Номер провадження: 22-ц/813/87/20
Номер справи місцевого суду: 522/9904/14-ц
Головуючий у першій інстанції Івченко В. Б.
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,

при секретарі - Сороколет Ю.С.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

позивача ОСОБА_1 ,

від відповідача державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» - не з`явились,

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, виконуючого обов`язки начальника ДП «Чоразморшлях» Дадерка І.В. не з`явились,

переглянувши справу №522/9904/14-ц за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, виконуючого обов`язки начальника ДП «Чоразморшлях» Дадерка Ігоря Вікторовича про зміну формулювання та дати звільнення, стягнення середнього заробітку, вихідної допомоги, відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року у складі судді Івченка В.Б., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 3 червня 2014 року до суду з вищеназваним позовом, вказала, що з 26 січня 2012 року по 5 травня 2014 року працювала у ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» (ДП «Чоразморшлях» в договірно-правовій службі провідним юристконсультом, потім начальником. 7 квітня 2014 року приступив до виконання обов`язків начальника підприємства ОСОБА_2 , у зв`язку з чим вона була піддана тиску. З 10 по 30 квітня 2014 року перебувала на лікарняному, 5 травня 2014 року вийшла на роботу, до робочого місця допущена не була, тоді ж 5 травня 2014 року подала заяву про звільнення з 8 травня 2014 року з роботи на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України, проте 6 травня 2014 року стало відомо про звільнення з посади з 5 травня 2014 року на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України, трудову книжку видано із записом звільнення згідно наказу №68/к від 5 травня 2014 року по пункту 2 статті 40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю займаній посаді, 8 травня 2014 року видано Наказ №74/к від 8 травня 2014 року про звільнення на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України. Зазначаючи, що Наказ №74/к від 8 травня 2014 року не скасовує Наказ №68/к від 5 травня 2014 року, не визнає недійсним запис у трудовій книжці про звільнення по пункту 2 статті 40 КЗпП України, вважаючи трудові права порушеними, позивач ОСОБА_1 після зміни та уточнення вимог остаточно просила:

визнати звільнення з посади начальника договірно-правової роботи ДП «Чоразморшлях» по пункту 2 статті 40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді незаконним;

скасувати Наказ №68/к від 5 травня 2014 року ДП «Чоразморшлях про звільнення її ОСОБА_1 5 травня 2014 року;

визнати недійсний внесений відповідачем запис до трудової книжки про звільнення з роботи за невідповідністю працівника займаній посаді на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України;

змінити формулювання звільнення та дату (з дня постановлення рішення), вказавши формулювання звільнення «за власним бажанням, у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору» по частині 3 статті 38 КЗпП України;

стягнути з ДП «Чоразморшлях» середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 70647,48 грн.;

допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати, але не більш ніж за один місяць у розмірі 7169,67 грн.;

стягнути з ДП «Чоразморшлях» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнення в сумі 70647,48 грн.

допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати, але не більш ніж за один місяць у розмірі 7169,67 грн.;

стягнути з ДП «Чоразморшлях» вихідну допомогу, передбачену статтями 38, 44 КЗпП України, у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 21509,01 грн.;

зобов`язати ДП «Чоразморшлях» внести відповідні зміни в звіти до Пенсійного фонду України та Міністерства доходів;

стягнути з ДП «Чоразморшлях» на відшкодування моральної шкоди 25000,00 грн. (т.1 а.с.1-7, 168-172, виступ в дебатах 215-223).

Відповідач ДП «Чоразморшлях» позов не визнав.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року позов задоволено частково; визнано звільнення ОСОБА_1 з посади начальника договірно-правової роботи ДП «Чоразморшлях» по пункту 2 статті 40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді незаконним; скасовано Наказ №68/к від 5 травня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 5 травня 2014 року; визнано внесений запис до трудової книжки про звільнення з займаної посади по пункту 2 статті 40 КЗпП України недійсним; змінено формулювання та дату звільнення, зазначивши «звільнити ОСОБА_1 13 лютого 2015 року за власним бажанням відповідно до частини 3 статті 38 КЗпП; стягнуто з ДП «Чоразморшлях» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 70647,48 грн., вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 21509,01 грн., на відшкодування моральної шкоди 2000,00 грн., допущено негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 7169,67 грн.; в іншій частині вимог відмовлено; стягнуто з ДП «Чоразморшлях» на користь держави судовий збір в сумі 921,56 грн. (т.1 а.с.228-233).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила рішення суду скасувати в частині вимог, у яких відмолено; задовольнити вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 70647,48 грн.; в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 25000,00 грн., в частині зобов`язання відповідача внести достовірні дані про звільнення у звіти до пенсійного фонду та податкової інспекції (т.1 а.с.236-241).

В апеляційній скарзі ДП «Чоразморшлях» просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові повністю та визнати ОСОБА_1 такою, що звільнення з 8 травня 2014 року у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення на підставі пункту 2 статті 2 Закону України «Про заходи запобігання і протидії корупції» (т.1 а.с.243-249).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 6 квітня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , апеляційну скаргу ДП «Чоразморшлях» задоволено частково; рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково, стягнуто з ДП «Чоразморшлях» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в сумі 21509,01 грн., компенсацію за несвоєчасну виплату заробітної плати в сумі 143,21 грн., та 79,15 грн., оплату за вимушений прогул з 6 по 8 травня 2014 року в сумі 1049,22 грн.; в решті вимог відмовлено (т.2 а.с.15-21).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 жовтня 2015 року касаційну скаргу ОСОБА_1 , касаційну скаргу ДП «Чоразморшлях» задоволено частково; рішення апеляційного суду Одеської області від 6 квітня 2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.2 а.с.115-118).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 29 грудня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , апеляційну скаргу ДП «Чоразморшлях» задоволено частково; рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року скасовано, ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково; стягнуто з ДП «Чоразморшлях» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 80489,20 грн., на відшкодування моральної шкоди 5000,00 грн.; в решті вимог відмовлено (т.2 а.с.195-200).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення апеляційного суду Одеської області від 29 грудня 2015 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні, вихідної допомоги скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції; в решті рішення апеляційного суду залишено без змін (т.3 а.с.55-60).

Постановою Верховного Суду від 12 грудня 2018 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року (т.3 а.с.110-113).

При даному апеляційному розгляді справи з огляду на те, що судом касаційної інстанції справу до суду апеляційної інстанції на новий розгляд повернуто лише в частині вимог, то суд апеляційної інстанції переглядає законність і обґрунтованість рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року лише в частині вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та про стягнення вихідної допомоги.

В ході нового апеляційного розгляду справи ОСОБА_1 , ДП «Чоразморшлях» від поданих ними апеляційних скарг в частині вимог, що переглядаються, не відмовились.

Переглянувши справу в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, вихідної допомоги за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у вказаній частині вимог в межах доводів та вимог апеляційних скарг, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг в частині вимог, скасування рішення суду першої інстанції в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відхідної допомоги та ухвалення в цій частині вимог нового рішення по суті з огляду на наступне.

Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.

З 26 червня 2012 року ОСОБА_1 працювала виконуючим обов`язки начальника договірно-правової служби ДП «Чоразморшлях» (т.1 а.с.25).

Наказом від 7 лютого 2014 року №11/к «З особового складу» начальника ДП «Чоразморшлях» призначено ОСОБА_1 виконуючу обов`язки начальника договірно-правової служби ДП «Чоразморшлях» начальником договірно-правової служби ДП «Чоразморшлях» з 30 січня 2014 року з посадовим окладом згідно штатного розкладу (підстава: погодження Міністерства інфраструктури України №828/10/10-14 від 30 січня 2014 року, згода ОСОБА_1 ) (т.1 а.с.10).

Наказом від 5 травня 2014 року №68/к «З особового складу» в.о.начальника ДП «Чоразморшлях» звільнено ОСОБА_1 начальника договірно-правової служби ДП «Чоразморшлях» 5 травня 2014 року з займаної посади по пункту 2 статті 40 КЗпП України за невідповідністю працівника займаній посаді (підстава: акт службового розслідування від 5 травня 2014 року, письмові пояснення ОСОБА_1 ) (т.1 а.с.63).

5 травня 2014 року ОСОБА_1 подано заяву про звільнення з посади начальника договірно-правової служби ДП «Чоразморшлях» з 8 травня 2014 року на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України (т.1 а.с.8).

6 травня 2014 року ОСОБА_1 отримано трудову книжку із записом про звільнення згідно Наказу від 5 травня 2014 року №68/к по пункту 2 статті 40 КЗпП України.

Наказом від 8 травня 2014 року №74/к «З особового складу про зміну наказу №68/к від 5 травня 2014 року в частині формулювання причин та дати звільнення» в.о.начальника ДП «Чоразморшлях» наказано ОСОБА_3 Володимирівну начальника договірно-правової служби ДП «Чоразморшлях» вважати звільненою 8 травня 2014 року за власним бажанням у відповідності до частини 3 статті 38 КЗпП України; бухгалтерії провести перерахунок грошової компенсації, нарахувати вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку відповідно до статті 44 КЗпП України, нарахувати заробітну плату за час вимушеного прогулу з 6 травня 2014 року по 8 травня 2014 року; при зверненні ОСОБА_1 відділу кадрів ознайомити з наказом та внести зміни до трудової книжки, бухгалтерії виплатити належні платежі відповідно до статті 116 КЗпП України (підстава: заява ОСОБА_1 , доповідна записка заступника начальника ДП «Чоразморшлях» з правових питань) (т.1 а.с.66).

Згідно розрахункового листа за лютий 2014 року кількість відпрацьованих днів 19, нараховано 6887,31 грн., утримано 1243,85 грн., до виплати 5643,46 грн. (т.1 а.с.24).

Згідно розрахункового листа за березень 2014 року кількість робочих днів 4, відпустка, нараховано 5330,63 грн., утримано 962,71 грн., до виплати 4367,92 грн. (т.1 а.с.24).

Згідно розрахункового листа за квітень 2014 року кількість відпрацьованих днів 7, лікарняний, нараховано 7018,42 грн., утримано 1205,29 грн., до виплати 5813,13 грн. (т.1 а.с.24).

Згідно розрахункового листа за травень 2014 року кількість відпрацьованих днів 1, нараховано 1958,79 грн., утримано 353,76 грн., до виплати 1605,03 грн. (т.1 а.с.24).

Згідно розрахункового листка за травень 2014 року кількість відпрацьованих днів 1, нараховано оклад 361,95 грн., компенсація відпустки за 7 днів 1596,84 грн., компенсація за несвоєчасно виплачену заробітну платі 143,21 грн., компенсація за несвоєчасно виплачену заробітну плату 79,15 грн., вихідна допомога 21509,01 грн., оплата вимушеного прогулу 6-8 травня 2014 року 1049,22 грн., всього нараховано 24739,38 грн., утримано 4051,99 грн., до виплати 20687,39 грн. (борг підприємства на кінець місяця 19082,36 грн. (т.1 а.с.207).

Згідно розрахункового листа за червень 2014 року борг підприємства на початок місця 19082,36 грн., до виплати 19082,36 грн. (т.1 а.с.207).

Згідно Довідки від 3 липня 2014 року №041/266 ДП «Чоразморшлях» про заробітну плату та розрахунок при звільненні ОСОБА_1 за період з 1 лютого 2014 року по 8 травня 2014 року:

-за лютий 2014 року до сплати 5643,46 грн., з них 4230,00 грн. 11 квітня 2014 року платіжне доручення №214, 1413,46 грн. 5 травня 2014 року платіжне доручення №288;

-за березень 2014 року до сплати 4367,92 грн. 5 травня 2014 року платіжне доручення №290;

-за квітень 2014 року до сплати 5813,13 грн., з них 3 907,61 заробітна плата 5 травня 2014 року платіжне доручення №289, 1 905,52 грн. лікарняні 30 травня 2014 року платіжне доручення №379;

-за травень 2014 року до сплати 20687,39 грн., з них 1605,03 грн. 5 травня 2014 року платіжне доручення №287, 19082,36 грн. 13 червня 2014 року платіжне доручення №433 (т.1 а.с.76).

Згідно відомості №14 зарахувань на картрахунки працівників ДП «Чоразморшлях» в ПАТ «Укрсоцбанк» (код банку 300528) по платіжному дорученню №228 від 11 квітня 2014 року передано на зарахування 187000,00 грн., в тому числі на картрахунок ОСОБА_1 4230,00 грн. (т.1 а.с.116, 117-118).

Згідно платіжного доручення №329 від 5 травня 2014 року ДП «Чоразморшлях» на картковий рахунок ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» передано на зарахування заробітну плату за лютий 2014 року в сумі 1413,46 грн. (т.1 а.с.115).

Згідно платіжного доручення №328 від 5 травня 2014 року ДП «Чоразморшлях» на картковий рахунок ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» передано на зарахування заробітку плату за березень 2014 року в сумі 4387,82 грн. (т.1 а.с.112).

Згідно платіжного доручення №327 від 5 травня 2014 року ДП «Чоразморшлях» на картковий рахунок ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» передано на зарахування заробітку плату за квітень 2014 року в сумі 3907,61 грн. (т.1 а.с.113).

Згідно платіжного доручення №326 від 5 травня 2014 року ДП «Чоразморшлях» на картковий рахунок ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» передано на зарахування розрахунок при звільнення за травень 2014 року в сумі 1605,03 грн. (т.1 а.с.114).

Згідно Довідки від 3 червня 2014 року 3041/233/001/485 ДП «Чоразморшлях» дохід ОСОБА_1 за період з 1 травня 2013 року по 30 квітня 2014 року становив, зокрема,

-грудень 2013 року кількість відпрацьованих днів 22, нараховано 6879,92 грн.;

-січень 2014 року кількість відпрацьованих днів 20, нараховано 6897,68 грн.;

-лютий 2014 року кількість відпрацьованих днів 19, нараховано 6232,35 грн.;

-березень 2014 року кількість відпрацьованих днів 4, нараховано 1403,75 грн.;

-квітень 2014 року кількість відпрацьованих днів 7, нараховано 2443,36 грн. (т.1 а.с.85).

За інформацією управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси від 19 січня 2015 року №548/02 мали місце наступні нарахування заробітної плати на застраховану особу ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) по страхувальнику ДП «Чоразморшлях» () за період з січня по травень 2014 року: січень 2014 року 6897,68 грн., лютий 2014 року 6887,31 грн., березень 2014 року 5330,63 грн., квітень 2014 року 7018,42 грн., травень 2014 року 3008,01 грн. (т.1 а.с.162, 163).

Згідно Виписки про рух коштів по картковому рахунку ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» за період з 16 червня 2014 року по 1 липня 2014 року зараховано 16 червня 2014 року грошові кошти в сумі 19275,11 грн. (т.1 а.с.153, 154).

Згідно Виписки про рух коштів по картковому рахунку ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» у період з 17 лютого 2015 року по 15 квітня 2015 року зараховано 18 лютого 2015 року грошові кошти (зарплата) в сумі 5767,28 грн., 14 квітня 2015 року грошові кошти (зарплата, вихідна допомога травень 2014 року) в сумі 13315,08 грн., всього за період з 17 лютого 2015 року по 15 квітня 2015 року зараховано зарплати, вихідної допомоги в загальній сумі 19082,36 грн. (т.2 а.с.79).

За змістом листа ДП «Чоразморшлях» від 25 лютого 2015 року №001/127, адресованого Поповій О.В., підприємством виконано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 7169,67 грн. (негайне виконання), а саме на картковий рахунок ОСОБА_1 в АТ «Укрсоцбанк» перераховано заробітну плату за один місяць з відрахуванням суми податків та обов`язкових платежів у розмірі 5767,28 грн.; в іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року не виконано, так як не набрало законної сили у зв`язку з поданням ДП «Чоразморшлях» апеляційної скарги (т.2 а.с.140, 141).

Перерахування ДП «Чоразморшлях» через АТ «Діамантбанк» з особового рахунку підприємства на картковий рахунок ОСОБА_1 у АТ «Укрсоцбанк» на виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року грошових коштів (заробітна плата) в сумі 5767,28 грн. 18 лютого 2015 року підтверджено випискою з особового рахунку ДП «Чоразморшлях» (т.2 а.с.173).

Перерахування ДП «Чоразморшлях» через АТ «Діамантбанк» з особового рахунку підприємства на картковий рахунок ОСОБА_1 в АТ «Укрсоцбанк» після рішення апеляційного суду від 6 квітня 2015 року (на виконання рішення суду) грошових коштів (вихідна допомога) в сумі 13315,08 грн. (податок перераховано цілком) 14 квітня 2015 року (т.2 а.с.174).

Із аналізу поданих учасниками справи доказів судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 звільнена 8 травня 2014 року з посади начальника договірно-правової роботи ДП «Чоразморшлях» Наказом від 8 травня 2014 року №74/к на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України (за власним бажанням), при звільнення працівника підприємством розраховано всі суми, що належали працівнику від підприємства, що вбачається з розрахункового листа за травень 2014 року (оклад 361,95 грн., компенсація відпустки за 7 днів 1596,84 грн., компенсація за несвоєчасно виплачену заробітну платі 143,21 грн., компенсація за несвоєчасно виплачену заробітну плату 79,15 грн., вихідна допомога 21509,01 грн., оплата вимушеного прогулу 6-8 травня 2014 року 1049,22 грн., всього нараховано 24739,38 грн., утримано 4051,99 грн., до виплати 20687,39 грн. (борг підприємства на кінець місяця 19082,36 грн.), спір щодо цих сум відсутній. Проте, виплата всіх сум, що належали ОСОБА_1 від ДП «Чоразморшлях» у зв`язку з її звільненням 8 травня 2014 року, проведена у порушення вимог статті 116 КЗпП України, про що свідчить остаточне зарахування належних від підприємства коштів на картковий рахунок ОСОБА_1 в АТ «Укрсоцбанк» (коштів вихідної допомоги) 14 квітня 2015 року.

Зазначені обставини є підставою для застосування положень статті 117 КЗпП України та стягнення з ДП «Чоразморшлях» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який розраховується наступним чином.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 зі змінами та доповненнями (далі Порядок).

У всіх випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (абзац 3 пункту 2 Порядку).

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та іншу); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електричної енергії та теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзаци 1,2,3 пункту 3 Порядку).

Пункт 4 Порядку містить перелік виплат, премій, винагород, сум, доходів тощо, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством.

ОСОБА_1 згідно Наказу від 8 травня 2014 року №74/к звільнена з роботи 8 травня 2014 року. За 6-8 травня 2014 року ОСОБА_1 заробітну плату донараховано. На час звернення ОСОБА_1 до суду 3 червня 2014 року остаточно розрахунок з ОСОБА_1 проведено не було, на час ухвалення Приморським районним судом м. Одеси рішення від 13 лютого 2015 року не було належним чином безспірно підтверджено проведення підприємством виплати всіх сум, що належали ОСОБА_1 від підприємства, зокрема, вихідної допомоги.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає проведенню за період з 9 травня 2014 року по 13 лютого 2015 року, тобто в межах вимог, які вирішив суд першої інстанції, законність рішення якого в частині вимог втретє перевіряється судом апеляційної інстанції.

Згідно наявних в справі доказів, із аналізу яких можливо визначитися з обліком робочого часу, ОСОБА_1 у березні 2014 року працювала 4 дні, решту перебувала у відпустці, у квітні 2014 року працювала 7 днів, решту перебувала на лікарняному, відтак, березень, квітень 2014 року не приймаються до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, двома повними календарними місяцями роботи, що передували звільненню, з яким пов`язана виплата, слід вважати січень 2014 року, лютий 2014 року.

Згідно даних про нарахування заробітної плати ОСОБА_1 нараховано:

у січні 2014 року - 6897,68 грн. (т.1 а.с.85).

у лютому 2014 року 6887,31 грн., з них: заробітна плата 6232,35 грн., компенсація витрат на відрядження 654,96 грн. (т.1 а.с.24, 85).

Виходячи з положень пунктів 3, 4 Порядку із нарахувань підлягають виключенню у лютому 2014 року нарахування компенсаційної виплати за відрядження 654,96 грн., таким чином, для розрахунку середнього заробітку приймається сума 6232,35 грн.;

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункту 5 Порядку).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац 1 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Таким чином, середньомісячна заробітна плата складає 6565,02 грн. /(6897,68 грн. + 6232,35 грн.) : 2 = 6565,02 грн./.

У січні 2014 року було 20 робочих днів, у лютому 2014 року було 19 робочих днів.

Таким чином, середньоденна заробітна плата складає 336,68 грн. /(20 робочих днів + 19 робочих днів = 39 робочих днів : 2 = 19,5 робочих днів); (6565,02 грн. : 19,5 робочих днів = 336,68 грн./.

Період затримки розрахунку при звільненні (в межах заявлених вимог в суді першої інстанції): з 9 травня 2014 року по 13 лютого 2015 року становить 199 днів (травень 2014 року - 15, червень 2014 року - 22 дні, липень 2014 року - 24 дні, серпень 2014 року - 20, вересень 2014 року - 22 дні, жовтень 2014 року - 23 дні, листопад 2014 року - 20 днів, грудень 2014 року - 23 дні, січень 2015 року - 20 днів, лютий 2015 року - 10 днів).

Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції та вирішених судом першої інстанції, рішення якого наразі в частині вимог переглядається, з 9 травня 2014 року по 13 лютого 2015 року становить 66999,32 грн. (336,68 грн. х 199 днів = 66999,32 грн.), з ДП «Чоразморшлях» () на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 9 травня 2014 року по 13 лютого 2015 року в сумі 66999,32 грн.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, судом визначається загальна сума без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів (п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування законодавства про оплату праці»).

Вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнення за період після 13 лютого 2015 року не є предметом розгляду у даній справі, відтак, в силу визначених статтею 367 ЦПК України меж розгляду справи судом апеляційної інстанції заявлені в апеляційному суді вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період після 13 лютого 2015 року при даному апеляційному розгляді справи вирішенню не підлягають, такі можуть бути предметом іншого позову.

Щодо вихідної допомоги судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Згідно розрахункового листка за травень 2014 року кількість відпрацьованих днів 1, нараховано оклад 361,95 грн., компенсація відпустки за 7 днів 1596,84 грн., компенсація за несвоєчасно виплачену заробітну платі 143,21 грн., компенсація за несвоєчасно виплачену заробітну плату 79,15 грн., вихідна допомога 21509,01 грн., оплата вимушеного прогулу 6-8 травня 2014 року 1049,22 грн., всього нараховано 24739,38 грн., утримано 4051,99 грн., до виплати 20687,39 грн. (борг підприємства на кінець місяця 19082,36 грн. (т.1 а.с.207).

Згідно Виписки про рух коштів по картковому рахунку ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» за період з 16 червня 2014 року по 1 липня 2014 року зараховано 16 червня 2014 року грошові кошти в сумі 19275,11 грн., при цьому на суму 19275,11 грн. поповнення рахунку проведено 16 червня 2014 року готівковою національною валютою без картки без зазначення призначення платежу (тобто не має підтвердження надходження коштів від підприємства) (т.1 а.с.153, 154, т.2 а.с.48-49).

Згідно Виписки про рух коштів по картковому рахунку ОСОБА_1 в ПАТ «Укрсоцбанк» у період з 17 лютого 2015 року по 15 квітня 2015 року зараховано 18 лютого 2015 року грошові кошти (зарплата) в сумі 5767,28 грн., 14 квітня 2015 року грошові кошти (зарплата, вихідна допомога травень 2014 року) в сумі 13315,08 грн., всього за період з 17 лютого 2015 року по 15 квітня 2015 року зараховано зарплати, вихідної допомоги в загальній сумі 19082,36 грн. (кошти надійшли від підприємства) (т.2 а.с.79).

Таким чином, суд виходить з того, що на час прийняття рішення Приморським районним судом м. Одеси від 13 лютого 2015 року, законність якого наразі переглядається в апеляційному порядку в частині вимог про стягнення вихідної допомоги, нарахована при звільненні вихідна допомога в сумі 21509,01 грн. виплачена належним чином не була, остаточно вихідна допомога виплачена 14 квітня 2015 року, тобто після ухвалення судом першої інстанції рішення. За таких обставин, з ДП «Чоразморшлях» () на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню вихідна допомога в сумі 21509,01 грн., при цьому з констатацією того, що рішення в частині стягнення вихідної допомоги є виконаним.

Решта позовних вимог ОСОБА_1 , а саме вимоги про визнання звільнення з посади по пункту 2 статті 40 КЗпП України незаконним, скасування наказу №68/к від 5 травня 2014 року про звільнення 5 травня 2014 року, визнання недійсний внесеного запису до трудової книжки про звільнення по пункту 2 статті 40 КЗпП України, зміну формулювання звільнення та дати (з дня постановлення рішення) з вказанням формулювання звільнення «за власним бажанням, у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору» по частині 3 статті 38 КЗпП України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 70647,48 грн., зобов`язання внести відповідні зміни в звіти до Пенсійного фонду України та Міністерства доходів, відшкодування моральної шкоди 25000,00 грн. тощо є такими, що вирішені ухваленням апеляційного суду Одеської області рішення від 29 грудня 2015 року, залишеним без змін в цій частині вимог ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року.

Відтак, при даному апеляційному розгляді справи відсутні процесуальні підстави для перегляду рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог, що вирішені судовим рішенням, що набрало законної сили.

ОСОБА_1 помилково вважає, що наразі суд апеляційної інстанції має розглядати по суті всі заявлені нею вимог та не зважати на останнє рішення касаційної інстанції, оскільки таке, на її переконання, не є правильним.

При даному апеляційному перегляді справи суд апеляційної інстанції процесуально вправі переглядати рішення суду першої інстанції у передбачених статтею 367 ЦПК України межах та лише у тій частині вимог, що зазначив суд касаційної інстанції, направляючи справи на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині вимог задовольнити частково.

Апеляційну скаргу державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» в частині вимог задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2015 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, виконуючого обов`язки начальника ДП «Чоразморшлях» Дадерка Ігоря Вікторовича про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, вихідної допомоги скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, виконуючого обов`язки начальника ДП «Чоразморшлях» Дадерка Ігоря Вікторовича про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, вихідної допомоги задовольнити частково.

Стягнути з державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 9 травня 2014 року по 13 лютого 2015 року в сумі 66999 грн. 32 коп.

Стягнути з державного підприємства «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне управління морських шляхів» () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вихідну допомогу в сумі 21509 грн. 01 коп. Рішення в частині стягнення вихідної допомоги виконано.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17 лютого 2020 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Г.Я.Колесніков