Справа №488/776/18 Головуючий у 1-й інстанції Лазарева Г.М.
Провадження № 22ц/812/1474/20 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

12 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Ямкової О.О.,

суддів: Колосовського С.Ю., Локтіонової О.В.,

із секретарем: Андрієнко Л.Д.,

за участю: позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,

представника відповідача Шейко О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою

Установи «28 Управління начальника робіт» Міністерства оборони України

(далі 28 УНР)

на рішення Корабельного районного суду міста Миколаєва від 3 червня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Лазаревої Г.М. в залі судових засідань в місті Миколаєві о 10 годині 15 хвилині, із складенням його повного тексту по справі

за позовом

ОСОБА_1 до 28 УНР

про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення заробітної плати і середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки

та за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

6 березня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до 28 УНР, де просив визнати звільнення незаконним, поновити його на посаді та звільнити з інших підстав, стягнути заборгованість по заробітній платі, середній заробіток та компенсацію моральної шкоди.

У подальшому вимоги уточнював шляхом подання відповідних клопотань, та остаточно подав 9 вересня 2019 року заяву-клопотання, де просив визнати його звільнення з посади майстра будівельно-монтажної дільниці №6 за пунктом 2 статті 41 КЗпП України незаконним та скасувати наказ т.в.о. начальника 28 УНР №3 від 19 січня 2018 року, поновити його на посаді майстра, стягнути на його користь заборгованість по заробітної платі за робочі дні з 22 по 25 січня 2018 року, стягнути середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки за 9 календарних днів, та середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 січня 2018 року і по день прийняття рішення, а також витрати на правничу допомогу.

В обґрунтування позову зазначав, що він працював на посаді майстра будівельно- монтажної дільниці №6 установи з 1 серпня 2009 року. З 1 серпня 2017 року призначений начальником бази виробничого обслуговування будівельно-монтажної дільниці №6, а з 11 вересня 2017 року призначений на посаду начальника цієї дільниці.

Відповідно до наказу №61-к від 18 грудня 2017 року переведений на посаду майстра будівельно-монтажної дільниці №6 з цього дня.

Зазначав, що 19 січня 2018 року ним особисто на юридичну адресу підприємства направлено засобами поштового зв`язку заяву про звільнення за згодою сторін з 25 січня 2018 року , тому до 25 січня 2018 року він перебував на робочому місці та виконував свої посадові обов`язки.

Натомість 3 лютого 2018 року ним отримано від відповідача лист від 30 січня 2018 року за № 14 та наказ від 19 січня 2018 року № 3 «Про звільнення ОСОБА_3 та ОСОБА_1 », а також трудову книжку, зі змісту яких стало відомо про його звільнення з роботи за пунктом 2 статті 41 КЗпП України, у зв`язку з втратою довір`я з боку власника або уповноваженого ним органу.

Таке звільнення вважає незаконним, оскільки договорів про повну матеріальну відповідальність за останніми посадами він не укладав та жодних матеріальних цінностей за актами приймання-передачі не отримував. Його посадові обов`язки за займаною посадою не були безпосередньо пов`язані з обслуговуванням грошових, товарних або культурних цінностей, а матеріальні цінності які використовувались ним в процесі роботи не мали ознак товару.

Крім того зазначив, що підставою втрати до нього довір`я стало виявлення не облікованих будівель і споруд, але облік товарно-матеріальних цінностей проводиться в бухгалтерських документах та не відноситься до посадових обов`язків майстра будівельно-монтажної дільниці № 6, з виконанням яких також не пов`язані обставини щодо функціонування на землях оборони в с. Горохівка Миколаївської області незаконного фермерського господарства.

Зазначав, що інших фактів порушень з його боку, що могли бути підставою для звільнення його за пунктом 2 статті 41 КЗпП України, в наказі про звільнення не визначено.

За такого вважав, що звільнення безпосередньо пов`язане із застосуванням до нього дисциплінарного стягнення в порушення установленого порядку, а тому є незаконним із одночасним скасуванням наказу про його звільнення, оскільки шкодить професійному авторитету та заважає працевлаштуватись.

У відзиві на позовну заяву відповідач вважав заявлені вимоги незаконними та такими, що не підлягають задоволенню.

Вказував, що для втрати довір`я у власника або уповноваженого ним органу достатньо одноразового порушення, винні дії не обов`язково мають носити систематичний характер, а таке звільнення не є заходом дисциплінарного стягнення.

Зазначав, що внаслідок використання не облікованого майна установі завдано шкоди, а після обліку ангарів та приміщень до Установи почали надходити прибутки від передачі цього майна в оренду.

Також наголошував, що у відповідності до положень посадової інструкції, позивач зобов`язаний забезпечувати цільове використання матеріальних ресурсів ввіреної дільниці та організовувати роботу з ведення обліку та складення звітності про господарську та виробничу діяльність дільниці.

Зазначав про пропуск строку на звернення до суду з позовною заявою, наслідком якого має бути залишення позову без розгляду.

З приводу затримки видачі трудової книжки зазначав, що у зв`язку з проживанням позивача в місті Миколаєві і знаходженням відповідача в місті Києві, відповідач не міг здійснити пересилання трудової книжки засобами поштового зв`язку до отримання на це письмової згоди позивача, а тому надіслав трудову книжку в день отримання такої згоди.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що позовну заяву ним подано в межах строків, визначених для звернення з цим позовом.

Заочним рішенням Корабельного районного суду міста Миколаєва від 1 жовтня 2019 року позов задоволено частково, ухвалено про визнання звільнення ОСОБА_1 незаконним та поновлення його на посаді зі скасуванням наказу т.в.о. начальника Установи від 19 січня 2018 року №3, і стягнення з 28 УНР на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та витрат на правову допомогу.

В листопаді 2019 року відповідач звернувся до місцевого суду з заявою про перегляд заочного рішення.

Ухвалою Корабельного районного суду міста Миколаєва від 13 січня 2020 року вищевказане заочне рішення скасовано, а справа призначена до судового розгляду.

Рішенням Корабельного районного суду міста Миколаєва від 3 червня 2020 року позов задоволено частково, ухвалено про визнання звільнення ОСОБА_1 з посади майстра будівельно-монтажної дільниці №6 незаконним та скасовано наказ т.в.о. начальника Установи від 19 січня 2018 року №3 «Про звільнення ОСОБА_3 та ОСОБА_1 », в частині звільнення ОСОБА_1 з вищевказаної посади. Поновлено ОСОБА_1 на посаді майстра будівельно - монтажної дільниці №6 Установи «28 Управління начальника робіт». Стягнуто з 28 УНР на користь ОСОБА_1 126 426 грн. 92 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу (без утримання податків та інших обов`язкових платежів) та 10 000 грн. витрат на правову допомогу.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 5 907 грн. 80 коп. допущено до негайного виконання.

В частині вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки видачі трудової книжки та стягнення заробітної плати відмовлено.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено отримання ОСОБА_1 під звіт товарних цінностей, які він повинен був безпосередньо обслуговувати, і те, що саме його дії при перебуванні на займаній ним посаді призвели до наявності не облікованих будівель та споруд, інших товарних цінностей та незаконного їх використання протягом тривалого часу сторонніми особами, що стало втратою довір`я з боку власника.

Щодо строку звернення до суду з цим позовом, суд вважав його не пропущеним, оскільки копію трудової книжки позивач отримав 3 лютого 2018 року, а з цим позовом звернувся 2 березня 2018 року.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на невірне встановлення обставин справи та порушення судом норм процесуального та матеріального права, просив рішення суду скасувати в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначав, що був позбавлений приймати участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції через відсутність бронювання Корабельним районним судом міста Миколаєва майданчиків для відеоконференцзв`язку, через це відповідача було позбавлено можливості реалізувати процесуальні права, як-то: брати участь у дослідженні доказів, ставити питання учасникам справи, надавати пояснення, доводи та міркування.

Вказував, що суд розглянув справу без застосування строків позовної давності, про що він заявляв у встановленому законом порядку.

Стверджував, що чинним процесуальним законодавством не передбачено процесуального права позивача на уточнення позовних вимог, а фактична зміна предмету позову позивачем, яка відбулася, здійснена без повідомлення та ознайомлення відповідача, та після закінчення підготовчого засідання.

Звертав увагу суду апеляційної інстанції, що здійснений перегляд заочного рішення носив формальний характер, внаслідок чого судом було неправильно застосовано норми матеріального права та невірно вирішено справу.

Стосовно з`ясування фактичних обставин справи, відповідач зазначав, що суд першої інстанції не звернув уваги на укладення з позивачем договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність в 2014 році, яким на позивача покладено обов`язок вести облік, складати й передавати у визначеному порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та рештки ввірених йому матеріальних цінностей, а також обов`язок нести відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх обов`язків згідно посадової інструкції 2017 року. Тому виявлені під час роботи інвентаризаційної комісії не обліковані об`єкти та безконтрольне використання земельної ділянки свідчить про порушення позивачем своїх посадових обов`язків та вчинення ним дій щодо розтрати та використання ввірених йому цінностей не за призначенням.

Вказував, що розмір стягнутих судом витрат на правову допомогу порушує принцип розумності та співмірності.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивач надав письмовий відзив, в якому вважав її доводи необґрунтованими.

Зазначав, що не був ознайомлений з посадовою інструкцією 2017 року, на яку посилається відповідач.

Наголошував, що не вчиняв винних дій, які могли б призвести до виникнення обставин, що передбачають можливість його звільнення за підставами визначеними у пункті 2 статті 41КЗпП України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.

За частиною 5 статті 128 ЦПК України особа, яка викликається до судового засідання, повинна отримати судову повістку про виклик з таким розрахунком, щоб вона мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.

За положеннями частини 1 статті 212 ЦПК України особа, яка викликається до судового засідання, має право брати участь безпосередньо в судовому засіданні або в судовому засіданні в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду, за умови наявності у суді відповідної технічної можливості.

У цьому разі, у відповідності до частини 9 статті 212 ЦПК України, судом вирішується клопотання про участь такої особи в судовому засіданні в режимі відеоконференції шляхом негайного надсилання копії відповідної ухвали до суду, який зобов`язаний організувати її виконання, та особі, яка братиме участь у судовому засідання в режимі відеоконференції.

За матеріалами справи судом першої інстанції при розгляді справи було призначено декілька судових засідань: на 19 лютого 2020 року, 7 квітня і 27 травня 2020 року та 3 червня 2020 року. Щодо усіх судових засідань, крім 27 травня 2020 року, ухвалами Корабельного районного суду міста Миколаєва від 13 січня і 4 березня 2020 року, 29 травня 2020 року задоволені клопотання відповідача про їх проведення в режимі відеоконференції.

В той же час в матеріалах справи відсутні відомості щодо отримання судом, на який покладено обов`язок по проведенню відеоконференції за участю представника відповідача, копій ухвал суду першої інстанції про проведення судових засідань в режимі відеоконференції та відомості про їх направлення до такого суду.

За довідками, виданими Деснянським районним судом міста Києва, судове засідання призначене в режимі відеоконференції на 19 лютого 2020 року, в яке прибула адвокат відповідача ОСОБА_4 , та 27 травня 2020 року і 3 червня 2020 року не відбулися, оскільки Корабельним районним судом міста Миколаєва не було заброньовано майданчик ВКЗ в Деснянському районному суді міста Києва, та відповідні ухвали від Корабельного районного суду міста Миколаєва про проведення судових засідань на ці дати в режимі відеоконференції не надходили (т. 3 а.с.63, 81).

Відсутні в матеріалах справи і судові повістки про виклик представника відповідача у судові засідання, призначені на 27 травня і 3 червня 2020 року, які були б належним чином йому вручені.

Таким чином судом першої інстанції при розгляді справи не було виконано приписів як частини 5 статті 212 ЦПК України, так і частини 5 статті 128 ЦПК України.

Процесуальне порушення, яке допущено судом першої інстанції щодо належного повідомлення учасника справи про дату, час і місце судового засідання, за положеннями пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

За таких підстав, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду та ухвалити нове про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , враховуюче наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 знаходився у трудових відносинах з 28 УНР, де починаючи з 1 серпня 2009 року працював на посаді майстра будівельних та монтажних робіт будівельно-монтажної дільниці №6 (т.1 а.с.9).

За посадовою інструкцією майстра будівельних та монтажних робіт будівельно-монтажної дільниці №6 Установи, затвердженої наказом начальника 28 УНР від 8 серпня 2006 року №132 (т.1 а.с.15- 16), основним завданням майстра є здійснення керівництва виробничою дільницею, забезпечення виконання дільницею у встановлені строки виробничих завдань та об`ємів, своєчасної підготовки виробництва, контроль дотримання технологічних процесів, якості продукції, яка виготовлюється, участь в прийнятті робіт із закінчення реконструкцій, ремонту, а також організація впровадження передової методики та прийомів праці, аналіз результатів праці, забезпечення своєчасного перегляду трудових витрат, прийняття участі у розробці заходів з раціонального використання робочого часу, контроль дотримання робочими правил охорони праці, трудової дисципліни тощо.

За договором про повну матеріальну відповідальність, укладеному у 2014 році між майстром ОСОБА_1 та 28 УНР, позивач на посаді майстра зобов`язався дбайливо ставитися до переданих йому на збереження або з іншою метою матеріальних цінностей підприємства, своєчасно повідомляти роботодавця про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей, вести облік, складати й передавати у визначеному порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та рештки ввірених йому матеріальних цінностей, брати участь в їх інвентаризації. Договір вступає в силу з моменту його підписання та його дія розповсюджується на весь час роботи із ввіреними працівникові матеріальними цінностями роботодавця (т.1 а.с.56).

В той же час, незважаючи на підписання у 2014 році договору про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_1 на посаді майстра, в матеріалах справи відсутні акти прийму-передачі матеріальних цінностей, інші разові документи про прийняття під звіт або будь-яка інша інвентаризаційна відомість, за якими ОСОБА_1 , як майстру будівельних та монтажних робіт будівельної дільниці №6, ввірили будь-які грошові або матеріальні цінності, а він би ніс за їх зберігання повну матеріальну відповідальність, в тому числі обов`язок щодо своєчасного повідомлення роботодавця про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей.

У подальшому, в період з 1 серпня по 11 вересня 2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника бази виробничого обслуговування будівельно-монтажної дільниці №6, а з 11 вересня 2017 року на посаду начальника Будівельно-монтажної дільниці №6 Установи (т. 1 а.с.9).

Даних про укладення договорів про повну матеріальну відповідальність з позивачем ОСОБА_1 на посаді начальника бази або начальника дільниці, та належне ознайомлення з посадовими інструкціями на цих посадах, матеріали справи також не містять.

18 грудня 2017 року ОСОБА_1 переведено на посаду майстра будівельних та монтажних робіт будівельно-монтажної дільниці №6 (т.1 а.с.9).

При переведенні з посади начальника дільниці на посаду майстра ОСОБА_1 з відповідною посадовою інструкцією не ознайомлювався та нового договору про повну матеріальну відповідальність з роботодавцем не укладав.

Тому посилання представника відповідача на зміст посадової інструкції майстра будівельних та монтажних робіт будівельно-монтажної дільниці, яка затверджена у 2017 році начальником 28 УНР без посилання на відповідний наказ, та без ознайомлення з її текстом позивача (т.1 а.с.57-58), не має правового значення для визначення обсягу повноважень позивача на посаді майстра, куди він був переведений 18 грудня 2017 року.

За положеннями статей 21, 28 КЗпП України обов`язок по інформуванню та роз`ясненню працівникові його прав і обов`язків під розписку, та правил внутрішнього трудового розпорядку, і визначення робочого місця та забезпечення робітника необхідними для роботи засобами, покладено виключно на власника або уповноважений ним орган.

Відтак, на думку колегії суддів, у позивача, з моменту його переведення з посади начальника дільниці на посаду майстра, не було об`єктивних даних керуватися іншим колом обов`язків та прав за посадою майстра, ніж ті, які були визначені раніше, у посадовій інструкції від 2006 року. Усі інші твердження представника відповідача ґрунтуються лише на припущеннях.

Крім цього, з аналізу змісту положень статті 135? КЗпП України вбачається, що хоча у законі відсутня пряма вказівка на необхідність переукладення з працівником нового договору про повну матеріальну відповідальність при його переводі на іншу роботу, але враховуючи, що у тексті договору передбачено зазначення посади працівника, при виконанні обов`язків за якою на нього покладається матеріальна відповідальність, то переведення працівника на іншу посаду є підставою для роботодавця укласти з ним новий договір про повну матеріальну відповідальність.

За такого доводи представника відповідача про підстави повної матеріальної відповідальності ОСОБА_1 , якого було переведено 18 грудня 2017 року на посаду майстра будівельних та монтажних робіт будівельно-монтажної дільниці №6, з огляду на укладення з позивачем такого договору у 2014 році, не є слушними, так як до зайняття у грудні 2017 року посади майстра, позивач працював в установі на інших посадах, з яких його було переведено на останню посаду. Одночасною за посадовою інструкцією майстра, затвердженою у 2017 році обов`язки працівника у зрівнянні з посадовою інструкцією за цією ж посадою від 2006 року, на підставі якої у 2014 році між сторонами за трудовою угодою було укладено договір про повну матеріальну відповідальність, суттєво змінилися, про що позивач, як працівник, власником або уповноваженою ним особою не повідомлявся.

Такими же є і посилання на тимчасовий характер попередньої роботи позивача ОСОБА_1 на посадах начальника бази та начальника дільниці, які спростовуються наданими же відповідачем доказами, в тому числі штатним розписом на 2017 рік, де посада позивача визначена як начальник бази виробничого обслуговування Будівельно-монтажної дільниці №6 (місто Миколаїв) (т.1 а.с.61).

За наказом т.в.о. начальника Установи «28 Управління начальника робіт» №03-о від 12 січня 2018 року визначено про проведення інвентаризації у Будівельно-монтажній дільниці №6 за період з 12 грудня 2017 року по 19 січня 2018 року (т.1 а.с.52), тобто за період роботи позивача на посаді начальника дільниці з 12 по 18 грудня 2017 року і на посаді майстра з 18 грудня 2017 року, та без його участі у проведенні інвентаризації.

Актом інвентаризації наявності та якісного стану матеріальних засобів по БМД-6 станом на 18 січня 2018 року встановлено необліковані будівлі та споруди у с. Горохівка - кам`яна двоповерхова технічна споруда, підземне сховище-ангар; у АДРЕСА_1 - чотири збірних ангара 9х20 м., та сховище з металу; у АДРЕСА_2 два токарні станки, свердловий станок вертикальний, баштовий кран, вагон - битовки 8штук; у місті Миколаєві, об`єкт Соляний 2 вагон-битовка 8штук, об`єкт незавершеного будівництва (т.1 а.с.49-51).

19 січня 2018 року позивачем направлено відповідачу заяву про його звільнення за згодою сторін (т. 1 а.с.10-11)

Між тим, одночасно т.в.о. начальника 28 УНР видано наказ про звільнення начальника дільниці та майстра ОСОБА_1 з займаних посад, з підстав визначених пунктом 2 частин 1 статті 41 КЗпП України, у зв`язку з втратою довір`я ( т. 1 а.с.13).

Зі змісту цього наказу слідує, що при визначенні такої підстави для звільнення позивача ОСОБА_1 , як втрата ним довір`я, уповноважена особа власника виходила з недбалого виконання ним своїх обов`язків, як працівником, який безпосередньо обслуговує товарні цінності, у зв`язку з умисним неповідомленням, виходячи із особистої зацікавленості, та не наданням ним доповіді вищому керівництву щодо дійсного стану справ на дільниці, внаслідок чого сторонніми особами протягом тривалого часу зберігалося власне майно без укладення договорів зберігання та оплати послуг, та виявлені не обліковані будівлі та споруди за відсутності договору підряду, а також незаконне фермерське господарство на землях оборони в с. Горохівка (т.1 а.с.13, 48, 57).

За видачею оспореного наказу, заява ОСОБА_1 про звільнення за згодою сторін не розглядалася.

Копія наказу від 19 січня 2018 року та трудова книжка надіслані на адресу позивача поштою 30 січня 2018 року та особисто йому вручені 3 лютого 2018 року (т.1 а.с.12-14).

У подальшому поштою 2 березня 2018 року позивач ОСОБА_1 направив до суду позовну заяву про незаконне звільнення та своє поновлення на роботі.

За такого позивачем дотримані строки звернення до суду, визначені за положеннями статті 233 КЗпП України, а заперечення з цього приводу, викладені відповідачем у змісті апеляційної скарги, є безпідставними.

Обґрунтовуючи незаконність свого звільнення, позивач уточнював способи поновлення свого трудового права від поновлення на роботі та подальшого звільнення з інших підстав, до беззаперечного поновлення на посаді, подаючи такі заяви-клопотання 21 лютого та 9 вересня 2019 року, з наданням відповідних доказів про направлення копії відповідачу з відміткою про їх вручення (т.1 а.с.78-80, 105-111).

Тому доводи апелянта щодо порушення позивачем порядку уточнення чи зміни позовних вимог, та не повідомлення про це відповідача, не заслуговують на увагу, по-перше, такі повідомлення відповідача містяться у матеріалах справи, а по-друге, право позивача на уточнення вимог або їх зміну не було обмежено призначенням справи до розгляду, оскільки ухвалою суду справа з початку була призначена у підготовче засідання, після чого просто відклалася, до слухання по суті не призначалася, а була розглянута в порядку заочного розгляду.

Відтак, вирішуючи спір по суті заявлених вимог, колегія суддів враховує наступне.

Статтею 139 КЗпП України визначається, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору за пунктом 2 частини 1 статті 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл, тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Утрата довір`я може бути результатом скоєння такого проступку, що дає роботодавцеві підстави зробити висновок про те, що подальше залишення такого працівника на роботі, пов`язаній зі зберіганням чи обслуговуванням грошових і матеріальних цінностей, може призвести до втрати цих цінностей.

Як роз`яснено в абзаці другому пункті 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т. ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я.

Отже, за обставинами справи, дослідженими судом апеляційної інстанції, встановлено, що інвентаризація дільниці, за наслідками якої уповноваженою особою власника видано наказ про звільнення, проведена за період з 12 грудня 2017 року по 18 січня 2018 року, тобто за час зайняття позивачем ОСОБА_1 посади начальника дільниці з 12 по 18 грудня 2017 року і посади майстра з 18 грудня 2017 року по день звільнення.

Доказів щодо покладення на позивача ОСОБА_1 у цей час обов`язків із дбайливого ставлення до переданих йому на збереження або з іншою метою матеріальних цінностей підприємства, та як наслідок своєчасного повідомлення роботодавця про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей, а також ведення обліку, складання й передавання у визначеному порядку товарно-грошових та інших звітів про рух та рештки ввірених йому матеріальних цінностей, не має. Це підтверджено, передусім, і тим фактом, що роботодавець не включив його, як особу за посадою майстра, до участі у проведенні інвентаризації.

Окрім цього, підставою для звільнення працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, з підстав втрати довір`я може бути порушення порядку повідомлення вищого керівництва щодо обставин, що загрожують забезпеченню збереження матеріальних цінностей, виключно відносно тих цінностей, які ввірені йому під звіт, чи під інший вид відповідального збереження.

Між тим, за обставинами справи, ОСОБА_1 ставиться у вину не повідомлення не відносно цінностей, які йому могли бути передані на зберігання, а відносно інших об`єктів, що не мають відношення до роботодавця, та не передавалися на зберігання працівнику.

Отже, дані про те, що ОСОБА_1 за своєю останньою посадою майстра є працівником, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, відсутні. Як відсутні і докази того, що йому передавалися будь-яким визначеним законом способом на зберігання чи під звіт матеріальні цінності чи об`єкти, а він за них ніс відповідальність.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тому колегія суддів доходить висновку, що звільнення ОСОБА_1 з посади майстра будівельних та монтажних робіт будівельної дільниці №6 є незаконним, внаслідок чого позивача слід поновити на цій посаді із скасуванням наказу про його звільнення.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16.

Оскільки припинення, розірвання трудового договору пов`язано зі звільненням працівника, то якщо працівник був незаконно звільнений, трудовий договір з ним був незаконно припинений роботодавцем в односторонньому порядку. Виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника полягає у відновленні трудового договору, який раніше існував і був незаконно припинений роботодавцем.

До моменту фактичного виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника трудові правовідносини, які існували до порушення з боку роботодавця, не виникають. У зв`язку з цим, виплати, які мають бути здійснені роботодавцем на користь незаконно звільненого працівника, у тому числі середній заробіток за час вимушеного прогулу, не можуть вважатись заробітною платою та не витікають із трудового договору як підстави для виплат. Ці виплати не можуть кваліфікуватись як плата за виконану роботу.

За такого, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення на його користь заробітної плати за період виконання ним обов`язків з 22 по 25 січня 2018 року задоволенню не підлягають.

Також не підлягають задоволенню одночасне стягнення середнього заробітку за час затримки трудової книжки та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки положеннями статей 117, 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України і за статтею 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

Такий висновок колегії суддів узгоджується з висновком КЦС ВС, викладеним ним у постанові від 5 серпня 2020 року при розгляді справи №686/20491/18.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то його слід розрахувати з моменту звільнення позивача і до вирішення спору судом апеляційної інстанції, оскільки вини працівника у тому, що його справа розглядалася більше одного року, не має.

Так, за довідкою 28 УНР середньоденний дохід позивача складає - 295,39 грн. (т.1 а.с.74), а тому його слід розрахувати, починаючи з наступного робочого дня, після звільнення, так як днем звільнення є останній робочий день, тому це є період з 22 січня 2018 року по 12 жовтня 2020 року, що становить 680 робочих днів та становить суму 200 865 грн. 20 коп. без врахування податків та зборів.

Підстав для допуску рішення в частині середнього заробітку до негайного виконання не має, так як рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та підлягає виконанню.

Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставне стягнення витрат на правничу допомогу на користь позивача у сумі 10 000 грн., то їх слід врахувати частково виходячи з того, що при визначенні суми відшкодування витрат на правничу допомогу слід звертати увагу на критерій реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін, а також з огляду на те, що розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, і суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

При цьому суд враховує співмірність розміру витрат відповідача на оплату послуг адвоката із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони.

Такі висновки з цього питання, викладені ВП ВС при розгляді справи №755/9215/15ц у додатковій постанові від 19 лютого 2020 року.

Тому враховуючи, що відповідачем оспорюється співмірність витрат, які позивач бажає покласти на нього, та ним фактично заявлено про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, колегія суддів вбачає підстави для зменшення таких витрат до 2 000 грн., оскільки інші витрати на суму 8000 грн. за участь адвоката у судових засіданнях не доведені, так як усі судові засідання були відкладені, або проводилися без участі сторін (т.1 а.с.110-111).

Інші доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до помилкового розуміння норм матеріального права, особистої оцінки обставин, які досліджені та оцінені судом апеляційної інстанції, і на законність судового рішення про часткове задоволення позову про поновлення на роботі не впливають.

За статтею 141 ЦПК України з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір, виходячи із обсягу задоволених вимог за розгляд справи у суді першої інстанції, в загальному розмірі 4 110 грн. 65 коп.. За розгляд справи у суді апеляційної інстанції відповідачем сплачено за своєю апеляційною скаргою 2 953 грн. 60 коп. і 1 057 грн. 20 коп., а всього на суму 4 010 грн. 80 коп., внаслідок чого за перегляд справи у суді апеляційної інстанції з відповідача слід достягнути 2 155 грн. 18 коп. Підстав для стягнення з позивача на користь відповідача судових витрат за перегляд справи у суді апеляційної інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Установи «28 Управління начальника робіт» Міністерства оборони України задовольнити частково.

Рішення Корабельного районного суду міста Миколаєва від 3 червня 2020 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Наказ т.в.о. начальника Установи «28 Управління начальника робіт» Міністерства оборони України №3 від 19 січня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади майстра будівельних та монтажних робіт будівельно-монтажної дільниці №6 Установи «28 Управління начальника робіт» Міністерства оборони України за пунктом 2 частини 1 статті 41 КЗпП України скасувати.

Поновити ОСОБА_1 на посаді майстра будівельних та монтажних робіт будівельно-монтажної дільниці №6 Установи «28 Управління начальника робіт» Міністерства оборони України з 19 січня 2018 року.

Стягнути з Установи «28 Управління начальника робіт» Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 200 865 грн. 20 коп. без врахування податків та зборів, та 2 000 грн. витрат на правову допомогу.

В задоволенні вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки відмовити.

Стягнути з Установи «28 Управління начальника робіт» Міністерства оборони України на користь держави судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції в сумі 4110 грн. 65 коп., та достягнути судовий збір на користь держави за перегляд справи у суді апеляційної інстанції 2 155 грн. 18 коп. .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуюча О.О. Ямкова

Судді О.В. Локтіонова С.Ю. Колосовський