Постанова

Іменем України

30 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 501/2483/15

провадження № 61-36723св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Русинчука М. М., Антоненко Н. О., Журавель В. І.,

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»,

треті особи: Незалежна профспілка працівників, профспілки робітників морського транспорту, спілки професіоналів докерів-механізаторів Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Одеської області від 10 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 квітня 2018 року у складі колегії суддів Сегеди С. М., Кононенко Н. А., Цюри Т. В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

26 травня 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП»), в якому просила:

поновити їй строк звернення до суду;

визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку вона займала;

визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення;

визнати незаконним та скасувати наказ першого заступника директора ДП «ІМТП» від 29 квітня 2015 року за № 246/О-9 про припинення трудового договору та її звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України;

поновити її в ДП «ІМТП» на посаду тальмана другого терміналу;

стягнути з ДП «ІМТП» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 лютого 2015 року, по день ухвалення рішення суду.

Позов обґрунтований тим, що на підставі спірних наказів відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту, який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певних робочих місць та посад. У зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці здійснив переміщення та зарахування її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу як працівнику третього терміналу на посаді тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору, який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивач з посиланням на статтю 32 та частину першу статті 40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а також згоди Незалежної профспілки працівників ДП «ІМТП», членом якої вона є, за три місяці.

Також позивач зазначила, що починаючи з 15 лютого 2015 року у зв`язку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Результати першого розгляду справи

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ДП «ІМТП» було відмовлено.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08 червня 2016 року зазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 вересня 2017 року вищевказані судові рішення скасовані, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Результати другого розгляду справи

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2017 року позов задоволено.

Поновлено ОСОБА_1 строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 .

Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 .

Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 .

Визнано незаконним та скасовано наказ першого заступника директора підприємства від 29 квітня 2015 року №246/О-09 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 по пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 в ДП «ІМТП» (нині - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана другого терміналу.

Стягнуто з ДП «ІМТП» (нині - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов`язкових платежів, починаючи з 15 лютого 2015 року по 11 грудня 2017 року в сумі 199 754,02 грн.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Суд першої інстанції, виходив з того, що позивач була звільнена з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України без дотримання положень трудового законодавства, а саме без попередньої згоди виборного органу незалежної профспілкової організації, членом якої вона є. Ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «Іллічівський морський торговельний порт». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України. Строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» про переміщення позивача від 26 січня 2015 року № 46 пропущено з поважних причин, її права підлягають захисту шляхом поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Апеляційного суду Одеської області від 10 квітня 2018 року апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задоволено частково,рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2017 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ДП «ІМТП», правонаступником якого є ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ», про визнання незаконним та скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства», в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 , визнання незаконним та скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 , скасовано.

Прийнято постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині відмовлено.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2017 року, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , змінено та прийнято в цій частині постанову, якою стягнуто з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов`язкових платежів, починаючи з 05 травня 2015 року по 10 квітня 2018 року, 169 690,05 грн.

Із абзацу 6 резолютивної частини рішення виключити слова: «другого терміналу».

В абзаці 8 резолютивної частини рішення цифри і слово: «1 997,54 гривень» замінити цифрами і словами наступного змісту: «1 696,90 грн. (одна тисяча шістсот дев`яносто шість гривень 90 копійок)».

Із абзацу 6 резолютивної частини рішення виключено слова: «другого терміналу».

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В решті рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2017 року залишено без змін.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 19 квітня 2018 року виправлено помилки у вступній та резолютивній частині постанови, у зв`язку з чим виключено із її резолютивної частини абзац третій викладено наступного змісту:

В абзаці сьомому резолютивної частини вступної та резолютивної частини постанови цифри та слова «… в сумі 169 690,05 грн (сто шістдесят дев`ять тисяч шістсот дев`яносто гривень 05 копійок) замінено цифрами та словами наступного змісту:

«… в сумі 170 498,72 грн (сто сімдесят тисяч чотириста дев`яносто вісім гривень 72 копійки)».

В абзаці дев`ятому резолютивної частини вступної та резолютивної частини постанови цифри та слова: « 1 696,90 грн (одна тисяча шістсот дев`яносто шість гривень 90 копійок)» замінено цифрами та словами наступного змісту:

«… в сумі 1 704,99 грн (одна тисяча сімсот чотири гривні 99 копійок)».

Апеляційний суд частково погодився з висновками суду першої інстанції зазначивши, що позивача було саме переміщено, а не переведено на роботу тальмана третього терміналу, відповідно до єдиної посадової інструкції посади «тальман», умови трудового договору залишились незмінними, що відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника та відповідає вимогам закону. Підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, спірні накази від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та від 26 січня 2015 року № 46-О «Про переміщення ОСОБА_1 » відповідають вимогам закону. Позивач не отримала належним чином засвідчені копії оскаржених наказів, крім того відповідач не роз`яснив право позивача на їх оскарження у строки та у порядку встановленому трудовим законодавством. Звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України без попередньої згоди профспілкової організації, членом якої є працівник, протоколом незалежної профспілки працівників порту відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , отримана на вимогу суду, яка містила належне обґрунтування порушення трудових прав позивача.

Апеляційний суд виключив із розрахунку заробітної плати преміальні виплати за грудень 2014 року у сумі 3 081, 00 грн, пов`язані зі святом, оскільки дійшов висновку, що ці виплати є разовими і не входять в розмір заробітної плати, із якої необхідно обраховувати середній заробіток.

Оскільки переміщення позивача відбулось відповідно до вимог закону та є правомірним, а наказом підприємства ліквідовано структурний підрозділ «третій термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис дійшов висновку про зміну рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді тальмана цього підприємства.

Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги

16 травня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову та ухвалу апеляційного суду в скасованій частині, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Касаційна скарга мотивована тим, що відповідно до пунктів «Б» і «В» класифікатору професій посада «тальман другого терміналу» складається із двох складових «другого терміналу» є похідним словом від посади «тальман». Відповідач наказами № 33 та 46/О від 26 січня 2015 року вийшов за межі умов трудового договору при переміщенні позивача з посади «тальман другого терміналу» на новостворене постійне робоче місце на посаду «тальман третього терміналу», змінив в односторонньому порядку умови договору, оскільки позивач відповідно до наказу начальника порту від 22 квітня 2004 року № 77/Л прийнята на посаду «тальман другого терміналу».

Апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відмову у нарахуванні премії з нагоди свята, оскільки відповідно до пункту 3 та підпункту «а» пункту 4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року № 100 всі премії та заохочення незалежно від нагоди їх нарахування, які носять виробничий характер та пов`язані з фінансовими та виробничими показниками включаються до розрахунку. Премія щодо свята пов`язана з наявністю чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей, отже мала бути включена до розрахунку заборгованості заробітної плати.

Постанова апеляційного суду оскаржується в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала позивач, визнання незаконним та скасування наказу від 26 січня 2015 року за № 46/0 про її переміщення та в частині зміни (зменшення) розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим касаційний перегляд вказаного судового рішення здійснюється в цих межах касаційного оскарження.

Відзив/заперечення на касаційну скаргу не надходив.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 21 березня 2019року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 та витребувано справу із суду першої інстанції.

Позиція Верховного Суду

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судами встановлено, що згідно з наказом директора ДП «ІМТП»№ 28 від 23 січня 2015 року у зв`язку з укладенням з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгрейнтермінал» (далі ТОВ «Трансгрейнтермінал») 22 січня 2015 року договору оренди державного нерухомого майна, яке знаходиться на балансі третього терміналу, з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3-й термінал» буде ліквідовано з усіма робочими місцями та посадами відповідно до штатного розпису.

Пунктом 3.1 цього наказу передбачено звільнення у зв`язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал» працівників, зазначених у листах-клопотаннях щодо звільнення у звязку з переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України.

Пунктом 3.2 цього наказу передбачено вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення у зв`язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал» і робочі місця та посади яких ліквідуються згідно з цим наказом на підставі статті 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

Наказом ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно із Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3-й термінал» зі штатних розписів структурних підрозділів були виключені робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в тому числі посади тальманів другого терміналу. Відповідно до пункту 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3-й термінал».

Відповідно до наказу від 26 січня 2015 року № 246/О ОСОБА_1 було переміщено постійно з 2 лютого 2015 року на посаду тальмана третього терміналу порту з оплатою згідно зі штатним розписом та з багатозмінним, цілодобовим режимом роботи на підставі статті 32 КЗпП України.

Згідно з актом від 31 січня 2015 року позивач відмовилась від ознайомлення з наказом про її переміщення до третього терміналу та починаючи з 4 лютого по 5 травня 2015 року виходила на робоче місце у другому терміналі.

26 лютого 2015 року позивач була попереджена про наступне вивільнення, відповідно до якого її повідомили про ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3-й термінал» і її робочого місця та запропонували їй звільнення у зв`язку з переведенням до ТОВ «Трансгрейнтермінал» на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22 серпня 2014 року або прибиральника робочих приміщень з огляду на відсутність у ДП «ІМТП» інших вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивачки, а також роз`яснили можливість звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40, пунктом 1 статті 36 і статті 38 КЗпП України .

ОСОБА_1 відмовилась від підпису вказаного попередження та від її переведення до ТОВ «Трансгрейнтермінал».

Наказом від 29 квітня 2015 року № 246/О-9 позивача звільнено з посади тальмана терміналу з 05 травня 2015 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України) на підставі наказу від 23 січня 2015 року та попередження від 23 лютого 2015 року.

ОСОБА_1 на час звільнення була членом виборного органу Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту.

За зверненням суду першої інстанції Незалежною профспілкою працівників ІМТП було відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (протокол від 21 жовтня 2015 року). Відмову обґрунтовано порушенням трудових прав членів профспілки та самої профспілки, а також передбачених статтями 32, 42, 43, 49-4 КЗпП України процедур.

Відповідно до статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених законом.

У частині другій статті 32 КЗпП України зазначено, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

Тобто зазначена норма передбачає можливість зміни робочого місця, переміщення в інший структурний підрозділ у тій же місцевості у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Такі зміни не кваліфікуються як переведення, і, як наслідок, не потребують згоди на це працівника.

При переміщенні (на відміну від переведення) мають залишатися незмінними істотні умови трудового договору договору, зокрема спеціальність, кваліфікація, найменування посади.

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, міститься посада тальман.

Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу.

Тобто в порту діяла єдина, незалежно від структурного підрозділу, посадова інструкція щодо посади «тальман».

Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що позивача було саме переміщено, а не переведено на роботу тальмана третього терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи).

Таке переміщення відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження не враховуються одноразові виплати.

Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду щодо не включення у розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу нараховані у грудні 2014 року ОСОБА_1 премії до святкових дат, оскільки ці виплати є одноразовими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Оскільки постанова апеляційного суду в оскарженій частині ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, її належить залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Керуючись статтями 400 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 401, 409, 410, 415 ЦПК, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову апеляційного суду Одеської області від 10 квітня 2018 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 19 квітня 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», про визнання незаконним та скасування наказу від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 , визнання незаконним та скасування наказу від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 та в частині зміни розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді М. М. Русинчук

Н. О. Антоненко

В. І. Журавель