ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8115/18 Головуючий суддя І інстанції Саркісян О. А.
Провадження № 22-ц/818/130/20 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори про відшкодування шкоди завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи, крім відшкодування шкоди на виробництві
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря судового засідання: Семикрас О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Кабінету Міністрів України, представника ОСОБА_1 адвоката Приходько Олени Іванівни, Державної казначейської служби України на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2019 року, ухвалене в складі головуючого судді Саркісян О.А., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування моральної шкоди, завданою смертю фізичної особи,

встановив:

25 жовтня 2018 року позивачі звернулися до суду з позовом до держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування моральної шкоди, завданою смертю фізичної особи.

Позовна заява мотивована тим, що 10.07.2014 року на території селища Опитне Ясинуватського району Донецької області під час проведення антитерористичної операції та ведення бойових дій отримав наскрізне кульове поранення задньої поверхні грудної клітини з ураженням внутрішніх органів ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який того ж дня від отриманих поранень помер, внаслідок чого його дружина ОСОБА_1 стала вдовою, а його діти - неповнолітній син ОСОБА_3 , 2001 року народження та малолітній син ОСОБА_2 , 2011 року народження втратили батька. Факт смерті ОСОБА_4 підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 від 11.07.2014 року, виданим відділом державної реєстрації актів цивільного стану Куйбишевського районного управління юстиції у м. Донецьку 11.07.2014 року, а також лікарським свідоцтвом про смерть №96 від 11.07.2014 року. Відповідно до довідки про причину смерті № 96 від 11.07.2014 р. причина смерті ОСОБА_4 гостра крововтрата, наскрізне кульове поранення задньої поверхні грудної клітини з ураженням внутрішніх органів.

Вказали, що за вказаним фактом 28.08.2017 р. СВ УСБУ в Донецькій області було внесено відповідний запис в ЄРДР за №0000265 з правовою кваліфікацією діяння за ч.3 ст. 258 КК України (терористичний акт, який призвів до загибелі людини).

У подальшому, 26.09.2017 року дане кримінальне провадження №0000265 було об`єднано з кримінальним провадженням № 0001734 з присвоєнням єдиного номеру № 0001734. Позивачі є потерпілими по даному провадженню.

29.08.2018 року рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради №562, №563 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надано статус дитини, яка постраждала внаслідок воєнних дій та збройних конфліктів, зважаючи на те, що діти зазнали психологічного насильства (моральних та психологічних страждань, що не потребують доведення, і які діти перенесли у зв`язку із смертю внаслідок поранення їх батька ОСОБА_4 ). Позивачі вважають, що внаслідок загибелі ОСОБА_4 вони мають право на отримання відшкодування моральної шкоди від держави Україна, виходячи з вимог Європейської конвенції з прав людини, Женевських конвенцій 1949 року, ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», Конституції України та ЦК України. На момент звернення до суду держава не прийняла відповідний закон, як це передбачено статтею 19 Закону України Про боротьбу з тероризмом, на підставі якого виплачується компенсація за шкоду, завдану здоров`ю осіб, а також компенсація моральної шкоди родичам загиблих від терористичних актів. Однак відсутність відповідного закону не може бути перешкодою у захисті прав позивача.

Зазначили, що їх моральні страждання знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку зі смертю чоловіка та батька ОСОБА_4 . Позивач ОСОБА_1 до цього часу продовжує переживати смерть чоловіка, яка призвела до кардинальної зміни її життя та глибоко травмувала її особистість. Після повідомлення про смерть чоловіка вона відчувала сильну та руйнівну душевну біль, яка суттєво змінила її життя, дуже негативно позначилася на її психологічному стані. Фактором, посилюючим руйнівну силу впливу смерті чоловіка на її особистість, є тісний емоційний зв`язок подружжя, почуття поваги та любові одного до одного. Загиблий чоловік був надійного опорою для неї, її найближчою та коханою людиною. Вона завжди покладалась на нього, чоловік був головним у родині, без нього вона опинилась зовсім самотньою, неспроможною самостійно впоратися з проблемами, що оточили її. Крім цього, вона втратила єдиного годувальника родини, опинилась у чужому місті без постійної роботи, проживаючи в орендованому житлі с двома неповнолітніми дітьми. ЇЇ син, позивач ОСОБА_3 до цього часу важко переживає загибель батька, відчуває біль утрати, пригніченість, розгубленість, втрату безпеки і опори, втрату сенсу життя. Смерть батька кардинально змінила його життя, негативно позначилася на його психологічному стані. Моральні страждання його є дуже тяжкими, він втратив найдорожчу людину, а разом з цим і почуття безпеки, і впевненості у майбутньому. Через загибель батька ОСОБА_2 був позбавлений щасливого дитинства. Втрата батька незворотньо погіршила його дитинство, наповнив його трагізмом, горем матері, байдужістю брата, втратою опори та рівновагі у сім`ї. Смерть батька суттєво змінила його життя, негативно позначилася на його психологічному стані. У дитини з`явились порушення нервової системи, він почав погано спати, постійно плакав та кричав, у нього почастішало сечовипускання та був встановлений діагноз «нейрогенний січовий міхур». Для позивачів втрата чоловіка та батька є довічною та непоправною.

На підставі вищевикладеного, позивачі просили стягнути з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України на користь ОСОБА_1 за рахунок коштів Державного бюджету України моральну шкоду, заподіяну терористичним актом, що призвів до загибелі її чоловіка ОСОБА_4 у розмірі 1 000 000,00 грн. шляхом стягнення з Державної казначейської служби України; стягнути з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України на користь ОСОБА_3 за рахунок коштів Державного бюджету України моральну шкоду, заподіяну терористичним актом, що призвів до загибелі його батька ОСОБА_4 у розмірі 500 000,00 грн. шляхом стягнення з Державної казначейської служби України; стягнути з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України на користь ОСОБА_2 за рахунок коштів Державного бюджету України моральну шкоду, заподіяну терористичним актом, що призвів до загибелі його батька ОСОБА_4 у розмірі 500 000,00 грн. шляхом стягнення з Державної казначейської служби України.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 -задоволено частково.

Стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання Державною казначейською службою України коштів з єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 500 000 ( п`ятсот тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, спричиненої їй внаслідок загибелі чоловіка ОСОБА_4 , а також 500 000 ( п`ятсот тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, спричиненої неповнолітньому ОСОБА_2 внаслідок загибелі батька ОСОБА_4 .

Стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання Державною казначейською службою України коштів з єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_3 500 000 (п`ятсот тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, спричиненої йому внаслідок загибелі батька ОСОБА_4 .

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 - відмовлено.

В апеляційній скарзі Кабінет Міністрів України просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції у порушення вищевказаних положень закону та вимог статей 89, 263, 264 ЦПК України належним чином не дослідив, чим доведено позивачем факт протиправних дій або бездіяльності Кабінету Міністрів України, як органу який представляє Державу Україна, чи наявний причинний зв`язок між шкодою і протиправними діями завдавача шкоди та вини відповідача в її завданні.

Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права; вказує, що Кабінет Міністрів України є неналежним відповідачем у даній справі, оскільки визначені законом завдання та повноваження Кабміну не передбачають поновлення порушеного права позивача. Судом помилково ототожнені поняття «антитерористична операція» та «терористичний акт». Крім того Кабінет Міністрів України вважає, що матеріали справи не містять доведеності позивачем елементів цивільного правопорушення, які вчинені відповідачами відносно позивача, та які б могли спричинити моральні страждання останньому. Наявність шкоди у будь-якому розмірі ще не породжує обов`язку її компенсації, так як необхідно довести наявність всіх складових цивільно-правової відповідальності, при цьому правильно визначивши суб`єкта такої відповідальності. Терористичний акт є злочином та караним діянням на підставі статті 258 КК України, наявність якого визначається лише обвинувальним вироком суду у кримінальній справі. Обов`язковою умовою застосування положень статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» є наявність обвинувального вироку суду, який набув чинності.

Зазначила, що відповідно до ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону із наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку встановленому законом.

Однак, жодним нормативно-правовим актом не визначено, що органом, який здійснює таке відшкодування є Кабінет міністрів України. Таким чином, Кабінет міністрів України не є уповноваженим органом держаного управління, на який покладається обов`язок щодо відшкодування завданої позивачам моральної шкоди.

Оскільки терористичний акт є злочинне та каране діяння на підставі ст. 258 КК України, наявність якого визначається обвинувальним вироком суду у кримінальній справі, то обов`язковою умовою застосування положень ст. 19 зазначеного закону є наявність обвинувального вироку суду, якого у даному випадку наразі немає.

Зазначила, що позивач не довів, що моральна шкода завдана позивачам саме Кабінетом Міністрів України чи його посадовими особами, спричинена внаслідок кримінального правопорушення, оскільки доказів на підтвердження прийняття досудовим слідством в рамках кримінального провадження процесуальних рішень не надано.

Вказала, що наданий позивачами висновок експертного дослідження №3/07/18 від 16.08.2018 року, який складено експертом Бюро психологічних досліджень не може бути прийнятий судом до уваги як належний доказ, оскільки зроблений після спливу понад 4 роки, після подій з якими позивачі пов`язують завдання моральної шкоди, та не доводить причинний зв`язок загибелі з діями Кабінету Міністрів України. Судом не спростовані заперечення Кабінету Міністрів України проти цього доказу.

Представник ОСОБА_1 адвокат Приходько Олена Іванівна в апеляційній скарзі просить рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15.08.2019 р. змінити та збільшити суму, що підлягає стягненню, з 500 000 грн. до 1 000 000 (одного мільйона) гривень.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду є необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи щодо визначення розміру відшкодування моральної шкоди, що підлягає стягненню з Відповідачів.

Вказала, що суд не надав належної оцінки тому, що внаслідок подій 10.07.2014 року позивач втратила чоловіка, а діти - батька, що це призвело до тривалих та непоправних негативних наслідків, які настали для позивачів, у зв`язку з втратою рідної людини. За результатами психологічного дослідження у ОСОБА_1 наявні зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як особистості і виникли внаслідок втрати близької людини (чоловіка - ОСОБА_4 ).

Висновки суду про достатній розмір відшкодування моральної шкоди Позивачу в сумі 500 000 гривень належним чином не обґрунтуванні та не у повній мірі відповідає встановленим судом обставинам справи. На розмір відшкодування моральної шкоди Позивачу також впливає характер протиправного діяння - скоєння терористичного акту, в наслідок якого було вбито чоловіка ОСОБА_1 . Довічні негативні наслідки зумовлюють найвищі розміри відшкодування, оскільки втрата Позивача є невідновлюваною.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово визнавав, що перше речення статті 2 Конвенції зобов`язує Договірні держави не тільки утримуватись від «умисного» позбавлення життя або позбавлення життя через «застосування сили», непропорційної до законних цілей, про які йдеться в підпунктах «а» і «с» другого пункту цього положення, але й вживати відповідних заходів для захисту життя тих, хто знаходиться під їх юрисдикцією (див. «Юрій Ілларіонович Щокін проти України», п. 35).

Відповідно до практики ЄСПЛ, обов`язок держави гарантувати право на життя повинен вважатися таким, шо включає вжиття розумних заходів для забезпечення безпеки осіб та, у випадку тяжкого ушкодження або загибелі, наявність ефективної незалежної судової системи, яка гарантуватиме юридичні засоби, спроможні [...] забезпечити належне відшкодування потерпілим (див. «Горовенки та Бугара проти України», п. 34).

Зокрема, у рішеннях у справах «Ніна Куценко проти України», «Михалкова та інші проти України» та «Юрій Ілларіонович Щокін проти України», в яких розглядалося порушення Україною матеріального аспекту статті 2 Конвенції, Суд постановив, що держава-відповідач має виплатити заявникам, відповідно, 72 000, 50 000 та 30 000 євро відшкодування моральної шкоди (еквівалент приблизно 2 160 000 грн., 1 500 000 грн. і 900 000 грн. відповідно).

З урахуванням характеру, обсягу та глибини заподіяних Позивачу моральних страждань та їх негативних наслідків, виходячи з засад розумності, виваженості і справедливості, Позивач оцінює розмір спричиненої їй моральної шкоди в 1 000 000,00 (один мільйон) гривень.

В апеляційній скарзі Державна казначейська служба України просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення незаконне, необґрунтоване, судом було неправильно застосовано норми матеріального права.

Вказала, що суд першої інстанції у своєму рішенні вказує на те, що обов`язок відшкодувати моральну шкоду, відповідно до cт. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», покладається на державу незалежно від її вини. В той же час, судом не було встановлено та не зазначено незаконних дій з боку Держави. Держава або державні органи неправомірні рішення, дії чи бездіяльність відносно позивачів не вчиняли, тому підстав відшкодовувати шкоду за рахунок Державного бюджету України з Державної казначейської служби України у відповідності з cт. 1167, cт.ст. 1173, 1174 ЦК України не має.

Зазначила, що терористичний акт це злочинне діяння у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, відповідальність за які передбачена ст. 258 КК України. У разі коли терористична діяльність супроводжується вчиненням злочинів, передбачених ст.ст. 112, 258-260,443,444, а також іншими статтями КК України, відповідальність за їх вчинення настає відповідно до КК України. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону із наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку встановленому законом. Кримінальне провадження не завершено, вина особи не встановлена, а вищезазначений закон не передбачає відшкодування шкоди, заподіяної громадянам в результаті проведення антитерористичної операції, яка спрямована на припинення терористичної діяльності, мінімізацію наслідків терористичної діяльності, тобто протидія терористичного акту.

Вказала, що на даний час відсутній закон, який би передбачав порядок відшкодування шкоди з Державного бюджету, заподіяної громадянам терористичним актом. Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» не передбачено загальнодержавних видатків на відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом. З огляду на наведене, вважають, що підстав для відшкодування шкоди через Державну казначейську службу України не має.

У відзиві на апеляційну скаргу КМ України представник позивачів адвокат Приходько О.І, просить відмовити у задоволенні скарги, посилаючись на її необґрунтованість.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційні скарги Кабінету Міністрів України та Державної казначейської служби України підлягають до задоволення, а скарга представника ОСОБА_1 адвоката Приходько Олени Іванівни відхиленню, з наступних підстав.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду не відповідає.

Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що держава в особі Кабінету Міністрів України відповідає за гибель ОСОБА_4 - чоловіка позивача сталася на території селища Опитне Ясинуватського району Донецької області, яка сталася під час проведення антитерористичної операції та ведення бойових дій, оскільки він отримав наскрізне кульове поранення задньої поверхні грудної клітини з ураженням внутрішніх органів, він якого він того ж дня помер, внаслідок чого його дружина ОСОБА_1 стала вдовою, а його діти - неповнолітній син ОСОБА_3 , 2001 року народження та малолітній син ОСОБА_2 , 2011 року народження втратили батька.

Факт смерті ОСОБА_4 підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 від 11.07.2014 року, виданим відділом державної реєстрації актів цивільного стану Куйбишевського районного управління юстиції у м. Донецьку 11.07.2014 року, а також лікарським свідоцтвом про смерть №96 від 11.07.2014 року. Відповідно до довідки про причину смерті № 96 від 11.07.2014 р. причина смерті ОСОБА_4 гостра крововтрата, наскрізне кульове поранення задньої поверхні грудної клітини з ураженням внутрішніх органів. Селище Опитне Ясинуватського району Донецької області є тимчасово окупованою територією.

При цьому суд вважав, що умовою для задоволення позовних вимог про відшкодування за рахунок держави шкоди, завданої під час проведення АТО, є завдання такої шкоди на території АТО та внаслідок АТО. Факт наявності душевних страждань позивача, яких він зазнав у зв`язку зі смертю свого чоловіка, суд вважав доведеним. Враховуючі вимоги об`єктивності, розумності й справедливості, а також обставини справи щодо визначення розміру моральної шкоди, суд вважав достатнім визначити розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 500 000 гривень кожному позивачу.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду.

Стаття 56 Конституції України встановлює, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Аналогічне положення міститься у нормі ст. 1173 ЦК України про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування:

1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Зміст терміну «антитерористична операція» визначено у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», згідно якої антитерористична операція - це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Зокрема, застосування озброєних сил з вказаною метою.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.2 ст.1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

- якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

- якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

- в інших випадках, встановлених законом.

Згідно ч.2 ст.1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Статтею 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Позивач всупереч свого процесуального обов`язку не надав до суду належних і допустимих доказів на підтвердження того, що смерть ОСОБА_4 сталася внаслідок проведення АТО.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції в результаті допиту свідка ОСОБА_5 , очевидця загибелі ОСОБА_4 , 10 липня 2014 року вони разом з ОСОБА_4 на легковому автомобілі їхали з роботи з Авдіївського коксохімічного комбінату додому у місто Донецьк. Під час руху у легковому автомобілі по дорозі з Авдіївки у місто Донецьк, при виїзді з моста на об`їзну дорогу м. Донецька поблизу селища Опитне, у трьох кілометрах від ОСОБА_6 та 6-ти км. від Аеропорту м. Донецьк вони зупинились, щоб пропустити колонну з легкового автомобіля Нива, вантажного марки «ЗіЛ» та БТР, та приблизно о 17 годині 15 хвилин були обстріляні з кузова вантажного автомобіля спочатку з підствольного гранатомета, а потів з автомата. В результаті ОСОБА_4 отримав поранення у спину. Після цього водій по імені ОСОБА_7 відвіз їх до лікарні м. Авдіївки, де лікар їм повідомив, що ОСОБА_4 помер.

Крім того, свідок повідомив, що вогонь по їх автомобілю вели люди у камуфляжній формі без знаків розрізнення, військовослужбовців він на своєму шляху не бачив. Колона техніки, з якої їх було обстріляли, їхала у напрямку з Аеропорту м. Донецька, де 26 травня був бій між українськими десантниками та невідомими збройними формуваннями. В той час на окраїні Донецька при в`їзді вже був блок-пост формувань самопроголошеної ДНР, де перевіряли документи, а у червні 2014 року з військової частини поблизу селища Опитне невідомими збройними формуваннями були вибиті військовослужбовці ЗСУ і територія військової частини українським військами була залишена.

Таким чином, з показань свідка не вбачається, що ОСОБА_4 був поранений, а згодом помер, внаслідок проведення АТО, або що у той час в районі загибелі ОСОБА_4 був здійснений терористичний акт.

Термін «антитерористична операція» визначено в статті 1 Закону України від 20.03.2003 року № 638-IV «Про боротьбу з тероризмом» (в редакції Закону № 1313-VII від 05.06.2014 року), згідно якої антитерористична операція - це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Про те, що в той час поблизу Донецька та у районі селища Опитне мала місце терористична діяльність, захоплення чи звільнення заручників тощо, - матеріали справи доказів не містять. Той факт, що за вказаним фактом 28.08.2017 р. СВ УСБУ в Донецькій області було внесено відповідний запис в ЄРДР за №0000265 з правовою кваліфікацією діяння за ч.3 ст. 258 КК України (терористичний акт, який призвів до загибелі людини) не доводить належним чином, що у даному випадку дійсно був скоєний терористичний акт.

Відповідно до змісту ч. 6 ст. 82 ЦПК України доказове значення у даному випадку має лише відповідний вирок суду в кримінальному провадженні чи ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Таких рішень в межах згаданого кримінального провадження не було ухвалено, досудове слідство на день розгляду справи триває.

Як вбачається з листа першого заступника прокурора Донецької області від 30.03.2020 за № 26/2-33/вих.-20, надісланого на запит Харківського апеляційного суду, 28.08.2017 року слідчим відділом 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000265 за фактом заподіяння смертельних поранень ОСОБА_4 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 258 КК України. У подальшому 26.09.2017 року зазначене кримінальне провадження об`єднано з кримінальним провадженням № 0001734 від 30.06.2014 за ч. , 2, 3 ст. 258 КК України. 26.07.2018 ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано потерпілими та вручено пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого. Особи, причетні до вчинення злочину, не встановлені (а.с. 75 т. 2).

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_5 у травні та у червні 2014 року поблизу Донецька у селищі Опитне та у Донецькому Аеропорту велися військові дії, відбувся бій між українськими десантниками та бійцями Стрелкова, за тиждень до загибелі ОСОБА_4 він чув звідти стрілянину, на в`їзді до міста Донецьк був блок-пост самопроголошеної ДНР, який здійснював паспортний контроль, що є ознаками триваючого збройного конфлікту.

Тому посилання у доводах позову на норму ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», якою передбачено, що відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленим законом, є безпідставними за недоведеності самого факту терористичного акту, внаслідок якого загинув потерпілий.

У рішенні від 8 січня 2004 у справі Айдер та інші проти Туреччини (Ayder and Others v. Turkey) Європейський суд з прав людини вказав, що відповідальність держави носить абсолютний характер і має об`єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику (social risk). Таким чином, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність (п. 70). При цьому, на думку ЄСПЛ, відсутність об`єктивного і незалежного розслідування випадку заподіяння шкоди є самостійною підставою відповідальності держави за дії своїх органів та їх посадових осіб.

Правова позиція Європейського суду з прав людини ґрунтується на ствердженні про абсолютну відповідальність держави, зобов`язаної забезпечити в суспільстві мир і порядок і пов`язану з цим особисту і майнову безпеку людей, що знаходяться під її юрисдикцією. Тому порушення громадського миру і порядку, створення загрози безпеці людей є для держави самостійними підставами відповідальності за заподіяну шкоду. Причому причиною настання шкоди можуть бути будь-які обставини: не тільки теракти, але і, наприклад, масові заворушення.

Таким чином, для виникнення обов`язку держави з відшкодування шкоди не має значення, виходила насильницька дія від посадових осіб держави, або терористів, або невстановлених осіб.

Однак, терористичний характер ведення збройний дій в межах військового конфлікту має більш глобальний характер, ніж окремий терористичний акт, що має наслідком вимушену тимчасову втрату можливості органами державної влади здійснювати свої повноваження на неконтрольованій території або на ліній зіткнення.

Так, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України

від 7 листопада 2014 р. № 1085 в редакції розпорядження Кабінету Міністрів України

від 7 лютого 2018 р. № 79-р селище Опитне Ясинуватського району Донецької області, поблизу якого ОСОБА_4 отримав вогнепальні поранення, розташоване на лінії зіткнення з незаконними збройними формуваннями, що узгоджується з наведеними показаннями свідка ОСОБА_5 , а також власноруч виготовленою свідком схемою місця пригоди від 10.07.2014, яке розташоване поблизу бойових дій у сел. Опитне та Аеропорту м. Донецька (а.с. 163 т. 3), та свідчить про відсутність на той день можливості держави внаслідок збройних дій у вказаному районі підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність громадян.

Тому суддів відхиляє посилання у доводах скарги на правову позицію, які була висловлені Європейським судом з прав людини у рішенні від 08 січня 2004 року у справі «Айдер та інші проти Туреччини» (Ayder and Others v. Turkey) (заява № 23656/94), в якій було встановлено порушення статті 3 (заборона нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання) Європейської конвенції з прав людини внаслідок зруйнування будинків заявників та знищення їхнього майна; порушення статті 8 (право на повагу до приватного і сімейного життя) Конвенції; порушення статті 1 Протоколу № 1 (захист права власності); і що було порушення статті 13 (право на ефективний засіб правового захисту), на рішення від 07.07.2011 року у справі «Аль-Скейні та інші проти Сполученого Королівства» (заява № 55721/07) тощо.

Крім того, у даному випадку у справі відсутні належні, допустимі, достовірні і достатні докази і таких обставин суд у оскарженому рішенні не встановив, що смерть потерпілої особи відбулася внаслідок дій збройних сил, військових формувань України чи інших національних державних органів, які у даному випадку внаслідок збройного конфлікту тимчасово втратили контроль над тією територією, де був поранений ОСОБА_4 .

Статтею 2 Європейської конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що право кожного на життя охороняється законом.

Що стосується позивного обов`язку держави забезпечувати захист права на життя згідно статтею 2 Конвенції, взяте у поєднані із її загальним зобов`язанням за статтею 1 Конвенції гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені Конвенцією, що за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування, коли особу вбито в результаті застосування сили, то правовий механізм відшкодування шкоди, завданої рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури передбачений 1176 ЦК України.

Однак таких фактичних підстав (доводів) розглянутий судом позов не містить, тому такі посилання на вказану вище практику ЄСПЛ та рішення Страсбурзького суду у справах «Горовенки та Бугара проти України», «Ніна Куценко проти України», «Михалкова та інші проти України» та «Юрій Ілларіонович Щокін проти України», в яких розглядалося порушення Україною матеріального та процесуального аспекту статті 2 Конвенції, є неревантними та безпідставними, а тому відповідно до ст. 367 ЦПК України перебувають поза межами апеляційного розгляду справи, що не перешкоджає потерпілим особам відповідно до згаданої норми права звернутися до суду для захисту своїх прав з новим позовом.

Засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача.

До подібних правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2019 року у справі № 265/6582/16-ц, провадження № 14-17 цс 19.

Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

У цьому контексті позитивні процесуальні обов`язки держави, які випливають з гарантій ст.ст. 2, 13 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод щодо ефективного засобу юридичного захисту в національному органі та з огляду на визначене у ст. 2 ЦПК України завдання цивільного судочинства, з урахуванням принципу правової визначеності, який є елементом принципу верховенства права, - мають реалізовуватися лише відповідно до принципів змагальності та диспозитивності, передбачених ст.ст. 12, 13 ЦПК України та положеннями ст. 367 ЦПК України щодо меж апеляційного розгляду справи.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції: неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; допустив недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи; порушив норми матеріального права, тому відповідно до п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування оскарженого рішення суду повністю, за його недоведеністю.

Керуючись ст.ст. 259, 367, 368, п. 2 ч.1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 388, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційні скарги Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України задовольнити.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Приходько Олени Іванівни залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2019 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в своїх інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди, завданою смертю фізичної особи,.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 25 вересня 2020 року.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді І.В.Бурлака.

О.М.Хорошевський.