Провадження № 2/760/3584/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2020 року Солом`янський районний суд м. Києва

у складі головуючого судді - Букіної О.М.

при секретарі - Ступак М.С.

позивача - ОСОБА_1

представників відповідача-1 - Левадної Л.В. , Чехоєвої Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій», ОСОБА_4 про визнання незаконним наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

31.12.2015 ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій», ОСОБА_4 та з урахуванням уточнень позовних вимог, зміни підстав позову та збільшення розміру позовних вимог просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ № 288-к від 01.12.2015 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у відповідача;

- стягнути із відповідача Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій» Виконавчого органу Київради (КМДА) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.12.2015 по 02.03.2020 у сумі 1 086 810,00 грн.

Позивач свої вимоги мотивує тим, що з 02.08.1993 по 24.01.2011 працював на різних інженерних посадах в Ритуальній службі спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій», а з 25.01.2011 по 01.12.2015 - на посаді головного інженера - першого заступника директора Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій».

01 грудня 2015 року у відсутність директора його викликали до кабінету директора, де відповідач ОСОБА_4 , який був першим заступником директора, начальник відділу кадрів ОСОБА_5 , бухгалтер ОСОБА_6 , еколог ОСОБА_7 , голова Профкому ОСОБА_8 , начальник відділу по роботі з замовниками ОСОБА_9 ознайомили його з наказом № 288-к від 01 грудня 2015 року про звільнення з займаної посади на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, підписаним ОСОБА_4 .

Позивач вважає наказ про звільнення незаконним та необґрунтованим, виданим з порушенням норм трудового законодавства.

Позивач вважає, що його звільнення відбулося не уповноваженими на це особами - відповідачами, які знаходились в кабінеті за протиправної бездіяльності ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , що були відсутні.

Наказ про звільнення не погоджений з юрисконсультом підприємства. Звільнення було проведене першим заступником директора, а не директором, за відсутності зареєстрованого наказу про виконання заступником директора посадових обов`язків.

Зазначає, що позивачу не було відомо про проведення перевірки ДАБІ, а тому він не мав змоги надати будь-які пояснення на питання, які описуються у Акті від 15.10.2015 інспектором ДАБІ.

Вказує, що на вимогу позивача не було надано матеріалів проведеної перевірки про фактично виявленні порушення, а також зазначає, що відсутні негативні наслідки для підприємства у вигляді припису, в т.ч. зупинки підприємства, накладення штрафу чи інших фінансових санкцій внаслідок зазначеної перевірки ДАБІ, а сам Акт не є документом, що зобов`язує до необхідності вжиття заходів чи відшкодування та сплати штрафів, збитків чи інших фінансових санкцій.

Також зазначає, що при звільненні йому не було запропоновано іншої посади та не було відібрано пояснення перед застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, як того вимагає закон.

З урахуванням викладеного вище, просив позов задовольнити.

21.12.2015 згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями цивільну справу було передано до провадження головуючому судді Кицюк В.С.

Ухвалою суду від 05.01.2016 справу було залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків.

18.01.2016 до суду від позивача надійшла заява на виконання вимог ухвали від 05.06.2016 та у справі відкрито провадження та призначено до судового розгляду.

Ухвалою суду від 09.03.2016 позовну заяву залишено без розгляду.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 23.06.2016 ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 09.03.2016 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

15.02.2017 позивачем подано до суду заяву про зміну предмету позову та збільшення розміру позовних вимог, яку ухвалою суду від 15.02.2017 було прийнято до розгляду в частині вимог про визнання незаконним та скасування наказу № 288-к від 01.12.2015.

15.08.2017 справу передано до провадження судді ОСОБА_12 у зв`язку із закінченням строку повноважень судді Кицюк В.В.

13.02.2018 позивачем подано до суду заяву про зміну підстав та збільшення розміру позовних вимог, яку 11.05.2018 було прийнято протокольною ухвалою без виходу суду до нарадчої кімнати.

Ухвалою суду від 14.09.2018 було відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача 1 - Чехоєвої Н.М. про закриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 14.09.2018 було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів.

27.02.2019 справу передано до провадження судді Букіній О.М у зв`язку із відстороненням суді ОСОБА_12 від здійснення правосуддя.

02.07.2019 позивачем подано до суду заяву про зміну підстав позову, яку 02.07.2019 було прийнято протокольною ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати.

Ухвалою суду від 02.07.2019 позов ОСОБА_1 , в частині заявлених вимог до ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, залишено без розгляду.

Ухвалою суду від 24.10.2019 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про тимчасове вилучення доказів та накладення штрафу.

26.02.2020 позивачем подано до суду заяву про збільшення розміру позовних вимог, яку 03.03.2020 було прийнято протокольною ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати.

Ухвалою суду від 03.03.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача 1 - Леванди Л.В. про закриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 03.03.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про тимчасове вилучення доказів.

29.07.2020 представником відповідача 1 - Левандою Л.В. подано додаткові пояснення щодо позову.

У додаткових поясненнях відповідач вказує, що факт порушення позивачем трудової дисципліни та систематичного невиконання ним обов`язків, покладених на нього трудовим договором, встановлений при розгляді справ 760/22948/15-ц та 760/22948/15-ц, а факт законності наказу про звільнення у справі 760/22948/15-ц.

Вказує, що позивачу було надано акт від 18.10.2015, що встановлено рішенням у справі № 760/22870/15-ц, а тому твердження позивача, що йому не були надані матеріали перевірки не відповідають дійсності.

Зазначає, що посилання позивача на начебто спотворення змісту розпорядження № 09 в Акті про відмову від надання письмових пояснень від 20.11.2015 , що є додатком до наказу № 288-к про звільнення є нікчемними, оскільки поняття «надати письмові пояснення стосовно невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов`язків» та «надати письмові пояснення стосовно порушень, викладених у Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил» є тотожними, з огляду на те, що в п. 2.7. Посадової інструкції головного інженера зазначається: «Здійснює контроль за додержанням проектної, конструкторської і технологічної дисципліни, правил та норм з охорони праці, виробничої санітарії та пожежної безпеки, вимог природоохоронних, санітарних органів, а також органів, що здійснюють технічний нагляд».

З 01.10.2015 по 05.11.2015 ОСОБА_1 був відсутній на роботі в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, таким чином, притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відбулося в строки, визначені статтею 148 КЗпП, а твердження позивача про притягнення його до дисціплінарної відповідальності на 47 день з моменту виявлення проступку, а саме 01.12.2015 року, є безпідставним.

Вказує, що при розгляді справи № 760/17172/15- ц було встановлено, що наказ № 288-к від 01.12.2015 про звільнення позивача був виданий повноважною особою - в.о. директора ОСОБА_4 .

З урахуванням викладеного просила у задоволенні позову відмовити.

У судових засіданнях позивач позовні вимоги з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог підтримав та просив суд їх задовольнити з обставин зазначених у позовній заяві, письмових поясненнях та запереченнях.

Окрім цього позивач зазначив, що керівники РС СКП «Київський крематорій» ОСОБА_10 та ОСОБА_4 мали упереджене ставлення до нього, саме через це було організовано перевірку ДАБІ, якою не було виявлено жодного порушення, оскільки будь-які Протоколи, Постанови та Приписи, тобто, документи, які мають складатися при виявленні порушень, не складались.

Вказував, що відповідачем не надано підтвердження будь-яких негативних наслідків для підприємства за фактом виявлених порушень, як того вимагає ст.149 КЗпП, в тому числі у вигляді припису, зупинки підприємства, накладення штрафу чи інших фінансових санкцій внаслідок зазначеної перевірки ДАБІ, а сам Акт, який було складено, не є документом, що зобов`язує до необхідності вживання заходів чи відшкодування та сплати штрафів, збитків, чи інших фінансових санкції, а в разі виявлення перевіркою порушень необхідно складати Припис про усунення порушення, якого складено не було.

Посилався, що в Акті перевірки ДАБІ, що відбулась 15.10.2015, зазначено невірну інформацію, зокрема щодо не виконання головним інженером РС СКП «Київський крематорій» ОСОБА_1 впродовж останніх років заходів щодо отримання та відновлення технічної документації на приміщення СКП «Київський крематорій», які складаються з адміністративно-допоміжного корпусу, ритуального корпусу.

Дані обставини, на думку позивача, не відповідають дійсності, оскільки перевіркою ДАБІ, яка відбулась за шість місяців до цього - 10.04.2015 та якою вимагалося наявність та перевірялося зазначену технічну документацію, порушень виявлено не було. Крім того, позаплановою перевірка ДАБІ, яка була здійснена згідно записів журналу перевірок 09.06.15, теж зауважень не виникло, що спростовує інформацію зазначену у Акті перевірки від 15.10.15.

Крім того, позивачу не було запропоновано надати пояснення перед застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, як того вимагає ст. 149 КЗпП, а посилання відповідача на Акт про відмову про відмову від надання письмових пояснень, оскільки він стосується Розпорядження №09, яким вимагалося від позивача надання письмових пояснень щодо виявлених порушень, викладених в Акті перевірки ДАБІ від 15.10.15, а не щодо невиконання або неналежного виконання останнім посадових обов`язків.

Позивач зазначив, що звільнення відбулося з порушенням пункту 3.1.9 Колективного Договору РС СКП «Київський крематорій». На момент звільнення з посади головного інженера, позивач мав виробничий стаж на підприємстві більше 23 років, проте йому не було запропоновано іншої посади на КП «Київський крематорій» та не було працевлаштовано на інших споріднених підприємствах, що підпорядковані Київській міській раді та власниками яких є Київська міська рада, як того вимагає пункт 3.1.9 Колективного договору РС СКП «Київський крематорій», тобто не було виконано умови колективного договору, укладеного відповідно до чинного законодавства, що є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали згідно ст.5 Закону України «Про колективні договори і угоди».

Позивач вказував, що звільнення його із посади відбулося із пропуском 30-ти денного строку притягнення до відповідальності із дня виявлення проступку відповідно до вимог ст. 148 КЗпП, а саме на 47 день.

При цьому, ОСОБА_1 зазначив, що дійсно він був на лікарняному тривалістю 9 днів у період із 28.10.2015 по 06.11.2015. З урахуванням вказаного лікарняного, позивач вказує, що його звільнення відбулося на 38 день, тобто з порушенням чинного законодавства.

Позивач посилався, що надані відповідачем Акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці є сфальсифікованими, а наданий відповідачем табель обліку робочого часу не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки він не встановлює присутність чи відсутність особи на робочому місці.

Окрім цього вказує, що у позивача не було чітко встановленого робочого місця на підприємстві, а тому його робочим місцем є уся територія підприємства площею 10 га, та відповідачем не надано суду підтвердження, що позивач був відсутній на території підприємства, тобто на робочому місці.

При цьому, позивач мав ненормований робочий день, та останній, як перший заступник директора, міг самостійно планувати свій робочий день.

Позивач пояснив, що ним не було допущено порушень, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку, що зазначено в наказі про звільнення, оскільки всупереч ст.29 КЗпП України при прийнятті на роботу та при подальших переведеннях, він не був ознайомлений з Колективним договором, трудовим розпорядком, умовами праці або будь-якими іншими документами, які вимагає ст. 29 КЗпП.

Зазначив, що Наказ № 288-к від 01.12.15 про звільнення позивача з РС СКП «Київський крематорій» був виготовлений особою, з якою не був укладений контракт та, яка на 01.12.2015 не мала повноважень вчиняти такі дії, оскільки мала діяти на підставі своїх посадових інструкцій, а не всупереч пунктів 5.2 - 5.4 Статуту РС СКП «Київський крематорій»: «Директор самостійно вирішує питання діяльності Підприємства відповідно до законодавства України, укладеного контракту та цього Статуту».

Також посилався, що його звільнення було здійснено особою, яка була призначена як в.о. директора на підставі сфальшованого Розпорядження КМДА №810 від 06.11.2015, яке було виготовлено на підставі Подання з вхідною датою 09.11.2015. на думку позивача, дане Розпорядження не могло бути виготовлено 06.11.2015, тобто, за три дні до надходження Подання, тому Розпорядження №810, згідно якого було призначено ОСОБА_4 як виконуючого обов`язки директора є сфальшованим та нікчемним.

Позивач вказував, що звільнення його із посади директором РС СКП «Київський крематорій» ОСОБА_4 відбулося з особистих мотивів та містить дискримінаційний характер.

Пояснив, що всупереч КЗпП України з ним не було проведено розрахунок, а трудову книжку видано лише 10.05.2017.

Просив суд позов задовольнити із наведених вище підстав.

Представники відповідача-1 у судових засіданнях проти позовних вимог заперечували у повному обсязі з підстав зазначених у додаткових письмових поясненнях.

Зазначили, що ОСОБА_1 неодноразово звертався до суду з позовними вимогами до відповідача Ритуальної служби СКП «Київський крематорій» про поновлення на роботі та рішеннями суддів позивачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Так, пояснили, що вимоги позивача скасувати наказ про його звільнення № 288-к від 01.12.2015 були заявлені в позовах по справах № 760/22948/15-ц, № 760/22870/15-ц і рішенням суду, які набрали чинності, в позовних вимогах відмовлено.

Обставини, встановлені при розгляді даних справ, не підлягають доказуванню у відповідності п. 4 ст. 82 ЦПК України при розгляді даної справи.

Твердження позивача, що єдиною підставою для видання наказу є тільки Акт перевірки від 15.10.2015 є хибним, оскільки Акт не є єдиною підставою звільнення. Звертали увагу, що наказом № 111 -к від 10 квітня 2015 року позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, що свідчить про систематичність порушень позивачем обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку.

Вказали, що рішенням Солом`янського суду у справі № 760/22870/ 15-ц встановлено факт, що позивачем не заперечувалося тієї обставини, що 18 листопада 2015 року його було ознайомлено з розпорядженням № 09 від 18 листопада 2015 року, яким його було зобов`язано надати письмові пояснення стосовно порушень, викладених в акті перевірки Державної архітектурно - будівельної інспекції України щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 жовтня 2015 року, а також не заперечувалась та обставина, що письмові пояснення ним надані не були. Із службової записки позивача від 19 листопада 2015 року вбачалося, що позивач вказував на те, що не має можливості надати пояснення по факту виявлених порушень, оскільки йому не був наданий акт перевірки, проте на розпорядженні №09 від 18.11.2015 позивачем було вказано про те, що з розпорядженням позивач ознайомлений, акт від 18.10.2015 отримав о 17-00 год. 18 листопада 2015року. Зазначені обставини спростовують твердження ОСОБА_1 , що йому не були надані матеріали перевірки.

Щодо посилань позивача на обставини проведення позапланової перевірки Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, складання протоколів та постанов про накладення штрафів зазначеною інспекцією, то такі дії не відносяться до повноважень Ритуальної служби СКП «Київський крематорій», тому не можуть розглядатися як вимоги в позові про скасування наказу про звільнення.

Крім того, посилання позивача про відсутність негативних наслідків для підприємства на думку відповідача є хибними та спростовуються висновками, зазначеними в Акті перевірки, зокрема щодо неналежного утримання приміщень ритуального комплексу, кремаційного цеху та підземної галереї, проведення капітального ремонту та відновлення, що у свою чергу призвело до того, що зазначені приміщення перебувають у незадовільному стані та не можуть безпечно експлуатуватись, що є порушенням вимог ст. 39-2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Посилання позивача на начебто спотворення змісту розпорядження № 09 в Акті про відмову від надання письмових пояснень від 20.11.2015, що є додатком до наказу № 288-к про звільнення на думку відповідача є нікчемними та спростовуються п. 2.7. Посадової інструкції головного інженера.

Вказали, що звільнення позивача відбулося в межах 30-ти денного строку відповідно до ст. 148 КЗпП, оскільки з 01.10.2015 по 26.10.2015 позивач був відсутній на робочому місці, що підтверджується табелем використання робочого часу АУП та актами про відсутність працівника на робочому місці.

Зазначили, що позивачем ОСОБА_1 у судовому засіданні не заперечувався і той факт, що він повідомив по телефону секретаря підприємства про перебування його на «лікарняному» з 01 жовтня 2015 року. Але ж в супереч свого обов`язку надати лист непрацездатності до адміністрації підприємства, позивач так і не надав підтверджуючого документу. Крім того, позивачем жодного разу не оскаржувалося факту не нарахування заробітної плати за період з 01.10.2015 по 26.10.2015. ОСОБА_1 до адміністрації підприємства був наданий лише листок непрацездатності за період з 28.10.15 по 06.11.2015 року, копія якого є в матеріалах справи.

Таким чином, на думку відповідача, притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відбулося в строки, визначені статтею 148 КЗпП, а твердження позивача є безпідставними.

Також посилалися на те, що твердження позивача про підписання наказу особою, яка не мала повноважень вчиняти такі дії, а саме виконуючим обов`язки директора ОСОБА_4 були предметом перевірки судом першої інстанції при розгляді справи №760/17172/15-ц та апеляційної інстанцій,якими встановлено, що наказ № 288-к від 01.12.2015 про звільнення позивача був виданий повноважною особою - в. о. директора ОСОБА_4 .

Також безпідставними є твердження позивача, що його звільнення відбулось з особистих мотивів в.о. директора ОСОБА_4, тому що судом при розгляді справи № 760/22948/15-ц за позовом ОСОБА_1 встановлено факт, що «підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП України є систематичне невиконання працівником трудових обов`язків...», а у наказі про звільнення зазначені відповідні документи: Акт ДАБІ від 15.10.2015, розпорядження № 09 від 18.11.2015 та інш., які підтверджують законність звільнення позивача.

Крім того зазначили, що розрахунок з позивачем був проведений, про що є підтвердження в матеріалах судової справи довідка бухгалтерії Ритуальної служби СКП «Київський крематорій», а також адміністрацією підприємства позивачу направлялися листи з проханням прибути на підприємство та отримати трудову книжки. Позивач в судовому засіданні не заперечував факту отримання ним цих листів, та трудову книжку позивачу було видано.

З урахуванням викладеного просили в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Відповідач-2 у судові засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся, про причини неявки суд до відома не поставив, відзиву на позовну заяву не подав.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, допитавши свідка, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно з ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з вимогами статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд, зокрема, вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 18 постанови від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із послідуючими змінами) при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Судом встановлено, що позивач перебував у трудових відносинах з РС СКП «Київський крематорій», займаючи посаду головного інженера.

Наказом № 288-к від 01 грудня 2015 року, за підписом виконуючого обов`язки директора Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій» Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) ОСОБА_4 , звільнено головного інженера ОСОБА_1 01 грудня 2015 року з займаної посади у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України (а.с. 12 т. 1).

Підставами для звільнення зазначено:

1.Акт державної архітектурно-будівельної інспекції України перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 жовтня 2015 року;

2.Розпорядження № 09 від 18 листопада 2015 року;

3.Службова записка ОСОБА_1 від 19 листопада 2015 року вх. № 72;

4.Акт про відмову від надання письмових пояснень ОСОБА_1 від 20 листопада 2015 року;

5.Наказ № 111-к від 10 квітня 2015 року;

6.Наказ № 120-к від 24 квітня 2015 року.

Згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Вбачається, що п. 3 ст. 40 КЗпП України надає право власникові розірвати трудовий договір у разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до нього раніше застосувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. При звільненні працівника з цієї підстави слід враховувати, що на працівника покладаються обов`язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов`язок додержуватись внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними нормативними актами (Правила внутрішнього трудового розпорядку).

Підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП України є систематичне невиконання працівником трудових обов`язків. Такими, що систематично порушують трудову дисципліну є працівники, які мають дисциплінарне або громадське стягнення за порушення трудової дисципліни та порушили її знову протягом року з дня застосування стягнення за порушення трудової дисципліни. Дисциплінарні та громадські стягнення погашаються, якщо протягом року після їх застосування працівник не порушив дисципліну знову (ст. 151 КЗпП України). Якщо дисциплінарне чи громадське стягнення не погашене часом або не зняте до закінчення встановленого річного строку, порушення трудової дисципліни працівником дає підставу для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Згідно з оскаржуваним наказом про звільнення підставою для звільнення є, зокрема, Акт Державної архітектурно-будівельної інспекції України перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 жовтня 2015 року (а.с.15-16 т. 1).

У даному акті зазначено, що за результатами перевірки встановлено, що на підприємстві відсутня проектна та технічна документація необхідна для здійснення експлуатації підприємства; в незадовільному технічному стані знаходяться та потребують реконструкції система водостоків ритуального корпусу, система побутової каналізації, що призвело до глибокої корозії перекриття другого рівня підземної частини корпусу; усі системи припливно-витяжної вентиляції знаходяться у незадовільному стані, частково зруйновані, частково пошкоджені корозією, вентиляційне устаткування розукомплектоване.

Крім того, у акті зроблено висновок, що головним інженером ОСОБА_1 не виконувалися заходи по відновленню технічної документації, періодичного обстеження та належного утримання приміщень ритуального комплексу, кремаційного цеху та підземної галереї, проведення капітального ремонту та відновлення, що призвело до того, що зазначені приміщення перебувають у незадовільному стані та не можуть безпечно експлуатуватись, що є порушенням вимог ст. 39-2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Із Наказу № 288-к від 01 грудня 2015 року вбачається, що однією із підстав звільнення ОСОБА_1 є невиконання ним службових обов`язків, що призвело до порушень, які зазначені у Акті Державної архітектурно-будівельної інспекції України перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 жовтня 2015 року.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 31.01.2017, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24.05.2017 та Постановою Верховного суду від 18.09.2019, встановлено, що зазначені у Акті Державної архітектурно-будівельної інспекції України перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 жовтня 2015 року порушення, сталися із вини ОСОБА_1 , який в силу своєї посадової інструкції несе відповідальність за стан будівлі та всіх комунікацій.

Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Доказів про скасування вказаного Акту від 15 жовтня 2015 року чи оскарження дій уповноважених осіб щодо його складення, суду надано не було.

Також у суду відсутня інформація про оскарження дій уповноважених осіб щодо не складення протоколів, постанов та приписів, відповідно Порядку, за наслідками перевірки проведеної 15.10.2015.

Предметом даного спору є визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а тому доводи позивача про те, що перевіркою не було підтверджено жодного вчиненого ним порушення, оскільки відсутні будь-які протоколи, постанови та приписи про виявленні порушення, відповідно Порядку, що визначає механізм здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМ України від 23.05.2011 № 553, суд не може прийняти до уваги.

Разом з цим, суд враховує слушними доводи відповідача, що складання протоколів та постанов про накладення штрафів не відносяться до повноважень Ритуальної служби СКП «Київський крематорій», а тому суд вважає, що дані обставини не входять до предмету доказування у справі про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботу.

Крім того, посилання позивача на те, що його не було ознайомленого з матеріалами перевірки ДАБІ, яка нібито відбулася 15 жовтня 2015 року, ніхто з інженерного персоналу не знав про цю перевірку за виключенням ОСОБА_10 та ОСОБА_4 , за результати складеного акту негативних наслідків для підприємства не наступило, як і акт не є документом, що зобов`язує відповідача вживати заходів, як на підставу визнання незаконним наказу про звільнення, уже були предметом розгляду у справі № 760/22948/15-ц та судом була дана оцінка із цього приводу, яка не підлягає доказування у даній справі в силу ч.4 ст.82 ЦПК України.

Щодо посилань позивача на ті обставини, що Акті перевірки ДАБІ, яка відбулась 15.10.2015, зазначено невірну інформацію, зокрема з приводу не виконання головним інженером РС СКП «Київський крематорій» ОСОБА_1 впродовж останніх років заходів щодо отримання та відновлення технічної документації на приміщення СКП «Київський крематорій», які складаються з адміністративно-допоміжного корпусу, ритуального корпусу, то суд не може врахувати ці доводи з огляду на предмет доказування у даній справі, оскільки предметом розгляду у даній справі не є оскарження акту проведеної перевірки.

Матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням № 09 від 18.11.2015 виданого в.о. директора ОСОБА_4 враховуючи ряд порушень, виявлених в ході проведення позапланової перевірки ДАБІ України зобов`язано головного інженера ОСОБА_1 у термін до 11:00 год. 20.11.2015 надати письмове пояснення стосовно порушень викладених в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15.10.2015 (а.с. 243 т. 1).

Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Так, позивач посилається, що в Акті про відмову від надання письмових пояснень від 20.11.2015, що є додатком до Наказу №288-к про звільнення зазначено, що було видане Розпорядження №09, яким ОСОБА_1 було запропоновано надати письмові пояснення стосовно невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов`язків, що є спотворенням змісту Розпорядження № 09, яким пропонувалось надати письмове пояснення щодо порушень, викладених у Акті перевірки від 15.10.2015.

Тобто, на думку позивача, у нього не відбирались пояснення перед застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, як того вимагає ст.149 КЗпП України, а Акт про відмову від надання письмових пояснень стосується Розпорядження №09, яке не вимагало пояснень щодо невиконання або неналежного виконання позивачем посадових обов`язків.

Проте, суд не може погодитися із доводами позивача і у цій частині.

Так, наказом № 288-к від 01 грудня 2015 року, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Статтею 149 КЗпП України зобов`язано власника або уповноважений ним орган до застосування дисциплінарного стягнення зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 31.01.2017 встановлено, що мало місце саме систематичне порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни, оскільки позивач уже притягувався до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани Наказом № 111-к від 10.04.2015.

Тобто, після встановлення факту невиконання ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків, що призвели до порушень, викладених у акті перевірки від 15.10.2015, у відповідача виникло право на застосування до позивача дисциплінарного стягнення, а оскільки порушення мали систематичних характер, то до відповідача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Таким чином, перед застосуванням дисциплінарного стягнення відповідач зобов`язаний був зажадати від позивача письмові пояснення щодо невиконання ним покладених на нього обов`язків, у даному випадку встановлених актом перевірки від 15.10.2015, що і було зроблено відповідачем розпорядженням № 09 від 18.11.2015.

20.11.2015 ОСОБА_1 на повторну пропозицію в.о. директора ОСОБА_4 надати письмові пояснення стосовно невиконання або не належного виконання ним своїх посадових обов`язків, відмовився від їх надання у присутності ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 що підтверджується Актом про відмову від надання письмових пояснень від 20.11.2015 (а.с. 245 т. 1).

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем було дотримано вимоги закону щодо надання позивачу можливості подати свої письмові пояснення перед застосуванням дисциплінарного стягнення, що узгоджується з вимогами ст. 149 КЗпП України.

Позивач зазначає, що на момент його звільнення з посади головного інженера, він мав виробничий стаж на підприємстві більше 23 років, проте йому не було запропоновано іншої посади на КП «Київський крематорій» та не було працевлаштовано на інших споріднених підприємствах, що підпорядковані Київській міській раді та власниками яких є Київська міська рада, як того вимагає пункт 3.1.9 Колективного договору РС СКП «Київський крематорій», тобто не було виконано умови колективного договору, укладених відповідно до чинного законодавства, що є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали згідно ст.5 Закону України «Про колективні договори і угоди».

Проте, суд не може погодитися із доводами позивача у цій частині, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3.1.9. Колективного договору РС СКП «Київський крематорій» обов`язком адміністрації є недопускання звільнення без обов`язкового працевлаштування жінок, які мають на утримані дітей та осіб з обмеженою працездатністю; працівників з виробничим стажем на підприємстві не менше 15 років; працівників, яким до пенсійного віку залишилося не більше 5 років (а.с. 8-31 т. 4).

Розділом 3 Колективного договору передбачає обов`язки адміністрації щодо працівників вивільнених внаслідок скорочення чисельності і штату працівників та жодним чином не відноситься до працівників, звільнених за порушення трудової дисципліни.

Згідно ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

У позовній заяві позивач посилається, що його було притягнено до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення на 47 день після виявлення проступку, тобто із пропуском 30-ти денного терміну для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Суд також не може погодитися із доводами позивача і у цій частині, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, перевірка ДАБІ була проведена 15.10.2015, тобто у цей день було виявлено порушення позивача, а наказ про звільнення позивача прийнято 01.12.2015, тобто на 47 день після виявлення проступку.

Статтею 40 КЗпП України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач у період із 28.10.2015 по 06.11.2015 був відсутній на робочому місці у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю, що підтверджується копією листка непрацездатності (а.с. 53 т. 6).

Крім того, як вбачається із наданих відповідачем-1 доказів, у період із 01.10.2015 по 26.10.2015 позивач був відсутній на робочому місці, що підтверджується табелем використання робочого часу АУП та актами про відсутність працівника на робочому місці.

Відповідач вказував, що 01.10.2015 позивачем було повідомлено засобами телефонного зв`язку секретаря ОСОБА_13 про те, що останній звернувся до лікаря з причин погіршення самопочуття та перебуває на лікарняному та зазначив, що листок непрацездатності буде надано після закінчення лікування. Вказані обставини також підтверджуються службовою запискою позивача від 24.10.2015 (а.с. 71 т. 6).

Відповідно до ч.1 ст.115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Ведення табельного облiку використання робочого часу на пiдприємствах, в установах й органiзацiях регулюється наказом Держкомстату України вiд 05.12.2008 за № 489.

Табель обліку робочого- це поіменний список усіх працівників відділу, служби чи іншого структурного підрозділу або установи в цілому з відмітками про використання робочого часу протягом облікового періоду.

Таким чином, у табелi робляться вiдмiтки про фактично вiдпрацьований час, вiдпрацьованi за мiсяць години, у т. ч. надурочнi, вечiрнi, нiчнi години роботи тощо, а також iншi вiдхилення вiд нормальних умов роботи, в тому числі і кількість днів неявки на роботу.

Так, відповідно до Табелю обліку робочого часу АУП за жовтень та листопад 2015 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі з причин тимчасової непрацездатності у період з 01.10.2015 по 26.10.2015 (включно), а також із 28.10.2015 по 06.11.2015 (а.с. 54-55 т.6).

Зазначені вище обставини також підтверджуються копіями актів про відсутність працівника на роботі, зокрема від 01.10.2015, 02.10.2015, 05.10.2015, 06.10.2015, 07.10.2015, 08.10.2015, 09.10.2015, 12.10.2015, 13.10.2015, 15.10.2015, 16.10.2015, 19.10.2015, 22.10.2015, 23.10.2015, 26.10.2015 (а.с. 56-70 т. 6).

Як вбачається з матеріалів справи та дані обставини не оспорювалися сторонами, що позивачу за вказані дні заробітна плата не нараховувалася, оскільки за вказані днів він обліковувався,як тимчасово непрацездатний.

Оцінюючи матеріали справи, суд вважає, що твердження позивача про те, що останній у зазначені вище дні перебував на робочому місці, є недоведеними та спростовуються також тією обставиною, що за вказаний період позивачу не виплачувалася заробітна плата, як така, що відпрацьована за вказані дні у повному обсязі.

Крім того, доказів того, що позивач звертався до відповідача з вимогою здійснити з ним повний розрахунок за вказані вище спірні дні та за виконувану ним роботу, в тому числі і доказів звернення до суду для відновлення своїх порушених прав в цій частині, суду не надано.

За таких обставин, враховуючи відсутність позивача на робочому місці у періоди із 15.10.2015 по 26.10.2015 та із 28.10.2015 по 06.11.2015 внаслідок його тимчасової непрацездатності, звільнення позивача відбулося через 26 днів, тобто після виявлення проступку та виходу позивача на роботу після лікарняного, що відповідає вимогам ст.148 КЗпП України.

Також суд не приймає до уваги твердження позивача про те, що його звільнення із посади в.о. директором РС СКП «Київський крематорій» ОСОБА_4 було проведено з особистих мотивів.

Суд вважає, що позивачем не надано належних доказів в підтвердження даних обставин.

Щодо тверджень позивача про те, що Наказ № 288-к від 01.12.2015 про його звільнення з РС СКП «Київський крематорій» був виготовлений особою, з якою не був укладений контракт та яка на 01.12.2015 не мала повноважень вчиняти такі дії, то вказані обставини перевірялися судом під час розгляду справи №760/17172/15-ц та ухвалою Апеляційного суду м. Києві від 31.05.2016 було встановлено, що наказ №288-к від 01 грудня 2015 року про звільнення позивача був виданий повноважною особою - в.о. директора підприємства, який обов`язки директора виконував на підставі розпорядження Київського міського голови № 810 від 06 листопада 2015 року.

Так само, суд не приймає доводи позивача про те, що його звільнення було здійснено особою, яка була призначена як в.о. директора на підставі сфальшованого Розпорядження КМДА №810 від 06.11.2015, оскільки дані обставини були предметом судового розгляду у справі № 760/24076/19, яким встановлено, що розпорядження № 810 від 06 листопада 2015 року є актом індивідуальної дії, який породжує права та обов`язки лише для того суб`єкта, якому його адресовано, а саме для ОСОБА_10 та ОСОБА_4 . Жодних прав позивача факт видачі зазначеного розпорядження не порушує. Судом встановлено, що в діях відповідача щодо видання розпорядження № 810 від 06 листопада 2015 року «Про звільнення ОСОБА_10 з посади директора Ритуальної служби СКП «Київський крематорій» та призначення в.о. директора ОСОБА_4 » відсутні ознаки неправомірності та зазначене розпорядження визнанню незаконним не підлягає.

Статтею 1 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» передбачено, що дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно статті 6 зазначеного Закону, відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації.

У позовній заяві позивач зазначає, що його звільнення носить дискримінаційний характер та підтвердженням цього, є відсутність у директора ОСОБА_10 та в.о. директора ОСОБА_4 вищої освіти, оскільки позивач противагу їхньої неосвіченості має дві вищі освіти - технічну та гуманітарну. Саме ним було виявлено підроблений червоний диплом КПІ ОСОБА_10 , що змусило його миттєво звільнитись попри подання ДЖКІ на продовження контракту директора до КМДА.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 79 ЦПК України обумовлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно зі ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів того, що саме обставини відсутності у директора ОСОБА_10 та в.о. директора ОСОБА_4 вищої освіти, як і виявлені позивачем та на його думку негативні факти відносно цих осіб стали причиною його звільнення з займаної посади.

З огляду на викладене вище, аналізуючи матеріали справи на відповідність їх нормам матеріального права та оцінюючи покази позивача як свідка, суд приходить до висновку, що звільнення позивача з підстав, передбачених п.3 ст.40 КЗпП України відповідає вимогам чинного законодавства, а тому позовні вимоги позивача про визнання недійсним наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволенню не підлягають.

Крім того, у своїх вимогах позивач просив скасувати наказ № 288-к від 01.12.2015 про звільнення.

Однак, виходячи з того, що з точки зору трудового законодавства видавати та скасовувати накази віднесено до компетенції власника або уповноваженого ним органу, а до компетенції суду належить їх перевірка на предмет законності чи незаконності та зобов`язання до вчинення певних дій, а тому підстави для задоволення вимог позивача щодо скасування наказу про звільнення, відсутні також з даних підстав.

З огляду на викладене вище, позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню у повному обсязі.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 підстави для стягнення з відповідачів судових витрат в порядку в порядку ст.141 ЦПК України, відсутні.

Керуючись статтями 40, 147, 148, 149, 231, 232, 233, 235 КЗпП України, статтями 3, 4, 10, 11-13, 57-60, 76-82, 133, 141,169, 209, 212-215, 218, 223, 259, 264-265,268 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій», ОСОБА_4 про визнання незаконним наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя: О.М. Букіна