справа № 361/5961/18
головуючий у суді І інстанції Сердинський В.С.
провадження № 22-ц/824/1773/2020
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

11 березня 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Мостової Г.І.,

суддів Слюсар Т.А., Волошиної В.М.,

за участю секретаря судового засідання Сердюк К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

в с т а н о в и в:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Броварського міськрайонного суду Київської області з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , у якому просила стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи із 16 серпня 2018 року та до фактичної дати поновлення на роботі.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилалась на те, що наказом № 4 від 25 червня 2018 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду «продавець?консультант». 15 серпня 2018 року, відчувши різке погіршення самопочуття позивач змушена була звернутися до лікаря із подальшим оформленням листка непрацездатності, яким було встановлено період непрацездатності з 15 серпня 2018 року по 18 серпня 2018 року.

Однак, повернувшись до роботи, 20 серпня 2018 року позивача ознайомили із наказом про звільнення, зважаючи на вчинений 16 серпня 2018 року прогул без поважних причин. На думку ОСОБА_1 відповідач своїми діями грубо порушила законодавство України про працю.

У листопаді 2019 року до суду першої інстанції представником відповідача було подано заяву про забезпечення доказів.

Посилаючись на абзац 2 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.

А також, обґрунтовуючи тим, що ОСОБА_2 побачила, що ОСОБА_1 працює у магазині «Н and М», який належить ТОВ «Ейч Енд Eм Хеннес Енд Мауріц» в торгівельному центрі ТРЦ «Lavina Mall» за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, буд. 6-Д.

У зв`язку з цим, 04 червня 2019 року та 08 липня 2019 року представник ОСОБА_2 - адвокат Орлова О.В. направила запити до ТОВ «Ейч Енд Ем Хеннес Енд Мауріц» про надання інформації про період працевлаштування та заробітну плату позивача. У відповідь, посилаючись на статтю 11 Закону України «Про інформацію», ТОВ «Ейч Енд Ем Хеннес Енд Мауріц» відмовило, оскільки відсутні законні підстави для надання такої інформації. А також, посилалася на те, що позивачем самостійно не надано докази працевлаштування та отриманням доходу за новим місцем роботи, а у відповідача немає можливості надати таки докази.

Тому, представник ОСОБА_2 - Орлова О.В. у судовому засіданні подала клопотання, у якому просила суд витребувати у ТОВ «Ейч Енд Eм Хеннес Енд Мауріц» та позивача ОСОБА_1 необхідні докази.

Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Орлової О.В. задоволено.

Витребувано у ТОВ «Ейч Енд Eм Хеннес Енд Мауріц» довідку про доходи ОСОБА_1 із зазначенням періоду, який ОСОБА_1 працює у ТОВ «Ейч Енд Eм Хеннес Енд Мауріц », її посаду, адресу її місця роботи, розмір доходу за період роботи з 20 серпня 2018 року по 20 серпня 2019 року включно.

Витребовано у ОСОБА_1 довідку про доходи в ТОВ «Ейч Енд Eм Хеннес Енд Мауріц » із зазначенням періоду, який ОСОБА_1 працює у ТОВ «Ейч Енд Eм Хеннес Енд Мауріц », її посаду, адресу її місця роботи, розмір доходу за період роботи з 20 серпня 2018 року по 20 серпня 2019 року включно, а в разі наявності інших місць роботи в зазначений період - аналогічні довідки про доходи від інших роботодавців.

Витребувано у ОСОБА_1 довідку Держаної фіскальної служби України про сплачений податок з доходів фізичних осіб за період з 20 серпня 2018 року по 20 серпня 2019 року включно.

Не погоджуюсь з ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення доказів.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції під час вирішення питання про забезпечення доказів не відповідають обставинам справи, оскаржувану ухвалу постановлено з порушенням норм процесуального права, а також відповідачем було пропущено строк під час якого вона могла подати заяву про забезпечення доказів; обставини щодо врахування заробітку за місцем роботи (одержаної вихідної допомоги, середнього заробітку на період працевлаштування, допомоги по безробіттю) не встановлюються і не доводяться, враховуючи статтю 235 КЗпП України та частину 3 статті 117 КЗпП України (в редакції Закону України № 3248-ІV від 20 грудня 2005 року).

Вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала скасуванню з огляду на таке.

Задовольняючи заяву про забезпечення доказів, суд першої інстанції керувався статтями 84, 116-118 ЦПК України та виходив з того, що для повного та всебічного розгляду цієї справи необхідно задовольнити заяву про забезпечення доказів.

Висновок суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону.

Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з положеннями частин 1, 2 статті 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.

Отже, забезпечення доказів - це вжиття судом заходів, направлених на закріплення і збереження доказів. Підставою забезпечення доказів є обґрунтоване припущення заявника, що невжиття заходів забезпечення доказів може утруднити чи зробити неможливим збирання чи подання доказів або засіб доказування може бути втрачений.

Згідно з вимогами пунктів 4, 5 частини 1 статті 117 ЦПК України у заяві про забезпечення доказів повинні бути вказані докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні, а також обґрунтування необхідності забезпечення таких доказів.

Розглядаючи заяву про забезпечення доказів, суд (суддя) має з урахуванням обґрунтування необхідності забезпечення доказів пересвідчитися, зокрема, в тому, що зволікання з цим питанням поставить під загрозу можливість подання доказів у майбутньому (вони можуть бути знищені, пошкоджені, втратити свою доказову цінність тощо).

Забезпечення доказів передбачає вжиття судом невідкладних заходів фіксації до закріплення у визначеному процесуальним законом порядку фактичних даних, з метою використання їх як доказів при розгляді цивільної справи. Підставою таких заходів ЦПК України визначає неможливість надання такого доказу стороною або вірогідність його втрати.

Аналіз норм права, що регулюють порядок вирішення вказаного питання, дає можливість зробити висновок про те, що задовольняючи заяву про забезпечення доказів, суд має пересвідчитися в тому, що у особи, яка бере участь у справі є складнощі в отриманні документів, тобто об'єктивної неможливості одержання та подання доказового матеріалу до суду особисто, через обставини, які перешкоджають такому поданню. Ці складнощі можуть мати юридичний та фактичний характер. Фактичні складнощі в одержанні доказів мають місце, коли, незважаючи на вжиті особою заходи, потрібний їй доказ одержати не вдалося.

Як вбачається з матеріалів справи, вказаними обставинами клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Орлова О.В. не обґрунтовувалося і судом першої інстанції не досліджувалося.

Таким чином, колегія апеляційного суду вважає, що заявником не доведено, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.

Колегія суддів також звертає увагу, що у поданій заяві не обґрунтовано належним чином, що запитуванні докази наявні саме у ТОВ «Ейч Енд Eм Хеннес Енд Мауріц».

Відповідно до частини 1 статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до частини 3 статті 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 24 жовтня 2018 рокувідкрито провадження у справі та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов та всіх доказів до нього, що підтверджують обставини на яких ґрунтуються заперечення відповідача до 10 грудня 2018 року (а.с. 18).

Таким чином, клопотання про витребування доказів судом повинно бути подане відповідачем в строк до 10 грудня 2018 року.

Разом з тим, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. І у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (частини 4, 5 вказаної статті).

Матеріали справи не містять клопотання про витребування доказів судом, що подане відповідачем в строк до 10 грудня 2018 року.

Разом з тим, як вбачається із протоколу судового засідання від 10 червня 2019 року у справі № 361/5961/18 судом першої інстанції було встановлено додатковий строк для подання доказів до 20 серпня 2019 року, що не заперечувалося в судовому засіданні апеляційної інстанції представником відповідача.

При цьому, заява про забезпечення доказів від 04 листопада 2019 року подана поза межами, встановленого судом строку, без обґрунтування неможливості її подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Отже, у цьому випадку наступають наслідки, передбачені частиною 8 статті 83 ЦПК України - докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Броварського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року підлягає скасуванню.

Оскільки, відповідачемне наведено достатніх підстав для забезпечення доказів у розумінні вимог статей 116, 117 ЦПК України з огляду на недоведеність необхідності їх забезпечення, для доказування яких вони необхідні, а також необґрунтованість існування обставин, за яких невжиття заходів забезпечення доказів може утруднити чи зробити неможливим збирання чи подання доказів або, що засіб доказування може бути втрачений, та відповідачем було пропущено строк під час якого вона могла подати заяву про забезпечення доказів, - у клопотанні представника ОСОБА_2 - адвоката Орлової О.В. про забезпечення доказів слід відмовити.

Керуючись статтями 353, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року скасувати з ухваленням нового судового рішення.

У клопотанні представника ОСОБА_2 - адвоката Орлової О.В. про забезпечення доказів - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено 24 березня 2020 року.

Головуючий Г.І. Мостова

Судді Т.А. Слюсар

В.М. Волошина