Номер провадження: 22-ц/813/5716/20
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І.А.
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

(ПРО ПРИЗНАЧЕННЯ У СПРАВІ СУДОВОЇ ЕСПЕРТИЗИ)

14.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Гірняк Л.А.,

Комлевої О.С.,

за участю:

секретаря Воронової Є.Р.,

апелянта ОСОБА_1 ,

представника ОСОБА_1 - адвоката Шалько О.А.,

апелянта ОСОБА_2 ,

представника ОСОБА_2 - адвоката Ляшука Є.В.,

представника Служби у справах дітей Ширяївської РА ОМР - Реп`євої Т.Г.,

перекладача Боячко К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали цивільної справи за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Руспубліки, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області, про визначення місця проживання дитини,

встановив:

05 жовтня 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просив визнати незаконним утримання ОСОБА_1 на території України малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повернути малолітнього ОСОБА_3 до місця постійного проживання до Республіки Вірменія; зобов`язати ОСОБА_1 передати малолітнього ОСОБА_3 батьку ОСОБА_2 , який проживає в Республіці Вірменія, для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання - Республіки Вірменія.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилався на те, що 28.02.2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було зареєстровано шлюб. ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_3 З дня народження родина постійно проживали на території Республіки Вірменія за адресою: АДРЕСА_1 Вірменія. ОСОБА_3 має вірменське громадянство і національність, та зареєстрований за зазначеною адресою.

04.05.2017 року ОСОБА_1 разом з сином вийшли на прогулянку, а о 20 год. 30 хв. ОСОБА_1 зателефонувала ОСОБА_2 та повідомила його про те, що вона разом з їхнім сином поїхала в Україну до батьків. Після цієї телефонної розмови, ОСОБА_1 більше жодного разу не виходила на зв`язок.

Позивач зазначав, що без його дозволу та не повідомивши останнього, ОСОБА_1 вивезла за межі Республіки Вірменія їх спільного малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . При цьому позивач стверджував, що ніколи не давав своєї згоди на виїзд дитини в Україну і вважає, що ОСОБА_1 самостійно змінила місце проживання їх малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні

12.06.2017 року ОСОБА_2 звертався до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке його заяву передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія.

07.07.2017 року Міністерством юстиції України надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України.

19.08.2017 року Національна поліція України повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_4 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим.

27.09.2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь, в якій підтвердила, що дитина в`їхала на територію України 04.05.2017 року та з того часу територію України не покидала.

19.12.2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 .

03.07.2018 року Міністерством юстиції України спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. ОСОБА_1 електронною поштою було надіслано до ГТУЮ в Одеській області письмові пояснення, в яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в Україні в судовому порядку.

ОСОБА_2 , вважаючи, що його незаконно обмежено у спілкуванні з дитиною, та незаконно її вивезли із Республіки Вірменія, тому він і звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Республіки Вірменія.

В свою чергу у 05 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області, в якому просила визначити місце проживання сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею (т.1, а.с.74-77).

Зустрічний позов мотивовано тим, що у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебуває позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу. Сторонам надано строк на примирення до 27 грудня 2018 року. Однак на даний час вона не має наміру миритися з ОСОБА_2 , та перебуває у фактичних відносинах з іншим чоловіком, з яким син - ОСОБА_3 знаходиться у гарних відносинах. Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що після розірвання шлюбу вона має намір створити нову сім`ю.

ОСОБА_1 та її син ОСОБА_3 , проживають разом за адресою: АДРЕСА_3 , де у малолітнього сина є усі необхідні умови для проживання дитини його віку.

ОСОБА_1 вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі: відвідує Катерино-Платонівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІII ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяївської РДА Одеської області, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Також ОСОБА_6 пояснила, що Малолітній ОСОБА_3 є громадянином України, добре адаптувався в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу, а ізоляція дитини від рідної сім`ї, особливо від матері, у зв`язку із можливим поверненням до Республіки Вірменія, може нанести дитині психологічну шкоду.

Крім того позивачка зазначила, що за період з 05 травня 2017 року ОСОБА_2 не надає ніякої допомоги їх спільній дитині, навіть з 19 грудня 2017 року - моменту, коли він дізнався про місце перебування ОСОБА_3 .

Причиною від`їзду її з малолітнім сином до України було нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_2 . Останній проявляв агресивну поведінку на очах дитини.

ОСОБА_1 вказувала, що має можливість забезпечити не тільки духовний розвиток, але і матеріально забезпечувати ОСОБА_3 . З 01 серпня 2017 року вона працювала в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристикою, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи, ОСОБА_1 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.

ОСОБА_1 також стверджувала, що батько дитини ОСОБА_2 не може належним чином забезпечити необхідний догляд за малолітньою дитиною, оскільки є непрацездатним, потребує постійної допомоги та догляду, у зв`язку з тим, що є особою з інвалідністю з дитинства першої групи, про що сам зазначає у позовній заяві.

Ухвалою Малиновського районну м. Одеси від 20.11.2018 року цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки було об`єднано із зустрічною позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини в одне провадження та присвоєно номер № 521/16839/18 (т.1, а.с.120).

Крім того, ухвалою того ж суду від 15 березня 2019 року було відмовлено в задоволенні заяви представника позивача - ОСОБА_7 про роз`єднання вказаних позовних вимог (т.1, а.с.174).

08.11.2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на позовну заяву ОСОБА_2 , у якому відповідачка за первісним позовом просила відмовити у задоволенні вищезазначеного позову.

Окрім іншого, ОСОБА_1 вказала, що вона не має наміру повертатися до Республіки Вірменія, з метою захисту інтересів спільної дитини, оскільки причиною від`їзду до України було нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_2 безпосередньо ОСОБА_1 , в присутності малолітнього сина.

19.11. 2018 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси надійшла відповідь на відзив, у якому позивач за первісним позовом ОСОБА_3 зазначив, що на момент 05.10.2018 року не міг достовірно знати, де знаходиться його син.

Стосовно того, що він не надавав матеріальної допомоги сину, то ОСОБА_2 вказав, що ОСОБА_1 перешкоджає йому зустрічатися з сином, а тому він не має змоги надавати йому матеріальної допомоги, крім того, ОСОБА_1 і їх малолітній син були зареєстровані і проживали за різними адресами. Разом з тим, вказав, що питання матеріального забезпечення сина не є предметом даного позову.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року позови ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було залишено без задоволення.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що спір вирішено виходячи з найкращих інтересів дитини, оскільки на дату початку процедури повернення дитини в адміністративному та судовому порядку з території України за зверненням заявника минуло більше одного року та дитина прижилась у своєму новому середовищі.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що в даному випадку наявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та, зокрема, порушити її тісний зв`язок з матір`ю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставила питання про скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року в частині відмови у задоволенні її зустрічного позову, та постановлення нового рішення в цій частині, яким задовольнити її позов у повному обсязі, у іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права (т.2, а.с. 58-64)

ОСОБА_2 також звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій ставив питання про скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року, в частині відмови у задоволенні його позову, та постановлення нового рішення, яким його первісний позов задовольнити у повному обсязі. Також апелянт просив скасувати ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси про прийняття зустрічного позову ОСОБА_1 , а також постановити окрему ухвалу на адресу голови Катерино-Платонівської сільської ради Ширяєвського району Одеської області Петренка М.М., прокурору або органу досудового розслідування про допущені порушення, зазначені в цій скарзі (т.2, а.с.70-89).

При цьому, ОСОБА_2 не було враховано, що ухвала суду про прийняття до суду зустрічного позову відповідно до ч.1 ст. 353 ЦПК України в апеляційному порядку окремо від рішення суду не оскаржується.

Крім того, у своєму відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 ОСОБА_2 також ставив питання про закриття провадження за зустрічним позовом ОСОБА_1 і повернути їй цей позов, так як вирішення питання про місце проживання дитини не входить в компетенцію судів України, а тому зустрічну позовну заяву слід повернути ОСОБА_1 (т.2, а.с. 155-162).

Постановою Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишені без задоволення, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року залишено без змін (т.2. а.с.198-213).

Однак, постановою Верховного Суду від 05 лютого 2020 року касаційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було задоволено частково, постанову Одеського апеляційного суду від 31 липня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.3, а.с. 186-194).

При цьому Верховний Суд у вищевказаній постанові вказав, які були допущені помилки судами першої та апеляційної інстанцій, які мають бути враховані судом апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Так, Верховний Суд вказав, що повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх спільного проживання, урегульована положеннями Конвенції про цивільно правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року (далі - Конвенція).

Відповідно до статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Згідно із статтею 8 Конвенції будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

За змістом ст. 10 Конвенції Центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини.

При цьому, Верховний Суд вказав, що залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, апеляційний суд проігнорував ту обставину, що з 12 червня 2017 року, тобто через місяць після вивезення дитини з Республіки Вірменія, ОСОБА_2 вживались відповідні дії щодо повернення незаконного переміщення дитини шляхом звернення до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія, яке заяву ОСОБА_2 передало до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія. З липня 2017 року на території України проводились відповідні дії щодо встановлення місцепроживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України.

03 липня 2018 року Міністерством юстиції України спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. ОСОБА_1 електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення, в яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в Україні в судовому порядку.

Зважаючи на те, що переміщення дитини відбулось 04 травня 2017 року, позов про повернення дитини ОСОБА_2 пред`явив у жовтні 2018 року, однак з 12 червня 2017 року ОСОБА_2 вживались визначені Конвенцією дії щодо повернення незаконного переміщення дитини, суди попередніх інстанції невиправдано застосували абзац другий статті 12 Конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини.

Стаття 3 Конвенції визначає, що переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та б) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

При цьому під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Відповідно до статті 13 Конвенції судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; б) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Стаття 20 Конвенції передбачає, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

При цьому Верховний Суд вказав, що обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Відповідно до висновків ЄСПЛ, висловлених

у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

Крім того, ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia»)

№ 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами.

Стаття 8 Конвенції покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Конвенції.

Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).

Таким чином, Верховний Суд вказав, що розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди насамперед повинні враховувати, що частина перша статті 13 Конвенції покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Встановлюючи обставини щодо повернення дитини до свого постійного місця проживання, суди не зробили правових висновків про те, чи вимагав заявник повернення дитини до країни постійного проживання до звернення із заявою, які мотиви спонукали заявника на звернення до суду про повернення дитини, чи були мотиви добросовісними. Не вказали, якими доказами підтверджено існування серйозних ризиків, що повернення дитини до Республіки Вірменія загрожує їй психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови. Не встановлено судами і того, що повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Обмежившись посиланнями на те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, суди не врахували тієї обставини, що зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Крім того, Верховний Суд відзначив, що зважаючи на цілі Конвенції та характер ситуації, в якій опиняється дитина та її батьки, однією з головних функцій Мін`юсту України, як й іноземних Центральних органів, є вжиття всіх відповідних і належних заходів для досягнення згоди від особи, що утримує дитину на території України, на добровільне повернення дитини або вирішення питання про забезпечення права на спілкування з дитиною.

Відповідно до Порядку виконання Конвенції в Україні це відбувається шляхом звернення територіального органу Мін`юсту або органу опіки і піклування за місцезнаходженням дитини до особи, у якої перебуває дитина. У випадку, коли має бути вирішено питання про повернення дитини в іноземну державу, зазвичай такій особі роз`яснюється зміст Конвенції, а також правові наслідки її дій, зокрема, звертається увага на те, що стаття 16 Конвенції забороняє вирішувати по суті спір щодо піклування про дитину або визначення її місця проживання, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції.

За змістом ст. 19 Конвенції, жодне з рішень, прийнятих відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не можна вважати таким, що вирішує будь-яке питання про піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу, яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину.

Безперечно, відновлення статусу-кво і добровільне повернення до держави постійного проживання у якомога коротший строк відповідає найкращим інтересам дитини та дозволяє уникнути ескалації конфлікту між батьками (заявником та особою, з якою перебуває дитина), адже у такому випадку зберігається можливість для мирного вирішення і питання по суті прав піклування про дитину.

Разом з тим, у разі, якщо добровільної згоди щодо повернення дитини до держави постійного проживання не вдається досягнути, то Центральний орган від імені заявника звертається до суду або іншого органу, уповноваженого прийняти рішення, або сприяє таким процедурам. Слід зазначити, що виключно суди держави, де знаходиться дитина (в деяких іноземних державах інші, призначені з цією метою адміністративні органи), мають право розглядати по суті справи на підставі Конвенції. Тобто, лише суд або такий орган можуть вирішити питання про повернення дитини або відмовити у її поверненні, а також прийняти рішення щодо способів участі у спілкуванні з дитиною.

Таким чином, Верховний Суд вказав, що викладені обставини свідчать про неповне встановлення апеляційний судом фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору та передчасне прийняття постанови про залишення рішення суду першої інстанції без змін.

В ході нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції, кожний із сторін наполягали на своїх позовних вимогах.

При цьому, позивач за первісним позовом ОСОБА_2 вказав, що вже більше ніж три роки тягнуться тяжби з повернення його малолітнього сина - громадянина Республіки Вірменія, до місця постійного проживання - в Республіку Вірменія. Це є неприпустимим, так як, починаючи з 04.05.2017 року він позбавлений можливості піклуватись про сина, утримувати його матеріально, виховувати та спілкуватись з ним.

Оскільки його малолітній син народився у Республіці Вірменія і був незаконно вивезений його мамою - ОСОБА_1 із Республіки Вірменія до України, то суд зобов`язаний невідкладно ухвалити рішення про повернення Малолітнього ОСОБА_3 до Республіки Вірменія.

В свою чергу, первісний відповідач ОСОБА_1 заявила, що ОСОБА_2 є її колишнім чоловіком, з яким вона на теперішній час розлучена, однак справа по їх розлученню за касаційною скаргою ОСОБА_2 перебуває у Верховному Суді. Вона пояснила колегії суддів, що вимушено виїхала із Республіки Вірменія, оскільки ОСОБА_2 їй погрожував розправою і застосовував фізичне насилля відносно неї у присутності їх малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вона боялась за своє життя і за долю сина, який на даний час проживає в Україні, повністю адаптувався у новому середовищі, має друзів та ходить до дитячого садка, її співмешканця ОСОБА_8 називає батьком, а біологічного батька - ОСОБА_2 взагалі не знає.

Вважає, що повернення малолітнього сина до Республіки Вірменія є неможливим, так як це розлучить малолітнього сина з матір`ю, чого не можна допустити, оскільки Республіка Вірменія для нього - це інша держава, інша мова та чужі люди, яких він взагалі не знає. Зазначила, що за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, що свідчить про те, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини.

З цих підстав, вважає, що повернення малолітнього сині до Республіки Вірменія завдадуть йому великої моральної травми та психологічної шкоди.

Начальник Служби у справах дітей Ширяївської РДА ОМР - Реп`єва Т.Г. вказала суду апеляційної інстанції, що їх Служба займалась питаннями виховання малолітньої дитини ОСОБА_3 , спілкувались з батьком - ОСОБА_2 та матір`ю - ОСОБА_1 , а тому вважають доцільним залишити місцем проживання малолітнього в Україні і не передавати його до Республіки Вірменія, так як це завдасть дитині великої моральної шкоди. Вважає, що розлучення дитини з матір`ю є неможливим.

Також зазначила, що орган опіки і піклування Ширяївської РДА в березні 2020 року після бесіди з батьком і матір`ю малолітнього ОСОБА_3 надав Висновок про доцільність проживання малолітнього ОСОБА_3 з матір`ю ОСОБА_1 , однак на даний час у неї цей Висновок відсутній.

Крім того, в суді апеляційної інстанції від представника ОСОБА_1 , через її представника - адвоката Шалько О.А. надійшла заява, яка була підтримана і представником Служби у справах дітей Ширяївської РДА ОМР - Реп`євою Т.Г., про призначення у справі судової психологічної експертизи, на вирішення якої просила поставити наступні питання:

1.Чи пам`ятає дитина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , період проживання у Республіці Вірменія? Якщо так, що саме?

2.Хто є його батьком зі слів дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .?

3.Чи прижився ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у новому середовищі після зміни країни проживання з Республіки Вірменія на Україну, в період з 04.05.2017 року по теперішній час?

4.Чи існує серйозний ризик того, що повернення дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психологічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку?

При цьому заявник просив доручити проведення судової експертизи КМП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» (місцезнаходження: 65006, м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, буд. 9), а саме ОСОБА_9 , яка має кваліфікацію судового експерта 3 класу, 7 рангу, які присвоєні експертно-кваліфікаційною комісією МОЗ України від 18.08.2008 р., № 184-0. Також заявник гарантувала оплату судової експертизи.

Разом з тим, первісний позивач ОСОБА_2 та його представник - адвокат Ляшук Є.В. категорично заперечували проти призначення та проведення даної експертизи з посиланням на те, що проведення судової експертизи затягне розгляд справи ще на невизначений строк, так як в період коронавірусу проведення експертизи затягнеться, і весь цей час дитина буде з матір`ю, що ще більше віддалить його від сина, тобто ця ситуація буде діяти проти нього, на користь ОСОБА_1 .

Крім того, ОСОБА_2 вказав, що суд зобов`язаний вирішити питання про повернення малолітнього ОСОБА_3 до Республіки Вірменія, за його місцем проживання, так як син був вивезений в Україну незаконно, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 05.02.2020 року.

Також, ОСОБА_2 вказував на те, що експертиза буде проведена на користь ОСОБА_1 , оскільки вона значний час спілкується з їх дитиною, а він позбавлений цієї можливості, а тому дитина звісно дасть всі відповіді проти нього, на користь ОСОБА_1 .

Більше того, заперечуючи проти призначення експертизи, ОСОБА_2 , а також його представник - адвокат Ляшук Є.В. пояснили, що в заяві про призначення експертизи зазначена конкретна установа і судовий експерт, що ставить під сумнів об`єктивність проведення цієї експертизи, тобто вони не погоджуються з тим, щоб експертиза була призначена і доручена КМП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я».

Перевіривши законність і обґрунтованість заяви ОСОБА_1 та її представника - адвоката Шалько О.А., заслухавши думку інших учасників справи з приводу заяви, доповідача, доводи апеляційних скарг, зміст постанови Верховного Суду від 05.02.2020 року, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення заяви, виходячи з наступних підстав.

Скасовуючи попередні судові рішення та повертаючи справу до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд в своїй постанові від 05.02.20202 року зазначив, що при новому розгляді апеляційних скарг сторін, суд повинен з`ясувати не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Конвенції.

Верховний Суд вказав, що необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько.

Тобто Верховний Суд вказав, що розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди насамперед повинні враховувати, що ч. 1 ст. 13 Конвенції покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

При цьому червоною лінією постанови Верховного Суду від 05.02.2020 року проходить необхідність встановлення судом апеляційної інстанції не лише посилання суду на те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, а ці обставини необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Таких правових позицій дотримується і ЄСПЛ.

Відповідно до ч.1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі у разі, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а сторонами (стороною) не надано відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Таким чином, враховуючи, що колегія суддів Одеського апеляційного суду не є фахівцем в галузі психології, однак зобов`язана вирішити спір між сторонами, враховуючи як норми національного законодавства, так і норми міжнародного права, які є частиною національного законодавства України, а також врахувати якнайкращі інтереси малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити у даній справі судову психологічну експертизу.

Разом з тим, враховуючи, що поставлені в заяві питання не в повному обсязі зможуть встановити об`єктивні обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне питання, які мають бути поставлені перед експертом, мають бути відкоректованими.

Так перші три питання, які викладені в заяві про призначення у справі судової експертизи, на є повністю коректними, так як не вимагають відповідей на них фахівця в галузі психології.

Питання, чи пам`ятає дитина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , період проживання у Республіці Вірменія, є вже встановленим, так як з матеріалів справи вбачається, що коли малолітній ОСОБА_3 був вивезений із Республіки Вірменія, йому виповнилося один рік і майже 10 місяців.

На питання, хто є його батьком зі слів дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , то мати вже дала відповідь на це питання і вказала, що батьком він називає співмешканця ОСОБА_1 - ОСОБА_8 , а біологічного батька - ОСОБА_2 дитина взагалі не знає.

Питання, чи прижився ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у новому середовищі після зміни країни проживання з Республіки Вірменія на Україну, в період з 04.05.2017 року по теперішній час, слід задати у контексті також щодо можливості повернення малолітнього ОСОБА_3 в середовище за місцем проживання його батька - ОСОБА_2 , та можливості його інтегрування в республіці Вірменія.

Крім того, колегія суддів вважає обрунтованими заперечення ОСОБА_2 а також його представника - адвоката Ляшука Є.В. про безпідставність доручення судової експертизиексперту КМП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» (місцезнаходження: 65006, м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, буд. 9), а саме ОСОБА_9 , оскільки колегія суддів не може доручити проведення судової експертизи установі і конкретному експерту, про яку заявлено однією стороною, враховуючи, що проти цього заперечує інша сторона.

У зв`язку з цим та у відповідності до ч.3 ст. 103 ЦПК України колегія суддів вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, розташованого за адресою: м. Одеса вул. Успенська, 83/85.

Крім того, враховуючи обставини справи а також думку учасників справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що експертизу слід провести за участю дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та його батьків: матері ОСОБА_1 та батька - ОСОБА_2 .

Також колегія суддів вважає за необхідне попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за давання завідомо неправдивого висновку і відмову від надання висновку.

Витрати по проведенню експертизи слід покласти на заявника ОСОБА_1 .

Колегія судів вважає за необхідне попередити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про наслідки ухилення від проведення судової експертизи, передбачені ст.109 ЦПК України.

Також, враховуючи строки розгляду справи та необхідності якнайшвидшого її вирішення, колегія суддів вважає за необхідне встановити строк 45 днів з моменту отримання цієї ухвали та матеріалів справи, протягом якого слід провести судову психологічну експертизу.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 252 ЦПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення експертизи.

За таких підстав, провадження на час проведення експертизи підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 103-104, 106, 108, 109, п.5 ч.1 ст. 252, ст.ст. 261, 381, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Заяву представникаОСОБА_1 - адвоката Шалько Олександри Андріївни про призначення у справі судової психологічної експертизи - задовольнити частково.

Призначити у справі судову психологічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1.Який психологічний стан дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на час проведення експертизи із врахуванням його вікових особливостей?

2.Як може змінитися психологічний стан дитини при повернення її до родини батька у Республіку Вірменія?

3.Який існує серйозний ризик того, що повернення дитини поставить її під загрозу заподіяння психологічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку?

4.Чи є підстави вважати, що дитина прижилась у своєму новому середовищі за місцем проживання матері в Україні?

5.Чи може інтегрувати малолітній ОСОБА_3 в середовище за місцем проживання батька - ОСОБА_2 в Республіці Вірменія?

6.Чи була зміна психологічного стану дитини на момент її ввезення в Україну із Республіки Вірменія у травні 2017 року?

7.Чи є доцільним, в інтересах дитини - малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з урахуванням його вікових особливостей, емоційного стану індивідуальних психологічних властивостей, рівня розумового розвитку, його повернення до Республіки Вірменія?

Експертизу провести за участю дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та його батьків: матері ОСОБА_1 та батька - ОСОБА_2 .

Проведення експертизи доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, розташованого за адресою: м. Одеса вул. Успенська, 83/85.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за давання завідомо неправдивого висновку і відмову від надання висновку.

Витрати по проведенню експертизи покласти на ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про наслідки ухилення від проведення судової експертизи, передбачені ст.109 ЦПК України.

В розпорядження експертів надати матеріали даної цивільної справи, в об`ємі 4-х томів і 2-х томів виділених матеріалів.

Апеляційне провадження у справі зупинити на час проведення судової експертизи і до отримання висновку експертизи, яку провести протягом 45 днів.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі у касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня ухвалення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19.08.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Л.А. Гірняк

Т.В. Цюра