ПОСТАНОВА

Іменем України

18 серпня 2020 року м. Кропивницький

справа № 401/3063/19

провадження № 22-ц/4809/800/20

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: Карпенка О. Л. (головуючий, суддя доповідач), Мурашка С. І., Черненка В. В.,

секретар Діманова Н. І.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області (суддя Волошина Н. Л.) від 18 лютого 2020 року,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» та з урахуванням його заяви від 15 січня 2020 року просив суд про таке:

1.визнати вину відповідача у встановленні в його будинку приладу обліку споживання природного газу (лічильника) неналежної якості, внаслідок чого прилад прийшов у непридатне для використання положення в межах гарантованого строку;

2.визнати незаконним та скасувати акт про порушення № 260 від 11 червня 2018 року як такий, що не відповідає фактичним обставинам і складений з порушенням встановленого порядку;

3.визнати незаконним та скасувати акт про порушення № 324/18 від 26 червня 2018 року як такий, що не відповідає фактичним обставинам за відсутності порушення у виді пошкодження цілісності відбитку повірчого тавра на відліковому механізмі засобу вимірювальної техніки (лічильника газу) та позаштатному режимі роботи лічильника газу, внаслідок чого споживання природного газу лічильником обліковується частково;

4.визнати незаконним та скасувати рішення у формі протоколу б/н від 26 червня 2018 року з розгляду актів про порушення № 260 від 11 червня 2018 року та № 324/18 від 26 червня 2018 року щодо порушення Кодексу газорозподільних систем п.п. 1 п. 3 гл. 2 розділу ХІ - позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, про задоволення актів № 260 від 11 червня 2018 року та № 324/18 від 26 червня 2018 року та проведення нарахування необлікованого об?єму природного газу і його вартості відповідно до п. 8 гл. 3 розділу Кодексу за період з 10 грудня 2017 року по 10 червня 2018 року в розмірі 6528,828 куб.м на суму 63172,09 грн;

5.визнати незаконним та скасувати рішення в формі протоколу без номера від 09 серпня 2018 року з розгляду актів про порушення № 260 від 11 червня 2018 року та № 324/18 від 26 червня 2018 року щодо порушення Кодексу газорозподільних систем п.п. 1 п. 3 гл. 2 розділу ХІ зі змінами від 12 липня 2018 року Постанова НКРКП № 691 - позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, про задоволення актів № 260 від 11 червня 2018 року та № 324/18 від 26 червня 2018 року та проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу і його вартості відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 3 розділу ХІ Кодексу за період з 10 грудня 2017 року по 10 червня 2018 року в розмірі 1284,28 куб.м на суму 12479,56 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач вказав, що 11 червня 2018 року до його будинку за адресою: АДРЕСА_1 прибула представниця відповідача, якій присутня в будинку ОСОБА_2 надала доступ до лічильника споживання газу. Оглянула прилад обліку, представник відповідача повідомила про виявлені нею ознаки несанкціонованого втручання в роботу приладу, відсутність відбитку тавра про повірку на відліковому механізмі газового лічильника, пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу (дріт) про що склала акт. Пізніше з?ясувалось, що акт підписали три працівники відповідача, проте під час перевірки була лише одна особа.

14 червня 2018 року працівники відповідача - слюсарі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 провели демонтаж приладу обліку спожитого газу для експертизи, про що склали акт з відміткою про порушення цілісності пломб та протокол про направлення засобу вимірювальної техніки та пломби на експертизу.

Згідно з актом експертизи № 487 від 26 червня 2018 року заводська пломба ціла, не пошкоджена, повірче тавро на відліковому пристрої відсутнє, що дає змогу втручання в роботу відлікового механізму лічильника, також зазначено, що корпус лічильника та відліковий механізм слідів механічних пошкоджень не мають, виявлено зношеність трабів, цифрових роликів та передавальних шестерень відлікового механізму, що призвело до позаштатного режиму роботи лічильника, а саме: часткового обліку природного газу, а сам лічильник непридатний до подальшої експлуатації.

На думку позивача, експертним дослідженням не було встановлено механічного втручання у роботу відлікового механізму лічильника, а отже його позаштатна робота обумовлена зношеністю механізмів. Відповідальність за роботу приладу обліку, який належав відповідачу і вийшов з ладу в гарантований період без зовнішнього втручання, має нести сам відповідач.

26 липня 2018 року комісією по розгляду актів прийняте рішення, яким йому донараховано борг в сумі 63172,09 грн.

09 серпня 2018 року комісія повторно, без скасування попереднього рішення, розглянула раніше вказані акти і ухвалила інше рішення про донарахування боргу в сумі 12479,56 грн.

Позивач вважає, що обидва ці рішення є безпідставними так, як він комісія не могла встановити його вину в порушенні обєктивного обліку спожитого газу через відсутність відповідних доказів, оскільки експертиза не підтвердила факті втручання в роботу лічильника газу.

Крім того, здійснюючи донарахування відповідач невірно застосував тариф та не врахував суму здійсненої позивачем переплати в сумі 9368,94 грн.

Короткий зміст рішення суду

Рішенням Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Суд визнав незаконним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення Відкритого акціонерного товариства «Кіровоградгаз», оформлене Протоколом від 09 серпня 2018 року з розгляду актів про порушення № 260 від 22 червня 2018 року, № 324/18 від 26 червня 2018 року відносно споживача ОСОБА_1 , а в задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Встановивши на підставі досліджених у судовому засіданні доказів обставини цієї справи, суд дійшов таких висновків:

в ході судового розгляду відповідач не довів правомірність свого рішення щодо накладення на позивача санкцій у вигляді донарахування об`ємів природного газу, оскільки відсутні докази на підтвердження вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу, що впливає на результати вимірювання, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), чи інші дії, що знаходяться у причинно-наслідковому зв?язку з можливістю неточного обліку спожитого газу, а тому рішення, оформлене протоколом від 09 серпня 2018 року з розгляду актів про порушення № 260 від 22 червня 2018 року, № 324/18 від 26 червня 2018 року про нарахування необлікованого об`єму природного газу і його вартості на суму 12479,56 грн не є законним та підлягає скасуванню;

обрані позивачем способи захисту визнання вини у встановленні лічильника обліку газу неналежної якості, визнання незаконними та скасування актів про порушення № 260 від 11 червня 2018 року, № 324/18 від 26 червня 2018 року, не відповідають встановленим законом способам захисту цивільних прав та інтересів.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Відповідач не погодився із рішенням суду. В поданій ним апеляційній скарзі просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення місцевого суду, як таке, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Він вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги рішення суду від 05 серпня 2019 року у справі № 401/3384/18, яке набрало законної сили та ухвалене у спорі між тими ж сторонами і з одного й того ж питання.

Крім того, відповідач вказує на те, що наявні у справі докази підтверджують ті обставини, що на лічильнику в помешканні позивача було порушено цілісність повірочного тавра на відліковому механізмі ЗВТ та позаштатний режим роботи комерційного вузла обліку природного газу або його складових, внаслідок чого облік газу вівся частково, про що складено акти. Згідно п. 1, 4 гл. 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем відповідальність за таке порушення покладається на користувача, тобто відповідача по справі, а згідно п. 1, 3 гл. 2, п. 8 гл. 3 розділу ХІ Кодексу це є підставою для проведення перерахунку спожитого об`єму газу виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника до дня виявлення порушення. За наслідками розгляду актів на підставі положень Кодексу комісією остаточно донараховано позивачу 12479,56 грн.

Відзив на апеляційну скаргу від позивача до апеляційного суду не надійшов.

Позиції сторін, висловлені в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції

Представник відповідача ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Представник позивача адвокат Доля В. Б. заперечила проти апеляційної скарги відповідача посилаючись на неправомірність та безпідставність дій і рішень відповідача через не вчинення позивачем будь-яких винних дій, які б вплинули на належний облік спожитого ним газу.

Суд першої інстанції встановив такі обставини:

ОСОБА_1 проживає за адресою АДРЕСА_1 , та є побутовим споживачем природного газу. (а. с. 11-12)

11 червня 2018 року контролером ВАТ «Кіровоградгаз» ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, відсутній відбиток тавра про повірку на відліковому механізмі газового лічильника, пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу (дріт) (лічильник газу G6, заводський № 9549084, рік випуску 1996, пломба № 9849752), та складено Акт про порушення № 260.(а. с. 13)

Згідно з актом на проведення демонтажу (монтажу) лічильника газу від 14 червня 2018 року та протоколом про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу або позачергову чи експертну повірку від 14 червня 2018 року лічильник газу G-6, заводський № 9549084, 1996 року випуску, з показниками лічильника 84617 м3, за адресою АДРЕСА_1 , демонтовано та направлено до Світловодського держстандарту для проведення експертизи. (а. с. 14 - 16)

Відповідно до копії акту № 487 експертизи лічильника газу від 26 червня 2018 року, комісією у складі начальника центру ПРК ВПГО Красноштан Ю.Л., майстра СОПГ ВАТ «Кіровоградгаз» Ткачова Є.В., провідного юрисконсульта ВАТ «Кіровоградгаз» Шелупцової Я.Т., майстра СОПГ Світловодського УЕГГ ОСОБА_7 , інженера з метрології Світловодського УЕГГ ОСОБА_8 , слюсара ОСОБА_9 , інженера ДП «Кіровоградстандартметрологія» ОСОБА_10 проведено експертизу лічильника газу G-6 , заводський № 9549084 та встановлено, що заводська пломба ціла, не пошкоджена. Повірче тавро на відліковому пристрої на момент огляду відсутнє, що дає змогу втручання в роботу відлікового механізму лічильника. Відліковий механізм цілий. Корпус лічильника та відліковий механізм слідів механічних пошкоджень не мають. Внутрішнім оглядом виявлено зношеність трабів та цифрових роликів та передавальних шестерень відлікового механізму, що призвело до позаштатного режиму роботи лічильника, саме часткового обліку природного газу. Висновок комісії: лічильник не придатний до подальшої експлуатації та ремонту не підлягає через застарілу модель лічильника. (а. с. 18)

Згідно з протоколом повірки лічильника газу побутового G-6 , заводський № 9549084 від 26 червня 2019 року, за зовнішнім оглядом та перевіркою герметичності лічильника він «придатний», а за випробуванням «не придатний». (а. с. 20)

У відповідності до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 578 від 26 червня 2018 року вказаний лічильник є непридатним, оскільки відносна похибка при мінімальній витраті робочого середовища перевищує допустиму величину «-» мін. 3,44%. (а. с. 21)

26 червня 2018 року особами, які входили до складу експертної комісії під час проведення експертизи лічильника складено акт про порушення № 324/18 від 26 червня 2018 року, у якому зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем: пошкодження цілісності відбитку повірчого тавра на відліковому механізмі засобу вимірювальної техніки (лічильник газу заводський № 9549084) та позаштатний режим роботи лічильника газу, внаслідок чого споживання природного газу лічильником обліковується частково. (а. с. 19)

Згідно з протоколом від 26 липня 2018 року з розгляду актів про порушення № 260 від 11 червня 2018 року, № 324/18 від 26 червня 2018 року Комісією з розгляду актів про порушення Світловодського УЕГГ ВАТ «Кіровоградгаз» розглянуто порушення споживачем ОСОБА_1 . Кодексу газорозподільних систем, а саме п.п. 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ - позаштатний режим роботи комерційного ВОГ - та прийнято рішення про задоволення актів про порушення та проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу і його вартості відповідно до п. 8 гл. 3 розділу ХІ Кодексу за період з 10 грудня 2017 року по 10 червня 2018 року у розмірі 6528,828 куб.м на суму 63172,09 грн. На підставі вказаного протоколу складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості газорозподільного підприємства ВАТ «Кіровоградсгаз» Світловодського УЕГГ від 26 липня 2018 року. (а. с. 22 - 23)

Відповідно до протоколу від 09 серпня 2018 року з розгляду актів про порушення № 260 від 11 червня 2018 року, № 324/18 від 26 червня 2018 року, Комісією з розгляду актів про порушення Світловодського УЕГГ ВАТ «Кіровоградгаз» розглянуто порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме п.п. 1 п. 3 гл. 2 розділу ХІ зі змінами від 12 липня 2018 року Постанови НКРКП № 691 та прийнято рішення задовольнити акти про порушення, провести нарахування не облікованого об`єму природного газу і його вартості за період з 10 грудня 2017 року по 10 червня 2018 року у розмірі 1284,28 куб.м на суму 12479,56 грн. На підставі вказаного протоколу складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості газорозподільного підприємства ВАТ «Кіровоградсгаз» Світловодського УЕГГ від 09 серпня 2018 року. (а. с. 26 - 27)

09 серпня 2018 року ОСОБА_1 направлено рахунок на оплату заборгованості на суму 12479,56 грн (а. с. 28 - 29).

05 серпня 2019 року Світловодський міськрайонний суд Кіровоградської області розглянув справу за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» Світловодське УЕГГ про захист прав споживачів, де позивач просив суд визнати незаконними дії відповідача щодо здійснення перерахунку необлікованого об`єму природного газу та нарахування йому заборгованості у розмірі 12478,56 грн. Рішенням суду в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено в зв`язку з невірно обраним способом захисту цивільного права. (а. с. 40 - 42)

05 вересня 2019 року комісією з розгляду актів про порушення Світловодського УЕГГ ВАТ «Кіровоградгаз» прийнято рішення про скасування протоколу комісії з розгляду актів про порушення від 26 липня 2018 року про нарахування необлікованого об`єму природного газу і його вартості відповідно пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу за період з 10 грудня 2017 року по 10 червня 2018 року Оператору ГРМ у розмірі 6528,828 куб.м на суму 63172,09 грн та акту розрахуноку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, що підтверджується копією протоколу від 05 вересня 2019 року. (а. с. 61)

Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що відповідач не довів правомірність свого рішення щодо донарахування об`ємів природного газу, оскільки відсутні докази на підтвердження вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу, що впливає на результати вимірювання, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), чи інші дії, що знаходяться у причинно-наслідковому зв?язку з можливістю неточного обліку спожитого газу.

З таким висновкам суду погодитися не можна з таких підстав.

Частиною 3 ст. 13 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що у разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі за текстом цього рішення Кодекс), визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу (у тому числі побутовими споживачами), а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Згідно з п.п. 1) п. 3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Пунктом 1 гл. 1 розділу ХІ Кодексу передбачено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

Згідно з пунктами 1 4, 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Аналіз змісту наведених положень гл. 5 розділу ХІ Кодексу дає підстави для висновку, що складення представником Оператора ГРМ акта про порушення є наслідком виявлення ним обставин, які вказують про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування. По суті це є лише способом фіксації виявлених під час огляду обставин. Сам по собі акт безпосередньо не породжує для споживача будь-яких додаткових обов`язків, а підлягає наступній перевірці комісією на предмет його правомірності.

Згідно з ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частинами 1 та 2 ст. 5 ЦПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Оскарження лише факту складення акта про порушення, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків, не передбачено чинним законодавством (тобто ні нормами Закону України «Про ринок природного газу», ні Кодексу газорозподільних систем) як спосіб захисту прав.

Такий акт може бути визнаний як доказ під час вирішення іншого спору, зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Відсутність такого спору, своєю чергою, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Згідно з правовою позицією, яку сформувала Велика Палата Верховного Суду і неодноразово висловила у своїх постановах від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18, від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17, поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

З огляду на викладене колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду дійшла висновку, що вимоги позивача про визнання незаконними та скасування актів про порушення від 11 червня 2018 року № 260 та від 26 червня 2018 року № 324/18 не підлягають розгляду і не лише в порядку цивільного судочинства, але й взагалі не підлягають судовому розгляду, оскільки такий спосіб захисту прав прямо не передбачений законодавством та не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Суд першої інстанції правильно оцінив в цій частині позовні вимоги, але ухвалюючи рішення не врахував положення п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, згідно з яким суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

У зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального права, що привело до неправильного вирішенння позовних вимог про про визнання незаконними та скасування актів про порушення від 11 червня 2018 року № 260 та від 26 червня 2018 року № 324/18, в цій частині рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про закриття провадження у справі.

Щодо вимог позивача про визнання незаконними та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення, то згідно з абз. 2 п. 12 гл. 5 розділу ХІ Кодексу споживач має право оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість природного газу, донарахованого на підставі рішення комісії про задоволення акту про порушення.

Суд першої інстанції правильно встановив, що рішення комісії з розгляду актів у формі протоколу від 26 червня 2018 року, яке в судовому порядку оскаржує позивач, було скасоване комісією самостійно 05 вересня 2019 року (а. с. 61).

Скасування оспорюваного в судовому порядку акту (рішення комісії) на час ухвалення судом рішення вказує на те, що предмет спору відсутній.

У зв`язку з цим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, суд першої інстанції мав ухвалити рішення про закриття провадження у справі. Проте, суд з цих самих підстав ухвалив помилкове з точки зору цивільного процесу рішення про відмову в задоволенні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення комісії від 26 червня 2018 року.

Стосовно рішення суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення від 09 серпня 2018 року, то місцевий суд виходив з того, що акти про порушення від 22 червня 2018 року № 260 та від 26 червня 2018 року № 324/18 не являються допустимими і достовірними й не підтверджую винне порушення споживача, яке привело до позаштатної роботи лічильника газу (некоректний облік спожитого газу), а отже відповідальність позивача виключається.

Такого висновку суд дійшов без урахування положень Кодексу.

Зазначеними актами про порушення, а також висновком експертизи лічильника від 26 червня 2018 року (а. с. 18) встановлено факт пошкодження цілісності відбитку повірочного тавра на відліковому механізмі лічильника газу, зношеність відлікового механізму, що приводить до позаштатний режим роботи лічильника, внаслідок чого споживання газу обліковувалося частково.

Згідно з довідкою ДП «Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 26 червня 2018 року (а.с. 21) лічильник газу заводський № 9549084 є непридатним.

При цьому позивач не повідомляв відповідача про цю обставину до її виявлення представником останнього.

Позивач цих обставин не заперечує і не спростовує.

Однак, суд першої інстанції цього належно не врахував та не взяв до уваги, що відповідно до п.п. 1) п. 3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до п. 8 гл. 3 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У разі виявлення Оператором ГРМ позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Комісія правильно встановила факт порушення, яке не обумовлене несанкціонованим втручання з боку споживача в роботу лічильника, та прийняла обґрунтоване рішення про його задоволення і правильно вказала про визначення обсягу газу відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 3 розділу ХІ Кодексу.

Доводи позивача, викладенні ним у позовній заяві, про те, що при проведенні перерахунку не було враховано здійснену ним у грудні 2017 року і в травні 2018 року переплату на суму 9368,94 грн всупереч принципам змагальності цивільного судочинства не підтверджено доказами (розрахунковими квитанціями), а тому є голослівними.

Отже, суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, невірно застосував у цій частині норми матеріального права, що привело до неправильного вирішення спору.

Доводи позивача, якими обґрунтовано його вимогу про визнання незаконним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення від 09 серпня 2018 року є хибними так, як позаштатний режим роботи лічильника газу за відсутності ознак стороннього втручання у його роботу (тобто за відсутності вини споживача) є самостійною підставою для проведення перерахунку об`єму газу, який фактично спожитий, але його облік лічильником здійснювався некоректно (недостовірно).

Саме таке рішення було прийняте відповідачем і воно відповідало фактичним обставинам цієї справи та мало під собою законну підставу.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача про неврахування судом першої інстанції рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2019 року у іншій цивільній справі № 401/3384/18 за позовом ОСОБА_1 до ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» Світловодське УЕГГ про визнання незаконними дій щодо перерахунку обліку об`єму спожитого природного газу, то суд апеляційної інстанції їх відхиляє з таких мотивів. По перше, у тій справ, на відміну від справи, яка переглядається в апеляційному порядку, позов ОСОБА_1 було пред`явлено не безпосередньо до ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (до юридичної особи), а до її структурного підрозділу Світловодського УЕГГ. По друге, предмет позову у цих двох справах є різним.

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

У зв`язку з тим, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального і неправильним застосуванням норм матеріального права, відповідно до ст. ст. 255, 376. 376 ЦПК України, воно підлягає скасуванню в апеляційному порядку з ухваленням нового про часткове закриття провадження у справі та про відмову в задоволенні решти позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 377, 381, 382, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» задовольнити частково.

Рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 лютого 2020 року скасувати.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» в частині позовних вимог про таке: визнання незаконним та скасування акту про порушення № 260 від 11 червня 2018 року, визнання незаконним та скасування акту про порушення № 324/18 від 26 червня 2018 року, визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів у формі протоколу від 26 червня 2018 року закрити.

В задоволенні вимог ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» про визнання вини відповідача у встановленні лічильника неналежної якості та про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів у формі протоколу від 09 серпня 2018 року відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. Повне судове рішення складено 18 вересня 2020 року. Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення. Строк на касаційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 3 ст. 394 ЦПК України.

Головуючий О. Л. Карпенко

Судді С. І. Мурашко

В. В. Черненко