П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2020року м. Київ

Справа № 756/8642/18

Провадження: № 22-ц/824/11445/2020

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.

секретар Гулієв М.Д.о

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на заочне рішення Оболонського районного суду міста Києва від 21 травня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Майбоженко А.М.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» про скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення та відшкодування моральної шкоди, спричиненої рішенням комісії по розгляду акту про порушення,

в с т а н о в и в:

У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що він є споживачем послуг з електропостачання на підставі договору про надання послуг з електропостачання.17.05.2018 працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» складено акт про порушення №050405, в якому зазначено, що він, ОСОБА_2 , порушив п.6 ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п.п. 10,14, 42 Правил користування електричною енергією для населення (далі - ПКЕЕН), а саме пошкодив цілісність корпусу лічильника електричної енергії. 13.06.2018 відбулось засідання комісії по розгляду акту про порушення №050405 від 17.05.2018 з метою визначення правомірності складання акту та визначення вартості/обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕН.Однак, поламка одного із кріплень, що була виявлена та зафіксована у акті, на його думку, могла статись внаслідок часу використання, оскільки лічильник встановлений ще у 2008 році або внаслідок необережних дій електромонтера, який перевіряв лічильник того дня. Вказував на те, що в ході користування лічильником ніяких пошкоджень ним виявлено не було.При розгляді акту про порушення комісія не заслухала його пояснень позивача та не встановила дійсні обставини справи. Представниками ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» йому було запропоновано провести експертизу лічильника, на яку він погодився. За результатами проведення експертизи складено акт №516, в якому зазначено, що внаслідок механічного пошкодження корпусуотримана можливість несанкціонованого доступу до конструкцій лічильника. Даний акт також не доводить вини позивача у пошкодженні лічильника. Щодо рішення комісії від 13.06.2018, то позивач зазначає, що комісією було встановлено порушення п.14 ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії», а актом про порушення зафіксовано порушення п.6 цієї норми, тобто, комісія вийшла за межі своєї компетенції і не зрозуміло на яких підставах дійшла висновку про причетність позивача до пошкодження лічильника.Вважав, що протокол комісії складений упереджено, що призвело до порушення його прав та завдання моральної шкоди. Просив суд скасувати рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення №050405 від 17.05.2018, оформлене протоколом №769 від 13.06.2018, стягнути з відповідача завдану моральну шкоду у розмірі 3 947,78 грн. та судові витрати.

Заочним рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 21 травня 2020 року в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції розглянув справу в заочному порядку, не зважаючи на те, він своєї згоди на такий розгляд не висловлював. Вказував, що ним як споживачем оскаржується не акт про порушення а саме рішення комісії, за результатами розгляду цього акту. Суд першої інстанції, на його переконання, дійшов неправильного висновку про те, що він як позивач обрав невірний спосіб захисту, оскільки рішення комісії не породжує для нього ніяких обов`язків, та має рекомендаційний характер. Відповідно положень ПКЕЕН споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Рішення комісії прийняте з порушенням норм чинного законодавства, оскільки йому не було надано можливості надати пояснення, що також свідчить про упередженість членів комісії. Окрім того, комісії не було досліджено акту експертизи № 516 від 29.05.2018, не встановлено причинний зв`язок між поламкою лічильника та його, позивача, діями безпідставно застосовано методику нарахування за максимальним розміром вартості недорахованої електроенергії.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 13 серпня 2020 року відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

У відзиві на апеляційну скаргу Зубченко Н.Ю. в інтересах ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» зазначила, що позивач, підписавши акт про порушення, тим самим погодився із порушенням, що було встановлено працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі». Відповідно до вимог чинного законодавства споживач повинен забезпечувати збереження засобів обліку і пломб на них та невідкладно повідомляти енергопостачальника про виявлені недоліки. У разі такого повідомлення методика щодо обрахування вартості недорахованої електроенергії не застосується. Однак, жодних звернень від позивача до ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» не надходило.

Учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності.

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Як убачається із матеріалів справи, актом про порушення №050405 від 17 травня 2018 року зафіксовано порушення споживачем ОСОБА_1 п.6 ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії», п.10,14,42 ПКЕЕН, а саме пошкодження лічильника електричної енергії, пошкодження цілісності корпусу (а.с.14).

В подальшому було складено акт №516 про проведення експертизи лічильників електроенергії від 29 травня 2018 року, відповідно до якого зазначено, що лічильник №0116390 визнано непридатним до подальшої експлуатації. Вказано про наявність втручання в роботу лічильника внаслідок механічного пошкодження кріплення кожуха до корпуса, внаслідок чого отримана можливість несанкціонованого доступу до конструкції приладу. Також за результатами огляду зазначено наступне: корпус пошкоджений, пломби повірки - не пошкоджені, пломби виробника - не пошкоджені (а.с.16).

Протоколом №769 від 13 червня 2018 року засідання комісії по розгляду акту про порушення №050405 від 17 травня 2018 року було розглянуто вказаний акт й було прийнято рішення провести нарахування згідно із п.3.3 та за формулою 3.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (ПКЕЕН). Період нарахування визначено наступний: з 18 листопада 2017 року по 17 травня 2018 року. Вказано, що за недовраховану електроенергію слід доплатити 3947,78 грн протягом 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку (а.с.13).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що оскарження протоколу комісії з розгляду акту порушення, як і самого акта, є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання Правил, його оскарження не передбачено чинним законодавством або договором як спосіб захисту судом цивільних прав та інтересів особи.Оскаржуваним рішенням засвідчено лише факт порушення споживачем ПКЕЕН та визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, сам по собі цей документ не тягне за собою будь-яких наслідків для споживача, а може бути використаний як доказ при розгляді судом спору про відшкодування збитків, заподіяних споживачем внаслідок порушення ПКЕЕН. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до положень п.53 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил користування електричною енергією для населення» від 26 липня 1999 року №1357 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зазначено, що у разі виявлення представником енергопостачальника порушення побутовим споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та побутовим споживачем чи представником побутового споживача (особою, яка є співвласником об`єкта або має право користуватися цим об`єктом відповідно до договору). Один примірник акта вручається побутовому споживачу, другий залишається у енергопостачальника. Побутовий споживач має право внести до акта свої зауваження.

Акт про порушення цих Правил розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника. Побутовий споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів.

Рішення комісії з розгляду актів оформляється протоколом, копія якого видається побутовому споживачу. У протоколі зазначається інформація про причетність побутового споживача до порушення цих Правил. У разі причетності побутового споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються: відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; розрахунок проведених нарахувань з посиланням на відповідні пункти цих Правил та затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення побутовими споживачами правил користування електричною енергією. У разі відмови побутового споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії енергопостачальник звертається з позовом до суду та має право припинити постачання електричної енергії після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника (крім випадку виявлення факту самовільного підключення). Якщо між побутовим споживачем і енергопостачальником не досягнуто згоди щодо користування електричною енергією, її оплати, збереження засобів обліку тощо, спірні питання вирішуються в установленому законодавством порядку.

Відповідно до п.6.42 постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов`язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недорахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Оскільки позивачем оскаржується не акт про фіксацію вчиненого порушення, а саме рішення, ухвалене комісією за результатами розгляду акту про порушення №050405 від 17 травня 2018 року, оформлене протоколом №769 від 13 червня 2018 року, висновки суду першої інстанції про те що позивачем обрано невірний спосіб захисту не можуть вважатись правильними.

Слід відмітити, що такі висновки були викладені у постанові Київського апеляційного суду від 19 лютого 2020 року при розгляді даної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 04 грудня 2019 року про закриття провадження у справі, однак судом першої інстанції не враховані.

При вирішенні спору по суті заявлених вимог, колегія суддів виходить з наступного.

Відносини з приводу постачання фізичним особам електричної енергії регулюються статтею 714 ЦК України, Законом України «Про електроенергетику», ПКЕЕН, які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року № 1357, Методикою, затвердженою Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04 травня 2006 року № 562.

Статтею 26 Закону України «Про енергетику» встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний дотримуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом міністрів України.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Згідно до п. 3 ПКЕЕН, споживання електричної енергії здійснюється на підставі договору про користування електричною енергією між побутовим споживачем і електропостачальником, що розробляється енергопостачальником згідно з Типовим договором про користування електричною енергією і укладається на три роки.

У договорі обов`язково зазначається величина потужності, яка визначається виходячи з потужності наявних у побутового споживача струмоприймачів. При цьому загальна потужність не може бути вищою за потужність, передбачену проектом об`єкта побутового споживача та/або технічними характеристиками зовнішніх електричних мереж об`єкта побутового споживача. (п. 4)

Відповідно до п. 11 ПКЕЕН, відповідальність за збереження засобів обліку, встановлених у квартирі, на інших об`єктах побутового споживача, та пломб на них несе побутовий споживач.

Згідно п.п. 14,15 ПКЕЕН, у разі виявлення зовнішнього пошкодження засобу обліку, зриву пломби або його несправності в роботі побутовий споживач зобов`язаний негайно письмово повідомити про це енергопостачальника.

Пошкоджені засоби обліку, а також засоби обліку із зірваними або пошкодженими пломбами підлягають експертизі, що проводиться комісією у складі представників енергопостачальника та територіальних органів Держспоживстандарту або спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Експертиза засобу обліку, який належить побутовому споживачу або за збереження якого він відповідає, здійснюється у присутності побутового споживача.

За результатами експертизи складається акт.

Побутовий споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження засобів обліку і пломб на них у разі розміщення засобу обліку в квартирі або на іншому об`єкті побутового споживача; невідкладно повідомляти енергопостачальника про недоліки в роботі засобу обліку (п. 42 ПКЕЕН)

У пункті 48 ПКЕЕН передбачено, що споживач несе відповідальність згідно із законодавством за порушення правил користування електричною енергією, розкрадання електричної енергії у разі самовільного підключення до електромереж і споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладу обліку.

Згідно з пунктом 53 ПКЕЕН У разі виявлення представником енергопостачальника порушення побутовим споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та побутовим споживачем чи представником побутового споживача (особою, яка є співвласником об`єкта або має право користуватися цим об`єктом відповідно до договору). Один примірник акта вручається побутовому споживачу, другий залишається у енергопостачальника. Побутовий споживач має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови побутового споживача від підпису в акті робиться позначка про відмову. Акт вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Акт про порушення цих Правил розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника.

Пунктом 1.2 Методики передбачено, що вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Відповідно до статті 12 ЦПК України одним із принципів цивільного судочинства є змагальність сторін та відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог.

Статтею 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі письмових, речових і електронних доказів, висновків експертів, показання свідків.

Із змісту акту про порушення № 003340 убачається, що споживач ОСОБА_1 порушив пункт 6 частини 2 статті 77 ЗУ «Про ринок електричної енергії» (пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку) та п.п. 10,14, 42 ПКНЕЕН.

Акт, яким зафіксовано дане порушення, підписано позивачем без жодних зауважень, що свідчить про визнання ОСОБА_1 факту встановленого порушення.

Зазначений акт про порушення розглянутий на засіданні комісії, що оформлене протоколом, за участю трьох уповноважених представників енергопостачальника та споживача ОСОБА_1 .

Тобто, засідання комісії відбулось у відповідності вимог ПКЕЕН.

Перевіряючи доводи позивача щодо порушень комісією вимог чинного законодавства, колегія суддів, виходить із положень статтей 81,76 ЦПК України, та констатує, що позивачем доказів на підтвердження упердженості членів комісії по розгляду акту про порушення надано не було.

Слід відмітити, що ненадання споживачу можливості надати пояснення, не свідчить про упередженість членів комісії.

Актом №516 про проведення експертизи лічильників електроенергії від 29 травня 2018 року, лічильник №0116390 визнано непридатним до подальшої експлуатації. У акті вказано про наявність механічного пошкодження кріплення кожуха до корпуса, внаслідок чого отримана можливість несанкціонованого доступу до конструкції приладу. Також за результатами огляду зазначено наступне: корпус пошкоджений, пломби повірки - не пошкоджені, пломби виробника - не пошкоджені (а.с.16).

Посилання скаржника на те що комісія не встановила причинно-наслідковий зв`язок та не взяла до уваги дані акту колегія суддів вважає неспроможними, оскільки факт вчинення споживачем порушення зафіксований в акті про порушення, який підписаний ним особисто, і як зазначено вище, без зауважень. Проведення експертизи лічильника в даному випадку лише підтвердило факт його пошкодження.

Окрім того, слід відмітити, що позивач не був присутнім при проведенні експертизи лічильника, не зважаючи на належне повідомлення.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 77 ЗУ «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є: ….. 6) пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; ….14) пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Пунктом 2.1 Методики встановлено, що визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 за №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за №782/12656, остання застосовується, зокрема, на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); … 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій сподивача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазо зсувного трансформатора тощо)..

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп.1-3 п.2.1 цієї методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою: W доб = P · t доб · K в, де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Тобто, законодавець визначає обчислення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу за розміром потужності для даної точки обліку, зазначеноїв Договорі. Тобто, пункти а) та б) можуть бути застосовані лише у випадку, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі.

Відповідно до п. 3.1 ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об`єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів);

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов`язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Згідно п.п. 3.2, 33 Методики, вартість необлікованої електричної енергії розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕН процедури.

Розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється: за добовою величиною розрахункового споживання електричної енергії; за тарифами (цінами) для населення, що діяли в період, за який розраховується розмір вартості необлікованої електричної енергії; за кількістю днів.

Відповідно до інформації, зазначеної в акті про порушення, дозволена потужність споживання відповідно до умов договору - 5 кВТ, а тому вважати розрахунок вартості недорахованої електроенергії, виходячи із дозволеної потужності споживання, визначеною умовами договору, необґрунтованим, не можна.

Окрім того, позивачем ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції на спростування вказаного розрахунку контррозрахунку надано не було.

Колегія суддів погоджується із доводами позивача про те, що в акті про порушення та протоколі, яким оформлене рішення комісії, зазначені різні пункти правопорушень, 6 та 14.

Однак, колегія суддів вважає, що дана обставина сама по собі не може бути підставою для скасування рішення комісії, оскільки як і порушення пломб так і порушення корпусу лічильника входять до числа порушень, зазначених у пп.1-3 п.2.1 методики.

Не можуть бути взяті до уваги посилання скаржника на правові висновки, висловлені у постанові Вищого господарського суду України від 25 травня 2017 року у справі № 910/8312/15-г ,оскільки у цій справі комісією було застосовано п. 2.1 методики «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ», а у справі, що переглядається, комісією було застосовано п. 3.1 методики «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН».

Ураховуючи вищевикладене, та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів доходить висновку про недоведеність позивачем вимог про скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення № 050405 від 17 травня 2018 року.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, колегія суддів зазначає, що положення статті 1167 ЦК України, на які в позовній заяві посилається ОСОБА_1 , в даному випадку застосуванню не підлягають, оскільки правовідносини між сторонами спору виникли у межах договірного зобов`язання, в той час коли право на отримання моральної шкоди на підстав ст. 1167 ЦК України виникає лише у деліктних правовідносинах.

Але в будь-якому випадку, оскільки позивачем не доведені позовні вимоги про визнання дій відповідача неправомірними, підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Отже, суд першої інстанції по суті дійшов правильного висновку про відмову в позові, однак не правильно застосував норми матеріального права, не звернув уваги на пріоритетні висновки, що висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17, так як наслідок неправильно вважав, що оскаржуване рішення не тягне за собою будь-яких наслідків для споживача, оскільки ним засвідчено лише факт порушення споживачем ПКЕЕН, та визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 05 листопада 2019 року шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції цієї постанови, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 369, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Оболонського районного суду міста Києва від 21 травня 2020 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Т.О. Невідома

Судді Д.Р. Гаращенко

А.А. Пікуль