Житомирський апеляційний суд
Категорія 18 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,

з участю секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №295/12689/16-ц за поданням державного виконавця Богунського відділу державної виконавчої служби міста Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про оголошення розшуку боржника

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2

на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2019 року, яка постановлена під головуванням судді Полонця С.М. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У листопаді 2019 року державний виконавець Богунського відділу державної виконавчої служби міста Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області в порядку, передбаченому ст. 438 ЦПК України та ст.36 Закону України «Про виконавче провадження», звернувся до суду із поданням, в якому просив оголосити розшук боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доручити виконання ухвали про розшук оперативним працівникам Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Житомирській області. Подання обґрунтоване тим, що на виконанні у відділі ДВС перебуває виконавчий лист від 07 березня 2017 року №295/12689/16-ц про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованості в сумі 262 867 грн. суми отриманої позики відповідно до боргової розписки від 26 жовтня 2014 року, яка еквівалентна 10 000 доларів США станом на день прийняття судового рішення за курсом НБУ, а також 2 610,64 судового збору. Постановою державного виконавця від 21 березня 2017 року відкрито виконавче провадження за вищевказаним виконавчим документом. Останнє відоме місце проживання боржника АДРЕСА_1 . На адресу ОСОБА_1 неодноразово надсилалися виклики державного виконавця, але боржник на такі не з`являвся, про що складені відповідні акти. У матеріалах виконавчого провадження міститься заява представника боржника із відміткою про ознайомлення із матеріалами провадження. Окрім того, ОСОБА_1 оскаржував заочне рішення суду від 06 січня 2017 року, на виконання якого й видано виконавчий лист. Зазначені обставини свідчать про обізнаність боржника із наявністю рішення про стягнення з нього коштів, а тому є підстави вважати, що він свідомо ухиляється від виконання судового рішення. Із відповідей різних державних установ і відомств вбачається, що ОСОБА_1 пенсію не отримує та не працює, на обліку як приватний підприємець не перебуває, інформація про рахунки в банках відсутня, транспортні засоби та сільськогосподарська техніка за ним не зареєстрована. Встановити місце проживання чи місцезнаходження ОСОБА_1 неможливо, заборгованість у добровільному порядку не сплачена, а тому наявні підстави для оголошення розшуку боржника.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2019 року оголошено розшук ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 . Для виконання копію ухвали направлено до Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні подання державного виконавця про розшук боржника відмовити. Зазначає, що дійсно 15 січня 2018 року ознайомився із матеріалами виконавчого провадження про стягнення із ОСОБА_1 коштів та у своїй заяві вказав контактний номер телефону, за яким державний виконавець мав змогу встановити зв`язок із боржником та його представником. У межах виконавчого провадження накладено арешт на земельну ділянку боржника. У червні 2018 року він звернувся до ДВС із заявою, в якій просив надсилати всю кореспонденцію за адресою: АДРЕСА_2 . У жовтні 2019 рокі йому зателефонувала державний виконавець та повідомила про необхідність з`явитися до відділу ДВС. З`явившись до державного виконавця 06 листопада 2019 року, він довідався про звернення останнього до суду із поданням про розшук боржника. Наголошує, що ОСОБА_1 у виконавчому провадженні діє через нього свого представника. Рішенням суду, яке перебуває на виконанні у відділі ДВС, не зобов`язано боржника вчиняти будь-які дії особисто. Державний виконавець не намагався зв`язатися із ним телефоном, хоча номер телефонного зв`язку він вказував у своїй заяві. Державному виконавцю повідомлялося про те, що боржник за адресою своєї реєстрації не проживає, але державний виконавець не вимагав повідомити нову адресу. У поданні державний виконавець не зазначив мету розшуку боржника, які дії він повинен вчинити особисто та не може діяти через свого представника. У матеріалах виконавчого провадження міститься інформація, згідно із якою ОСОБА_1 тривалий час проживає у Республіці Польща, а тому не може у виконавчому провадженні діяти самостійно, реалізує свої права та обов`язки через належного представника. Вважає, що відсутність боржника на території України не шкодить виконавчому провадженню, оскільки у державного виконавця наявна вся інформація про зареєстроване за боржником майно та накладено арешт на земельну ділянку.

Богунський відділ державної виконавчої служби у місті Житомирі подав відзив на апеляційну скаргу. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу про оголошення розшуку боржника без змін. Зазначає, що заборгованість ОСОБА_1 у добровільному порядку не сплачена, а встановити його місце проживання чи місцезнаходження неможливо.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи подання державного виконавця та оголошуючи розшук ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що заочне рішення суду від 06 січня 2017 року не виконане, а місце проживання боржника встановити неможливо.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За змістом частини першої статті 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника.

Відповідно до положень частини першої статті 438 ЦПК України розшук боржника оголошується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника чи місцезнаходженням його майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

Матеріалами справи доводиться та судом установлено, що на виконання рішення суду від 06 січня 2017 року, яке набрало законної сили 28 лютого 2017 року, Богунським районним судом 07 березня 2017 року видано виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованості в сумі 282 867 грн. суми отриманої позики відповідно до боргової розписки від 26 жовтня 2014 року, яка еквівалентна 10 000 доларів США станом на день прийняття судового рішення за курсом НБУ, а також судових витрат у розмірі 2 610,64 грн. (а.с.6).

Богунським відділом державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області 17 березня 2017 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №53589417 із виконання вищезазначеного виконавчого листа (а.с.8).

Постановою від 21 березня 2017 року в межах виконавчого провадження №53589417 виконавчою службою накладено арешт на все майно ОСОБА_1 в межах суми звернення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів 292 325,41 грн. (а.с.9).

З метою перевірки майнового стану боржника державним виконавцем були спрямовані відповідні запити до державних органів та установ. Згідно із отриманими відповідями ОСОБА_1 доходи та пенсію не отримує, на обліку в органах Державної податкової служби не перебуває, транспортних засобів у власності не має (а.с.10-13).

Копіями документів, долучених до подання в обґрунтування необхідності оголошення розшуку боржника, підтверджується, що державний виконавець неодноразово здійснював виклики ОСОБА_1 в порядку п.14 частини третьої ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» за адресою, вказаною у виконавчому листі - м. Житомир, вул АДРЕСА_1 (а.с.14,16,18,22,25,31).

Про неявку боржника на виклики державним виконавцем складені відповідні акти (а.с.15,17,18,23,26). Про виходи державного виконавця за адресою проживання боржника також складені акти, за якими двері будинку АДРЕСА_1 ніхто не відчинив (а.с.24,27).

Згідно із частиною першою ст.16 Закону України «Про виконавче провадження» сторони можуть реалізувати свої права і обов`язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов`язаний вчинити певні дії особисто.

ОСОБА_2 на підставі договору про надання правової допомоги, як представник боржника ОСОБА_1 , 16 січня 2018 року звертався із заявою до відділу ДВС, у якій вказав свою адресу для листування та номер мобільного телефону (а.с.32).

Виконавче провадження здійснюється за виконавчим листом про стягнення заборгованості, а отже не вимагає особистої участі та/або присутності самого боржника. Державний виконавець володіє інформацією щодо представника боржника, його адреси та засобу зв`язку.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 звертає увагу на те, що у матеріалах виконавчого провадження міститься інформація про те, що ОСОБА_1 тривалий період часу проживає у Республіці Польща. У відзиві на апеляційну скаргу державним виконавцем така інформація не спростована та не заперечується.

Отже, враховуючи відсутність обов`язку боржника особисто виконувати рішення суду, а також те, що ОСОБА_1 реалізовує свої права і обов`язки у виконавчому провадженні через представника, відсутні підстави вважати, що місце проживання, перебування боржника невідоме.

Постановою державного виконавця Житомирського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Житомирській області від 08 грудня 2017 року описано та накладено арешт на земельну ділянку з кадастровим номером :01:000:0199, загальною площею 0,1109 га, з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с АДРЕСА_3 та належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.53-55).

Окрім того, у матеріалах справи міститься доручення від 23 вересня 2019 року на проведення перевірки та вчинення певних виконавчих дій у порядку частини п`ятої ст.24 Закону України «Про виконавче провадження», за яким у зв`язку із необхідністю опису та арешту земельної ділянки з кадастровим номером :01:000:0199, загальною площею 0,1109 га, з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), що знаходиться за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с АДРЕСА_3 та належить на праві власності ОСОБА_1 , доручено державним виконавцям Житомирського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Житомирській області провести виконавчі дії, а саме: здійснити опис та арешт зазначеної земельної ділянки (а.с.28-30). Постановою державного виконавця Житомирського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Житомирській області від 17 жовтня 2019 року повторно проведено опис та накладено арешт на земельну ділянку з кадастровим номером :01:000:0199, загальною площею 0,1109 га, з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), що знаходиться за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с АДРЕСА_3 та належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.56-58).

За змістом частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.

Наклавши арешт на земельну ділянку, яка на праві власності належить ОСОБА_1 , державний виконавець не вчинив дій з метою реалізації такого нерухомого майна та передчасно звернувся до суду із поданням про оголошення розшуку боржника.

Окрім того, ухвалою Богунського районного суду міста Житомира від 22 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні подання державного виконавця Богунського відділу державної виконавчої служби міста Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 (а.с.75-77).

За таких обставин, державний виконавець не вжив усіх передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів щодо примусового виконання рішення суду та безпідставно звернувся до суду із поданням про оголошення розшуку боржника, місцезнаходження якого відоме, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає до скасування, що відповідає положенням ст.376 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2019 року скасувати та постановити нове судове рішення.

Відмовити державному виконавцю Богунського відділу державної виконавчої служби міста Житомира Головного територіального управління юстиції у Житомирській області в задоволенні подання про оголошення розшуку боржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає оскарженню у касаційному порядку.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 03 лютого 2020 року.