Справа № 521/3584/20
Провадження № 2-др/521/19/20
УХВАЛА

19.08.2020 року

Малиновський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого - судді Роїк Д.Я.

при секретарі Коновалової К.О.,

представника позивача адвоката Григоржевського М.С.

відповідача ОСОБА_1

представника відповідача - адвоката Соломенцева І.А.,

розглянув в залі суду у місті Одесі у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 про відвід судді по цивільній справі за заявою представника позивача Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нові Черемушки»-адвоката Григоржевського М.С. про ухвалення додаткового рішення у цивільній справі № 521/3584/20 за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нові Черемушки» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості,

ВСТАНОВИВ:

11.06.2020 року Малиновським районним судом м. Одеси було ухвалено судове рішення у цивільній справі № 521/3584/20. Питання про судові витрати судом не вирішувалося.

В судове засідання сторони з`явилися.

Відповідач в судовому засіданні заявив відвід головуючому судді оскільки існують обставини, що виникають сумніви в неупередженості або необ`єктивності судді. Так, відповідач, посилається на те, що не згоен з діями головуючого по справі, зазначаючи, що суддя прийняв позовну заяву та розглянув справи за підписом неуповноваженого представника, відповідач вважає, що дії судді свідчать про упередженість та необ`єктивність.

Представник відповідача адвокат Соломенцев І.А. підтримав заявника, посилаючись на те, що ознайомившись з матеріалами справи, ним звернуто увагу на те, що ордер адвоката Григоржевського М.С. не є оригіналом, та не завірений відповідно до вимог діючого законодавства.

Представник позивача - адвокат Григоржевський М.С. просив відмовити у задоволенні відводу судді, з огляду на необґрунтованість та спрямованість таких дій сторони відповідача на затягування розгляду справи. Просив також застосувати до відповідача заходи процесуального примусу вважаючи його дії зловживанням процесуальними правами.

Зазначив, матеріали справи містять оригінал ордеру адвоката, форма та зміст якого встановлено положенням про ордер на надання правничої допомоги, та вказав на те, що відповідно до ЗУ Про адвокатуру, представник може завіряти своїм підписом копії будь-яких документів по справах яких він веде, аналогічна позиція викладена в Поставні ВС від 17.12.2018 року по справі № 308/8995/17.

Суд, вислухавши думки учасників процесу, вивчивши підстави та мотиви поданої заяви, вивчивши матеріали справи, приходить наступного.

Відповідно до ст. 36 Цивільного процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до положень ч. 2, ч. 3 ст. 40 Цивільного процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Перевіривши наведені відповідачем ОСОБА_1 підстави для відводу головуючого у справі, суд приходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки з поданої заяви про відвід судді не вбачається будь-яких підстав для відводу, визначних ст. 36-37 ЦПК України, а також - процесуальних порушень в діях судді ОСОБА_2 .

Так, ст.60, 62,64 ЦПК України - представником у суді може бути адвокат або законний представник, Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки, обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.

Частиною 4 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокат зобов`язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

До цього, ж відповідно Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12.04.2019 року № 41, ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням та повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені цим Положенням.

В Україні встановлюється єдина, обов`язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України.Ордер встановленої цим Положенням форми є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.

Пунктом 8 «Положення про ордер на надання правничої ( правової) затвердженого рішенням Ради адвокатів України від «12» квітня 2019 року № 41, регалментовано, що адвокати, адвокатські об`єднання або адвокатські бюро ініціюють генерування ордерів відповідно від адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, керівників (уповноважених осіб) адвокатського об`єднання, адвокатського бюро через офіційний веб-сайт НААУ, в раді адвокатів регіону, або як виняток у передбачених Радою адвокатів України випадках безпосередньо у Національній асоціації адвокатів України.

Пунктами 9,10 зазначеного вище положення передбачено, що ордер, що видається адвокатом, який здійснює свою діяльність індивідуально, підписується адвокатом та посвідчується печаткою адвоката (за її наявності). Ордер, який видається адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, обов`язково має містити підпис адвоката, який надає правничу (правову) допомогу на підставі цього ордера, та підпис керівника адвокатського бюро, адвокатського об`єднання і скріплений печаткою юридичної особи.

Враховуючи, що матеріали справи містять оригінал ордеру на надання правничої( правової ) допомоги серія ВН № 1005143, який містить необхідні реквізити передбачені чинним законодавством, твердження відповідача про відсутність оригіналу ордеру та прийняття суддею позовної заяви та розгляд справи за підписом неуповноваженого представника не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи ( а.с. 55).

Щодо клопотання представника позивача щодо застосування до відповідача заходів процесуального примусу у вигляді штрафу суд зазначає наступне. Відповідно до ст.148 ЦПК України у випадку повторного чи систематичного невиконання процесуальних обов`язків суд з урахуванням конкретних обставин стягує у дохід державного бюджету з відповідного учасника судового процесу або відповідної іншої особи штраф у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Системний аналіз наведених положень закону дає підстави для висновку про те, що застосування заходів процесуального примусу, а фактично притягнення особи до відповідальності, можливе виключно за умови умисної винної поведінки особи, при цьому така поведінка має носити систематичний характер.

За змістом пункту 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, враховуючи наведене суд приходить до виноску про відсутність в діях відповідача ознак зловживання процесуальними правами.

Для відведення судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Суд не вбачає підстав для відводу судді Роїк Д.Я., визначених ст. 36 ЦПК України, оскільки заявником не доведені обставини, що викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності головуючого по справі судді.

Доказів сумніватися в неупередженості та об`єктивності представлено не було, а доводи представника відповідача про поставлення сторін в нерівне положення є такими, що не відповідають дійсності.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частина 1 статті 6 Конвенції містить вимоги щодо неупередженості суду. Так, Європейський суд з прав людини розрізняє чи в конкретній справі існує яке-небудь переконання або особиста зацікавленість даного судді та вимоги, чи суддя забезпечує достатню гарантію, щоб виключити підозру в цьому. Крім того, згідно принципу, який є стабільним, суд має бути неупередженим і безстороннім.

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" ("De. Belgium"), від 26 жовтня 1984 року, п.26).

У справі "П`єрсак проти Бельгії" Європейський суд з прав людини висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, або, навпаки, її наявність може бути перевірено різноманітними способами провів розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання громадянина в конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі "Хаушильд проти Данії" зазначається, що Європейському суду з прав людини не потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Враховуючи вищевикладене, а також практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що презумпція особистої неупередженості судді діє до тих пір, поки не доведено інше, суд вважає, що зазначені в заяві обставини, не викликають сумнів в об`єктивності, однобічності та неупередженості судді Роїк Д.Я. при вирішенні даної цивільної справи.

Відповідно до ч.3 ст.40 ЦПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Крім того, суд звертає увагу відповідача на те, що згідно ч.3 ст.39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як вбачається з матеріалів цивільної справи № 521/3584/20 ухвала про відкриття провадження від 17.03.2020 року разом з копією позовної заяви з додатками, одним із пунктів якої вказано ордер на підтвердження повноважень представника позивача, згідно з поштового повідомлення про вручення поштового відправлення була отримана відповідачем 28.03.2020 року. ( а.с. 75).Також , згідно розписки про необхідність з`явитись у судове засідання яке призначено на 04.08.2020 року о 13:30, відповідач ознайомився з матеріалами справи.

З огляду на те, що заявлений відвід є необґрунтованим, суд вважає що наявні правові підстави для відмови у задоволені заяви ОСОБА_1 про відвід судді Роїк Д.Я.

УХВАЛИВ:

Визнати заяву відповідача ОСОБА_1 про відвід судді необґрунтованою.

Заяву передати до канцелярії Малиновського районного суду м. Одеси для визначення в порядку ч.1ст. 33 ЦПК Українисудді, який буде вирішувати питання про відвід судді Роїку Д.Я.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду буде складено 19 серпня 2020 року.

Головуючий Роїк Д.Я.