Справа № 740/1436/20
Провадження № 2/740/781/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2020 року м.Ніжин

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області в складі:

головуючої судді Ковальової Т.Г.,

за участю секретаря судового засідання Філоненко О.В.,

представника позивача адвоката Луєнка Ю.В.,

представника відповідача ТОВ «Корт Київ» - Рижакова А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Корт Київ» про стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, уточнивши який, просить стягнути з ТОВ «Корт Київ» на його користь заборгованість з виплати середнього заробітку за час перебування на військовій службі за контрактом за період з 04.10.2016 по дату складання позову в сумі 243 071 грн 22 коп.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що з січня 2011 року він працював на посаді начальника відділу продажів запасних частин ТОВ «Корт Київ».

04.10.2016 Ніжинським об`єднаним міським військовим комісаріатом його було призвано на військову службу за контрактом строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. Зазначає, що він вступив на військову службу в особливий період, зумовлений кризовою ситуацією в країні, а тому відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обовязок та військову службу» на нього поширюються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Після укладення ним вищезазначеного контракту відповідач зберігає за ним робоче місце, однак, йому призупинено виплату середнього заробітку, починаючи з 04.10.2016.
Зазначає, що згідно наданої відповідачем довідки про його середню заробітну плату від 10.08.2020 розмір середнього заробітку за липень-серпень 2016 року становив 5787,41 грн. Отже, заборгованість за період з 04.10.2016 по дату складання позову становить 243 071,22 грн (5787,41 х42 місяці= 243 071,22).

01 липня 2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить відмовити в задоволенні позову та зазначає, що позивач дійсно працює в ТОВ «Корт Київ» на посаді начальника відділу продажів запасних частин з січня 2011 року. В липні 2015 року він повернувся з військової службу на займану посаду та працював до середини вересня 2016 року. 19 вересня 2016 року позивач не вийшов на роботу, при цьому зателефонував та повідомив що знову йде на військову службу. Йому було доведено до відома, що на адресу підприємства необхідно надіслати заяву про увільнення на військову службу та необхідні документи для видачі наказу по підприємству і продовження здійснення виплат середньомісячного заробітку, але ОСОБА_1 не надав їм документи, підтверджуючі проходження ним військової служби, тому у підприємства були відсутні підстави для нарахування та виплати середньомісячного заробітку.

У вересні 2016 року позивачу було нараховано та виплачено заробітну плату за кількість фактично відпрацьованих днів в сумі 3624,40 грн.

З матеріалів позовної заяви вбачається, що ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків згідно контракту з 05.10.2016, тобто в період з 19.09.2016 по 04.10.2016 позивач не виходив на роботу безпідставно, а фактично здійснював прогул за мав би бути звільнений на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, хоча це є правом роботодавця.

З наданим позивачем розрахунком суми середньомісячного заробітку відповідач не погоджується та зазначає, що розрахунок середньої заробітної плати слід здійснювати,виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, тобто за серпень та вересень 2016 року. В серпні позивач працював 18 робочих днів та отримав заробітну плату в сумі 5287,45 грн, в вересні 22 робочі дні 3624,40 грн, тобто середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить: 5287,45 грн+3624,40 : (18+22)=222,80 грн.

Згідно п.5 розділу IV Порядку для розрахунку середньої заробітної плати за весь період, який позивач заявив до стягнення, а саме з 05 жовтня 2016 року (день початку військової служби) по дату складання позовної заяви (26 березня 2020 року) необхідно помножити середньоденний заробіток позивача на кількість робочих днів в розрахунковому періоді: 222,80 грн х 906=201 856,80 грн.

06 липня 2020 від представника позивача адвоката Луєнка Ю.В. надійшла відповідь на відзив, в якій він зазначає, що 15.09.2019 ОСОБА_1 отримав повістку про необхідність з`явитися 19.09.2016 о 07-00 год до Ніжинського об`єднаного міського військового комісаріату. 16.09.2016 він передав до бухгалтерії підприємства відривний корінець вказаної повістки, а 19.09.2016 не вийшов на роботу, оскільки за повісткою прибув до військового комісаріату. В подальшому, в період з 19.09.2016 по 05.10.2016, відбувалося оформлення контракта на проходження військової служби.

Отримавши наказ військового комісара від 04.10.2016 №216 про прийняття його на військову службу за контрактом, він відразу ж повідомив про це відповідача шляхом направлення копії вказаного наказу на електронну пошту підприємства.

Під час проходження служби підприємство не нараховувало йому середній заробіток, тому 23.07.2017 шляхом направлення листа на електронну адресу підприємства він просив відновити йому виплату середньомісячної заробітної плати. Будь-якої відповіді він не отримував.

Просить суд звернути увагу на обставину, зазначену відповідачем, про відсутність його на роботі в період з 19.09.2016 по 30.09.2016 та можливість звільнення за прогул, про що зазначено в табелі робочого часу та акті, які він вважає їх підробленими, враховуючи, що відповідач до цього часу не звільнив його, що вбачається з копії трудової книжки.

Щодо наданого відповідачем розрахунку зазначає, що відповідачем для розрахунку середньої заробітної плати взяті виплати за серпень і вересень 2016 року, при цьому заробітна плата за вересень взята за фактично відпрацьовані дні, а кількість робочих днів загальна за весь місяць, а не фактично відпрацьованих. З такими доводами відповідача позивач категорично не погоджується.

13 серпня 2020 року від представника відповідача - ТОВ «Корт Київ» надійшло заперечення на відповідь на відзив, у якому він вказує, що з приводу наданих позивачу гарантiй щодо збереження середнього заробітку на час служби за контрактом вiдповiдач не заперечує, але звертає особливу увагу на той факт, що ч.2 ст.39 Закону України «Про вiйськовий обов`язок i вiйськову службу» не визначає момент початку проходження вiйськової служби, а лише визначає гаранта.

Позивач помилково ототожнює поняття «призов на військову службу» та «прийняття на вiськову службу за контрактом». У разi проходження вiйськової служби за контрактом (позивач проходить службу за контрактом), громадянин приймається на вiйськову службу, а не призивається, тобто законодавець чiтко розмежовує поняття «вiйськова служба за призовом» та «проходження служби за контрактом».

Згідно п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок i вiйськову службу» початком проходження військової служби вважається день зарахування до списка особового складу військової частини (вiйськового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на вiйськову службу за контрактом, у тому числi вiйськовозобов`язаних, якi проходять збори, та резервістів пiд час мобілізації.

У постанові Верховного суду України вiд 16 квітня 2013 року у справі № 21-107а13 колегія суддів зазначила, що початок проходження військової служби визначається ст.24 Закону України «Про вiйськовий обов`язок i вiйськову службу».

Вiдповiдач також звертає увагу на позовну заяву позивача, а саме в п. 9 Роздiлу I останній власноручно зазначає, що прийнятий на вiйськову службу наказом №216 вiд 04 жовтня 2016 року та в пункті 2 Роздiлу VII власноручно визначив одну з пiдстав позову середня заробітна плата станом на 04 жовтня 2016 року.

3 цього приводу вiдповiдач зазначає, що позивачем у своїй позовнiй заявi неодноразово заявлялося, що вiн прийнятий на вiйськову службу 04 жовтня 2016 року, а пiдстави позову позивачем не змінювалися у відповідності до ч.2 ст.49 ЦПК України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати регулюється постановою КМУ «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 вiд 08 лютого 1995 року.

Оскiльки позивач був прийнятий на вiйськову службу 05 жовтня 2016 року, тому для розрахунку середньомiсячної заробiтної плати необхiдно обчислювати виплати за вересень та серпень 2016 року, тобто вищезазначеним Порядком передбачено застосування попереднiх двох мiсяцiв роботи для розрахунку середньої заробiтної плати тiльки у разi, якщо працiвник протягом останнiх двох календарних мiсяцiв не працював.

Вiдповiдач вважає, що обчислення середнього заробiтку позивача у вiдповiдностi до постанови КМУ №100 вiд 08.02.1995 необхiдно здiйснювати виходячи з виплат за серпень та вересень 2016 року, оскiльки вони передують події (прийняття на вiйськову службу -05 жовтня 2016 року), а саме застосуванню в цих ОСОБА_2 станом на 01 жовтня 2016 року, яка подавалася разом з вiдзивом на позовну заяву.

Представник позивача адвокат Луєнко Ю.В. в судовому засіданні підтримав уточнені позовні вимоги та просив стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість з виплати середнього заробітку за час перебування на військовій службі за контрактом за період з 04.10.2016 по дату складання позову в сумі 243 071 грн 22 коп. та понесені судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 15 000 грн.
Представник відповідача ТОВ «Корт Київ» Рижаков А.В. в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову із зазначених у відзові підстав.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши усі докази по справі та оцінивши їх відповідно до ст.89 ЦПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні, суд дійшов наступного висновку.
Судом встановлено, що з січня 2011 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до товариства з обмеженою відповідальністю «Корт Київ» на посаду начальника відділу продажів запасних частин.
В період з 10 травня 2014 року по 22 липня 2015 року ОСОБА_1 проходив військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період. За вказаний період відповідач виплатив йому середній заробіток. Після звільнення у запас він повернувся на займану посаду в ТОВ «Корт Київ» та продовжував працювати до вересня 2016 року.

Вказані факти ніким не оспорюються.
Згідно витягу з наказу військового комісара Ніжинського об`єднаного міського військового комісаріату від 04 жовтня 2016 року №216 старшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за строковом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.(а.с.16).

Відповідно до контракту від 04.10.2016 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, укладеного між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України, позивач зобов*язаний проходити військову службу у Збройних силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк контракту. (а.с.18-21).
З витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 05.10.206 №157 вбачається, що старшого лейтенанта ОСОБА_1 з 05.10.2016 зараховано до списків особового складу на всі види забезпечення (а.с.17).
За положеннями ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.
Аналогічні гарантії містяться у ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов*язок і військову службу».
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України «Про оборону України» від 06.12.1991 року № 1932-ХІІ, ( далі - Закон № 1932-XII ) «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII ( далі Закон № 3543-XII), «Про військовий обов`язок та військову службу, «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посад) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені нормами чинного законодавства України, є безумовними.

Отже, у відповідача були відсутні підстави для призупинення виплати позивачу середнього заробітку, оскільки він був прийнятий на військову службу за контрактом про проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу під час дії в Україні особливого періоду, який на даний час ще триває, та на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України.
Частиною 4 статті 263 ЦПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, на позивача поширюються гарантії, визначені частиною 4 ст.119 КЗпП України. Дана позиція викладена і в постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі №131 /1449/16-ц (касаційне провадження №61-4157св18); від 14 лютого 2018 року в справі №727/2187/16-ц (касаційне провадження №61-3951св18).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, з подальшими змінами та доповненнями.
Згідно абзаців 3 та 4 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У цій ситуації така подія це початок проходження військової служби. Слід зазначити, що початок і закінчення проходження військової служби визначений ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно розрахунку, наданого позивачем, вбачається, що середня заробітна плата не виплачена за 42 місяці, - за період з 04 жовтня 2016 року по 01.04.2020 (дата складання позову), - середня заробітна плата складає 6287,45 грн, а заборгованість становить 264 072,90 грн.
Як вбачається з матеріалів справи позивачем укладено контракт про проходження військової служби 04.10.2016, тому для обчислення середньої заробітної плати суд приймає до уваги попередні два місяці роботи, а саме серпень та вересень 2016 року.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

На виконання ухвали суду відповідачем надана довідка про заробітну плату ОСОБА_1 з якої вбачається, що в серпні 2016 року йому нарахована заробітна плата в сумі 5287,45 грн за 18 робочих днів, а в вересні 2016 року 3624,40 грн за 22 робочих дні. При цьому відповідачем надано табель робочого часу, відпрацьованого ОСОБА_1 в вересні 2016 року, з якого вбачається, що ним відпрацьовано 12 робочих днів, що не оспорює позивач, оскільки підтвердив, що з 19 вересня 2016 року він на роботу не виходив.

З довідки про середню заробітну плату вбачається, що в серпні 2016 року у позивача було 18 робочих днiв, а у вересні 2016 року - 22 робочі дні.

Тобто середньоденна заробітна плата позивача розраховується наступним чином: 5287,45 грн + 3624,40 грн: (18 днів + 22 дні) = 222 грн 80 коп.

З урахуванням наведеного, на користь позивача підлягає стягненню середня заробітна плата за період з 05 жовтня 2016 року по 31 березня 2020 року, дня подання позову до суду, за 909 днів в сумі 202 525,20 грн (222,80 грн х 909 днів), визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Розмір зазначеної заборгованості та факт її невиплати позивачу відповідачем не спростований. Відсутність заборгованості по заробітній платі відповідно до чинного законодавства або її сплата має бути підтверджена відповідними платіжними документами. Таких доказів відповідачем не надано та про наявність таких доказів не заявлено.
На підставі ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.
Пунктом 27 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» №2 від 12.06.2009 року передбачено, що виходячи з принципу рівноправ`я сторін та враховуючи обовязок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається, необхідно в судовому засіданні дослідити кожний доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів.
У постанові № 127/3429/16-ц ВС, пославшись на практику Європейського суду з прав людини, зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобовязує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Докази, що спростовують висновки суду, станом на час розгляду справи відсутні.

Відповідно до ч.1, 3 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Для захисту свого порушеного права та представництва інтересів в суді позивачем укладено договір №20/03/2 про надання правової допомоги з адвокатом Луєнко Юрієм Васильовичем від 11.03.2020 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №444 від 15.05.2009) та додаткову угоду №1 про погодження розміру гонорару від 11.03.2020, надано суду акт про надання правничої допомоги і детальний опис робіт, виконаних адвокатом, від 17 серпня 2020 року, а також квитанцію №20/03/2/1 від 17.08.2020 про спладу за правничу допомогу 15 000 грн.

Суд зазначає, що вказані витрати відносяться до судових витрат, пов`язаних з розглядом справи в розумінні ст.133 ЦПК України, документально підтверджені, а тому підлягають стягненню з відповідача.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України з відповідача необхідно стягнути судовий збір на користь держави.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Керуючись ст.119 КЗпП України, ст.12, 81, 141, 263-265, 430 Цивільного процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Корт Київ», , адреса: 04073 м.Київ, вул.Сирецька, 33-В, на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 , заборгованість по сплаті середнього заробітку за час перебування на військовій службі за контрактом за 909 днів за період з 05 жовтня 2016 року по 31 березня 2020 року в сумі 202 525 (двісті дві тисячі пятсот двадцять п`ять шість)грн 20 коп. (без утримання прибуткового податку та інших обовязкових платежів)та понесені судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Корт Київ» 2025 (дві тисячі двадцять пять) грн 25 коп. судових витрат на користь держави.
Допустити до негайного виконання рішення суду про стягнення заробітної плати у межах суми платежу за один місяць.
На рішення може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Чернігівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до п.15 п.п.15.5 перехідних положень ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через суд першої інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуюча суддя Т.Г. Ковальова