КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
єдиний унікальний номер справи №761/1766/19
номер апеляційного провадження: 22-ц/824/3896/2020
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача: Білич І.М.

суддів: Лапчевської О.Ф., Гуля В.В.

при секретарі: Кемському В.В.

за участю: представника позивача - ОСОБА_5

представника відповідача - Скорини Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної музичної академії імені П.І. Чайковського на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Шевченківського районного суду м. Києва Макаренко І.О.,

по цивільній справі № 761/17668/19 за позовом ОСОБА_2 до Національної музичної академії імені П.І. Чайковського про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

в с т а н о в и л а :

У квітні 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Національної музичної академії імені П.І. Чайковського, в якому з урахуванням уточнень просила визнати протиправним та скасувати наказ №75-к від 22.03.2019 року про звільнення та поновити її на роботі в Національній музичній академії імені П.І. Чайковського на посаді доцента (сумісника) кафедри оперного співу та солістки-вокалістки вищої категорії Оперної студії (сумісника). Крім того, просила стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11 396,91 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що з 30.08.2018 року вона працювала у Національній музичній академії України ім. П.І. Чайковського на посаді артистки-солістки (вокалістки) вищої категорії Оперної студії на 0,25 ставки з окладом згідно штатного розпису, а з 31.08.2018 року і на посаді доцента кафедри оперного співу.

Наказом №74-к від 22.03.2019 року її звільнено з обох посад на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП, а саме відсутності на роботі без поважних причин 25.02.2019 року та з 28.02.2019 року по 01.03.2019 року.

Позивач вважала звільнення незаконним, оскільки 04.03.2019 року вона надала роботодавцю листок непрацездатності ( 28.02.2019 по 02.03.2019), який був виданий їй по догляду за хворою дитиною.

Крім того, на переконання позивача, звільнення з роботи було проведене без урахування гарантій прав жінок, які мають дітей, передбачених ч.3 ст. 184 КЗпП.

Також вважала, що звільнення безпідставно здійснене з посиланням на п.11.3 Колективного трудового договору, з яким позивач не ознайомлена, та без погодження з профспілковою організацією.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасованонаказ №74-к від 22.03.2019 року про звільнення ОСОБА_2 .

Зобов`язано Національну музичну академію імені П.І. Чайковського провести розрахунок та виплату ОСОБА_2 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 23.03.2019 по 30.06.2019 року.

Узадоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої ставив питання про скасування рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалення нового про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Посилаючись на те, що відповідач не знав, що ОСОБА_2 має дитину до трьох років, так як саме на працівника покладено обов`язок довести відповідну інформацію до відома роботодавця. Крім того, зазначає, що листок непрацездатності, наданий позивачем, згідно листа Управління ВД Фонду соціального страхування України у м. Києві виданий необґрунтовано, не за основним місцем роботи та з порушенням вимог профільної інструкції. Відтак вважали, що ОСОБА_2 не підтвердила, свою відсутність на роботі з поважних причин. Зазначаючи також, що під час перебування на лікарняному позивач насправді перебувала на гастрольній поїздці у м. Одеса, у зв'язку з участю в опері Дж. Верді «Ріголетто» в Одеському національному театрі опери та балету з 24.02.2019 року по 02.03.2019 року. Крім того, скаржник посилався на те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу є каральним заходом впливу на роботодавця, який умисно допустив порушення прав працівника, однак відповідач відповідного умислу не мав.

ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представник позивача не визнала подану апеляційну скаргу, заперечувала проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,пояснення осіб що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасовуючи наказ №74-к від 22.03.2019 року про звільнення ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення роботодавець не врахував усіх обставин, за яких вчинено проступок, як того вимагає ч. 3 ст. 151 КЗпП, зокрема наявність у ОСОБА_2 дитини віком до трьох років, і внаслідок цього порушив положення ч.3 ст. 184 КЗпП щодо неможливості звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох років, за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Відмовляючи в задоволенні вимог щодо поновлення на роботі, суд виходив з того, що трудові відносини між сторонами є строковими ( терміном до 30.06.2019 року). Оскільки на момент розгляду справи в суді строк дії трудового договору закінчився, то суд вважав, що вимоги позивача про поновлення на роботі задоволенню не підлягають.

Зобов`язуючи Національну музичну академію імені П.І. Чайковського провести розрахунок та виплату ОСОБА_2 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 23.03.2019 по 30.06.2019 року, суд зазначав про неможливість здійснити перевірку розрахунку позивача, оскільки ні позивачем, ні відповідачем не було надано довідки про розмір середньої заробітної плати ОСОБА_2 .

Проте повністю погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Разом з тим, в силу положень ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи, що суд першої інстанції, скасувавши наказ про звільнення ОСОБА_2 , фактично не вирішив питання щодо позовних вимог про поновлення її на роботі, а також зобов`язавши відповідача самостійно здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тим самим не вирішив питання про право, не зазначив точну суму, яка підлягає стягненню в порушення вимог ст. 235 КЗпП України, колегія суддів вважає за можливе вийти за межі доводів апеляційної скарги, рішення суду скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Так, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, наказом в.о. ректора Національної музичної академії України імені П.І. Чайковського від 30.08.2018 року №214-к ОСОБА_2 прийнята на посаду артистки-солістки (вокалістки) вищої категорії Оперної студії на 0,25 ставки з окладом згідно штатного розпису строком з 03.09.2018 по 30.06.2019 року, згідно п.2 ст. 23 КЗпП України.

Наказом в.о. ректора Національної музичної академії України імені П.І. Чайковського від 31.08.2018 року №219-к позивача прийнято на роботу професорсько-викладацького складу за сумісництвом за строковим трудовим договором на 2018-2019 навчальний рік строком з 03.09.2018 року по 30.06.2019 року на посаду доцента.

Наказом №34-к від 14.02.2019 року ОСОБА_2 оголошено догану із занесенням до особової справи за невиконання посадових обов`язків відповідно до п.2 ст.41, ст.ст.147, 148, 149 КЗпП України.

Наказом №74-к від 22.03.2019 року ОСОБА_2 звільнено з посади доцента (сумісника) кафедри оперного співу та посади солістки-вокалістки вищої категорії Оперної студії (сумісника) за відсутність на роботі без поважних причин (прогули) на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП.

При цьому, роботодавець виходив з того, що 25.02.2019 року ОСОБА_2 була відсутня на роботі з 11 год. до 15 год. без поважних причин.

Будучи відсутньою на робочому місці з 28 лютого та 01 березня 2019 року, лише 04.03.2019 року надала листок непрацездатності (з 28.02.2019 по 02.03.2019 рік), який був виданий їй по догляду за хворою дитиною.

Письмових пояснень з приводу відсутності на роботі у ОСОБА_2 відібрано не було. Згідно актів, складених працівниками відповідача, такі пояснення ОСОБА_2 давати відмовилася.

Так, ч.1 ст. 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до положень ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

У відповідності до матеріалів справи вбачається, що позивач перебувала у трудових відносинах з відповідачем на умовах укладених строкових договорів з 30.08.2018 року, термін дії яких спливав 30.06.2019 року.

Однак, звільнення позивача відбулося за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП, згідно якої трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Вказана норма права є загальною та стосується категорій працівників, які не мають додаткових гарантій соціального захисту.

У той же час, ОСОБА_2 (згідно до даних свідоцтва про народження Серії НОМЕР_1 ) є матір'ю малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якому на момент звільнення позивача не виповнилося трьох років (т.1 а.с. 14).

Відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - ч.6 ст. 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Зазначеною нормою права встановлено гарантії для окремих категорій працівників, а саме: заборонено звільнення, зокрема, жінок, які мають дітей віком до трьох років, та передбачено їх обов`язкове працевлаштування у випадках, коли таке звільнення дозволяється, а саме: після закінчення строкового трудового договору та у зв`язку з повною ліквідацією підприємства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року по справі №759/19440/15-ц.

Доводи апеляційної скарги в частині необізнаності роботодавця про те, що ОСОБА_3 має дитину віком до трьох років так як саме на працівника покладено обов`язок довести відповідну інформацію до відома роботодавця,на думку колегії суддів не спростовує висновків суду. Відсутність підтвердженого факту перебування ОСОБА_2 на обліку в Національній музичній академії імені П.І. Чайковського як особи, що має додаткову відпустку або перебуває у відпустці по догляду за дитиною, не свідчить про те, що на позивача не поширюється дія ч. 3 ст. 184 КЗпП України.

Доводи скаржника про те, що саме позивач повинна була повідомити роботодавця про наявність у неї дитини віком до трьох років з посиланням на ухвалу ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.06.2016 року не можуть бути прийняті до уваги колегією суддів, оскільки вказана ухвала не є обов`язковою до врахування судами, а також стосується правовідносин, відмінних від тих, що є предметом розгляду даної справи, зокрема щодо надання права одиноким матерям на додаткову соціальну відпустку.

Також слід зазначити, що наданий позивачем 04.03.2019 року листок непрацездатності містив запис про те, що він виданий у зв'язку з хворобою дитини. Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що вказаний листок непрацездатності визнаний Фондом соціального страхування України нечинним не відповідають дійсності, оскільки відповідь уповноваженого органу, яка міститься в матеріалах справи, лише констатує певні недоліки зазначеного документа, однак не встановлює його недійсність (а.с. 104).

З урахуванням вищевикладеного вбачається, що роботодавець не належним чином виконав свій обов`язок в частині перевірки обставини наявності у позивача малолітньої дитини. При цьому слід зазначити,що саме вказана обставина мала визначальне значення при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_2 з дотриманням вимог законодавства про працю.

Відтак, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що звільнення ОСОБА_2 , оформлене наказом №74-к від 22.03.2019 року, є незаконним. Оскільки звільнення зазначеної особливо захищеної категорії працівників з підстав передбачених ст. 40 КЗпП України не допускається.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 235 КЗПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Однак, на час ухвалення судового рішення судом першої інстанції (17 грудня 2019 року) строк трудового договору позивача з відповідачем вже закінчився (30 червня 2019 року).

У той же час згідно ч. 3 ст. 184 КЗпП України встановлено гарантії для окремих категорій працівників, а саме: заборонено звільнення, зокрема, вагітної жінки (або жінки, яка має дитину до трьох років) та передбачено обов`язкове працевлаштування у випадках її звільнення після закінчення строкового трудового договору. Невиконання підприємством (установою, організацією), яке провело звільнення, обов`язку по працевлаштуванню протягом трьох місяців є підставою для покладення на нього відповідно до ч. 2 ст. 232 КЗпП України обов`язку надати на цьому або іншому підприємстві роботу, яку може виконувати працівниця, а не про поновлення на попередній роботі.

Оскільки згідно зі ст.235 зазначеного Кодексу підставою для поновлення працівника на роботі є його звільнення без законних підстав, то у разі невиконання власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом протягом трьох місяців обов`язку по працевлаштуванню звільненого працівника за п. 2 ст. 36 КЗпП України, за заявою такої особи може вирішуватися спір не про поновлення на роботі, а про виконання зобов`язання по працевлаштуванню (постанова Верховного Суду від 16 січня 2018 року по справі №175/167/16-ц , підтверджена постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року по справі №759/19440/15-ц,)

Враховуючи, що після спливу терміну дії строкового трудового договору ОСОБА_2 вимог про зобов`язання відповідача виконати приписи ст. 184 КЗпП України щодо її працевлаштування в межах розгляду даної справи не заявляла, то колегія суддів вважає, що виданий відповідачем наказ №74-к від 22.03.2019 року підлягає скасуванню лише в частині визначених відповідачем підстав, причини та дати звільнення з урахуванням вищевикладеного.

Згідно ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Враховуючи специфіку правовідносин, що склалися між сторонами, та особливі гарантії, передбачені ст. 184 КЗпП України для жінок, що мають дитину віком до трьох років, єдиною законною підставою для звільнення ОСОБА_2 в даному випадку слід вважати сплив строку дії трудового договору 30 червня 2019 року.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку трудового договору (п.п. 2, 3 ст. 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення.

За таких обставин, колегія суддів вважає за доцільне змінити формулювання підстав та дати звільнення ОСОБА_2 , викладені в наказі №74-к від 22 березня 2019 року, зазначивши, що ОСОБА_4 підлягає звільненню з посади доцента (сумісника) кафедри оперного співу та солістки-вокалістки вищої категорії Оперної студії (сумісника) Національної музичної академії імені П.І. Чайковського з 30 червня 2019 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору.

Зазначене формулювання слід вважати належним способом захисту порушеного права ОСОБА_4 , оскільки надаватиме позивачу можливість порушувати перед роботодавцем питання щодо виконання ним обов`язку з працевлаштування позивачки, передбаченого ст. 184 КЗпП України, а також ставити питання про виплату середньої заробітної плати на період працевлаштування.

Відповідно до ч.ч. 2,3 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

За змістом п. 8 Постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки №30 та №31 від 06.07.2020 року, яку відповідач надав позивачу лише під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, за останні два місяці роботи, протягом яких позивач фактично відпрацювала 40 днів, ОСОБА_4 отримала заробітну плату в загальному розмірі (за дві посади) в сумі 12 769 грн. 49 коп.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 складає 319 грн. 24 коп. (12 769,49 грн./40 днів). Періодом вимушеного прогулу в даному випадку є період з 23 березня 2019 року (день наступний за звільненням позивача) по 30 червня 2019 року (день закінчення укладеного між сторонами строкового трудового договору).За вказаний період згідно чинного законодавства було 65 робочих днів.

З огляду на викладене, з відповідача на користь ОСОБА_4 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 20 750,60 грн., зазначивши, що указана сума вказана без врахування обов`язкових додаткових платежів.

Доводи апеляційної скарги щодо неможливості покладення на відповідача обов`язку з виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу не заслуговують на увагу, оскільки виплата відповідних сум прямо передбачена положеннями ст. 235 КЗпП України незалежно від наявності вини чи умислу в діях роботодавця.

Керуючись ст.ст. 368, 372, 376, 381-383, 384, 387 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Національної музичної академії імені П.І. Чайковського задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ №74-к від 22.03.2019 року про звільнення ОСОБА_2 в частині підстав, причин та дати звільнення.

Змінивши формулювання причини та дати звільнення ОСОБА_2 , зазначивши, що ОСОБА_4 підлягає звільненню з посади доцента (сумісника) кафедри оперного співу та солістки-вокалістки вищої категорії Оперної студії (сумісника) Національної музичної академії імені П.І. Чайковського з 30 червня 2019 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору.

Стягнути з Національної музичної академії імені П.І. Чайковського на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.03.2019 року по 30.06.2019 року в сумі 20 750,60 грн. (двадцять тисяч сімсот п`ятдесят гривень шістдесят копійок) без урахування обов`язкових додаткових платежів.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення. Може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13 серпня 2020 року.

Суддя - доповідач:

Судді: