Номер провадження: 22-ц/813/1509/20
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого: Драгомерецького М.М. (суддя-доповідач),

суддів: Дрішлюка А.І.,

Громіка Р.Д.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні цивільну справу заапеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 червня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» про поновлення на роботі та стягнення заробітку за весь час вимушеного прогулу, скасуванню наказу, надання відпустки, -

В С Т А Н О В И В:

29 серпня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, який у подальшому був нею уточнений, до ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ»про поновлення на роботі та стягнення заробітку за весь час вимушеного прогулу, скасування наказу, надання відпустки.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що наказом №302 від 11.08.2015р. вона була прийнята на роботу на посаду начальника Одеського регіонального відділення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ».

З 15 січня по 21 травня 2018 року позивач перебувала у відпустці по вагітності та пологах. ІНФОРМАЦІЯ_1 , народила дитину. Позивачка ОСОБА_1 зазначає, що у зв`язку зі зміною керівництва банку, 06 червня 2018 року під тиском працівників відповідача, перебуваючи на лікарняному, вона написала заяву про звільнення згідно п. 1 ч.1 ст. 36 КЗпП України з 13 червня 2018 року. Між тим, згодом направила відповідачу рекомендованим листом заяву про відкликання заяви про звільнення та заяву про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку на підставі ч. 3 ст. 179 КЗпП України.

Позивач стверджує, що під час перебування на лікарняному, її було незаконно звільнено, оскільки в такій ситуації відповідач не дотримався вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України. Позивач вважає, що оскільки звільнення згідно п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України з 13 червня 2018 року відбулося у період її перебування на лікарняному, її не було ознайомлено з наказом про звільнення та не було повернуто трудову книжку. Тому, на думку позивача, звільнення згідно п. 1 ч.1 ст. 36 КЗпП України у період перебування її на лікарняному, є незаконним.

На підставі зазначеного, ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом та просила суд поновити строки на звернення із відповідним позовом; скасувати наказ від 12 червня 2018 року №444-ос «Про звільнення 13.06.2018р. за згодою сторін, п. 1 ч.1 ст. 36 КЗпП України»; винести рішення про поновлення позивача на посаді начальника Одеського регіонального відділення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та зобов`язати відповідача надати відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою допомоги по державному соціальному страхуванню за період з 16 червня 2018 року по 16 червня 2021 року.

12 листопада 2018 року до суду надійшов відзив на позов від представника банку (т. 1, а. с. 52 - 104). У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що 12 серпня 2015 року позивача було прийнято на роботу на посаду начальника Одеського регіонального відділення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ». 15 січня 2018 року позивач звернулася з заявою про наявність лікарняного листа від 15 січня 2018 року у зв`язку із вагітністю та пологами терміном з 15.01.2018р. по 23.05.2018р. та бажанням працювати до 07.03.2018р. у зв`язку з гарним самопочуттям.

07 березня 2018 року позивач звернулася із заявою про надання відпустки з 08.03.2018р. по 20.05.2018р. у зв`язку з вагітністю та пологами. Згідно Наказу від 07.03.2018р. №185/1-ос, позивачу надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 08.03.2018р. по 20.05.2018р. Наказом про продовження відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами від 10.05.2018р. №355-ос, на підставі заяви позивача, продовжено відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 21.05.2018р. по 03.06.2018р..

06 червня 2018 року позивач подала заяву про звільнення її із займаної посади 13 червня 2018 року згідно п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, за згодою сторін. У зв`язку з відсутністю 06 червня 2018 року позивача на роботі з 10:00 до 18:00, складено Акт про те, що 06 червня 2018 року ОСОБА_1 була відсутня на роботі впродовж робочого дня з 10:00 до 18:00 год..

12 червня 2018 року на підставі Заяви про звільнення видано Наказ про звільнення №444-ос від 12.06.2018р. та позивача звільнено з роботи 13 червня 2018 року за згодою сторін в силу п. 1 ст. 36 КЗпП України.

У зв`язку з відсутністю Позивача на роботі у день звільнення та не можливістю, у зв`язку з її відсутністю, вручити Наказ про звільнення та трудову книжку, в день звільнення - 13.06.2018р., цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення на адресу позивача направлено повідомлення про необхідність одержання трудової книжки та копії наказу про звільнення, а також Наказ №444-ос від 12.06.2018р. про звільнення.

13 липня 2018 року відповідач повторно направив позивачу повідомлення про необхідність одержання трудової книжки та копії наказу про звільнення.

Вищевказані відправлення повернулися на адресу відповідача у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання.

18 червня 2018 року на адресу відповідача надійшла кореспонденція, в якій знаходилася Заява, в якій зазначено, що ця заява від ОСОБА_1 про відкликання заяви про звільнення від 06.06.2018р., а також заява про надання відпустки по догляду за дитиною з 16.06.2018р. до 16.06.2021р..

13 липня 2018 року цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення на адресу позивача направлено відповідь - відмову на її заяви про відкликання заяви про звільнення та заяви про відпустку.

31 липня 2018 року вищевказане відправлення повернулося на адресу відповідача у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання, відправлення було здійснено повторно.

Відповідач посилався на те, що норма ст. 40 КЗпП України не застосовується до випадку, коли звільнення відбувається за згодою сторін. Будь - які докази тиску на позивача відсутні. Також чинне трудове законодавство України не допускає і відкликання згоди на звільнення без згоди іншої сторони (роботодавця), а позивач звільнена на підставі її заяви про звільнення від 06.06.2018р. згідно п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України за згодою сторін і відповідач не давав своєї згоди на анулювання домовленості про звільнення.

На підставі чого відповідач ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

У судовому засіданні 06 червня 2019 року позивачка та її представник ОСОБА_2 позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили суд їх задовольнити саме з підстав передбачених ч. 3 ст. 40 КЗпП України, посилаючись на незаконність звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у період перебування її на лікарняному.

Представник відповідача ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову в повному обсязі з підстав його незаконності та необґрунтованості, підтримала пояснення надані у відзиві. Додатково зазначила, що дійсно у КЗпП України передбачено право працівника відкликати свою заяву про звільнення, проте це здійснюється лише за згодою роботодавця. Окрім того, згідно ч.3 ст. 40 КЗпП України за згодою сторін є можливим звільнення і під час знаходження працівника на лікарняному. Посилаючись на те, що заява про звільнення за угодою сторін була написана під «бажанням застосувати фізичну силу відносно позивача», ОСОБА_1 не додала жодного належного та допустимого доказу. Копія наказу та трудова книжка направлялась позивачці поштою, проте всі листи банку були повернуті їм без отримання адресатом. Після звільнення з позивачкою були проведенні відповідні розрахунки. Вказувала, що з боку банку не було жодних порушень та доводи позивачки є неспроможними, оскільки не підтвердженні відповідними доказами. За викладених обставин просила у задоволенні позову відмовити.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 06 червня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу.

Згідно частини тринадцятої статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Зважаючи на те, що справа є малозначною, її розгляд здійснено в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлене 25 лютого 2020 року.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, та заперечення на апеляцію, що містяться у відзиві ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ», перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За змістом статей 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Статтею 43 Конституції України проголошено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього ( стаття 4 КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У частині 1 статті 21 КЗпП України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є угода сторін.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом від 11 серпня 2015 року №302-ос з 12 серпня 2015 року позивачку ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду начальника Одеського регіонального відділення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» (т. 1, а. с. 223).

15 січня 2018 року позивач подала заяву про наявність лікарняного листа від 15.01.2018р. у зв`язку із вагітністю та пологами терміном з 15.01.2018р. по 23.05.2018р. та бажанням працювати до 07.03.2018р. у зв`язку з гарним самопочуттям (т. 1, а. с. 64).

07 березня 2018 року позивач подала заяву про надання відпустки з 08.03.2018р. по 20.05.2018р. у зв`язку з вагітністю та пологами (т. 1, а. с. 8, 65).

Згідно наказу від 07.03.2018р. №185/1-ос, ОСОБА_1 надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 08.03.2018р. по 20.05.2018р. (т. 1, а. с. 66).

10 травня 2018 року позивач подала заяву про продовження відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами з 21.05.2018р. по 03.06.2018р. (т. 1, а. с. 67).

Згідно наказу про продовження відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами від 10.05.2018р. №355-ос, ОСОБА_1 продовжено відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 21.05.2018р. по 03.06.2018р. (т. 1, а. с. 68).

У подальшому, 06.06.2018р. позивач подала заяву про звільнення її із займаної посади з 13 червня 2018 року згідно п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, за згодою сторін (надалі заява про звільнення) (т.1, а. с. 69).

У зв`язку з відсутністю 06.06.2018р. позивача на роботі з 10:00 до 18:00, начальником відділу економічної безпеки Литвиновим С.А., начальником Управління ефективності регіональної мережі ОСОБА_3 та начальником Південної дирекції Добродуб А.А., складено Акт про те, що 06.06.2018р. ОСОБА_1 була відсутня на роботі впродовж робочого дня з 10:00 до 18:00 (т. 1, а. с. 71).

12 червня 2018 року на підставі заяви про звільнення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» за згодою сторін було видано наказ №444-ос від 12.06.2018р. про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 13.06.2018р. за згодою сторін в силу п. 1 ст. 36 КЗпП України з виплатою компенсації за невикористані дні відпустки (т. 1, а. с. 224).

13 червня 2018 року ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» зарахував на картковий рахунок позивачки розрахунок при звільненні в розмірі 22 279,54 грн., що підтверджується дублікатом меморіального ордеру №9359 від 13.06.2018р., рахунковим листом за червень 2018 року на ім`я позивачки та випискою з рахунку приватного клієнта ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 248 250).

У зв`язку з відсутністю позивача на роботі в день звільнення (13.06.2018р.) та не можливістю, у зв`язку з її відсутністю, вручити наказ про звільнення та трудову книжку, в день звільнення - 13.06.2018р. цінним листом з описом вкладення та повідомленням про вручення на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) направлено повідомлення про необхідність одержання трудової книжки та копії наказу про звільнення, а також наказ №444-ос від 12.06.2018р. про звільнення, що підтверджується копіями опису вкладення у цінний лист №934 від 13.06.2018р., накладною «Укрпошта» №634, фіскального чеку від 13.06.2018р., (т. 1, а. с. 72-74).

29 червня 2018 року вказане відправлення повернулося на адресу ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання, що підтверджується копією конверта з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання» (т. 1, а. с. 75).

Згідно листка непрацездатності серія НОМЕР_1 , виданого 06 червня 2018 року позивач ОСОБА_1 перебувала на амбулаторному лікуванні за загальним захворюванням з 06.06.2018р. по 14.06.2018р. (т. 1, а. с. 13).

12 червня 2018 року позивачем направлено на адресу відповідача заяву про відкликання заяви про звільнення з 13.06.2018р., на що відповідач повідомив позивачу, що заява про відкликання заяви про звільнення від 12 червня 2018 року була отримана Банком лише 18 червня 2018 року, тобто після припинення трудового договору та анулювання домовленості про припинення трудових відносин на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України можливо лише за взаємною згодою на це працівника та роботодавця, що такої згоди Банк, як роботодавець, не надав, що підтверджується відповідним листом банку від 13 липня 2018 року, адресованим ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 81, 84-85). У даному листі також повторно було роз`яснено право позивачки на отримання трудової книжки у відділі організації кадрової роботи управління по роботі з персоналом.

31 липня 2018 року вказане відправлення повернулося на адресу ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання, що підтверджується копією конверта з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання» (т. 1, а. с. 88).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, у разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Тому позивача було звільнено з посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, за згодою сторін, із дотриманням вимог чинного трудового законодавства.

Посилання позивача ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом безпідставно не враховано, що у зв`язку зі зміною керівництва банку, 06 червня 2018 року під тиском працівників відповідача, перебуваючи на лікарняному, вона написала заяву про звільнення згідно п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України з 13.06.2018р., 12 червня 2018 року вона відкликала свою згоду на звільнення за згодою сторін, тому її звільнили з займаної посади незаконно, не приймаються до уваги за таких підстав.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Як роз`яснено у п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року №2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції», якщо при дослідженні письмових доказів особою, яка бере участь у справі, буде подана заява про те, що доданий до справи або поданий іншою особою для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є фальшивим, особа, яка подала цей документ, може відповідно до частини другої статті 185 ЦПК просити суд виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів. При відсутності з її боку таких процесуальних дій, особа, яка подала заяву, має згідно із загальними правилами доказування (стаття 60 ЦПК) подати відповідні докази, що спростовують значення відомостей оспорюваного документа і могли бути підставою неприйняття його до уваги під час оцінки доказів. У разі необхідності за клопотанням особи, яка зробила таку заяву, суд відповідно до правил частини четвертої статті 10 ЦПК сприяє їй у збиранні цих доказів (призначає експертизу, витребує інформацію від особи, за іменем якої видано документ, оголошує перерву або відкладає розгляд справи, якщо це потрібно, тощо).

Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу позивачка була зобов`язана довести в судовому засіданні ті обставини, на які він посилалася як на підставу своїх вимог, а відповідач ті обставини, на які він посилався як на заперечення проти позову, а саме, те що позивач звільнений з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, за згодою сторін, на законних підстав.

Однак, в судовому засіданні ні суду першої інстанції та ні суду апеляційної інстанції, позивачем ОСОБА_1 належним чином не доведено, що її було звільнено з займаної посади за згодою сторін без законних на те підстав.

У пункті 8 постанови Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992р., Верховний Суд України роз`яснив, що судам необхідно мати на увазі, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п. 1 ст. 36 КЗпП (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника.

У позовній заяві ОСОБА_1 посилається на те, що її звільнили у зв`язку зі зміною керівництва Банку, при цьому не зазначає, яке саме керівництво, в чому саме проявлялося ставлення «нового керівництва» до позивача, що свідчить про недоведеність зазначених обставин.

Також позивачкою не надано відповідних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відносно неї застосовувався фізичний або психологічний тиск, адже відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 зверталася до будь-яких уповноважених органів, оскаржувала неправомірні дії осіб щодо неї.

Звернення позивача до Банку із заявою від 12 червня 2018 року, через тиждень, про відкликання своєї заяви про звільнення свідчить лише про бажання особи відкликати свою заяву про звільнення та не доводить наявності будь-якого тиску роботодавця на позивача.

Слід зазначити, що ОСОБА_1 не надано, належних та допустимих доказів, які б свідчили про здійснення на неї тиску з боку відповідача при написанні заяви про звільнення за згодою сторін, таких обставин не було встановлено судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції.

Частиною 4 статті 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2018 року у справі №761/25946/15 (провадження №61-1706св17) перевіряючи в касаційну порядку аналогічну справу дійшов висновку про те, що «посилання ОСОБА_1 на те, що відмовляючи у задоволенні позову за його недоведеністю, суд першої залишив поза увагою подану ним 25 липня 2017 року заяву про відкликання заяви про звільнення, що на його думку, є підтвердженням відсутності його вільного волевиявлення на звільнення за угодою сторін та підтвердженням того, що написання заяви про звільнення відбулося під психологічним тиском з боку відповідача, а також не урахування судами попередніх інстанцій правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 26 жовтня 2016 року у справі №404/3049/15-ц (№6-1269цс16), у якій Верховний Суд України вказав, що суд апеляційної інстанції помилково вважав, що факт звернення позивача до роботодавця із заявою про анулювання своєї заяви про звільнення свідчить лише про бажання особи відкликати заяву про звільнення та не доводить наявності психологічного тиску директора підприємства на позивача, не урахував, що анулювання домовленості про припинення за угодою сторін свідчить про відсутність у працівника такої згоди на звільнення, є непереконливими з огляду на наступне.

Посилаючись на те, що заява про звільнення за угодою сторін була ним написана під тиском відповідача, позивач не навів переконливих доказів і мотивів таких дій роботодавця, а також доказів, які б свідчили про неприязне чи упереджене ставлення до нього роботодавця. Ураховуючи наведене, а також те, що заява про звільнення була написана позивачем 20 квітня 2015 року, і в цей же день укладено договір про припинення трудових відносин з 31 липня 2015 року за угодою сторін, а заяву про відкликання заяви про звільнення позивач подав більш як через два місяці після подання попередньої заяви, суд першої інстанції за відсутності достовірних та допустимих доказів, дійшов правильного висновку про недоведеність позивачем його тверджень про відсутність у нього добровільного волевиявлення на звільнення за угодою сторін.

Аналізуючи наведене, а також положення діючого трудового законодавства, суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що анулювання домовленості про розірвання трудового договору на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України можливо лише за взаємною згодою на це працівника та власника або уповноваженого ним органу і працівника».

На підтвердження обставин, викладених у відзиві на позов та поясненнях, відповідач, надав письмові докази, з яких з достовірністю та об`єктивністю вбачається, що за заявою позивача від 06 червня 2018 року про звільнення з займаної посади за згодою сторін надано наказ №444-ос від 12.06.2018р. про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 13.06.2018р. за згодою сторін в силу п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України з виплатою компенсації за невикористані дні відпустки на законних підставах (т. 1, а. с. 224).

Статтею 139 КЗпП України передбачено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

У постанові від 10 квітня 2019 року у справі №390/34/17 (провадження №61-22315сво18) Верховний Суд зазначав, що «добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них».

З матеріалів справи вбачається, що у позивачки ОСОБА_1 народилась дочка ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1, а. с. 9), проте 10.05.2018р. позивачка подала заяву про продовження відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами з 21.05.2018р. по 03.06.2018р. (т. 1, а. с. 67), про що був наданий відповідний наказ.

Колегія суддів вважає, що дана поведінка позивачки свідчить про те, що вона діяла нечесно та недобросовісно і ввела роботодавця в оману.

Проте, судова колегія вважає, що доводи позивачки ОСОБА_1 в апеляційній скарзі відносно того, що вона була звільнена з роботи під час тимчасової непрацездатності, а згідно частини 3 статті 40 КЗпП України таке звільнення не допускається, не приймаються до уваги за таких підстав.

Дійсно, під час звільнення з займаної посади за пунктом 1 частини 1 статті 36 КЗпП України з 06 лютого 2018 року по 14 лютого 2018 року позивачка ОСОБА_1 знаходилась на амбулаторному лікуванні за загальним захворюванням, що підтверджується копією листка непрацездатності серія НОМЕР_1 , виданий 06 червня 2018 року (т. 1, а. с. 13).

У вказаному листі непрацездатності зазначено, що позивачка повинна стати до роботи 16 червня 2018 року.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року №6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.

Наявність підстав для звільнення позивача відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, за згодою сторін, доведена відповідачем під час розгляду справи, не спростована позивачем та підтверджується зібраними у справи доказами.

Наказ №444-ос від 12.06.2018р. про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 13.06.2018р. за згодою сторін в силу п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (т. 1, а. с. 224) є правомірним та обґрунтованим й відсутні підстави для його скасування. Таким чином, встановлено відсутність підстав для поновлення позивача на посаді.

Верховний Суд у постанові від 13 листопада 2019 року у справі №545/1151/16-ц (провадження №61-17196св19) та у постанові від 11 грудня 2019 року у справі №522/3410/15 (провадження №61-43676св18) при вирішенні аналогічних спорів дійшов висновку про те, що «порушення прав позивача, а саме звільнення його у день перебування на лікарняному може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення».

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність виправлення допущеного відповідачем порушення вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, шляхом зміни дати звільнення позивача з 13 червня 2018 року на 16 червня 2018 року.

За таких обставин, судом першої інстанції правильно встановлено, що позивачка ОСОБА_1 звільнена з посади начальника «Одеського регіонального відділення м. Одеси» за наказом ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» №444-ос від 12 червня 2016 року, за згодою сторін згідно пункту 1 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, на законних підставах, тому в цій частині позовних вимог відповідачем не порушені трудові права позивача й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України її права не підлягають захисту судом.

Однак, дата звільнення позивачки ОСОБА_1 підлягає зміни з 13 червня 2018 року на 16 червня 2016 року.

Отже, позовні вимоги позивачки ОСОБА_1 підлягають задоволення частково в частині зміни дати звільнення.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23 лютого 2006 року, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову немає.

Порушення неправильне застосування норм матеріального права, а саме, частини 3 статті 40 КЗпП України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову частково, а саме в частині зміни дати звільнення позивачки ОСОБА_1 з посади з 13 червня 2018 року на 16 червня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 370, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 червня 2019 року змінити в частині дати звільнення ОСОБА_1 з посади начальника «Одеського регіонального відділення м. Одеси» за наказом ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» за згодою сторін відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України з 13 червня 2018 року на 16 березня 2018 року.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складено: 25 лютого 2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М.Драгомерецький

А.І.Дрішлюк

Р.Д.Громік