КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у суді першої інстанції Волчко А.Я.
Єдиний унікальний номер справи № 369/6415/17
Апеляційне провадження №22-ц/824/7686/2020
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Мережко М.В.,

суддів - Верланова С.М., Савченка С.І.,

секретар -Владімірова О.К.,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 листопада 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний банк» правонаступником якого є ОСОБА_2 , треті особи без самостійних вимог щодо предмета спору Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдіна Ірина Георгіївна, Києво-Святошинський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, -

В с т а н о в и в :

У червні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом.

В обґрунтування позову зазначено, що 23 березня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіною І. Г. вчинено виконавчий напис № 34, на підставі якого звернуто стягнення на земельну ділянку: кадастровий номер :01:008:0024, цільове призначення для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,1018 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (в тому числі на усі розташовані на земельній ділянці будівлі (споруди), належні на праві власності іпотекодавцю та на об`єкти незавершеного будівництва, незалежно від власника), яка належить ОСОБА_1 на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯД № 759588, виданого управлінням земельних ресурсів у Києво-Святошинському районі 22 листопада 2007 року на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 2007 року № 3801, зареєстрованого в книзі записів державних актів на право приватної власності на землю № 77.

Постановою державного виконавця Києво-Святошинського РВ ДВС від 10 травня 2017 року відкрито виконавче провадження № 53730635 про примусове виконання вищезазначеного виконавчого напису.

При вчиненні виконавчого напису нотаріусом допущено порушення постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, зокрема неправильно зазначено його місце реєстрації: АДРЕСА_2 , замість правильного - АДРЕСА_1 .

У виконавчому написі зазначено, що заборгованість за кредитним договором № 5939465 від 12 грудня 2007 року (в якості забезпечення виконання якого укладено договір іпотеки) становить 35 346, 66 доларів США та 171 468,24 грн, а заборгованість за кредитним договором № 6246334 від 02 квітня 2008 року становить 26 127,94 доларів США. Під час розрахунку заборгованості банком не враховані деякі платежі, що вносились ОСОБА_3 (боржником).

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус не звернув уваги, що у розрахунках ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк» багато помилок, порушень законодавства про бухгалтерський облік, положень про розрахунково-касове обслуговування, вимог НБУ, що у сукупності призвело до необ`єктивного розрахунку кредитних зобов`язань, що у свою чергу робить вимоги не безспірними, приватним нотаріусом в порушення вимог Закону України «Про нотаріат», Глав 8, 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом МЮ України від 22 лютого 2012 року № 296/5 не було перевірено безспірність заборгованості за кредитом, а банком не було надано нотаріусу належний пакет документів, який давав би підстави для можливості вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З огляду на викладене, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23 березня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіною І. Г., зареєстрованого в реєстрі під № 34.

Заочним рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 листопада 2017 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Київської області від 14 лютого 2018 року, в позові відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів, на підтвердження обставин, покладених в основу позову: ані щодо недодержання нотаріусом формальних процедур і факту неподання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, ані щодо неправильності розрахунків заборгованості, зроблених банком. Сама лише суб`єктивна оцінка позивача щодо невідповідності розрахунків банку умовам договорів, не може бути підставою для скасування рішення суду.

Постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року постанову Апеляційного суду Київської області від 14 лютого 2018 року скасовано , справу предано на новий розгляд до суду апеляційної інчстанції.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати.

В апеляційній скарзі зазначав, що судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи, суд не взяв до уваги, що банк надав нотаріусу не всі необхідні документи для виконання виконавчого напису , враховуючи що заборгованість не є безспірною.

У суді апеляційної інстанції замінено відповідача ПАТ « Перший Український Міжнародний Банк» на правонаступника ОСОБА_2

ОСОБА_2 у суді апеляційної інстанції не заперечував проти задоволення скарги ОСОБА_1 , оскільки як він пояснив, будь-яких матеріальних претензій він до позивача не має. Разом з тим, як він пояснив, на час виконання виконавчого напису нотаріусом, він не був правонаступником банку.

Відповідно до ст. 43 ЦПК України, особи, які беруть участь у справі зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до ст.ст 128-131 ЦПК України сторонибули своєчасно повідомлені про день та час розгляду справи на 02 липня 2020 року, 27 серпня 2020 року за адресами , які були зазначені в матеріалах справи, заяв щодо зміни місця проживання або місцезнаходження, про причини неявки до суду від сторін не надходило, а тому підстави ,вважати причини неявки сторін до суду поважними , відсутні.

Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Відповідно до п. 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду Укпраїни з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» № 3 від 01 березня 2013 року право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат").

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

За загальним правилом ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Як видно із матеріалів справи 12 грудня 2007 року між ЗАТ «Перший Український Міжнародний банк» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір № 5939465, відповідно до умов якого банк зобов`язувався надати позичальнику кредит у розмірі 40 000,00 доларів США на умовах цього договору, а позичальник зобов`язувався використати його за цільовим призначенням, сплатити проценти за користування кредитом та повернути кредит банку в порядку та у строки, обумовлені за цим договором.

За приписами пунктів 2.1.1 та 2.1.1.1 вищезазначеного договору у забезпечення виконання зобов`язань позичальника за цим договором укладається іпотечний договір земельної ділянки, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд; площею 0,1018 га, кадастровий номер: :01:008:0024, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а. с. 7-9).

Між ЗАТ «Перший Український Міжнародний банк» та ОСОБА_3 02 квітня 2008 року укладено кредитний договір № 6246334, відповідно до умов якого банк зобов`язувався надати позичальнику кредит у розмірі 30 000 доларів США на умовах цього договору, а позичальник зобов`язувався використати його за цільовим призначенням, сплатити проценти за користування кредитом та повернути кредит банку в порядку та у строки, обумовлені за цим договором.

За приписами пунктів 2.1.1 та 2.1.1.1 вищезазначеного договору у забезпечення виконання зобов`язань позичальника за цим договором укладається іпотечний договір земельної ділянки, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд; площею 0,1018 га, кадастровий номер: :01:008:0024, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а. с. 13-15).

У майбутньому до вищезазначених кредитних договорів неодноразово укладались додаткові угоди (а. с. 18-29).12 грудня 2007 року між ЗАТ «Перший Український Міжнародний Банк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № 5939616, відповідно до пункту 1.1 якого, враховуючи зміни передбачені додатковим договором № 7533682 від 02 квітня 2009 року, іпотекою за цим договором забезпечується виконання всіх зобов`язань ОСОБА_3 , що випливають з укладених між ними кредитного договору № 6246334 02 квітня 2008 року (згідно з яким банк зобов`язувався в порядку та на умовах, передбачених кредитним договором, надати ОСОБА_3 кредит, а ОСОБА_3 зобов`язалася повернути кредит в розмірі 30 000,00 доларів США, а також сплатити на користь банку проценти за користування кредитом, пені, штрафи, та всі інші суми, передбачені кредитним договором) та кредитного договору № 5939465 від 12 грудня 2007 року (згідно з яким банк зобов`язувався в порядку та на умовах, передбачених кредитним договором, надати ОСОБА_3 кредит, а ОСОБА_3 зобов`язалася повернути кредит в розмірі 40 000,00 доларів США, а також сплатити на користь банку проценти за користування кредитом, пені, штрафи, та всі інші суми, передбачені кредитним договором).

Згідно з пунктами 1.2.1, 1.2.1.1 договору іпотеки предметом іпотеки є земельна ділянка, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд; площею 0,1018 га, кадастровий номер: :01:008:0024, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , вартістю 943 146,00 грн.

Відповідно до пункту 4.1 вищезазначеного договору іпотеки № 5939616 іпотекодержатель вправі звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця, серед іншого, у разі невиконання чи неналежного виконання основного зобов`язання.

Пунктом 4.2 договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється одним з таких способів за вибором іпотекодержателя: за рішенням суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом позасудового врегулювання відповідно до передбачених цим договором застережень про задоволення вимог іпотекодержателя (а. с. 40-43).

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіною І. Г. 23 березня 2017 року було вчинено виконавчий напис № 34 на підставі якого запропоновано звернути стягнення на земельну ділянку: кадастровий номер :01:008:0024 цільове призначення для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площа 0,1018 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (в тому числі на усі розташовані на земельній ділянці будівлі (споруди), належні на праві власності Іпотекодавцю та на об`єкти незавершеного будівництва, незалежно від власника), яка належить ОСОБА_1 (що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в селищі Кіровське, Автономної Республіки Крим, місце роботи невідоме, паспорт: серія НОМЕР_1 , виданий Дарницьким РУ ГУ МВС України в м. Києві 2002 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників податків НОМЕР_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , право власності підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку, серія: ЯД № 759588, виданим управлінням земельних ресурсів у Києво-Святошинському районі 22 листопада 2007 року на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 2007 року № 3801, зареєстрованим в книзі записів державних актів на право приватної власності на землю № 77.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитних договорів за період з 25 січня 2017 року по 15 березня 2017 року у загальному розмірі 61 474, 60 доларів США та 174 568,24 грн.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У статті 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів, на підтвердження заявлених вимог. Такі висновки суду не відпвлідають матеріалам і обставинам справи .

Як видно із матеріалів справи , суд першої інстанції безпідставно не розглянув заяву ОСОБА_2 від 27 жовтня 2017 року про визнання його правонаступником відповідача, не допустив його до участі у справі як правонаступника.

Крім того , судом не враховано, що відповідач відступив право вимоги на суму більше 60 000 доларів США за суму у три рази меншу - 546 176,10 грн, що підтверджується доданою ОСОБА_2 копією платіжного доручення від 05 жовтня 2017 року. При розгляді справи, судом не дано належної оцінки тій обставині, що ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк» вже не є кредитором у цій справі та не має прав вимоги до позивача, оскільки право вимоги продав ОСОБА_2 , який не вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що вчинений в його інтересах. Крім того, ніякої безспірності у матеріалах, поданих нотаріусу, не було.

Слід зазначити, що відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і впорядку, установлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

В матеріалах справи наявне заочне рішення Дарницького районного суду м.Києва від 09 вересня 2014 року про стягнення із ОСОБА_5 на користь ПАТ « ПУМБ» суми заборгованості ( т.1 а.с. 86-87) .Крім того , як видно із матеріалів справи , заборгованість за кредитиним договором і процентам відсутня, ( т.2 а.с. 21) . Правонаступник ОСОБА_2 претензій до ОСОБА_1 не має .

Також, в обґрунтування позову, позивач вказує, зокрема і на те, що банк не надав нотаріусу достатніх документів, які б свідчили про безспірність заборгованості, а із поданої виписки за підписом представника банку неможливо встановити, що розмір заборгованості та процентів є безспірним.

Відповідно до розяснень, викладених у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» наданий банком розрахунок суми заборгованості не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що нотаріус вчиняє виконавчі написи лише у випадку, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Всупереч наведеному, нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора.

Приватний нотаріус не врахував вимог ст. 88 Закону України « Про нотаріат» , а відтак оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги те, що відповідачем не були надані приватному нотаріусу належні докази безспірності заборгованості позивача за кредитним договором, отримання позивачем вимоги банку, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в порядку ст. 367 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,376,381 - 384 ЦПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 листопада 2017 року скасувати. Ухвалити у справі нове судове рішення.

Визнати виконавчий напис від 23 березня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіною Іриною Георгіївною, зареєстрованого в реєстрі під № 34, таким що не підлягає виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а в разі проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 01 вересня 2020 року.

Головуючий

Судді