1Справа № 335/8156/19 2/335/238/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя у складі:

головуючого судді Макарова В.О.,

за участю секретаря судового засідання Дворникової Я.П.,

представника позивача - адвоката Дробота Р.Д.,

відповідача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - адвокат Гуляєвої С.Л.,

представника третьої особи - Панченко І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки,

ВСТАНОВИВ:

Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулося до суду з позовом, який було подано в інтересах ОСОБА_2 (далі позивач) до ОСОБА_1 (далі відповідач), третя особа - орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дитина народилася в м. Неаполі Італійської Республіки та з моменту її народження і до виїзду до України постійно проживала в Італійській Республіці.

23.10.2018 року, відповідач разом з дитиною виїхала до України без письмової згоди позивача, у зв`язку з чим, до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція 1980 року), через Центральний орган Італійської Республіки, надійшла заява ОСОБА_2 від 30.10.2018 року про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки.

Позивач зазначає, що не надавав своєї письмової згоди на виїзд дитини та на переїзд дитини на постійне місце проживання до України, а тому вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільного малолітнього сина і визначила його нове місце проживання в Україні, чим порушує право дитини на належне батьківське виховання та право позивача брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини.

На підставі заяви ОСОБА_2 , Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулося до відповідача ОСОБА_1 з метою надання пояснень та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

01.02.2019 року відповідач надала свої письмові пояснення, в яких зазначила, що повернення дитини до Італійської Республіки є неможливим.

На даний час відповідач з дитиною проживають в Україні за адресою: АДРЕСА_1 .

Позивач вважає, що відповідач здійснила протиправне переміщення та продовжує незаконно утримувати дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року,а тому ОСОБА_2 просив суд:

- визнати незаконним вивезення відповідачкою з Італійської Республіки та утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- повернути малолітню дитину ОСОБА_3 до місця постійного проживання в Італійській Республіці;

- якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідача - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання;

- покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Італійської Республіки, на позивача;

- допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Італійської Республіки.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30.08.2019 року, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити в порядку загального позовного провадження.

30.09.2019 року до суду від представника відповідача - адвоката Гуляєвої С.Л. надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач вважає позовні вимоги необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. У письмовому відзиві представник відповідача посилається на висновок психологічного обстеження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який складено спеціалістом-психологом, кандидатом психологічних наук, доцентом ОСОБА_5 . Крім того, посилається на те, що позивачем не було надано доказів того, що піклування про малолітню дитину на території України здійснюється відповідачем з порушенням принципів Декларації прав дитини та Закону України «Про охорону дитинства». Посилається на не надання належних доказів, які б підтверджували майновий стан ОСОБА_2 , стабільний його щомісячний дохід. Посилається на відсутність також будь-яких актів обстеження умов проживання ОСОБА_2 чи інших належні доказів того, що житло, де може проживати дитина після повернення її до Італійської Республіки, відповідає санітарно-гігієнічним нормам та правилам. Посилається і на відсутність доказів того, що відповідач нібито незаконно перетинала кордон разом з дитиною, адже при перетині кордону, ні Державною прикордонною службою, ні Державною міграційною службою, ні Інтерполом не виявлено жодних порушень, при перетині кордону відповідачем разом з дитиною.

02.12.2019 року до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшла заява від Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області з якої вбачається, що 29.11.2019 року до Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області надійшов лист МЮУ з повідомленням про те, що до МЮУ надійшло повідомлення МЮІР про те, що ОСОБА_2 має приватних адвокатів в Україні, які представлятимуть його інтереси у справі про повернення дитини. У зв`язку з зазначеним, Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області повідомляє суд, про припинення представництво інтересів ОСОБА_2 в державних органах та судах України під час розгляду справи про забезпечення повернення дитини ОСОБА_3 з України до Італійської Республіки.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.12.2019 року, закінчено підготовче судове засідання у справі, призначено справу до судового розгляду по суті, залучено до участі у справу в якості третьої особи, яка не заявляє вимог щодо предмету спору Орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району.

17.02.2020 року від представника позивача - адвоката Дробота Р.Д. на адресу суду надійшли письмові пояснення у справі, відповідно до яких, сторона позивача посилається на те, що висновок спеціаліста-психолога № 133 від 21.05.2019 року та висновок спеціаліста-психолога від 10.09.2019 року не є належними та допустимим доказами у справі, оскільки містять істотні порушення щодо вимог, які ставляться до висновку судового експерта, не містять в собі вказівки на те, що вказані висновки були виготовлені на запит суду.

Позивач - ОСОБА_2 та його представник - адвокат Дробот Р.Д. у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили позов задовольнити у повному обсязі з підстав викладених в ньому.

Додатково позивач пояснив суду, що дуже любить свого сина, ніколи не проявляв насильства, а ні до нього, а ні до відповідача ОСОБА_1 , дозволу на вивезення дитини до України він не надавав. Після вивезення дитини, одразу звернувся до поліції. На даний час, можливості бачити та спілкуватися з сином відповідач йому не надає, чим порушує Конвенцію про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року та його батьківські права.

Відповідач ОСОБА_1 та її представник - адвокат Гуляєва С.Л. в судовому засіданні заперечили позовні вимоги, з підстав, викладених у відзиві, просили у задоволені позову відмовити у повному обсязі.

Додатково відповідач пояснила суду, що коли вона мешкала разом з відповідачем, у неї з чоловіком та його сестрою були постійні сварки, що відображалося на дитині. Гроші на квитки, щоб повернутися до України, вислали її батьки. На момент вильоту до України, знаходячись на митниці та у паспортному контролі, жодних претензій до документів не було, а тому і жодного незаконного вивезення дитини вона вважає також не було. На даний час дитина починає розмовляти, у неї є усе необхідне для життя та розвитку, вона відвідує дитячий садок, а тому ОСОБА_1 вважає, що негайне розлучення дитини із матір`ю є психологічною травмою для малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Представник відповідача додатково суду пояснила, що дитина була вивезена з Італійської Республіки вимушено, оскільки у сім`ї було насилля та погрози. Батько не приділяв дитині належної уваги. На даний час у дитини є нерухомість на території України, дитина звикла до нового середовища, а тому повернення дитини до Італійської Республіки може завдати дитині фізичної та психологічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку або порушити її тісний зв`язок з матір`ю, який існує з народження дитини, що є нормальним для її віку.

Представник третьої особи органу опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити, з тих підстав, що малолітня дитина більше року мешкає в Україні, для її життя та розвитку створені належні умови, а тому повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки є психологічною травмою для дитини.

Заслухавши думку учасників справи, допитавши свідків, дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Як встановлено судом, 02.09.2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали шлюб у м. Києві в Україні, що підтверджується копією свідоцтва про укладення шлюбу видане відділом реєстрації актів громадянського стану Муніципалітету Неаполя із перекладом на українську мову.

Рішенням Суду Неаполя Італійської Республіки № 18/2020 від 01.02.2020 року, шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано, малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , довірено проживання виключно батькові (з негайним поверненням до Італії), стягнуто з ОСОБА_1 на користь позивача щомісячні аліменти на утримання дитини.

Позивач ОСОБА_2 та відповідач ОСОБА_1 є батьками малолітньої дитини - ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Неаполі Італійської Республіки, що підтверджується копією короткого витягу з Книги реєстрації актів про народження з викладом загальних відомостей за 2017 рік, актовий запис № 53, том 1, роз. А, п G із перекладом на українську мову.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має Італійське громадянство та з моменту народження та до виїзду в Україну постійно проживав в Італійській Республіці за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується копією довідки про наявність італійського громадянства, виданої Департаментом демографічних послуг Муніципалітету Неаполя із перекладом на українську мову, що не заперечується сторонами у справі.

За однією адресою з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровані його батьки, тобто сторони у справі: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що підтверджується довідкою про сімейний стан за інформацією адресного столу виданої Департаментом демографічних послуг Муніципалітету Неаполя із перекладом на українську мову.

23.10.2018 року, ОСОБА_1 разом з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без дозволу ОСОБА_2 , виїхала до України, що не заперечується відповідачем ОСОБА_1 .

З цього приводу ОСОБА_2 звернувся до поліцейського управління м. Неаполя з відповідною заявою.

29.11.2018 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, через Центральний орган Італійської Республіки, надійшла заява позивача ОСОБА_2 від 30.10.2018 року про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки.

На підставі заяви ОСОБА_2 , Міністерство юстиції України через ГТУЮ у Запорізькій області звернулося до відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

01.02.2019 року відповідач надала письмові пояснення, з яких випливає що вона відмовляється повернутися на постійне місце мешкання з дитиною до Італії.

На даний час відповідач з дитиною зареєстровані та проживають в Україні за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання особи № 04-18/5-105 та відповіддю на запит суду № 01-17/02/4958.

З огляду на пояснення відповідача, вбачається, що вона не має наміру повертатися з дитиною до постійного місця проживання до Італії.

Таким чином, відповідачем порушено домовленості щодо тимчасового виїзду сина за кордон з місця постійного проживання - Італійської Республіки та, відповідно не забезпечено повернення дитина за місцем постійного проживання.

Як вбачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 27.12.2019 року, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі договору дарування частки квартири від 27.12.2019 року, належить ј частки квартири АДРЕСА_1 .

26.12.2019 року комісією відділу по Вознесенівському району служби (управління у справах дітей Запорізької міської ради) було проведено обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого було складено акт обстеження умов проживання № 782/05-21 від 26.12.2019 року.

Відповідно до акту обстеження умов проживання від 26.12.2019 року № 782/05-21 вбачається, що для виховання, розвитку та проживання дитини створено такі умови: дитина займає одну кімнату з матір`ю, в наявності місце для сну, дитина забезпечена сезонним одягом, взуттям, є іграшки та розвиваючі ігри, речі для особистого вжитку. У квартирі разом з відповідачем та її дитиною зареєстровані та проживають ОСОБА_9 - бабуся дитини та ОСОБА_10 - дідусь дитини. Стосунки добрі, родинні, конфліктних стосунків немає. Зі слів ОСОБА_1 вона разом з сином проживають у даній квартирі з 24.10.2018 року.

25.01.2019 року, 26.01.2019 року , 31.01.2019 року, 08.02.2019 року головою правління та психологом-психоаналітиком Запорізької обласної громадської організації об`єднання психологів та психоаналітиків «Взаємодія» ОСОБА_11 було проведено психологічне обстеження ОСОБА_1 , за результатами якого було складено висновок спеціаліста-психолога № 133 від 21.05.2019 року.

За результатами даного висновку, ОСОБА_1 на момент звернення до психолога відчувала погіршення свого стану на емоційному та психофізіологічному рівні, мала певні дезадаптивні ознаки, розлади поведінки, когнітивних функцій. Всі ці ознаки свідчать про наявність психотравми в досвіді ОСОБА_1 .

З Інформації наданої Добровільним товариством Гаряча телефонна лінія вбачається, що ОСОБА_1 зверталася на гарячу лінію для отримання інформації та підтримки з метою вирішення ситуації з чоловіком.

10.09.2019 року кандидатом психологічних наук, доцентом, завідуючою кафедри психології Запорізького національного університету ОСОБА_5 було проведено психологічного обстеження ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за результатами якого складено висновок спеціаліста-психолога.

Відповідно до даного висновку, зазначається, що психологічний і емоційний стан дитини знаходиться в межах вікової норми, що обумовлено благополуччям обстановки, в якій росте і виховується дитина, а також увагою та любов`ю і турботою матері по відношенню до дитини. Дитина та мати перебувають у тісному емоційному зв`язку, у дитини існує фізична, емоційна і психологічна залежність від матері, яка обумовлена тим, що матір задовольняє не тільки фізичні потреби дитини (годування, гігієна, сон і в цілому режим дня), а й соціальні потреби (увага, турбота, ніжність, ласка та любов спрямовані на адресу дитини. Процес адаптації ОСОБА_3 до середовища, у якому він знаходиться пройшов успішно і ОСОБА_3 успішно адаптувався до умов життя в Україні. Ситуація примусового розлучення з матір`ю для дитини буде стресовою та психотравмуючою, та вона буде співвідноситися з ситуацією горя втрати близької людини. Таке переживання травмує психіку дитини, порушить адекватність сприйняття навколишньої дійсності і як наслідок приведе до порушення не тільки психологічного благополуччя, а й фізичного здоров`я дитини. Ступінь глибини такої психологічної травми може бути різноманітною і незворотною і включати в себе, як відставання в плані інтелектуального розвитку, так і формування різних фобій, страхів і комплексів неповноцінності, які будуть виявлятися протягом усього життя ОСОБА_3. ОСОБА_3 розуміє російську та українську мови. Розрив відносин дитини з матір`ю буде психотравмуючою ситуацією, яка може призвести до глибоких порушень в психічному функціонуванні дитини, а в майбутньому до формування фобій, страхів і різних комплексів неповноцінності, які можуть проявитися на різних етапах становлення особистості. ОСОБА_1 є уважною, турботливою, люблячою матір`ю. Дитина потребує материнської турботи і ласки .

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_5 суду показала, що проводила психологічне обстеження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як спеціаліст, а не як експерт, на безкоштовній основі. Оскільки дитина маленька, обстеження проводилося в ігровій формі. Дитина не відходила від матері, контактувала з дитиною вона через матір. Дитина цілувала та обіймала матір. Дитина добре адаптована к проживанню в Україні. Розрив з матір`ю буде психічною травмою для дитини.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду показала, що проводила психологічне обстеження ОСОБА_1 . Вважає, що вона постраждала від домашнього насильства в Італії. Психолоогічне насилля відбувалося зі сторони її чоловіка та його сестри. Скільки часу ОСОБА_1 перебувала у стані психічної травми з`ясувати неможливо. Зазначені висновки було зроблено лише на підставі слів ОСОБА_1 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , який є батьком ОСОБА_1 , суду показав, що Італійської мови він не розуміє. У доньки в Італії був два рази. Його донька домогосподарка, кожного дня убирає та готує. Її чоловік не товариський. Він постійно на роботі. Встановив у будинку камери відеоспостереження. До дитини вночі не вставав, гуляв з дитиною мало. Зі слів доньки, її чоловік обіцяв помістити доньку до психіатричної лікарні та забрати дитину. Він не відпускав її до України, контролював кожний її крок. Коли вона повернулася з Італії то була дратівлива, зверталася до психолога. Дитина адаптувалася до життя в Україні дуже швидко, ходить у садок та має друзів. Усе що відбувалося у сім`ї знає зі слів доньки.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , яка є матір`ю ОСОБА_1 , суду показала, що Італійської не розуміє. Коли донька була вагітна, то вона їздила до Італії та допомагала доньці готувати та прибирати, оскільки вагітність була з ускладненнями. Чоловік її дратівливий, з дитиною спілкувався мало, не допомагав. Встановив у будинку камери відеоспостереження. У них у сім`ї були сварки, чоловік їй погрожував психлікарнею та відібранням дитини. Коли вона з дитиною приїхала до України то одразу звернулася до дорослого та дитячого психолога.

Втім, виходячи з того, що повідомлена вказаними свідками інформація їм відома зі слід відповідачки у справі ОСОБА_1 , за приписом частини другої статті 90 ЦПК України покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є недопустимими доказами, в зв`язку з цим не беруться судом до уваги.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_17 , яка є подругою ОСОБА_1 , суду показала, що у ОСОБА_1 була важка вагітність. Коли ОСОБА_1 була вагітна то вона прибирала у них вдома. У будинку були встановлені камери, але де саме вона не бачила. Чоловік вимагав від ОСОБА_1 кожного дня робити прибирання та готувати їсти. У неї було багато обмежень на вихід з будинку та спілкування. До ОСОБА_1 приходив викладач італійської мови. ОСОБА_2 до дитини ставився не агресивно. Зі слів ОСОБА_1 за неділю до пологів у неї з сестрою чоловіка була сварка та остання швиряла ОСОБА_1 зі сторони в сторону. Вона разом з ОСОБА_1 була у службі по захисту від насилля.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , яка є сестрою ОСОБА_2 , суду показала, що вона також є його роботодавцем. З ОСОБА_1 познайомилася в Італії, як з нареченою брата, неприязних стосунків з нею не має. ОСОБА_1 вивчала італійську мову вдома, займаючись з приватним викладачем, а також відвідувала курси водіїв. Коли народилася дитина, то вона пропонувала ОСОБА_1 доглянути дитину, аби вона мала змогу піти трохи розважитися. Брат давав їй 2 карточки та 500 євро щомісячно. Два чоловіка пропонували ОСОБА_1 роботу, але вона відмовилася. У будинку брата стоять дві камери, оскільки раніше була крадіжка в будинку. Одна камера направлена на вхідні двері, а інша на стіну де знаходиться сейф, та вони активізуються на відкривання дверей. Батьки ОСОБА_1 приїздили кожні три місяці, також приїздила її сестра з сином. Брат закоханий в ОСОБА_1 , а тому намагався задовольнити її бажання. Брат дуже хотів дитину, а тому просив її скоротити робочий час, аби проводити час з сином. Він прокидався о шостій ранку, годував сина, а потів син спав з матір`ю до десятої години. Як і у всякій родині були сварки, але підстав для повернення в Україну не було. Коли ОСОБА_1 з дитиною поїхала до України, у той же день брат звернувся з відповідною заявою до поліції. ОСОБА_1 вона не штовхала. Вона не знала, що у дитини подвійне громадянство. Її брат не ревнивий, може бути гарним батьком та хоче аби дитина мала і батька і мати. Особисто вона, до ОСОБА_1 , як до матері, претензій не має. В Італії брат зробив дві страховки на дитину, а саме: страхування життя та щомісячні відрахування на дитину.

Питання повернення дитини, яка не досягла 16 років і незаконно переміщена або утримується на території Україні, до держави постійного місця проживання дитини вирішується на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі Конвенція 1980 року), до якої Україна приєдналась Законом України від 11.01.2006 року № 3303-ІУ і яка набула чинності для України з 01.09.2006 року.

Відповідно до статті 3 Конвенції 1980 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або могли б здійснюватись, якби не переміщення (утримування).

Стаття 5 Конвенції визначає для її цілей «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

Норма ст. 2 Конвенції 1980 року зобов`язує державу Україну вжити усіх належних заходів для забезпечення негайного повернення дитини, для здійснення позивачем ефективно його прав.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства юстиції України від 29.08.2011 року, тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі.

Слід зазначити, що розгляд вказаної справи судом неодноразово відкладався за клопотанням позивача, який не з`являвся, посилаючись на запроваджений в Україні карантин з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19.

Виходячи зі змісту положень статті 3 Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції.

Відповідно до пунктів 1 та 2 ст. 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Звернення до компетентних органів України в жовтні 2018 року, в строк, який не перевищує одного року з дати приїзду дитини в Україну (23.10.2018 року) свідчить про те, що позивач згоди на зміну постійного місця проживання не надавав, а тому відповідно до вищенаведених положень Конвенції утримання дитини в Україні відповідачем до цього часу, без згоди позивача є незаконним, оскільки позивач позбавлений права як батько здійснювати піклування про сина.

Суд вважає, що наявні умови, визначені у статтях 3, 4, 35 Конвенції 1980 року, за яких держава, на території якої утримується дитина, зобов`язана повернути дитину в державу її постійного проживання, зокрема:

- Італія є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення місця проживання дитини;

- дії щодо переміщення та утримування дитини за кордоном порушують права піклування ОСОБА_2 , адже батьківські повноваження належать обом батькам, а позивач не давав згоди на зміну місця проживання дитини, тобто його права та інтереси порушені внаслідок переміщення та подальшого знаходження дитини в Україні;

- позивач здійснював права на опіку до переміщення дитини та здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання;

- дії, що порушують права позивача, відбулися після набуття чинності Конвенцією 1980 року у відносинах між двома державами (Конвенція набула чинності у відносинах між Україною та Італійською Республікою з 01.03.2007 року, тобто до моменту переміщення дитини на територію України без згоди Позивача);

- дитина, про яку йде мова, не досягла 16-річного віку ( ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Відповідно до статті 13 Конвенції, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку

Стаття 20 Конвенції передбачає, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Однак, під час розгляду справи, відповідачем не доведено наявності підстав для відмови у поверненні дитини до Італійської Республіки.

Європейський суд з прав людини у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 Конвенції національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.

Стаття 8 Гаазької Конвенції 1980 року покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції 1980 року. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).

Встановлюючи обставини щодо повернення дитини до свого постійного місця проживання, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 не надала належних доказів того, що батько ОСОБА_2 фактично не здійснював права піклування на момент переміщення дитини чи існує серйозний ризик, що повернення дитини до Італійської Республіки загрожує йому психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови. Не встановлено судом і того, що повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Мотивуючи необхідність відмовити батьку у вимозі щодо повернення дитини, ОСОБА_1 наполягала на тому, що ОСОБА_2 вчиняв по відношенню до неї домашнє насильство.

Разом з тим такі твердження ґрунтуються на припущеннях. Звинувачення, які висуває ОСОБА_1 є кримінально караними. Обґрунтованість підозри ОСОБА_2 у вчиненні щодо відповідача чи щодо дитини домашнього насильства може бути встановлена виключно в судовому порядку з постановленням обвинувального вироку суду. Водночас доказів притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності суду не надано

Суд критично ставиться до Інформації наданої Добровільним товариством Гаряча телефонна лінія, з якої вбачається, що ОСОБА_1 зверталася на гарячу лінію для отримнні інформації та підтримки з метою вирішення ситуації з чоловіком, оскільки вона не доводить того, що її чоловік здійснював по відношенню до неї або до їх дитини будь-яке насильство, оскільки інформація була отримана також, лише зі слів відповідача.

Окрім того, докази, в тому числі й висновки психологів, на які посилається відповідач та її представник в обґрунтування своїх заперечень на позов, здобуті відповідачем у період перебування дитини на Україні.

Висновок органу опіки та піклування про умови проживання дитини в Україні, не має вирішального значення при вирішенні судом питання про повернення дитини до держави постійного місця її проживання на підставі Конвенції 1980 року. Враховуючи встановлені вище обставини, суд не погоджується з доводами представника органу опіки та піклування, що були надані ним під час розгляду справи.

У справі не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни походження може заподіяти дитині фізичної або психічної шкоди. А наявність у певній мірі мовного бар`єру, необхідність адаптації дитини до дитячого садочку, гуртків, інших обставин у ОСОБА_3 не може свідчити про те, що дитина потрапить у нестерпні умови в Італії.

Твердження відповідача про те, що ОСОБА_3 має зареєстроване місце проживання в Україні, має житло, не заслуговують на увагу суду, оскільки це не має значення для розгляду справ про повернення дитини до постійного місця її проживання, на підставі Гаазької Конвенції 1980 року.

Статтею 19 Конвенції передбачено, що ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

У постанові Верховного Суду України від 18.06.2014 року у справі № 6-58цс14 викладений висновок щодо застосування статей 3, 12, 13, 20 Конвенції 1980 року за аналогічних обставин справи.

Верховний Суд України зазначив, що, вирішуючи питання повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції 1980 року). При цьому, суд повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції 1980 року, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави. Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути визнано незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або в разі знаходження дитини в іншій країні без визначених строків за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, треба встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

Відповідно до частини сьомої статті 7 СК України, дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 51 Конституції України, Конвенції про права дитини, що набула чинності для України з 27.09.1991 року, статей 5, 154, 257 СК України держава Україна гарантує кожній дитині захист її прав та інтересів, бере під свою охорону кожну дитину як особистість.

У відповідності до ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства; якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини.

Крім того, враховується судом, як доказ, надані фотографії стороною позивача, на яких зображені позивач з дитиною в різний період часу та в різних місцях, які вказують, що ОСОБА_2 здійснював піклування про свого сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також той факт, що відповідач ОСОБА_1 та їх спільна дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебували на його повному фінансовому забезпеченні, оскільки вони мешкали у квартирі позивача та з встановлених судом обставин лише він працював у родині та отримував дохід, які в сукупності з іншими належними доказами, свідчать про батьківство ОСОБА_2 стосовно дитини ОСОБА_3 .

Згідно із вимогами ст.ст. 11, 59, 60, 61 Цивільного процесуального кодексу України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданих відповідно до вимог цього кодексу, в межах заявлених ними вимог на підставі доказів сторін та інших осіб які беруть участь у справі. При цьому, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Судом встановлено, що позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідач незаконно вивезла дитину з Італійської Республіки до України, але разом з цим, суд приходить до висновку про те, що утримання дитини на території України за відсутності згоди батька не можна визнати законним.

Позов свідчить про прагнення батька до здійснення піклування і реалізацію своїх батьківських прав відносно малолітньої дитини.

У рішенні «Карлсон проти Швейцарії» Європейський суд з прав людини зазначив, що при вирішенні справ про повернення дитини до держави її постійного проживання за процедурою, визначеною Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, неправильним є покладання на особу, яка вимагає повернення дитини, обов`язку доведення тієї обставини, що вона не надавала дозволу або мовчазної згоди на переміщення і утримання дитини та території іншої держави.

Отже, утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

У рішенні Європейського Суду з прав людини (Момуссо и Уошингтон против Франции, [Maumousseau and Washington v. France] (N 39388/05) від 06.12.2007 року) зазначено, що головним правилом Конвенції є захист дитини від шкідливих наслідків її незаконного переміщення та утримання.

Велика Палата Європейського суду з прав людини у рішенні від 26.11.2013 року заява № 27853/09 у справі X проти Латвії (далі - Рішення) розглядала питання, пов`язані з поверненням дитини відповідно до положень Гаазької конвенції, та встановила, що заявник зазнала непропорційного втручання в її право на повагу до свого сімейного життя, оскільки процес прийняття рішень в рамках національного законодавства не дотримався процесуальних вимог, притаманних статті 8 Конвенції, а Ризький окружний суд не здійснив ефективного розгляду тверджень заявниці за статтею 13 (b) Гаазької конвенції. У пунктах 93-108 Рішення наведено ряд висновків, які доводять необхідність додержання прав дитини, з`ясування судом всіх обставин, а також наслідків переміщення дитини.

Враховується, що найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією.

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулась зміна місця проживання дитини.

Зважаючи на вищевикладене та враховуючи найкращі інтереси дитини, установивши, що постійним місцем проживання до переміщення дитини на територію України була Італійська Республіка, враховуючи також і рішення Суду Неаполя Італійської Республіки № 18/20-20 від 01.02.2020 року, а також те, що утримання дитини на території України здійснене матір`ю без згоди батька та порушує право батька на піклування дитиною, а також беручи до уваги те, що відповідач не довела факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини, суд дійшов висновку про задоволення позову частково, в частині незаконного утримання малолітньої дитини на території України та повернення її до Італійської Республіки.

Разом тим, суд приходить до висновку про те, що позов в частині визнання незаконним вивезення відповідачем малолітньої дитини задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не зазначено та не доведено які саме норми законодавства були порушенні відповідачем при перетені кордону Італійської Республіки разом з малолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім того, суд не бере до уваги доводи представника відповідача у судових дебатах про те, що позивачем не зазначено конкретної адреси до якої необхідно повернути малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки позивачем при подачі позову до суду було додано копію довідки про місце реєстрації та копію довідки про наявність італійського громадянства видані Департаментом демографічних послуг Муніципалітету Неаполя із перекладом на українську мову з яких вбачається, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та з моменту народження та до виїзду до України постійно проживав в Італійській Республіці за адресою: АДРЕСА_2 , а тому саме до цієї адреси він і підлягає поверненню.

На підставі викладеного, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Водночас рішення про повернення дитини не є рішенням про визначення місця проживання дитини і не позбавляє відповідача права звертатися до компетентного суду Італії з метою визначення місця проживання ОСОБА_3.

Разом з тим, суд не застосовує негайне виконання рішення в частині повернення дитини до Італійської Республіки.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 430 ЦПК України передбачено, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала.

В той же час, позовна заява стосується повернення дитини в державу постійного проживання, що не ідентично відібранню дитини і повернення її тому, з ким вона проживала.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 12, 13, 76-81, 141, 258, 259, 263, 264, 265, 268, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 (громадянин Італійської Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса місця проживання: АДРЕСА_2 , паспорт громадянина Італії НОМЕР_1 , виданий Міністерством закордонних справ та Міжнародної співпраці 11.07.2016 року та дійсний до 10.07.2026 року) до ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт НОМЕР_2 , виданий Орджонікідзевським РВ УМВС України в Запорізькій області 19.05.1999 року, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ), третя особа - орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району (69035, м. Запоріжжя, вул. Сєдова, буд. 5), про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки - задовольнити частково.

Визнати незаконним утримування ОСОБА_1 на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вивезеної з Італійської Республіки.

Зобов`язати ОСОБА_1 повернути малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці за адресою:

АДРЕСА_2.

У разі невиконання ОСОБА_1 рішення про повернення дитини в державу постійного проживання в добровільному порядку - зобов`язати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання - Італійської Республіки.

Покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Італійської Республіки на ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Вступна та резолютивна частини рішення виготовлені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 17.08.2020 року.

Повний текст судового рішення виготовлений 25.08.2020 року.

Суддя: В.О.Макаров