провадження № 2/947/644/20
11.08.2020 року м. Одеса
Київський районний суд м. Одеси у одноособовому складі:
суддя Літвінова І.А. - головуючий,
за участю секретаря судового засідання Молодова В.С.
Вказаний позов ОСОБА_1 просила забезпечити шляхом зобов`язання АТ «Одесагаз» поновити газопостачання (розподіл природного газу) споживачу по особистому рахунку № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 до набрання чинності рішенням суду по справі.
06.11.2019 року ухвалою суду позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду. Відповідачу встановлено строк для подачі до суду відзиву на позов; позивачу - відповіді на відзив й відповідно позивачу - заперечень на відзив. Розгляд справи призначено провести в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи. Учасникам справи визначено строк вчинення процесуальних дій.
13 листопада 2019 року адвокат Кондоні Т.О. від імені позивача ОСОБА_1 подала заяву про зміну порядку розгляду справи.
Ухвалою суду від 15.11.2019 року розгляд вказаної заяви призначено провести у відкритому судовому засіданні з викликом учасників справи.
В судовому засіданні представники позивача адвокат Кондоні Т.О. позов підтримала, позовні вимоги просить задовольнити у повному обсязі.
Представник позивача у засідання по розгляду справи по суті повторно не з`явився, причини неявки суду не повідомив.
Представник позивача не заперечував проти проведення розгляду справи за відсутності повторно не прибувшого до суду представника відповідача.
ОСОБА_1 , відповідно до договору № 10395694 є споживачем природного побутового газу.
За адресою позивача ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , було встановлено газовий лічильник типу ElsterG-4T № 4947580, 2011 року випуску.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.
Частиною другою ст. 17 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.
Згідно ч. 4 ст. 17 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну енергію і газ), що є власністю фізичних осіб, спільною власністю співвласників багатоквартирного будинку, здійснюються за рахунок суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро- і газопостачання.
АТ «Одесагаз», як суб`єкт господарювання, що надає послуги з розподілу природного газу, є відповідальними за своєчасне проведення періодичної повірки.
Лічильник газу типу ElsterG-4T № 4947580 відноситься до лічильників класу 1,5, а тому підлягає періодичній повірці кожні 8 років.
Враховуючи, що датою останньої повірки зазначеного лічильника газу був 2011 рік, 02.05.2019 року АТ «Одесагаз» направило споживачу ОСОБА_1 лист-повідомлення про проведення періодичної повірки з проханням забезпечити доступ працівникам АТ «Одесагаз» до побутового лічильника газу (а.с.80).
20 травня 2019 року представник АТ «Одесагаз» прибув до позивача ОСОБА_1 для здійснення демонтажу лічильника газу та здійснення періодичної повірки побутового лічильника газу. В результаті огляду лічильника газу було встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та відповідно складений Акт № 797 про порушення побутовим споживачем ОСОБА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 (а.с.24, а.с.81).
Оглядаючи копії актів № 797 від 20.05.2019 року, надані позивачем та відповідачем, суд помітив розбіжності. На екземплярі позивача стоїть підпис представник Оператора ГРМ Витвицького Є.Ю., підпис ОСОБА_5 відсутня, підпис ОСОБА_1 відсутня, стоїть печатка АТ «Одесагаз». На екземплярі відповідача стоїть підпис заступника голови Київської районної адміністрації ОСОБА_8 та печатка Київської районної адміністрації м. Одеси.
На вищевказаному акті про порушення побутовим споживачем підпис позивача ОСОБА_1 відсутній, через те, що вона не згодна з порушенням.
Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. (далі - Кодекс ГРС).
Відповідно до п. 1 р. 2 гл. ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення № 797 від 20.05.2019 року було направлено споживачу 24.05.2019 року рекомендованим листом (а.с. 82).
Одночасно з вказаним актом було складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначено, що лічильник газу демонтується представником АТ «Одесагаз» Вітвицьким Є.Ю.. Для захисту ЗВТ від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник оператора ГРМ спакував в пакет, який опломбований пломбою оператора ГРМ № R 25207591 та додатково опломбовані вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (вхідний R 25207564, вихідний R 25207582). Також у протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу було визначено, що ЗВТ та/або пломба доставляються на місце проведення експертизи представником АТ «Одесагаз» Витвицьким Є.Ю.. БГС - власність абонента. ОСОБА_1 підпис у протоколі не поставила (а.с. 23).
Пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
Позивач ОСОБА_1 не погоджуючись з тим, що відповідальною особою є представник АТ «Одесагаз», власноруч написала заяву на ім`я начальника Управління та експлуатації газового господарства, відповідно до якої зобов`язалась самостійно доставити лічильник газу для проведення експертизи за адресою АТ «Одесагаз»: вул. Одарія, 1-а у м. Одесі протягом трьох робочих днів. (а.с. 83).
22.05.2019 року позивач з власної ініціативи надала лічильник типу ElsterG-4T № 4947580 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення незалежної експертизи, посилаючись на те, що судові експерти ОНДІСЕ Міністерства юстиції України не є особами, які мають трудові стосунки з АТ «Одесагаз», в той час, як експерти «Оператора ГРМ» - це експерти, які є працівниками АТ «Одесагаз».
27.05.2019 року позивачу був направлений рекомендований лист з повідомленням про дату, час та місце проведення експертизи лічильника газу від АТ «Одесагаз» (а.с.84). Проведення експертизи було призначено на 31.05.2019 року о 10 годині. Вказаний лист запрошення позивач отримала 30.05.2019 року, про що свідчить корінець отримання поштового відправлення (а.с. 84 зворотної сторони).
Позивач проігнорувала вищевказане запрошення та не доставила лічильник газу на експертизу до АТ «Одесагаз», оскільки на цей час лічильник знаходився у Одеському науково-дослідному інституті судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення незалежної експертизи.
Пунктом 6 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений: споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.
31.05.2019 року була проведена експертиза лічильника газу Акціонерним товариством «Одесагаз». Під час проведення експертизи позивач була відсутня, також нею не був доставлений лічильник газу типу ElsterG-4T № 4947580, 2011 року випуску, що і було зафіксовано в акті № 281 експертизи ЗВТ та пломб від 31.05.2019 року (а.с.85).
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Відповідно до п. 5 глави 10 кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:
1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;
2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;
3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;
4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;
5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;
6) наявність сторонніх предметів у середині ЗВТ;
7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;
8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;
9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.
Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.
За результатами експертизи була проведена комісія з розгляду акту про порушення № 797 від 20.05.2019 року. Оскільки позивач не надала лічильник газу типу ElsterG-4T № 4947580, 2011 року випуску, на експертизу до АТ «Одесагаз», а отже автоматично підтвердила факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, рішенням комісії № 498аб від 25.06.2019 року позивачу було здійснено нарахування вартості необлікованого об`єму споживання природного газу за граничними об`ємами споживання (а.с. 86).
Відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем - у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу здійснювалось позивачу на підставі акта-розрахунку № 797 від 25.06.2019 року (а.с.30), який згодом було направлено позивачу рекомендованим листом.
18 липня 2019 року складено висновок експертного дослідження № 19-2663 лічильника газу та пломби Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України. Відповідно до висновку: 1 - 3. Пломба, яку виготовлено з пластичного металу світло-сірого кольору не знімалась та повторно не встановлювалась. Будь-яких слідів які свідчать про те, що лічильник газу розбирався не має. Оглядом деталей лічильного механізму, встановлено що будь-яких слідів механічного втручання на їх поверхнях не має.
11 серпня 2020 року суд допитав у судовому засіданні у якості експерта-спеціаліста ОСОБА_6 - експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який пояснив суду, що висновок експертного дослідження № 19-2663 лічильника газу та пломби, складений 18 липня 2019 року повністю відповідає вимогам стосовно дослідження судового експерта.
Відповідаючи на запитання суду чи приймав ОСОБА_6 участь у проведенні експертного дослідження - надана відповідь, що приймав разом з ОСОБА_7 - провідним судовим експертом.
Відповідаючи на запитання адвоката Кондоні Т.О. чи відповідає висновок експертного дослідження вимогам Закону, - надав відповідь, що запитання та відповіді на них відповідають вимогам Закону стосовно експертних досліджень.
При цьому ОСОБА_6 неявку експерта ОСОБА_7 для допиту судом пояснив смертю останнього саме у день судового засідання.
Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч. 1, 2 та 4 ст. 10 ЦПК ).
У відповідності до вимог п. 4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
Частинами першою та другою статті 16 ЦК визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Як передбачено ч. 1 ст. 526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Порушенням зобов`язання, відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно ст. 614 ЦК особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами. Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються вказаним Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу. Правила постачання природного газу затверджуються Регулятором після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства і є обов`язковими для виконання всіма постачальниками та споживачами.
П. 1 Глави 3 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 передбачено, що договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.
Споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.
За однією поштовою адресою укладається один договір розподілу природного газу з побутовим споживачем.
Якщо об`єкт побутового споживача перебуває у власності (користуванні) кількох осіб, укладається один договір з одним із співвласників (користувачів) за умови письмової згоди всіх інших співвласників (користувачів), про що робиться відмітка в заяві-приєднанні.
Крім того, відповідно до п. 10 Розділу 3 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2496 за однією поштовою адресою укладається один договір постачання природного газу. У разі коли об`єкт побутового споживача перебуває у власності (користуванні) кількох осіб, укладається один договір з одним із співвласників (користувачів) за умови письмової згоди всіх інших співвласників (користувачів), про що робиться відмітка в заяві-приєднанні.
Суд вважає доведеним у судовому засіданні факт того, що між позивачем як споживачем і ТОВ «Одесагаз-Постачання», а також АТ «ОДЕСАГАЗ» виникли договірні відносини по постачанню і споживанню природного газу.
У судовому засіданні знайшло підтвердження і той факт, що у споживача ОСОБА_1 на час відключення від газопостачання не було наявної заборгованості за спожитий природний газ.
Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.
Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. (справа № 6-20 цс 11 Верховного Суду України, рішення прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.
Законом України «Про захист прав споживачів» (далі - Закон) визначено, що послуга - діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб, а споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Пунктом 4 статті 4 Закону встановлено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця).
Відповідно до пункту 5 статті 21 Закону України «Про захист прав споживачів» до порушених прав споживача, які можуть бути встановлені та доведені виходячи з відповідних положень законодавства у сфері захисту прав споживачів, вважається, що для цілей застосування цього Закону та пов`язаного з ним законодавства про захист прав споживачів права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо - будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію.
У відповідності до пункту 1 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток X Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Натомість, згідно зі ст.19 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» лічильник газу є об`єктом державного метрологічного контролю і нагляду та підлягає повірці.
Згідно ч. 4 ст. 17 цього ж закону, періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, здійснюються за рахунок суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання.
Відповідальність за своєчасність проведення періодичної повірки. обслуговування та ремонту (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, покладається на суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання.
Згідно пункту 1 глави 8 розділу X Кодексу газорозподільних систем, періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.
У відповідності до п. 33 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 1999 р. № 2246 (у редакції, що діяла станом на 19.03.2014 р., тобто на момент завершення строку періодичної повірки), газорозподільне підприємство зобов`язане проводити безоплатно ремонт лічильників газу, пов`язаний з періодичною повіркою, та протягом одного місяця з дати настання строку періодичної повірки лічильників газу проводити таку повірку та їх технічне обслуговування (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж).
Пунктом 2 глави 8 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен:
1)мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ;
2)забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників*
3)забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.
Відповідно до п. 1 наказу Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики Міністерства промислової політики Національної акціонерної компанії України «Нафтогаз України» від 5 жовтня 2004 року № 218/501/537 «Про врегулювання питання щодо збільшення міжповірочних інтервалів лічильників газу» (Наказ втратив чинність на підставі Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі 589/81 від 04.04.2016), встановлено міжповірочний інтервал для лічильників газу мембранних, які належать фізичним особам і застосовуються для комерційного обліку газу у побуті, - 8 років, рахуючи з дати їх випуску.
Отже, для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.
Виходячи з приписів глави 2 розділу ХІ КГС "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).
Згідно п. 1. гл. 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування не облікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 року по справі № 922/1573/18.
Наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок експертного дослідження № 19-2663 лічильника газу та пломби Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 18.07.2019 року свідчить про те, що будь-яких слідів, які свідчать про те, що лічильник газу розбирався не має та будь-яких слідів механічного втручання на деталях лічильного механізму не має. Відповідно до висновку акту № 281 експертизи ЗВТ та пломб: лічильник газу типу ElsterG-4T заводський № 4947580 не був представлений відповідальною особою за доставку лічильника на експертизу згідно заяви 20.05.2019 року. Тобто не було втручання в лічильнику ніщо не спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.
Експерти були попереджені про кримінальну відповідальність.
В той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача.
Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складов іцього правопорушення, а саме:
1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;
2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);
3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).
При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі № 914/2384/17.
Однак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга стаття 77 ЦПК України).
У відповідності до частин першої, третьої статті 12, частин першої статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykhv. Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Згідно приписів частини 3 статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Вичерпний перелік підстав звільнення від доказування та обставин, що не підлягають доказуванню, встановлено статтею 82 ЦПК України.
Статтею 80 ЦПК України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
Як передбачено ч. 1 ст. 526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Порушенням зобов`язання, відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Враховуючи вищенаведені обставини та те, що встановлене відповідачем несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу, не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим позивачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача, суд дійшов висновку про правомірність позовних вимог позивача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», п. 33 «Правил надання населенню послуг з газопостачання», ст. 19 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»,ст.ст. 15, 16, 610, 614, 633, 634, 641,642 ЦК України, ст.ст. 12, 43, 49, 76, 77, 79, 80, 175, 177, 260, 261, 263, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 288, 289 ЦПК України, суд
Визнати право ОСОБА_1 на здійснення розрахунків з Акціонерним товариством «Одесагаз» за спожитий природний газ по особистому рахунку № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , за період з листопада 2018 року по травень 2019 року за фактичними показниками лічильника на момент його демонтажу.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом встановлених строків не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано до Київського районного суду м. Одеси протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана до Київського районного суду м. Одеси протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Заява про перегляд заочного рішення повинна бути подана у письмовій формі та відповідати вимогам, встановленим статтею 285 ЦПК України.
Днем складення повного рішення є 15.08.2020 року.
Суддя Літвінова І. А.