Справа № 211/3374/20
Провадження № 2/211/1674/20
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

09 вересня 2020 року Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Сарат Н.О.

секретаря Зоріної С.М.

у відсутність сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривого Рогу цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аланд", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аланд", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, яку уточнила, просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 04 березня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною та зареєстрований в реєстрі за № 8335, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 56 416, 71 гривень.

В обгрунтування позову зазначила, що відповідно до Виконавчого напису №8335 від 04.03.2020, останній був вчинений приватним нотаріусом КМНО Харою Н.С на підставі п.2 Переліку за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 (справа №826/20084/14) визнано незаконною та нечинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а)оригінал кредитного договору; б)засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Як вбачається з документів наданих Суду приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С, на підтвердження своїх вимог про стягнення з позивача кредитної заборгованості відповідач подав приватному нотаріусу: виписку з рахунку позивача із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012; численні договори про відступлення права вимоги, зокрема й договір на який посилається відповідач у заяві про вчинення виконавчого напису № 2/10/2019- КА від 02.10.2019 та витяг з нього; договір про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012; документи на підтвердження направлення позивачу письмової вимоги про погашення заборгованості від 13.12.2019. Виходячи із рішення КААС, оригінал кредитного договору та виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості не входять до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та не можуть підтвердити безспірність заборгованості позивача перед відповідачем. Однак, приватний нотаріус Хара Н.С. всупереч вимогам Закону прийняла на підтвердження безспірності заборгованості позивача виписку з рахунку позивача із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012, договір про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012 та вчинила на підставі вказаних документів спірний виконавчий напис. Незаконність вчинення виконавчого напису на підставі п.2 Переліку, знаходить своє відображення й в Ухвалі Верховного Суду України у справі № № 554/6777/17 від 15.04.2020 року, у якій Судом при вирішенні питання про те, яку редакцію Переліку необхідно застосовувати при вирішення спорів про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню встановлено, що «на сьогодні є чинною постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, якою визнано незаконною та нечинною постанову КМ України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, пунктів 1, 2. Приватним нотаріусом КМНО Харою Н.С вчинено виконавчий напис без урахування імперативних правил обчислення строків давності визначених Законом України «Про нотаріат» та пунктами 3.1. та 3.4. глави 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, протягом яких заборгованість може вважатись безспірною, а саме вчинено спірний виконавчий напис після трьох років з дня виникнення права вимоги. Відповідно до положень ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Так, за умовами договору про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012, погашення кредиту мало здійснюватися шляхом сплати позичальником щомісячних платежів згідно з графіком, а датою повернення кредиту в повному обсязі визначено 18.06.2016.

Так як останній платіж повинен був бути сплачений 18.06.2016, трирічний строк вчинення виконавчого напису сплив 18.06.2019, а спірний виконавчий напис вчинено нотаріусом 04.03.2020, тобто після спливу строку давності за вимогами ТОВ ФК «Алланд» про стягнення боргу за договором про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012. Також, при вирішенні питання трирічного строку давності для вчинення нотаріусами виконавчих написів, важливим є зазначити, що в такому випадку не має значення, які строки позовної давності визначені сторонами в кредитному договорі. Відсутність умов для визначення заборгованості як безспірної. Відповідачем для вчинення виконавчого напису, було подано пакет документів про відступлення прав вимог за портфелем кредитних договорів. У самому тексті заяви про вчинення виконавчого напису ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» посилається на Договір відступлення права вимоги № 02/10/2019 КА від 02.10.2019 укладеного між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Прімоколект-Капітал», відповідно до якого ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» є кредитором по кредитному Договору № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012. Всупереч вказаним вимогам законодавства, позивача не було повідомлено про жодну заміну кредиторів у кредитному зобов`язанні (за жодним з договорів відступлення права вимоги) та не надано доказів переходу до відповідача прав у кредитному зобов`язанні за кредитним договором, а отже ці кредитори вважаються такими, що прострочили виконання грошового зобов`язання. Текст письмової вимоги повідомлення за вих.№ 4275 від 12.11.2019, без жодного підтвердження надіслання письмової вимоги позивачу. Виписка з рахунку із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Відповідно до тексту вказаної Виписки заборгованість перед відповідачем станом на 03.03.2020 (включно) складає 56116, 71 грн., з яких прострочена заборгованість за сумою кредиту 32554, 77, прострочена заборгованість за процентами становить 23561, 94 грн. При цьому жодних документів, що підтверджували б вказані розрахунки - відсутні. Окрім цього, у Заяві про вчинення виконавчого напису поданій приватному нотаріусу КМНО Хара Н.С Відповідачем з невідомих обставин та причин зазначено що «строк платежу по Кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів, останній платіж був вчинений боржником 03.08.2018. Стягнення заборгованості проводиться за період з 03.08.2018 року по 12.11.2019 року», при цьому жодних платежів 03.08.2018 року позивачем не здійснювалось, заборгованість перед ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» чи будь-якої іншою фінансовою компанією до якої будь коли переходило право вимоги за Договором про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012 не визнавалась.

Ухвалою суду від 12.06.20120року було відкрито провадження по справі та призначено розгляд у спрощеному позовному провадженні з викликом учасників.

Ухвалою суду від 15.06.2020 року було задоволено клопотання позивача та забезпечено позов, шляхом зобов`язання приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецьку Оксану Олександрівну зупинити виконавче провадження № 61799430 від 10 квітня 2020 року, відкритого на підставі виконавчого напису, зареєстрованого у реєстрі за № 8335 від 04 березня 2019 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною, про стягнення заборгованості у розмірі 56 416,71 грн. з ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 15.06.2020 року було задоволено заяву позивача та витребувано від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни (01054, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 37-41, офіс 215) належним чином засвідчені копію виконавчого напису, зареєстрованого у реєстрі за № 8335 від 04 березня 2019 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною, про стягнення заборгованості у розмірі 56 416,71 грн. з ОСОБА_1 ; та копії матеріалів, на підставі яких він був вчинений та витребувати від приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження № 61799430 від 10 квітня 2020 року з примусового виконання виконавчого напису, зареєстрованого у реєстрі за № 8335 від 04 березня 2019 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною, про стягнення заборгованості у розмірі 56 416,71 грн. з ОСОБА_1 .

16.06.2020 року судом було винесено ухвалу про виправлення описки, в якій вказано, що виправити описку в ухвалі Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2020 року про витребування доказів у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аланд", треті особи: приватний виконавець Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вказавши у тексті ухвали дату внесення виконавчого напису до реєстру за № 8335 замість 04 березня 2019 року, вірну дату 04 березня 2020 року.

У судове засідання сторони та треті особи не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені.

Представник позивача до суду надала заяву про розгляд справи у її відсутність та у відсутність позивача на позовних вимогах наполягає з підстав викладених у позовній заяві.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. у судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлена про слухання справи надала заяву про розгляд справи за її відсутності, прийняти рішення згідно чинного законодавства.

Третя особа приватний виконачець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна у судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлена про слухання справи.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аланд" в судове засідання не з`явився, відзиву не надав, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не відомі, представники відповідача отримали виклики суду, що підтверджено матеріаласи справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що відповідно до Виконавчого напису №8335 від 04.03.2020, останній був вчинений приватним нотаріусом КМНО Харою Н.С на підставі п.2 Переліку за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172.

На підтвердження своїх вимог про стягнення з позивача кредитної заборгованості відповідач подав приватному нотаріусу: виписку з рахунку позивача із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012; численні договори про відступлення права вимоги, зокрема й договір на який посилається відповідач у заяві про вчинення виконавчого напису № 2/10/2019- КА від 02.10.2019 та витяг з нього; договір про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012; документи на підтвердження направлення позивачу письмової вимоги про погашення заборгованості від 13.12.2019. Виходячи із рішення КААС, оригінал кредитного договору та виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості не входять до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та не можуть підтвердити безспірність заборгованості позивача перед відповідачем.

Приватний нотаріус Хара Н.С. прийняла на підтвердження безспірності заборгованості позивача виписку з рахунку позивача із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012, договір про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012 та вчинила на підставі вказаних документів спірний виконавчий напис. Приватним нотаріусом КМНО Харою Н.С вчинено виконавчий напис без урахування імперативних правил обчислення строків давності визначених Законом України «Про нотаріат» та пунктами 3.1. та 3.4. глави 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, протягом яких заборгованість може вважатись безспірною, а саме вчинено спірний виконавчий напис після трьох років з дня виникнення права вимоги. Відповідно до положень ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Так, за умовами договору про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012, погашення кредиту мало здійснюватися шляхом сплати позичальником щомісячних платежів згідно з графіком, а датою повернення кредиту в повному обсязі визначено 18.06.2016.

Так як останній платіж повинен був бути сплачений 18.06.2016, трирічний строк вчинення виконавчого напису сплив 18.06.2019, а спірний виконавчий напис вчинено нотаріусом 04.03.2020, тобто після спливу строку давності за вимогами ТОВ ФК «Алланд» про стягнення боргу за договором про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012. Також, при вирішенні питання трирічного строку давності для вчинення нотаріусами виконавчих написів, важливим є зазначити, що в такому випадку не має значення, які строки позовної давності визначені сторонами в кредитному договорі. Відсутність умов для визначення заборгованості як безспірної. Відповідачем для вчинення виконавчого напису, було подано пакет документів про відступлення прав вимог за портфелем кредитних договорів. У самому тексті заяви про вчинення виконавчого напису ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» посилається на Договір відступлення права вимоги № 02/10/2019 КА від 02.10.2019 укладеного між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Прімоколект-Капітал», відповідно до якого ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» є кредитором по кредитному Договору № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012. Всупереч вказаним вимогам законодавства, позивача не було повідомлено про жодну заміну кредиторів у кредитному зобов`язанні (за жодним з договорів відступлення права вимоги) та не надано доказів переходу до відповідача прав у кредитному зобов`язанні за кредитним договором, а отже ці кредитори вважаються такими, що прострочили виконання грошового зобов`язання. Текст письмової вимоги повідомлення за вих.№ 4275 від 12.11.2019, без жодного підтвердження надіслання письмової вимоги позивачу. Виписка з рахунку із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Відповідно до тексту вказаної Виписки заборгованість перед відповідачем станом на 03.03.2020 (включно) складає 56116, 71 грн., з яких прострочена заборгованість за сумою кредиту 32554, 77, прострочена заборгованість за процентами становить 23561, 94 грн. При цьому жодних документів, що підтверджували б вказані розрахунки - відсутні. Окрім цього, у Заяві про вчинення виконавчого напису поданій приватному нотаріусу КМНО Хара Н.С Відповідачем з невідомих обставин та причин зазначено що «строк платежу по Кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів, останній платіж був вчинений боржником 03.08.2018. Стягнення заборгованості проводиться за період з 03.08.2018 року по 12.11.2019 року», при цьому жодних платежів 03.08.2018 року позивачем не здійснювалось, заборгованість перед ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» чи будь-якої іншою фінансовою компанією до якої будь коли переходило право вимоги за Договором про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування № 014/0166/82/0090968 від 18.06.2012 не визнавалась.

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону № 3425 нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до п.19 ст. 34 Закону № 3425 вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія. Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів регламентоване Главою 14 Закону № 3425 та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі в тексті - Порядок № 296/5).

Так, згідно зі ст. 87 Закону № 3425 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Статтею 88 Закону № 3425 визначено умови вчинення виконавчих написів, а саме: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік № 1172). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку № 1172.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 викладена наступна правова позиція правова позиція щодо змісту наведених вище норм:

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком № 1172 є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат`у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріусом не було дотримано однієї з умов винесення напису, а саме безспірності заборгованості позивача, що підтверджується обставинами викладеними вище.

При цьому, значення безспірності заборгованості боржника при вирішенні спорів по визнання виконавчих написів нотаріусів такими, що не підлягають виконанню, неодноразово оцінювалось судами різних інстанцій при розгляді аналогічних справ, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, Велика Палата висловила наступну позицію та зазначила:«Велика Палата Верховного Суду вважає, що питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, вже досліджене Верховним Судом України.

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову».

Відповідно до пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В даному випадку в матеріалах справи відсутні докази про отримання позивачем письмової вимоги банку, позивач вказує, що дізнався про виконавчий напис нотаріуса лише у держаного виконавця, коли вже було відкрито виконавче провадження .

Згідно ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1ст. 16ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України від 02 вересня 1993року №3425-ХІІ«Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Пронотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1ст. 39Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19ст. 34Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14Закону України«Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідно дост.87 Закону України "Пронотаріат"для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердж. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172- для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором подаються :а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року . Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992р. №2 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені"п.13 роз`яснено, що відповідно до ст.ст.34,36,87,88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальними нормативними актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотеко держателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. ст.50,87,88 Закону України "Про нотаріат"захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Отже, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, перевірці підлягає не лише додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.87,88 Закону "Про нотаріат"у такому спорі перевірці підлягають також і доводи боржника в повному обсязі, установлення та зазначення чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості, ці обставини встановлюються відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

За таких обставин, у суду відсутні підстави вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем на час винесення оскаржуваного виконавчого напису була безспірною.

Суд погоджується з доводами позивача, що виконавчий напис вчинено на підставі розрахунку банку, який є одностороннім арифметичним розрахунком і не може вважатися безспірним.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним судом України в постанові від 05 липня 2017 року справа № 754/9711/14-ц.

Отже, оспорюваний виконавчий напис, приватним нотаріусом вчинено з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимога відповідача не є безспірною, а отже не підлягає задоволенню в порядку вчинення нотаріального напису. З цих підстав виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ч.1ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.215,216,220,628,638,799,806 ЦК України, ст..ст.10,12,13,81,141,263,265,280-284 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аланд", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 04 березня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною та зареєстрований в реєстрі за № 8335, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 56 416, 71 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аланд", адреса м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, оф.301, на користь ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 судовий збір в сумі 1261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) гривня 20 копійок.

Рішення суду може бути оскаржене до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 18.09.2020 року.

Суддя: Н. О. Сарат