Номер провадження: 22-ц/813/7256/20
Номер справи місцевого суду: 522/6717/20
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

01.10.2020 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/6717/20

Номер провадження: 22-ц/813/7256/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Бикової К.А.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідач 1) Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович, 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укртехфінанс»,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Жосан Тетяна Іванівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву судді Таварткіладзе О.М. про самовідвід та заяву ОСОБА_1 про відвід судді Таварткіладзе О.М. під час розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Георгія Володимировича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укртехфінанс», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Жосан Тетяна Іванівна, про визнання неправомірним та скасування акту, визнання недійсним свідоцтва, визнання противоправним та скасування рішення, скасування запису про реєстрацію права власності, заапеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укртехфінанс» - адвоката Мельник Наталії Юріївни на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, постановлену у складі судді Шенцевої О.П. 06 травня 2020 року, про забезпечення позову,

встановив:

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати неправомірним та скасувати Акт про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення боргу, складений Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. у виконавчому провадження № 60182121; 2) визнати неправомірним та скасувати постанову про передачу майна у рахунок погашення боргу, винесену приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. у виконавчому провадженні № 60182121; 3) визнати недійсним Свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, серія та номер: 420, видане 04.03.2020 року, видавник: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Жосан Т.І.; 4) визнати протиправним рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Жосан Т.І. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 51471405 від 04.03.2020 19:45:16, з гідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на квартиру за адресою АДРЕСА_1 за ТОВ «ФК «Укртехфінанс»; 5) скасувати запис про право власності за номером 35802369, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Жосан Т.І. 04.03.2020 19:36:41, про реєстрацію права власності на квартиру за адресою АДРЕСА_1 за ТОВ «ФК «Укртехфінанс».

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що 14.04.2018 року між нею та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» (далі Банк) був укладений договір про надання споживчого кредиту № 0 (далі Кредитний договір), відповідно до умов якого Банк зобов`язався надати Позичальнику кредит в іноземній валюті в сумі 80 000 доларів США, зі сплатою 13,5% річних, строком до 16.04.2018 року.

У якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 14.04.2008 року між Банком та ОСОБА_1 був укладений та нотаріально посвідчений іпотечний договір, за яким остання передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_2 (далі Квартира).

У подальшому Банк відступив право вимоги за вищевказаними кредитним та іпотечним договором ТОВ «ФК «Укртехфінанс».

25.11.2015 року судом видано виконавчий лист про стягнення заборгованості. 30.09.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. відкрито виконавче провадження № 60182121.

15.10.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. в межах виконавчого провадження № 60182121 винесено постанову про опис та арешт майна боржника, а саме вищевказаної квартири. 15.10.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В. винесено постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності.

30.10.2019 року складено Звіт про оцінку квартири, відповідно до якого ринкова вартість квартири становить 3 955 196,00 грн.. Після чого квартира була виставлена на електронні торги з реалізації вищевказаної квартири ДП «СЕТАМ», про що 08.01.2020 року ДП «СЕТАМ» повідомило приватного виконавця.

20.01.2020 року було складено Протокол проведених електронних торгів № 461039, в якому вказується про те, що торги не відбулися, у зв`язку з відсутністю допущених учасників.

02.03.2020 року було складено Протокол проведених електронних торгів № 468153, в якому вказується про те, що торги не відбулися, у зв`язку з відсутністю допущених учасників.

03.03.2020 року її представник ознайомилася з матеріалами виконавчого провадження. 13.03.2020 року була подана скарга на рішення приватного виконавця виконавчого округу Одеського області Парфьонова Г.В. у зв`язку з тим, що вона: 1) не отримувала копію постанови про відкриття виконавчого провадження; 2) сторонам виконавчого провадження не було роз`яснено право визначити вартість майна боржника за їх згодою; 3) не було здійснено заходів щодо розшуку іншого належного боржнику майна або коштів; 4) не було описане рухоме майно, яке знаходилося у квартирі; 5) приватний виконавець не вніс відомості про здійснену виконавчу дію до єдиної системи; 6) постанова про опис та арешт майна була винесена раніше ніж фактично було отримано інформацію про існування такого майна; 7) постанова про призначення суб`єкта оціночної діяльності винесено передчасно; 8) оцінку здійснено неякісно на припущеннях, оскільки не було ознайомлення з об`єктом оцінки.

Після того, як повторні торги не відбулося ОСОБА_1 очікувала проведення третіх торгів. Разом з тим, відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно стало відомо, що 21.04.2020 року новим власником спірної квартири стало ТОВ «ФК «Укртехфінанс». Разом з тим, вищезазначена скарга на дії приватного виконавця на теперішній час перебуває на розгляді суду першої інстанції. Таким чином, у разі часткового або повного задоволення скарги всі наступні (похідні) дії та рішення приватного виконавця є протиправними та підлягають скасуванню. Тому, постанова та акт приватного виконавця можуть бути визнанні протиправними через порушення приватним виконавцем порядку підготовки до примусової реалізації предмета іпотеки (а. с. 1 8).

Разом з вищевказаним позовом до суду позивачкою було подано заяву про забезпечення позову, в якій остання просить забезпечити позов шляхом: 1) накладення арешту на квартиру, загальною площею - 313,1 кв. м., що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 ; 2) заборони всім суб`єктам державної реєстрації прав на нерухоме майно здійснювати будь-які реєстраційні дії з відчуження об`єкту нерухомості розташованого за адресою - АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 101); 3) заборони ТОВ «Фінансова компанія «Укртехфінанс» виселяти та знімати з реєстрації мешканців квартири за адресою - АДРЕСА_1 , а також вселяти до неї інших осіб, проникати та входити до вказаної квартири, іншим чином користуватися, володіти, розпоряджатися нею, у тому числі укладати договори іпотеки, оренди, купівлі-продажу, дарування тощо з третіми особами.

Заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що існує реальна загроза відчуження спірного об`єкту нерухомості третім особам, що становить реальну загрозу невиконання чи утруднення виконання майбутнього рішення суду в разі задоволення позову ОСОБА_1 , внаслідок чого стане неможливим поновлення порушених прав останньої (а. с. 91 95).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.05.2020 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.

Накладено арешт на квартиру, загальною площею - 313,1 кв. м., що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 .

Заборонено всім суб`єктам державної реєстрації прав на нерухоме майно здійснювати будь-які реєстраційні дії з відчуження об`єкту нерухомості розташованого за адресою - АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 101).

В іншій частині заяви про забезпечення позову відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що виходячи з оцінки обґрунтованості доводів позивачки щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, з урахуванням розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін; наявності зв`язку між заходом щодо забезпечення позову і предметом позовної вимоги; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; з урахуванням встановленого спору між сторонами по справі, вимоги про забезпечення позову є обґрунтованими, законними та співмірними із заявленими позовними вимогами. Невжиття заходів забезпечення позову може зробити неможливим виконання рішення суду у випадку його постановлення на користь позивачки. Тому, суд задовольнив заяву про забезпечення позову в частині вимог щодо накладення арешту на квартиру, загальною площею - 313,1 кв. м., що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 , а також заборони всім суб`єктам державної реєстрації прав на нерухоме майно здійснювати будь-які реєстраційні дії з відчуження об`єкту нерухомості розташованого за адресою - АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 101).

Суд відмовив у задоволенні заяви в частині заборони ТОВ «Фінансова компанія «Укртехфінанс» виселяти та знімати з реєстрації мешканців квартири за адресою - АДРЕСА_1 , а також вселяти до неї інших осіб, проникати та входити до вказаної квартири, іншим чином користуватися, володіти, розпоряджатися нею, в тому числі укладати договори іпотеки, оренди, купівлі-продажу, дарування тощо з третіми особами, оскільки заявник не обґрунтував необхідність вжиття саме таких заходів забезпечення позову. Заявником не надано доказів, які б свідчили про те, що невжиття вищевказаних заходів забезпечення позову призведе до наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 149 ЦПК України. На даний час ТОВ «Фінансова компанія «Укртехфінанс» є власником спірного майна, а тому у випадку задоволення такого виду забезпечення позову, це буде порушувати права відповідача, як власника спірного майна.

Заходи забезпечення позову не повинні порушувати принципу змагальності та процесуального рівноправ`я сторін.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновків про те, що заявником не доведена необхідність забезпечення позову шляхом заборони виселяти та знімати з реєстрації мешканців квартири, а також вселяти до неї інших осіб, проникати та входити до вказаної квартири, іншим чином користуватися, володіти, розпоряджатися нею, в тому числі укладати договори іпотеки, оренди, купівлі-продажу, дарування тощо з третіми особами, недоведене існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, а тому суд відмовив у задоволенні заяви в цій частині.

Суд також вважав, що зустрічне забезпечення у даній справі не підлягає застосуванню (а. с. 113 115).

Адвокат Мельник Н.Ю., діюча від імені ТОВ «Фінансова компанія «Укртехфінанс», в апеляційній скарзі просить вищевказану ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову скасувати.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвалу постановлено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2020 р. визначено склад колегії для розгляду справи: - головуючий суддя - Заїкін А.П.; судді-члени колегії - Таварткіладзе О.М., Погорєлова С.О..

У зв`язку із перебуванням судді Погорєлової С.О. у відпустці протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2020 р. визначений склад колегії для розгляду справи: - головуючий суддя - Заїкін А.П.; - судді-члени колегії - Князюк О.В., Таварткіладзе О.М..

Суддя Таварткіладзе О.М. у судовому засіданні заявив самовідвід, з тих підстав, що він перебуває у родинних стосунках з одним із учасників справи - приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В.. Вказує його у декларації родинних зв`язків як чоловіка його двоюрідної сестри, яка є суддею Ренійського районного суду Одеської області, що унеможливлює його участь у розгляді даної цивільної справи та за правилами п. 1 ст. 36 ЦПК України є підставою для самовідводу.

За аналогічних підстав до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід судді Таварткіладзе О.М..

Представник ТОВ «Фінансова компанія «Укртехфінанс» у судовому засіданні вирішення заяви ОСОБА_1 про відвід судді Таварткіладзе О.М. віднесла на розсуд суду.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. ОСОБА_1 крім вищезазначеної заяви про відвід судді надала заяву про відкладення розгляду справи. Інших заяв та клопотань до суду не надійшло.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, враховуючи освідомленість учасників справи про її розгляд, що розгляд заяв про самовідвід судді та відвід судді не призведе до порушенням принципу змагальності сторін, колегія суддів ухвалила розглянути заяви про самовідвід судді та відвід судді за відсутності її інших учасників.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи заяв про самовідвід судді та відвід судді, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Підстави, за яких суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу) передбачені ст. ст. 36, 37 ЦПК України, зокрема, якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді (п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що судове рішення є актом правосуддя, а тому в учасників процесу повинна бути беззаперечна довіра до суду, задля усунення будь-яких сумнівів у учасників процесу з приводу неупередженості або об`єктивності судді, колегія суддів вважає необхідним задовольнити заяву про відвід судді Таварткіладзе О.М.. За вказаних обставин заява ОСОБА_1 про відвід судді Таварткіладзе О.М. задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищезазначене, цивільну справу необхідно передати до канцелярії апеляційного суду для визначення іншого судді, який входить до складу колегії, у передбаченому ст. 14, підпунктом 15.4 пункту 1 Розділу ХІІ «ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» ЦПК України порядку.

Частиною 2 ст. 381 ЦПК України передбачено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал, в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 40, п. 3 ч. 1 ст. 389 ЦПК України ухвала апеляційного суду про задоволення заяви про самовідвід судді не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 36, 37, 39, 40, 367, 368, 381, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Таварткіладзе О.М. відмовити.

Заяву судді Таварткіладзе О.М. про самовідвід задовольнити.

Справу передати до канцелярії Одеської апеляційного суду для визначення іншого судді члена колегії суддів у передбаченому законодавством порядку.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали складена 05 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе