувача виробництва ортопедичного відділення Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка»

- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 237 гривень 74 копійки за один робочий день з 17 травня 2018 року по день винесення судового рішення;

- стягнути на його користь моральну шкоду в розмірі 30 000 гривень.

Посилався на те, що оскаржуваний наказ про його звільнення з роботи є таким, що грубо порушує його трудові права.

Позов мотивований тим, що позивач працював у КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» на посаді завідувача виробництва ортопедичного відділення з 30 травня 2016 року по день звільнення - 17 травня 2018 року.

Наказом КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» №76-вп від 24 квітня 2018 року йому надано відпустку за ненормований робочий день на три календарні дні з 15 по 17 травня 2018 року, проте наказом КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» від 17 травня 2018 року його було звільнено з посади завідувача виробництва ортопедичного відділення КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» у зв`язку із скороченням вказаної посади відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Позивач вважає, що скорочення штату КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» не відбулося, оскільки зміни в штатний розпис не були внесені ані до його звільнення, ані після звільнення, а тому вказане звільнення є незаконним, оскільки було проведено з ініціативи власника в останній день його відпустки.

У зв`язку із систематичним порушенням відповідачем його трудових прав через незаконне звільнення з роботи та незаконне накладення дисциплінарних стягнень, вважає, що існують підстави для стягнення з відповідача на його користь моральної шкоди.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 14 лютого 2019 року позов задоволено частково.

Змінено дату звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача виробництва ортопедичного відділення КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» з 17 травня 2018 року на 18 травня 2018 року.

В іншій частині позову відмовлено.

Додатковим рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 лютого 2019 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 1762 гривень.

Ухвалюючи рішення, суд виходив з того, що у штатному розписі працівників КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» станом на 17 травня 2018 року посада завідувача виробництва ортопедичного відділення не була передбачена, що свідчить про законність та обґрунтованість наказу про звільнення позивача.

Окрім того, позивачу була запропонована інша єдина вакантна посада, що існувала в установі, однак ОСОБА_1 відмовився від призначення на вказану посаду.

Суд вважав, що звільнення позивача з займаної посади за пунктом 1статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням трудового законодавства, а тому вимоги позивача про визнання наказу незаконним, про поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Оскільки звільнення позивача проведено в останній день його відпустки 17 травня 2018 року, наказ про його звільнення в цій частині підлягав зміні в частині дати звільнення з 17 травня 2018 року на 18 травня 2018 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення та додаткове рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказує на те, що його звільнення з роботи проведено в останній день його відпустки, а саме 17 травня 2018 року, що свідчить про порушення відповідачем норм трудового законодавства.

Змінюючи дату звільнення, суд фактично погодився із доводами позивача про те, що звільнення проведено із порушенням закону, тобто в останній день відпустки, а тому безпідставно відмовив у задоволенні його позовних вимог.

Позивач довів те, що ні змін в організації праці, ні дотримання процедури скорочення штату КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» не відбулося.

Суд не вправі був змінювати дату звільнення позивача з роботи.

Суд належним чином не мотивував, чому позивачу було відмовлено у задоволенні його вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Узагальнені доводи та заперечень інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 14 лютого 2019 року залишити без змін.

Статутом установи не визначений обов`язок головного лікаря подавати сформований штатний розпис на затвердження начальнику Управління охорони здоров`я Чернівецької міської ради, що спростовує доводи позивача про те, що не були внесені зміни в штатний розпис установи.

Головний лікар самостійно визначає необхідність тієї чи іншої посади, її доцільність з врахуванням виробничої необхідності.

При виникненні судового спору між працівником та роботодавцем суд не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, проте суд повинен перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідної процедури.

У штатному розписі КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» станом на 17 травня 2018 року посада завідувача виробництва ортопедичного відділення була відсутня.

Вважає, що звільнення позивача проведено з дотриманням норм чинного законодавства. При цьому збережено належні гарантії, проведено остаточні розрахунки та проведено виплати, видано трудову книжку.

Короткий зміст рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 07 травня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 14 лютого 2019 року залишено без змін.

Додаткове рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 лютого 2019 року змінено. Компенсовано судові витрати в розмірі 1762 гривень за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову щодо незаконності та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, оскільки звільнення позивача з займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням трудового законодавства.

Оскільки звільнення позивача із займаної посади проведено в останній день його відпустки, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про зміну дати звільнення ОСОБА_2 на його перший робочий день після закінчення відпустки.

Змінюючи рішення в частині стягнення судових витрат, апеляційний суд мотивував його тим, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», а тому компенсація судових витрат в розмірі 1762 гривень підлягає за рахунок держави.

Постановою Верховного Суду від 5 лютого 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Чернівецького апеляційного суду від 07 травня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції виходив з того, що суди попередніх інстанцій вмотивовано відхилили доводи позивача про те, що скорочення штату не відбулось.

Разом з тим, ухваливши рішення про зміну дати звільнення, суди неправильно застосували положення частини 1 статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Зміна дати звільнення під час судового розгляду справи не може вважатися поновленням порушеного права.

Окрім того, судом апеляційної інстанції не надано будь-якої оцінки позовним вимогам про стягнення компенсації моральної шкоди за систематичне порушення відповідачем трудових прав позивача у зв`язку із незаконним звільненням з роботи та незаконним накладенням дисциплінарних стягнень, що встановлено судовими рішеннями, які набрали законної сили.

Мотивувальна частина

Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

Встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював у КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» на посаді завідувача виробництва ортопедичного відділення з 30 травня 2016 року, що підтверджується наказом №13-пв від 30 травня 2016 року та копією трудової книжки позивача (а.с.4, 119 т.1).

Спільним засіданням адміністрації поліклініки та профкому КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» 30 листопада 2017 року було вирішено скоротити посаду завідувача виробництва, що підтверджується відповідним протоколом (а.с. 70 т.1).

Наказом № 156-к від 06 грудня 2017 року «Про зміну штатного розпису» внесено зміни в штатний розпис установи, а саме: скорочено з 12 лютого 2018 року посаду завідувача виробництва (а.с.71 т.1).

ОСОБА_1 7 грудня 2017 року було вручено попередження № 889 та лист № 102 від 6 лютого 2018 року про скорочення посади завідувача виробництва з 12 лютого 2018 року та запропоновано обійняти посаду техніка зубного(а.с.72,73 т.1).

7 лютого року головним лікарем КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» було надано голові профспілкового комітету КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» подання № 109 щодо надання згоди профспілкової організації на звільнення позивача з роботи. Також у вказаному поданні було зазначено, що ОСОБА_1 не надав згоди на переведення його на посаду техніка зубного (а.с.74 т.1).

Наказом № 15-к від 12 лютого 2018 року виведено з штатного розпису ортопедичного відділення посаду завідувача виробництва та зазначено, що перелік змін у штатному розписі ортопедичного відділення слід затвердити в управлінні охорони здоров`я Чернівецької міської ради до 6 березня 2018 року (а.с.152 т.1).

12 лютого 2018 року ОСОБА_1 був ознайомлений із листом № 116 про скорочення посади завідувача виробництва з 12 лютого 2018 року та в якому йому було запропоновано з 13 лютого 2018 року обійняти посаду техніка зубного(а.с.75 т.1).

Згідно акту КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» від 12 лютого 2018 року вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від запропонованої йому посади техніка зубного (а.с.76 т.1).

13 лютого 2018 року ОСОБА_1 було ознайомлено із листом, в якому зазначалося про призначення профспілковим комітетом на 15 лютого 2018 року засідання щодо розгляду подання адміністрації КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» про надання згоди на звільнення позивача з роботи у зв`язку із скороченням штату відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України(а.с. 77 т.1).

Вказане засідання було перенесено у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю позивача (а.с.74 т.1).

5 березня 2018 року відповідач звернувся з листом № 160 до Управління охорони здоров`я Чернівецької міської ради, в якому просив внести зміни в штатний розпис ортопедичного відділення та вивести з 12 лютого 2018 року посаду завідувача виробництва вказаного відділення(а.с. 200 т.1).

Управлінням охорони здоров`я Чернівецької міської ради у листі № 07/03-425 від 26 березня 2018 року було повідомлено головного лікаря КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» про те, що наданий відповідачем перелік змін штатного розпису ортопедичного відділення КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» про виведення посади завідувача виробництва з 12 лютого 2018 року не може бути затверджений у зв`язку з тим, що скорочення вказаної посади призведе до звільнення працюючого фахівця (а.с.142 т.1).

29 березня 2018 року відповідач повторно звернувся до Управління охорони здоров`я Чернівецької міської ради щодо погодження останнім вищевказаних змін у штатному розписі, що підтверджується листом № 221(а.с. 143 т.1).

Згідно витягу з протоколу № 24 від 24 квітня 2018 року вбачається, що профспілковий комітет КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» надав згоду на звільнення позивача(а.с.80 т.1).

Наказом КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» від 24 квітня 2018 року №76-вп позивачу надано відпустку на три календарні дні з 15 по 17 травня 2018 року(а.с. 6 т.1).

Наказом КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» № 07-3в від 17 травня 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача виробництва ортопедичного відділення КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» у зв`язку із скороченням посади завідувача виробництва відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України(а.с. 5 т.1).

3 липня 2018 року КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» звернулася до Управління охорони здоров`я Чернівецької міської ради із листом № 456, в якому було зазначено про те, що станом на 3 липня 2018 року відповідач не отримав затверджений перелік змін до штатного розпису ортопедичного відділення з 12 лютого 2018 року та просив його надати відповідачу(а.с.155 т.1).

З листа Управління охорони здоров`я Чернівецької міської ради № 07/03-1032 від 26 липня 2018 року вбачається, що в період з 1 грудня 2017 року по 17 травня 2018 року був затверджений один перелік змін штатного розпису КМУ «Міська стоматологічна поліклініка», а також Управлінням охорони здоров`я Чернівецької міської ради не надавалася згода на скорочення посади завідуючого виробництвом КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» (а.с.139 т. 1).

Рішенням Шевченківського районного суду міста Чернівці від 19 травня 2017 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 4 липня 2017 року, визнано незаконним та скасовано наказ в.о. головного лікаря КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» № 170-к від 15 грудня 2016 року «Про притягнення працівників до дисциплінарної відповідальності» щодо оголошення догани ОСОБА_1 за неналежне виконання посадових обов`язків (а.с.106-110 т.1).

Рішенням Шевченківського районного суду міста Чернівці від 17 січня 2018 року, залишеним без змін постановою апеляційного суду Чернівецької області від 27 березня 2018 року, визнано незаконним та скасовано наказ заступника начальника по медичній частині Мураневич Л.М. № 51-к від 22 травня 2017 року «Про притягнення працівників до дисциплінарної відповідальності» щодо оголошення догани ОСОБА_1 за неналежне виконання посадових обов`язків (а.с.111-116 т.1).

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Такий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 264 ЦПК України визначено питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає, виходячи з наступного.

Встановлено, що відповідно до пункту 4.6.1 статуту КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» - для досягнення своєї мети та у відповідності до предмету своєї діяльності Установа має право самостійно планувати свою роботу, розробляти організаційну структуру та структуру управління, формувати штатний розклад, встановлювати посадові оклади працівникам відповідно до вимог чинного законодавства України (а.с.98-105 т.1).

Пунктом 6.1 статуту визначено, що керівництво Установою здійснює головний лікар відповідно до вимог чинного законодавства України і положень цього Статуту на основі поєднання прав Засновника щодо господарського використання майна та принципів самоврядування трудового колективу.

Згідно пункту 6.8.2 статуту - головний лікар Установи самостійно вирішує всі питання діяльності Установи, за винятком питань, віднесених цим Статутом до компетенції Засновника, Представника Засновника та Управління

Судом першої інстанції правильно встановлено те, що скорочення посади завідувача виробництва ортопедичного відділення КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» обумовлено необхідністю зменшення невиробничих витрат, оскільки вказана посада не пов`язана з отриманням доходу установою і є не рентабельною.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048 цс 15.

У справі встановлено, що позивач був попереджений про звільнення 07 грудня 2017 року, отже роботодавець дотримався вимог частини 1 статті 49-2 КЗпП України щодо персонального попередження працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Позивачу тричі пропонувалася інша єдина вакантна посада, що існувала в установі з дня попередження його про вивільнення до дня розірвання трудового договору - зубного техніка, проте ОСОБА_1 відмовився від запропонованої йому посади.

У штатному розписі працівників КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» станом на 17 травня 2018 року посада завідувача виробництва ортопедичного відділення не передбачена.

Отже, суд першої інстанції вмотивовано відхилив доводи позивача про те, що скорочення штату КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» не відбулось.

Судом першої інстанції було правильно установлено, що звільнення позивача проведено в останній день його відпустки 17 травня 2018 року.

Враховуючи наведену вище обставину, суд першої інстанції дійшов висновку про зміну дати звільнення ОСОБА_1 на його перший робочий день після закінчення відпустки.

Вказаний висновок суду першої інстанції є помилковим, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Положення частини 3 статті 40 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 6-р(II)/2019 від 04 вересня 2019 року.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина 3 статті 40 КЗпП) стосуються як передбачених статей 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною 3 статті 40 заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності або відпустки.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Ухваливши рішення про зміну дати звільнення, суд першої інстанції неправильно застосував положення частини 1 статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Зміна дати звільнення під час судового розгляду справи не може вважатися поновленням порушеного права.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом України у постанові від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14, Верховним Судом у постановах від 28 листопада 2018 року у справі № 815/1813/15, від 22 січня 2019 року у справі №569/370/17 та від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18.

Враховуючи вищевказані норми матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскільки звільнення позивача відбулось під час його перебування в щорічній додатковій відпустці, що свідчить про порушення відповідачем трудового законодавства, у відповідності до положень статті 235 КЗпП України він підлягає поновленню на посаді завідувача виробництва ортопедичного відділення КМУ «Міська стоматологічна поліклініка» зі скасуванням наказу про його звільнення з роботи.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно із частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Структура заробітної плати визначена статтею 2 Закону України «Про оплату праці», за змістом якої заробітна плата складається з основної та додаткової заробітної плати, а також з інших заохочувальних та компенсаційних виплат. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій. Інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Так, абзацом 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного суду від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 6 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Податки і збори із суми середнього заробітку повинен нарахувати роботодавець під час виконання відповідного судового рішення. Тобто сума, призначена судом як виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшується на суму податків і зборів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного суду від 03 липня 2019 року у справі № 759/17065/15-ц.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

При цьому необхідно врахувати, що розрахунок середнього заробітку є індивідуальним для кожного працівника.

З табелю обліку робочого часу вбачається, що позивач у березні 2018 року був тимчасово непрацездатний, а у квітні 2018 року працював 6 робочих днів( а.с. 137 т. 1.).

.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, повинен обчислюватися, виходячи з виплат, отриманих ним за квітень 2018 року.

Згідно особового рахунку працівника ОСОБА_1 про його доходи за 2018 рік вбачається, що у квітні 2018 року за 6 відпрацьованих робочих днів ОСОБА_1 отримав заробітну плату у розмірі 1 426 гривень 46 копійок (нарахування позивачу сум по лікарняних листах, по відпускним та матеріальна допомога на оздоровлення не включаються до розрахунку середнього заробітку у відповідності до пункту 4 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати)

Отже, середньоденний заробіток позивача складає 237 гривень 74 копійок (1 426, 46 : 6=237,74).

З повідомлення про нараховану суму заробітної плати за 18 травня 2018 року та з розрахункового листа за березень 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 було виплачено заробітню плату за один робочий день, а саме 18 травня 2018 року, в сумі 239 гривень 24 копійки, а тому під час розрахунку середньої заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з того, що на день винесення рішення вимушений прогул позивача складав 469 робочих днів (із 19 травня 2018 року по 1 квітня 2020 року).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 травня 2018 року по 1 квітня 2020 року, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, виходячи із розрахунку: середньоденний заробіток позивача помножений на 469 робочих дні, становить 111 500 гривень 06 копійок ( 237,74 х 469=111 500,06) без врахування податків і обов`язкових платежів, що мають справлятися при виплаті заробітної плати.

Також апеляційний суд не погоджується і з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги позивача про стягнення на його користь моральної шкоди, яке судом не мотивоване.

У своїй позовній заяві ОСОБА_1 посилається на те, що у зв`язку із систематичним порушенням відповідачем його трудових прав через незаконне звільнення з роботи та незаконне накладення на нього дисциплінарних стягнень, наявні підстави для стягнення з відповідача на його користь моральної шкоди в розмірі 30 000 гривень.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників.

Такий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 29 січня 2020 року у справі № 495/7201/16-ц.

На підставі викладених норм права, враховуючи зібрані у справі докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що порушення законних прав позивача, яке полягало у незаконному його звільненні з роботи та незаконне накладення дисциплінарних стягнень у вигляді доган призвело до моральних страждань, втрати ОСОБА_1 нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.

Апеляційний суд вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню моральна шкода в розмірі 10 000 гривень.

Визначаючи такий розмір моральної шкоди, суд апеляційної інстанції врахував конкретні обставини справи, характер та обсяг страждань, яких позивач зазнав неодноразово, характер немайнових втрат, зокрема, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, тривалий час та зусилля, які доклав позивач для відновлення попереднього стану, а також засади розумності, виваженості і справедливості.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом в постанові від 03 жовтня 2018 року у справі № 510/1782/13-ц.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому його слід скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Щодо судових витрат

Відповідно до правил статті 141 ЦПК України слід змінити розподіл судових витрат.

З мотивувальної частини постанови вбачається, що апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції та часткове задоволення позовних вимог.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» у редакції, чинній на момент подачі позовної заяви, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі в справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Пільг щодо сплати судового збору за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди Закон України «Про судовий збір» не визначає.

Такий правовий висновок зазначений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18).

Таким чином при зверненні з указаним позовом позивач був звільнений від сплати судового збору лише в частині вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, а в іншій частині вимог судовий збір підлягав оплаті.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 19 лютого 2020 року у справі № 761/943/18.

Підпунктом 1 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону Закону України «Про судовий збір» від 8 липня 2011 року N 3674-VI (далі - Закону) встановлено судовий збір за подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана фізичною особою або фізичною особою - підприємцем 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 5 розмірів мінімальної заробітної плати.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 частини другої статті 4 Закону ставка судового збору за подання фізичною особою позовної заяви немайнового характеру становить 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру (частина третя статті 6 Закону України «Про судовий збір»).

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» № 2246-VIII від 07 грудня 2017 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01 січня 2018 року складав 1 762 гривні.

Як вбачається із змісту позовної заяви ОСОБА_1 , останній просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4 тисячі гривень, проте в подальшому в заяві про збільшення позовних вимог від 31 липня 2018 року змінив вимоги в цій частині та просив стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 237 гривень 74 копійки за один робочий день.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що ціна позову, яку слід враховувати при обчисленні розміру судового збору, який мав бути сплачений позивачем в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, дорівнює сумі задоволених апеляційним судом вимог в цій частині та становить 111 500 гривень 06 копійок.

Також позивачем не було оплачено позовну вимогу про стягнення моральної шкоди в розмірі 30 000 гривень.

При цьому позовна вимога про відшкодування моральної шкоди є майновою вимогою, оскільки позивач її визначив у грошовому вимірі.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом в ухвалі від 16 січня 2020 року у справі № 310/1266/19.

Отже ОСОБА_1 за подання до суду позовної заяви в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди повинен був сплатити судовий збір в сумі 1415 гривень (111 500,06+30 000=141 500,06:100=1415).

Підпунктом 6 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону встановлено судовий збір за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду; заяви про приєднання до апеляційної скарги на рішення суду; апеляційної скарги на судовий наказ, заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Отже ОСОБА_1 також повинен був сплатити судовий збір за подання до суду апеляційної скарги в сумі 2 122 гривні 50 копійок (1415х150%=2 122,50).

Згідно квитанції № 132 від 14 березня 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 за подання апеляційної скарги сплатив судовий збір в розмірі 2 643 гривні, тобто в більшому розмірі, ніж це передбачено законом.

З огляду на часткове задоволення судом цих позовних вимог (121 737 гривень 80 копійок (111 500, 06 +10 000=121 500,06), що становить 85,87 % від ціни позову ) з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 1215 гривень 06 копійок ((1415х85,87%=1215,06). Судовий збір за іншу частину позовних вимог, які не були задоволені судом (20000 гривень (141 500,06-121 500,06=20 000), що становить 14,13 % від ціни позову), підлягає стягненню з позивача на користь держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у розмірі 199 гривень 94 копійки ((1415х14,13%=199,94).

Окрім того, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1822 гривень 59 копійок (2122,50/100х85,87%=1822,59).

Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання щодо судових витрат у вигляді судового збору за позовні вимоги, які задоволені судом, але не були предметом оплати позивачем у силу закону.

Оскільки, позивач на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за позовні вимоги про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, тому з огляду на висновок апеляційного суду про задоволення цих позовних вимог у повному обсязі, з відповідача на користь держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, також підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1 762 гривні (1762 х0,4 =704,80 за подання позовної заяви в цій частині та 704,80х150%=1057,20 за подання апеляційної скарги).

Керуючись статтями 368,374,376,381,382 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 14 лютого 2019 року та додаткове рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 лютого 2019 року скасувати.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» №07-зв від 17 травня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи.

Поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача виробництва ортопедичного відділення Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка»

Стягнути з Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 111 500 (сто одинадцять тисяч п`ятсот) гривень 06 копійок без врахування податків і обов`язкових платежів, що мають справлятися при виплаті заробітної плати.

Стягнути з Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень.

Стягнути з Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1822 гривень (одна тисяча вісімсот двадцять дві) гривні 59 копійок.

Стягнути з Комунальної медичної установи «Міська стоматологічна поліклініка» судовий збір в розмірі 2 977 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят сім) гривень 06 копійок в дохід держави.

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 199 (сто дев`яносто дев`ять) гривень 94 копійки в дохід держави.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 1 квітня 2020 року.

Головуючий О.О. Одинак

Судді: І.М. Литвинюк

І.Н. Лисак