Дата документу 26.08.2020 Справа № 331/378/20
Запорізький Апеляційний суд
ЄУН 331/378/20Головуючий у 1-й інстанції Антоненко М.В.
Пр. № 22-ц/807/1886/20Повний текст ухвали складено 03.04.2020 року Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Кримської О.М., Маловічко С.В.,

за участі секретаря Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Захисник» на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2020 року про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСВ Практик» про стягнення заборгованості за договором

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вищезазначеним позовом (а.в.м.с. 1-10 т.с. 1), в якому просила стягнути з відповідача на свою користь 1618022,00 грн. - заборгованості за договором; 775067,86 грн. - індексу інфляції; 209978,41 грн. - трьох відсотків річних за прострочення виконання зобов`язання; 76645702,10 грн. - пені; 350000грн. - моральної шкоди, що загалом складає 79598770,37 грн., а також понесені судові витрати.

Ухвалою суду першої інстанції від 03 березня 2020 року провадження у цій справі відкрито.

03 квітня 2020 року ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 звернулась до суду із заявою про забезпечення позову (а.в.м.с. 15-19 т.с. 1), в якій просила накласти арешт та заборонити відчуження будівельного матеріалу за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки :63:332:0051, в цілому та по частинам, а саме на:

- Гідроізоляційна мембрана - 3005 м2;

- Сталь арматурна 459 751 кг;

- Пінопласт 886 м3;

- Пластифікатор 10129 кг;

- Бетон В25 3993 м3;

- Пілони 563 м3;

- Стіни ліфтових шахт 144 шт.;

- Сходові марші 64 шт.;

- Бетон В20 - 611 м3;

- Вентблоки 702 шт.;

- Порожничоутворювачісіопор 2195 м3;

- Сайбрик 1240045 шт.;

- Кріплення 107830 м;

- Клей - 16175 кг;

- Сіопор 3795 м3;

- Цемент 1002 тони;

- Аерок + клей 2560 м3;

- Цегла силікатна 68300 шт;

- Вікна та двері металопластикові з монтажем, підвіконням та відливами 2297 м2;

- Вхідні (в квартири) двері 211 шт.;

- ЛСТК 35920 кг;

- Кріплення 146000 шт.;

- Профлист 2414 м2;

- Паробар`єр 2298 м2;

- Гидробар`єр 2400 м2;

- Фібролит 3697 м2;

- Декоративний тиньок 3697 м2.

В обґрунтуванні своєї заяви про забезпечення позову у цій справі позивач зазначала, що 26 листопада 2014 року між ОСОБА_1 та ТОВ «ОСВ Практик», в особі директора Осипенко Сергія Васильовича, укладено п`ять договорів купівлі-продажу майнових прав на квартири у новозбудованому багатоповерховому будинку, які були посвідчені нотаріально.

Цими договорами, визначено, що продавець передає у власність (продає), а покупець приймає у власність (купує) майнові права на квартири у новозбудованому багатоповерховому будинку.

Пунктом 1.4 зазначених договорів купівлі-продажу майнових прав від 26.11.2014 визначено, що документами, які будуть підставою для отримання покупцем свідоцтва про право власності на квартири є цей договір купівлі-продажу майнових прав, довідки про оплату в повному обсязі вартості об`єкту продажу, акти приймання, технічні паспорти.

Запланований термін введення в експлуатацію об`єкта капітального будівництва 3-й квартал 2015 року, проте будинок не введений в експлуатацію до цього часу.

Позивач здійснила повну оплату вартості майнових прав за вищевказаними п`ятьма договорами, сплативши відповідачу грошові кошти на загальну суму 1618022,00 грн.

Позивачем виконано умови договорів щодо оплати вартості квартир у повному обсязі, однак отримати свідоцтва про право власності на квартири не вдається за можливе, оскільки в запланований термін закінчення будівництва даний об`єкт не завершений та не введений в експлуатацію.

Таким чином, з боку відповідача порушені права позивача. Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В результаті прострочення виконання відповідачем свого обов`язку щодо оформлення права власності на квартири за позивачем, згідно умов договорів купівлі-продажу майнових прав на квартири відповідачу були завдані збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, а тому підлягають відшкодуванню з винної особи.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України реальними збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Розмір заявлених позивачем до стягнення збитків, а саме, 1618022 грн., відповідає розміру сплаченої Позивачем на користь Відповідача суми, відповідно до договорів купівлі-продажу майнових прав на квартири, право власності на які останній за Позивачем так і не оформив.

Відповідно до ст. 625 ч. 2 ЦК України з відповідача, також підлягають стягненню 775067,86 грн. індексу інфляції та 209978,41 грн. трьох відсотків річних за прострочення виконання зобов`язання.

Згідно із ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» з відповідача також підлягає стягнення пеня в розмірі 76645702,10 грн.

Додатково позивачем заявлено вимогу про стягнення 350000 грн. моральної шкоди.

Таким чином, загальний розмір позовних вимог складає 79598770,37 грн.

Відповідно до ст. 331 ч. 3 ЦК України до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

Постановою судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 07.09.2016 у справі № 6-47цс16 зроблено висновок, що "новостворене нерухоме майно набуває правового режиму житлового будинку після прийняття його до експлуатації і з моменту державної реєстрації права власності на нього. Однак до цього, не будучи житловим будинком з юридичного погляду, об`єкт незавершеного будівництва є сукупністю будівельних матеріалів.

Заявник також зазначав, що будинок за адресою: АДРЕСА_1 є недобудованим не введений в експлуатацію, та є будівельним матеріалом, який перебуває на балансі ТОВ «ОСВ Практик», як генерального підрядника будівництва. Необхідно зазначити, що вищевказаний будівельний матеріал це єдине, що перебуває на балансі ТОВ «ОСВ Практик», що може бути реалізоване для стягнення збитків за позовом ОСОБА_1 та забезпечення можливості реального виконання судового рішення.

Так, у Графіку фінансування робіт, який є Додатком №2 до Договору Генерального підряду на капітальне будівництво №2 від 20.06.2014 зазначено найменування та кількість будівельного матеріалу, який використаний для будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 :

- Гідроізоляційна мембрана - 3005 м2;

- Сталь арматурна 459 751 кг;

- Пінопласт 886 м3;

- Пластифікатор 10129 кг;

- Бетон В25 3993 м3;

- Пілони 563 м3;

- Стіни ліфтових шахт 144 шт.;

- Сходові марші 64 шт.;

- Бетон В20 - 611 м3;

- Вентблоки 702 шт.;

- Порожничоутворювачісіопор 2195 м3;

- Сайбрик 1240045 шт.;

- Кріплення 107830 м;

- Клей - 16175 кг;

- Сіопор 3795 м3;

- Цемент 1002 тони;

- Аерок + клей 2560 м3;

- Цегла силікатна 68300 шт;

- Вікна та двері металопластикові з монтажем, підвіконням та відливами 2297 м2;

- Вхідні (в квартири) двері 211 шт.;

- ЛСТК 35920 кг;

- Кріплення 146000 шт.;

- Профлист 2414 м2;

- Паробар`єр 2298 м2;

- Гидробар`єр 2400 м2;

- Фібролит 3697 м2;

- Декоративний тиньок 3697 м2.

Заявник вказувала, що на даний час склалася ситуація, за якої вищевказаний будівельний матеріал за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 19 може бути відчужений у будь-який спосіб: зданий в оренду, переданий за договором міни, проданий, подарований, внесений до статутного фонду товариства, переданий в іпотеку, а також розібраний по частинам, без відома та згоди ОСОБА_1 , та повної компенсації витрат за придбані нею майнові права на квартири.

За таких обставин, єдиним можливим заходом, щоб забезпечити виконання рішення є накладення арешту на будівельний матеріал.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2020 року (а.в.м.с. 41-47 т.с. 1) заяву позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову у цій справі задоволено.

Накладено арешт та заборонити відчуження будівельного матеріалу за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки :63:332:0051, в цілому та по частинам, а саме на:

- Гідроізоляційну мембрану - 3005 м2;

- Сталь арматурну 459 751 кг;

- Пінопласт 886 м3;

- Пластифікатор 10129 кг;

- Бетон В25 3993 м3;

- Пілони 563 м3;

- Стіни ліфтових шахт 144 шт.;

- Сходові марші 64 шт.;

- Бетон В20 - 611 м3;

- Вентблоки 702 шт.;

- Порожничоутворювачісіопор 2195 м3;

- Сайбрик 1240045 шт.;

- Кріплення 107830 м;

- Клей - 16175 кг;

- Сіопор 3795 м3;

- Цемент 1002 тони;

- Аерок + клей 2560 м3;

- Цеглу силікатну 68300 шт;

- Вікна та двері металопластикові з монтажем, підвіконням та відливами 2297 м2;

- Вхідні (в квартири) двері 211 шт.;

- ЛСТК 35920 кг;

- Кріплення 146000 шт.;

- Профлист 2414 м2;

- Паробар`єр 2298 м2;

- Гидробар`єр 2400 м2;

- Фібролит 3697 м2;

- Декоративний тиньок 3697 м2.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції при її постановленні, ЖБК «Захисник», як особа, яка не брала участь у цій справі, але вважала, що суд вирішив питання про її права та обов`язки, у своїй апеляційній скарзі (а.в.м.с. 48-54 т.с. 1) просив ухвалу суду першої інстанції у цій справі скасувати та відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 , розгляд справи здійснювати без участі представника скаржника.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (а.в.м.с. 169 т.с. 1).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 квітня 2020 року (а.в.м.с. 170 т.с. 1) апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито.

Ухвалою апеляційного суду дану справу призначено до апеляційного розгляду (а.в.м.с. 172 т.с. 1), з урахуванням навантаження судді-доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному судді замість 40 суддів за штатом фактично працює 18 суддів).

Позивач ОСОБА_1 подала апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу у цій справі (а.в.м.с. 192-205 т.с. 1).

Інші учасники цієї справи своїм правом на подачу відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу у цій справі не скористались.

Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.

01.06.2020 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання представника апелянта ЖБК «Захисник» - адвокат Головненка Д.О. про участь в режимі відеоконференції, (а.в.м.с. 211-213 т.с. 1), яке не могло бути розглянуто апеляційним судом по суті у період з 01.06.2020 року по 09.06.2020 року включно, оскільки суддя-доповідач перебувала на лікарняному з 17.05.2020 року по 03.06.2020 року (довідка а.в.м.с. 214 -215 т.с 1, а.в.м.с. 13 т.с. 2) та суддя-член колегії перебувала на нетривалому лікарняному з 01.06.2020 року по 10.06.2020 року включно, якій не давав можливості заміни її іншим суддею в автоматизованому порядку у цій справі.

09 червня 2020 року апеляційному суду через канцелярію надійшло клопотання відповідача ТОВ «ОСВ Практик» про закриття апеляційного провадження у цій справі за апеляційною скаргою ЖБК «Захисник», оскільки вищезазначеною ухвалою суду першої інстанції про забезпечення позову у цій справі права останнього не порушені (а.в.м.с 220-250 т.с. 1), яке було розглянуто апеляційним судом у подальшому у нарадчій кімнаті за результатами розгляду апеляційної скарги ЖБК «Захисник» по суті.

Розгляд цієї справи, призначений апеляційним судом на 10 червня 2020 року, не відбувся та був відкладений через перебування судді судді-члена колегії Подліянової Г.С. на нетривалому лікарняному з 01.06.2020 року по 10.06.2020 року включно, якій не давав можливості заміни її іншим суддею в автоматизованому порядку у цій справі (а.в.м.с. 13 т.с. 2).

В силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Проте, за змістом підпункту 3 пункту 12 розділу XII «Прикінцевих положень» ЦПК України в редакції Закону № 540-IX, якій набрав чинності з 02 квітня 2020 року, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст. …. 371… цього Кодексу.. , а також строк…розгляду апеляційної скарги … продовжуються на строк дії такого карантину.

В Україні на час розгляду цієї справи апеляційним судом карантин діє з 12 березня 2020 року по 31 серпня 2020 року включно, що є загальновідомою інформацією.

В автоматизованому порядку 30 червня 2020 року суддею Кримською О.М. у цій справі замінено суддю Подлянову Г.С. у зв`язку із тривалою відпусткою останньої (а.в.м.с. 34-35 т.с. 2).

01 липня 2020 року ТОВ «ОСВ Практик» подав апеляційному суду через канцелярію клопотання (а.в.м.с. 40 -54 т.с. 2), про долучення до матеріалів цієї справи доказів.

Розгляд цієї справи, призначений апеляційним судом на 01 липня 2020 року, не відбувся та був відкладений (а.в.м.с. 58 т.с.2), в порядку задоволення клопотань всіх учасників цієї справи та апелянта про його відкладення у зв`язку із карантином через епідемію в України коронавірусу (а.в.м.с. 30-33, 36-39, 55-57 т.с. 2), з урахуванням відпустки судді-доповідача у період з 06.07.2020 року по 07.08.2020 року включно (а.в.м.с. 65 т.с. 2).

У судове засідання 26 серпня 2020 року належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду цієї справи позивач ОСОБА_1 та представник відповідача ТОВ «ОСВ «Практик», у тому числі через своїх представників ОСОБА_2 (а.в.м.с. 66 т.с. 2) та ОСОБА_3 (а.в.м.с. 78 т.с. 2), що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК України, а також представник апелянта - ЖБК «Захисник» (а.в.м.с. 76 т.с. 2) не з`явились.

Апелянт ЖБК «Захисник» про причини неявки свого представника апеляційний суд не сповістив, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавав, навпаки, раніше у своїй вищезазначеній апеляційній скарзі ЖБК «Захисник» просив апеляційний суд здійснювати розгляд справи без участі його представника (а.в.м.с. 54 т.с. 1).

Позивач ОСОБА_1 (а.в.м.с. 81 т.с. 2) та відповідач ТОВ «ОСВ Практик» (а.в.м.с. 82 т.с. 2) подали апеляційному суду повторні клопотання, в яких просили розгляд цієї справи відкласти у зв`язку із карантином через епідемією коронавірусу в Україні.

Проте, 17 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 18 червня 2020 року № 731-IX.

Також, за змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України апеляційний суд ухвалив: у задоволенні повторних клопотань позивача ОСОБА_1 (а.в.м.с. 81 т.с. 2) та відповідача ТОВ «ОСВ Практик» (а.в.м.с. 82 т.с. 2) про відкладення апеляційним судом розгляду цієї справи у зв`язку із карантином у зв`язку із епідемією коронавірусу в Україні відмовити, заяву ЖБК «Захисник» задовольнити, розглядати дану справу у даному судовому засіданні за відсутністю всіх учасників цієї справи та представника апелянта ЖБК «Захисник».

В силу вимог ст. 247 ч. 2 ЦПК України у разі неявки в судове засіданні всіх учасників справи…, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Відводів цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши виділені матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ЖБК «Захисник» у цій справі підлягає задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В силу вимог ст. 374 ч. 1 п. 2 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення … і ухвалити … нове рішення …

В силу вимог ст. 258 ч. 1 п. 1, 3 ЦПК України судовими рішеннями є ухвали, постанови.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення …та ухвалення нового… є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, задовольняючи заяву позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову у цій справі у вищезазначений спосіб, керувався ст.ст. 149, 150, 152 та 260 ЦПК України та виходив із такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

За приписами частини 1 статті 150 ЦПК України, позов може бути забезпечено:

- накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб;

- забороною вчиняти певні дії.

Ч. 2 ст. 149 ЦПК України встановлено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду; або 2) ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це вжиття судом визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.

Суд звертає увагу, що ст. 149 ЦПК України визначено вичерпний перелік підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а суд повинен, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи існують зазначені підстави, і оцінити, чи не може застосування заходів забезпечення позову завдати більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Зміст вказаних норм свідчить про те, що суд може забезпечити позов лише за наявності 2 обов`язкових умов: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду; ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Ч. 2 ст. 95 ЦПК України письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом.

Згідно з п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» роз`яснено, що забезпечення позову допускається на будь якій стадії розгляду справи після відкриття провадження у ній, якщо невжиття заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму ВСУ №9 від 22.12.2006 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Таким чином, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і у пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Забезпечення позову шляхом накладення арешту та заборони відчуження будівельного матеріалу за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки :63:332:0051, в цілому та по частинам, а саме на:

-Гідроізоляційну мембрану - 3005 м2;

-Сталь арматурну 459 751 кг;

-Пінопласт 886 м3;

-Пластифікатор 10129 кг;

-Бетон В25 3993 м3;

-Пілони 563 м3;

-Стіни ліфтових шахт 144 шт.;

-Сходові марші 64 шт.;

-Бетон В20 - 611 м3;

-Вентблоки 702 шт.;

-Порожничоутворювачісіопор 2195 м3;

-Сайбрик 1240045 шт.;

-Кріплення 107830 м;

-Клей - 16175 кг;

-Сіопор 3795 м3;

-Цемент 1002 тони;

-Аерок + клей 2560 м3;

-Цеглу силікатна 68300 шт;

-Вікна та двері металопластикові з монтажем, підвіконням та відливами 2297 м2;

-Вхідні (в квартири) двері 211 шт.;

-ЛСТК 35920 кг;

-Кріплення 146000 шт.;

-Профлист 2414 м2;

-Паробар`єр 2298 м2;

-Гидробар`єр 2400 м2;

-Фібролит 3697 м2;

-Декоративний тиньок 3697 м2, до набрання законної сили судового рішення по справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОСВ Практик» про стягнення заборгованості за договором є співрозмірним із заявленими Позивачем вимогами, відповідає меті забезпечення позову та не порушує принципу рівності сторін.

Крім того, суд дійшов висновку, що застосовані заходи забезпечення позову не перешкоджатимуть веденню ТОВ «ОСВ Практик» нормальної господарської та виробничої діяльності.

Заходи забезпечення позову по цій справі вживаються виключно для збереження існуючого становища до розгляду справи по суті. Заходи забезпечення позову вжиті судом лише з метою охорони прав та інтересів Позивача на час розгляду справи.

Суд першої інстанції вважав, що у випадку незастосування заходів забезпечення позову виконання кінцевого рішення по справі може бути ускладненим через те, що будівельний матеріал за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 19 може бути відчужений у будь-який спосіб: зданий в оренду, переданий за договором міни, проданий, подарований, внесений до статутного фонду товариства, переданий в іпотеку, а також розібраний по частинам, без відома та згоди ОСОБА_1 , та повної компенсації витрат за придбані нею майнові права на квартири. Це обґрунтовує необхідність застосування вказаних позивачем заходів забезпечення позову.

Проте із такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з таких підстав.

Оскільки, апеляційним судом встановлено, що виділені матеріали справи, які суд першої інстанції надав апеляційному суду, як такі, на підставі яких він постановив вищезазначену ухвалу про забезпечення позову у цій справі, яка є предметом апеляційного перегляду, не містять належних, допустимих доказів того, що вищезазначені будівельні матеріали за адресою: АДРЕСА_1 , на які судом першої інстанції було накладено у цій справі арешт та заборону відчуження, взагалі є власністю відповідача ТОВ «ОСВ» «Практик» чи предметом спору сторін у цій справі.

Підстави для закриття апеляційного провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою ЖБК «Захисник» на ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову, передбачені ст. 362 ч. 1 п. 3 ЦПК України, за вищезазначеним клопотанням відповідача ТОВ «ОСВ Практик» (а.в.м.с 220-250т.с 1) у цій справі відсутні.

Оскільки, апеляційним судом встановлено, що вищезазначеною ухвалою суду першої інстанції від 03 квітня 2020 року у цій справі фактично вирішено питання права та обов`язки ЖБК «Захисник», як особи, яка не брала участі у цій справі, порушено права останнього, як юридичної особи, а тому вказана ухвала суду першої інстанції у цій справі підлягає скасуванню.

Так як апеляційним судом встановлені такі фактичні обставини.

20.06.2014 року між ЖБК «Захисник», як замовником, та ТОВ «ОСВ Практик», як Генеральним підрядником, укладено договір генерального підряду на капітальне будівництво № 2 (надалі - Договір), (а.в.м.с. 56-62 т.с.1), за умовами якого ТОВ «ОСВ Практик» (відповідач у цій справі) мав на свій ризик своїми та/або залученими силами та засобами збудувати та передати у власність ЖБК «Захисник» об`єкт будівництва (будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ), а ЖБК «Захисник» - прийняти закінчений будівництвом об`єкт будівництва та оплатити його в межах договірної ціни.

Згідно ст. 876 ЦК України власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

На виконання вищезазначеного договору ЖБК «Захисник» на користь ТОВ «ОСВ Практик» сплачено 48841200,22 грн., а ТОВ «ОСВ Практик» передало ЖБК «Захисник» у власність будівельні матеріали на об`єкті будівництва, що підтверджується актами прийому-передачі (копії а.в.м.с. 63-126 т.с. 1).

Проте, як встановлено із акту обстеження стану покрівлі від 19.07.2017 року (а.в.м.с. 135 т.с. 1) та дефектного акту від 28.01.2020 року (а.в.м.с. 136-138 т.с. 1), об`єкт будівництва побудований з суттєвими порушеннями раніше затвердженого проекту. Зокрема, що каналізаційна система об`єкту будівництва збудована з суттєвими порушеннями, що не відповідає технічним та санітарним вимогам та проекту будівництва. Виправлення вказаних порушень вже збудованої каналізаційної системи неможливо, оскільки така є вмурованою в частину будинку, і є його невід`ємною частиною.

В зв`язку з недоліками здійсненого ТОВ «ОСВ Практика» будівельних робіт є необхідність внесення змін до проекту будівництва - розробка проекту та будівництво нової каналізаційної системи будинку. В разі накладання арешту на об`єкт будівництва чи його частини такі зміни не можуть бути здійснені, оскільки будівництво продовжуються і будівельні матеріали будуть змінюватись, в тому числі будуть змінюватись параметри об`єктів накладення арешту - будівельних матеріалів, що підтверджується відповіддю ТОВ «Зелене Будівництво» (проектної організації).

Крім того, ЖБК «Захисник» на сьогоднівважає вже розірваним вищезазначений договір із ТОВ «ОСВ Практик» на підставі закону та умов договору (повідомлення ЖБК «Захисник» № 20 від 15.07.2019 р., копія а.в.м.с. 134 т.с. 1).

За результатом виконання вищезазначеного договору у ТОВ «ОСВ Практик» перед ЖБК «Захисник» наявна заборгованість по наданим роботами та переданим будівельним матеріалам, в розмірі 1279900,22 грн., що підтверджується оборотно-сальдовою відомістю ЖБК «Захисник» по контрагенту ТОВ «ОСВ Практик».

Вищезазначені документи, додані у цій справі апелянтом ЖБК «Захисник» до його апеляційної скарги в обґрунтування останньої, можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги у цій справі на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції у цій справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги ЖБК «Захисник», як докази, передбачені ч. ч. 2,3 ст. 367 ЦПК України, оскільки, останні мали місце до постановлення судом першої інстанції оскаржуємої ухвали про забезпечення позову позивача у цій справі (03.04.2020 року), та про які сторонам у цій справі позивачу ОСОБА_4 та відповідачу ТОВ «ОСВ Практик» було достовірно відомо та про які останні суд першої інстанції не повідомили, зловживаючи своїми правами та не виконуючи свої обов`язки, передбачені ЦПК України.

При вищевикладених обставинах, належними, допустимими доказами у цій справі не доведено, що відповідач ТОВ «ОСВ Практик» взагалі є власником вищезазначених будівельних матеріалів за адресою: АДРЕСА_1 , на які за заявою ОСОБА_1 , як позивача у цій справі, у забезпечення позову останньої у цій справі було накладено арешт. Має місце спір ТОВ «ОСВ Практик», як підрядником будівництва, та ЖБК «Захисник», як замовником будівництва, за рахунок якого проведено це будівництво, придбані ці будівельні матеріали. Звідси, арешт судом першої інстанції вищезазначеною ухвалою від 03 квітня 2020 року накладено не на майно відповідача ТОВ «ОСВ Практик», а на майно ЖБК «Захисник», як особи, яка не бере участі у цій справі, чим порушено права ЖБК «Захисник».

Арешт вищезазначених будівельних матеріалів та заборона їх відчуження призводить до зупинення будівництва, а це спричинить значні збитки ЖБК «Захисник», як замовнику будівництва, в тому числі з утримання об`єкту, його охорона, сплату штрафних санкцій по договорам підряду тощо, призводе до неможливості завершення будівництва - житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та здачу такого в експлуатацію, що порушує права ЖБК «Захисника», як замовника будівництва, а також 160-ти членів кооперативу, як співвласників майнових прав на квартири в такому будинку.

Крім того, в порядку ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестування та фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов`язань за якими здійснюється шляхом передачі об`єкта (частини об`єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об`єктів визначаються виключно законами.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність» суб`єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави. Інвестори - суб`єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкти інвестування.

Пунктом 1.2 вищезазначеного договору між ТОВ «ОСВ Практик» та ЖБК «Захисник» встановлено, що з метою забезпечення фіксованої вартості житла для членів кооперативу (п. 3.2 цього Договору) Замовник надає можливість Генпідряднику залучити кошти інвесторів для фінансування будівництва помешкань, перелік яких наведений в п. 1.3 договору.

Таким чином, згідно умов договору ЖБК «Захисник» уповноважив ТОВ «ОСВ Практик» лише залучати інвесторів, а не продавати майнові права.

На думку ЖБК «Захисник», на даний час до будівництва об`єкта не було залучено інвесторів в розумінні Закону України «Про інвестиційну діяльність», жодних коштів від інвесторів не поступало, а всі будівельні роботи здійснені за кошти ЖБК «Захисник», як замовника будівництва.

Належні, допустимі докази протилежного у виділених судом першої інстанції матеріалах цієї справи відсутні.

Як наполягала позивач у цій справі, між нею та ТОВ «ОСВ Практик» укладені договори від 26.11.2014 року купівлі-продажу майнових прав на квартири (а.в.м.с. 1114 т.с. 1), що, на думку позивача, є підставою виникнення у неї права вимоги, яке підлягає захисту по даній справі, накладання арешту та заборону відчуження будівельного матеріалу за адресою: АДРЕСА_1 .

Проте, згідно із п. 1 додаткової угоди до договору від 03.11.2014 р. Замовник передає Генеральному підряднику частину своїх функцій, які виключно стосуються організації фінансування будівництва помешкань та приміщень, перелік яких наведений в п. 1.2. Договору. Фінансування може здійснюватись за рахунок власних коштів Генерального підрядника та/або за рахунок залучених коштів від фізичних та юридичних осіб.

Проте, ЖБК «Захисник» у своїй апеляційній скарзі зазначав, що жодних коштів для будівництва об`єкту будівництва від ТОВ «ОСВ Практик» та/або від інших осіб, крім членів кооперативу, ЖБК «Захисник» не отримував. Жодних правочинів, щодо відчуження нерухомості в складі об`єкту будівництва з іншими особами, ніж члени кооперативу, ЖБК «Захисник» не укладав, та повноважень на укладання таких правочинів третім особам не надавав. Належні, допустимі докази протилежного у виділених судом першої інстанції матеріалах цієї справи відсутні.

На думку ЖББК «Захисник», вищезазначений договір купівлі-продажу майнових прав від 26.11.2014 року, укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «ОСВ Практик», не може бути підставою виникнення зобов`язань у ЖБК «Захисник» перед ОСОБА_1 . Належні, допустимі докази протилежного у виділених судом першої інстанції матеріалах цієї справи відсутні.

Предметом судового спору у цій справі є стягнення заборгованості з ТОВ «ОСВ Практик», а отже безпідставним є застосування заходу забезпечення позову шляхом арешту та заборони відчуження будівельного матеріалу за адресою: АДРЕСА_1 , що є об`єктом незавершеного будівництва, власником якого є ЖБК «Захисник», яка не є учасником цієї справи.

Оскільки, відповідно до ст. 190 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) майном як особливим об`єктом вважаються річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.

Майнові права є неспоживною річчю та визнаються речовими правами. Майнові права на нерухомість - об`єкт будівництва (інвестування) не вважаються речовими правами на чуже майно, оскільки об`єктом цих прав не є «чуже майно», а також не вважаються правом власності, оскільки об`єкт будівництва (інвестування) не існує на момент укладення договору, а тому не може існувати й право власності на нього.

Майнове право, що є предметом договору купівлі-продажу - це обумовлене право набуття в майбутньому прав власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права.

Майновими визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги. Майнове право, яке можна визначити як право очікування, є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому. Захист майнових прав здійснюється в порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, захист майнового права здійснюється на загальних підставах цивільного законодавства.

Ст. 331 ЦК України встановила загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію. За правилами ст. 392 ЦК України позов про визнання права власності може бути пред`явлено, по-перше, якщо особа є власником майна, але її право оспорюється або не визнається іншою особою; по-друге, якщо особа втратила документ, який засвідчує його право власності. Отже, враховуючи, що відповідно до ст. 328 ЦК України набуття права власності - це певний юридичний механізм, з яким закон пов`язує виникнення в особи суб`єктивного права власності на певні об`єкти, суд при застосуванні цієї норми повинен встановити, з яких саме передбачених законом підстав, у який передбачений законом спосіб позивач набув право власності на спірний об`єкт та чи підлягає це право захисту в порядку, визначеному ст. 392 ЦК України.

Таким чином, за змістом договору купівлі-продажу майнових прав покупець отримує лише право на набуття права власності, а не саме право власності на нерухоме майно. Аналогічна правова позиція викладена в постанові ВСУ у справі № 6-290цс16 від 16.03.2016 р.

Підстав для забезпечення позову шляхом накладання арешту на майно та майнові права об`єкта будівництва чи його частини немає.

Забезпечення позову можливо б було шляхом накладання арешту на майно чи рахунки відповідача ТОВ «ОСВ «Практик», а не шляхом накладання арешту на майно третьої особи - ЖБК «Захисник».

Таким чином, крім того, неспівмірними у цій справі є вищезазначені застосовані заходи забезпечення позову позивача із вищезазначеними позовними вимогами позивача ОСОБА_1 у цій справі.

Має місце вже судова практика за аналогічними позовами інших фізичних осіб, яким вже відмовлено в застосуванні заходів забезпечення позову, що встановлюють відсутність права таких фізичних осіб та ТОВ «ОСВ Практик» на майно забудовника будівництва об`єкт будівництва (постанови Київського апеляційного суду від 26.02.2020 року по справі №753/20651/19, від 19.02.2020 року по справі № 753/20601/19, від 19.02.2020 року по справі № 753/20223/19, від 05.09.2019 року по справі № 754/10729/19 а.в.м.с. 140-152 т.с. 1).

Окрім цього, відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно із п.п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується, в тому числі: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Водночас, відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22 грудня 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

ЖБК «Захисник» у своїй апеляційній скарзі зазначав, що у адвокатів ОСОБА_2 та Русакова С.О. наявні повноваження на представництво ОСОБА_1 та ТОВ «ОСВ Практик», як сторін у цій та в інших справах, що свідчить про «штучність» спору сторін у цій справі.

При цьому, метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі за для попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову є обмеженням суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до даних дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Обґрунтованою підставою для забезпечення позову має бути існування очевидної загрози порушення законних прав та інтересів позивача у справі в разі невжиття заходів забезпечення позову. Відповідно, звертаючись із заявою про забезпечення позову, особа має довести належність їй таких прав та що невжиття заходів забезпечення позову призведене до утруднення чи неможливості виконання майбутнього рішення суду, при цьому існування загрози порушення прав позивача повинно мати очевидний та об`єктивний характер.

Апеляційним судом встановлено, що позивач не обґрунтувала у цій справі, у чому полягають об`єктивні ризики невиконання чи утруднення виконання майбутнього можливого рішення суду у даній справі, не навела обґрунтованих доказів, які б свідчили про те, що існує реальна загроза його невиконання чи утруднення виконання, що свідчить про те, що наведені у заяві доводи ґрунтуються лише на припущеннях, які не можуть бути покладеними в обґрунтування відповідної ухвали.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 21.08.2019 року у справі № 761/39201/18, яка передбачає, що посилання в заяві про можливість відчуження спірного майна на користь третіх осіб без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для її задоволення.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги ЖБК «Захисник», як особи, яка не брала участі у цій справі, але вищезазначеною ухвалою у цій справі суд першої інстанції вирішив питання про її права та обов`язки, ґрунтуються на цивільному процесуальному законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а вищезазначені ухвали суду першої інстанції не відповідають вимогам щодо їх законності і обґрунтованості, постановлені з порушенням вимог ЦПК України.

За таких обставин, апеляційну скаргу ЖБК «Захисник» слід задовольнити, ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2020 року у цій справі слід скасувати, ухвалити нове судове рішення; у задоволенні заяви ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 про забезпечення позову у цій справі слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 12-13, 81-82, 89, 367-368, 372, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Захисник» задовольнити.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2020 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні заяви ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 про забезпечення позову у цій справі відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 01.09.2020 року.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Кримська О.М.Маловічко С.В.