Справа № 331/267/20
Провадження № 2/331/682/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого - судді Світлицької В.М.,

за участю секретаря - Рухлової М.Ю.

розглянувши в загальному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні в приміщенні Жовтневого районного суду м. Запоріжжя цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Запорізький регіональний протипухлинний центр» Запорізької обласної ради про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначила, що 15.08.2003 року за наказом № 61 параграф 2 від 06.08.2003 року позивач була призначена на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії в Комунальну установу «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради. 02.04.2018 року наказом № 75-0 від 30.03.2018 року вона була переведена на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог. 21.12.2019 року наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору № 327-О її було звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії на підставі п.1 ст.40 КЗпПУ, у зв`язку з реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу. Вважає її звільнення таким, що не відповідає вимогам чинного трудового законодавства виходячи з наступного. У листопаді 2019 року позивачем отримано лист № 01-07/1074 від 31.10.2019 року за підписом т.в.о. головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради» Мерзляка С.В., що на підставі наказів № 100 від 12.07.2019 р. та № 118 від 27.08.2019 р. відбувається реорганізація установи внаслідок ліквідації відділення анестезіології, а також відділення інтенсивної терапії та створення нового відділення анестезіології та інтенсивної терапії, тобто відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. При цьому, в новому штатному розписі було створено нове відділення анестезіології та інтенсивної терапії, в якому наявна посада завідувача, тобто аналогічна посада за змістом та обсягом посадових обов`язків і функціонального навантаження тій, з якої її було звільнено. Проте, відповідачем всупереч ст. 49-2 КЗпП України не запропоновано позивачу вакантні посади. Позивач зазначає, що відповідачем не враховано , що вона має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці ніж ОСОБА_2 , якому керівництво установи запропонувало посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії. Відповідачем не повідомлено профспілковий комітет установи про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, профкомом згоди на звільнення не надано, оскаржуваний наказ про припинення трудового договору підписано особою, яка не мала право на підписання. Посилаючись на зазначені обставини, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд поновити її на роботі в Комунальному некомерційному підприємстві «Запорізький регіональний протипухлинний центр» Запорізької обласної ради з дати звільнення, 21 грудня 2019 року на посаді завідувача відділення інтенсивної терапії та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до поновлення на роботі.

Ухвалою суду від 04.02.2020 року відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

26.02.2020 року відповідачем подано відзив , відповідно до якого відповідач заперечує проти позову в повному обсязі, просить суд відмовити в його задоволенні, посилаючись на те, що відповідно до наказу головного лікаря диспансеру № 100 від 12.07.2019 року у зв`язку із виробничої необхідності та з метою економії бюджетних коштів було вирішено об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіологія та інтенсивної терапії 15.10.2019 року. Закрити відділення анестезіології з 14.10.2019 року та закрити відділення інтенсивної терапії з 14.10.2019 року. Заступнику головного лікаря з економічних питань переглянути штатний розпис та привести у відповідність. З вказаним наказом було ознайомлено всіх працівників цих відділень. 27.08.2019 року головним лікарем було винесено наказ № 118 про внесення змін до наказу «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів» щодо строків проведення, змінено проведення об`єднання відділень з 15.10.2019 р. на 01.11. 2019 року, та відповідно відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії закрити 31.10. 2019 року. З наказом ознайомлені всі працівники. Реорганізація була проведена на підставі статуту відповідача. Наказом № 135 від 30.10. 2019 року про внесення змін до штатного розпису було внесено зміни до штатного розпису з 01 листопада 2019 року, виведено зі штатного розпису відділення анестезіології 1 штатну одиницю завідувача відділення анестезіології та з відділення інтенсивної терапії 1 штатну одиницю завідувача відділення інтенсивної терапії. Введено до штатного розпису відділення анестезіології та інтенсивної терапії 1 штатну одиницю завідувача та ще одну штатну одиницю лікаря-анестезіолога. У створеному новому відділенні були вакантні дві посади, які повинні були розподілитись між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . На виконання вимог ст.49-2 КЗпП України та наказу № 100 від 12.07. 2019 року ОСОБА_1 було надано персональне попередження за вих. № 04-35/80 від 27.08.2019 року з зазначенням про те, що посаду яку вона обіймає (завідувач відділення), підлягає скороченню. Також , цим попередженням було запропоновано їй переведення на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії, подати до 30.10.2019 року заяву про переведення, у разі її неподання, трудовий договір буде припинено на підставі ч.1 ст. 40 КЗпП України з 31.10.2019 року, яке 28.08.2019 року отримано ОСОБА_1 . За вх. № 1007/01-07 від 25.10.2019 року від ОСОБА_1 надійшла заява про заперечення її переведення на вакантну посаду лікаря-анестезіолога та розгляд питання про переведення на посаду завідувача відділення у відділення анестезіології та інтенсивної терапії зі збереженням заробітної плати не нижче раніше займаної посади. Задля об`єктивності та законності щодо призначення того чи іншого працівника на посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної було створено тимчасову комісію, наказано комісії розглянути кандидатури осіб, які подали заяви на вакантну посаду завідувача та головній медичній сестрі провести анонімне анкетування серед персоналу відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії. Протоколом засідання комісії від 30 .10. 2019 року було розглянуто питання кандидатур осіб, які подали заяви на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії. На заяву за вх. № 1007/01-07 від 25.10.2019 року, ОСОБА_1 було надано відповідь, що керівництво закладу посаду завідувача новоствореного відділення запропонувало саме ОСОБА_2 , таке рішення було прийнято з урахуванням результатів анонімного незалежного анкетування , враховуючи безперервний стаж роботи за спеціальністю, кваліфікацію, стаж та досвід роботи на посаді завідувача відділення, наявність дисциплінарних стягнень. Також, у відповіді було зазначено про те, що адміністрація закладу занепокоєна щодо відмови ОСОБА_1 на переведення на посаду лікаря - анестезіолога у новостворене відділення та просила вказане рішення переглянути до 01.11.2019 року, в іншому випадку її буде звільнено на підставі ч.1 ст. 40 КЗпП України. Прийняте адміністрацією закладу рішення вважають законним, оскільки прийнято в межах діючого законодавства. Рішенням профспілкового комітету КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР від 16.07.2019 року було надано згоду на розірвання трудового договору у разі неможливості переведення окремих працівників на відповідну посаду у новоствореному відділенні. Щодо повноважень на видання та підписання наказу про звільнення зазначено, що посадовою інструкцією заступника головного лікаря з хірургічної роботи (п.3.5) передбачено право виконання обов`язку головного лікаря у разі його відсутності на підставі наказу, оскільки на момент видання такого наказу, 21.12. 2019 року ОСОБА_4 виконував обов`язки головного лікаря диспансеру та керуючись статутом, посадовою інструкцією мав право на його підписання. Позивач отримала при звільненні усі належні їй виплати. Посилаючись на зазначені обставини, в задоволенні позову просили відмовити у повному обсязі.

Ухвалою суду від 17.04.2020 року у справі в якості правонаступника залучено відповідача Комунальне некомерційне підприємство «Запорізький регіональний протипухлинний центр» Запорізької обласної ради.

Ухвалою суду від 17.04.2020 року постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 07.05.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті із викликом сторін.

28.05.2020 року позивачем подано письмові пояснення до позовної заяви, в яких зазначено, що відповідачем не дотримано ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, а саме не запропоновано позивачу всі наявні на підприємстві посади, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Позивач має вищу кваліфікацію порівняно з ОСОБА_2 , який зайняв посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії. Відповідач до профспілкового комітету не звертався з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , а відповідно згоди на звільнення позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України суду не надано. Рішення профспілкового комітету КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР від 16.07.2019 року прийнято більше ніж за місяць до звільнення позивача.

31.07.2020 року відповідачем подано відповідь на пояснення, в якій зазначено, що в заяві ОСОБА_1 просила перевести її на конкретну посаду без будь-якої альтернативи, зі збереженням попереднього рівня заробітної плати, без зміни істотних умов праці та на посаду, яка відповідає її спеціалізації та кваліфікації. Саме посада лікаря-анестезіолога, яка була їй запропонована та була вакантною відповідає спеціалізації та кваліфікації позивача. Законодавець не визначив яким чином оцінюється кваліфікація та продуктивність праці в цьому випадку. Враховуючи та оцінюючи в сукупності кваліфікацію та продуктивність праці, адміністрація закладу надала перевагу ОСОБА_2 , оскільки останній має досвід роботи на посаді завідувача 28 років, а ОСОБА_1 1 рік та інші фактори, зокрема ставлення до роботи, роботу з пацієнтами тощо. Відповідачу невідомо чи є позивач членом профспілки, оскільки нею не надано жодних документів на підтвердження її входження до профспілки, а відтак і необхідність отримання згоди профспілки на звільнення ставиться під сумнів. Крім того, враховуючи відсутність легалізації Первинної профспілкової організації КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради та реєстрації як юридичної особи, діяльність останньої на підприємстві є незаконною та протиправною, відтак позбавлена права надавати згоду на звільнення працівників підприємства. Позивачем також не надано суду докази її членства до будь-якої іншої профспілки на підприємстві.

Позивач та її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили їх задовольнити, посилаючись на обставини зазначені в позові та письмових поясненнях.

Представники відповідача Ткаченко О.С. , Єсаянц М.Г. в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували у повному обсязі на підставі наданого суду відзиву, письмових пояснень та доказів, долучених до матеріалів справи, просили у задоволенні позову відмовити повністю.

Суд, дослідивши матеріали справи, вислухавши думку осіб, які беруть участь у справі, приходить до висновку , що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до вимог ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 81, 83 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що 15.08.2003 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу до Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії на підставі наказу № 61 параграф 2 від 06.08.2003 р., що підтверджується записом в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 .

02.04.2018 року наказом № 75-0 від 30.03.2018 року ОСОБА_1 переведено на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог.

12.07.2019 року головним лікарем Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради Єсаянц М.Г. видано наказ № 100 «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів», яким у зв`язку з виробничою необхідністю та з метою економії бюджетних коштів наказано реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 15 жовтня 2019 р. Закрити відділення анестезіології 14 жовтня 2019 р., закрити відділення інтенсивної терапії 14 жовтня 2019 р. Заступнику головного лікаря з економічних питань переглянути штатний розпис та привести у відповідність до нормативів згідно чинного законодавства та наказів Міністерства охорони здоров`я України. З вказаним наказом ОСОБА_1 12.08.2019 р. ознайомлена під особистий підпис.

27.08.2019 року головним лікарем Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради Єсаянц М.Г. видано наказ № 118 «Про внесення змін до наказу «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів» наказано внести зміни до п. 1 наказу від 12.07.2019 р. № 100 та викласти його в наступній редакції: «Реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР у зв`язку з виробничою необхідністю з метою економії бюджетних коштів, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 01 листопада 2019 р. Закрити відділення анестезіології 31 жовтня 2019 р. Закрити відділення інтенсивної терапії 31 жовтня 2019 р.». З вказаним наказом ОСОБА_1 28.08.2019 р. ознайомлена під особистий підпис.

27.08.2019 року відповідачем попереджено позивача ОСОБА_1 , що посада, яку вона займає, підлягає скороченню. Запропоновано переведення на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії. У разі ненадходження заяви на переведення до 30.10.2019 р., то з 31.10.2019 р. трудовий договір буде припинено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. З повідомленням ОСОБА_1 28.08.2019 р. ознайомлена, другий примірник отримала, про що свідчить її особистий підпис.

25.10.2019 року від ОСОБА_1 за вх. № 1007/01-07 надійшла заява з пропозицією про переведення її завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР та запереченням щодо переведення її на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР .

25.10.2019 року наказом № 133 завідувача урологічного відділення КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Мерзляка С. (на якого було тимчасово покладено обов`язки головного лікаря в період з 01.10.2019 р. по 09.12.2019 р. за наказом № 392-К від 30.09.2019 р.) створено тимчасову комісію для визначення кандидатури на посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії.

Відповідно до протоколу засідання комісії про зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР від 30.10.2019 року, розглянуто кандидатури осіб, які подали заяви на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії: ОСОБА_2 - вища освіта (1980 р.), вища каліф. категорія 2005 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 39 років, стаж завідування 28 років; ОСОБА_7 - вища освіта (2002 р.), вища каліф. категорія 2018 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 14 років; ОСОБА_1 - вища освіта (2001 р.), вища каліф. категорія 2014 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 18 років, стаж завідування 1 рік, науковий ступінь к.м.н. Результати незалежного анонімного анкетування персоналу щодо запропонованих кандидатів: за ОСОБА_2 - 12 осіб, за ОСОБА_7 -11 осіб, за ОСОБА_1 - 7 осіб; утримались - 2 особи. Вирішили: одноголосно підтримали кандидатуру ОСОБА_2 на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії.

Згідно з п.8.5.5. статуту диспансеру, головний лікар диспансеру розробляє і затверджує структуру і штатний розпис диспансеру , визначає функції і обов`язки працівників.

Наказом № 135 від 30.10.2019 року «Про внесення змін до штатного розпису», наказано внести зміни до штатного розпису з 01 листопада 2019 р., зокрема, вивести зі штатного розпису відділення анестезіології 1 штатну одиницю - завідувач відділення анестезіології, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5); вивести зі штатного розпису відділення інтенсивної терапії 1 штатну одиницю - завідувач відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5) та ввести до штатного розпису відділення анестезіології та інтенсивної терапії 1 штатну одиницю - завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5).

Листом т.в.о. головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Мерзляка С.В. від 31.10.2019 року за № 01-07/1074 ОСОБА_1 додатково проінформовано, що відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. З метою вибору кандидатури завідувача за кваліфікаційними критеріями було проведено анонімне анкетування, засідання спеціальної тимчасової комісії, за результатами яких підтримано кандидатуру ОСОБА_2 . З дати персонального попередження № 04-35/80 від 27.08.2019 р., в якому запропоновано посаду лікаря-анестезіолога, не виникло додаткових вакантних посад за відповідною професією. Просили переглянути заперечення щодо переведення ОСОБА_1 на запропоновану посаду до 01.11.2019 року, в іншому випадку її буде звільнено із штату закладу на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно з наказом № 327-О від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії, лікаря-анестезіолога (код КП 1229.5), у зв`язку з реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ підписаний 21.12.2019 року заступником головного лікаря з хірургічної роботи ОСОБА_4 . Посилання позивача щодо підписання оскаржуваного наказу особою, яка не мала право на його підписання, не приймаються судом до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Так, наказом головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Єсаянц М. № 474-К від 16.12.2019 року «Про покладення обов`язків головного лікаря» на час листка непрацездатності головного лікаря Єсаянца М.Г. покладено обов`язки тимчасового виконання обов`язків головного лікаря на ОСОБА_4 заступника головного лікаря з хірургічної роботи з 16 грудня 2019 р.

Відповідно до п. 3.5 посадової інструкції заступника головного лікаря з хірургічної роботи (1210.1) КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР, заступник головного лікаря з хірургічної роботи має право виконувати обов`язки головного лікаря у разі його відсутності на підставі наказу.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який звільняється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протятої цього періоду і які існували на день звільнення.Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Встановивши, що у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників, у зв`язку із реорганізацією окремих структурних підрозділів, внаслідок чого було скорочено посаду, яку обіймала ОСОБА_1 , позивача в установленому законом порядку за два місяці було попереджено про наступне вивільнення, відповідачем було запропоновано позивачу вакантну посаду, на яку остання може претендувати, однак вона проти цього заперечувала, а тому позивача звільнено з дотриманням вимог трудового законодавства.

Посилання відповідача на те, що їй не було запропоновано всі інші вільні посади не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_1 не було надано відповідачу підтверджуючих документів, що дають право призначення її на інші посади, а тому вони не були запропоновані у зв`язку із відсутністю у неї відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи.

Крім того, доказами на підтвердження більш високої чи більш низької кваліфікації та продуктивності праці можуть бути, зокрема: документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про терміни виконання окремих завдань, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про дисциплінованість працівника, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 має вищу освіту - Запорізький медичний інститут (1980 р.), вищу каліф. категорію з 2005 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 39 років, стаж завідування 28 років, при цьому ОСОБА_1 має вищу освіту - Запорізький державний медичний університет (2001 р.), вищу каліф. категорію з 2014 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 18 років, стаж завідування 1 рік, науковий ступінь к.м.н.

При цьому, законодавством України не визначено яким саме чином роботодавець оцінює більшу кваліфікацію та продуктивність праці осіб, які мають переважне право на залишенні на роботі (інструкція, положення, порядок відсутній). За таких обставин, роботодавець самостійно приймає таке рішення на власний розсуд.

Враховуючи вказані критерії та оцінку рівня кваліфікації та продуктивності праці, які були здійсненні комісією з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, суд погоджується з висновками комісії, що ОСОБА_2 мав переважне право на залишення на роботі, тому в цій частині порушень з боку відповідача прав позивача, які могли б бути підставою для визнання її звільнення незаконним відсутні.

При цьому, в першу чергу роботодавець зобов`язаний проаналізувати, хто з працівників має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці згідно ч.1 ст.42 КЗпП України. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, чи користується хтось переважним правом на залишення на роботі згідно ч.2. ст.42 КЗпП України.

Враховуючи те, що комісією не було встановлено рівних умов продуктивності праці і кваліфікації позивача з іншими працівниками, то і критерії, визначені ч.2 ст.42 КЗпП України не застосовувались.

За таких обставин , суд приходить до висновку, що роботодавцем було дотримано вимог ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України при звільненні позивача.

Окрім цього, суд вважає за необхідним зазначити, що оцінку кваліфікації і продуктивності праці здійснювала відповідна комісія, створена наказом відповідача, таким чином, роботодавцем забезпечено принцип об`єктивності та неупередженості при вирішенні питання про осіб, які мають переважне право на залишення на роботі.

При цьому, позивачем рішення та дії вказаної комісії не оскаржувались, а її рішення, оформлені відповідними протоколами наразі не скасовані, у зв`язку із чим, положення ст.42 КЗпП України при звільненні позивача дотримано у повному обсязі.

Так само, суд вважає, що позивач безпідставно вказує у позовній заяві на порушення вимог ст.49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Зокрема, відповідачем дотримано вказані вимоги законодавства шляхом направлення профспілковому комітету установи повідомлення від 15.07.2019 №01-07/719 про майбутнє звільнення працівників, тобто у строки , як того вимагає трудове законодавство. Вказане повідомлення включало відповідні накази що стосуються оптимізації структури установи, аналіз та список посад, що підлягають скороченню.

Таким чином, приписи ст.49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» відповідачем було дотримано.

Стосовно доводів позивача про незаконність звільнення за відсутності згоди профспілкової організації КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради суд зазначає наступне.

Статус професійних спілок визначено ст. 11 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», згідно якої статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, навчальному закладі або об`єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб.

Відповідно до ст. 16 вказаного Закону профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу. Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Відповідно до листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 24.04.2020 року за вих. № К-177/0505-04 роз`яснено про необхідність реєстрації організації профспілки як юридичної особи та легалізації в розумінні Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про первинну профспілкову організацію та її приналежність до будь-якої профспілки вищого рівня, тобто виявлені невідповідність діяльності Первинної профспілкової організації КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР вимогам ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зокрема щодо легалізації та набуття статусу юридичної особи.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, що розірвання трудового договору з підстави, передбаченої ст.40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.

Таким чином, оскільки немає первинної профспілкової організації КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР, тому і відсутня згода профспілкової організації на звільнення позивача.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши докази у їх сукупності, суд приходить до висновку про дотримання відповідачем процедури звільнення позивача за п.1 ст.40 КЗпП України, роботодавцем дотримано двомісячний строк повідомлення про майбутнє вивільнення а тому, позовні вимоги позивача про поновлення на роботі є необґрунтованими і не підлягають задоволенню. Інші позовні вимоги, а саме про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від вимог про незаконне звільнення, а тому також не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 7 ст. 141 ЦПК України, якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76-81, 141, 258, 259, 263-268, 354 ЦПК України, ст.ст. 40, 42, 43-1, 49-2 КЗпП України, суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Запорізький регіональний протипухлинний центр» Запорізької обласної ради про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Запорізького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 30 вересня 2020 року.

Суддя: В.М. Світлицька