КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 753/7176/19
Головуючий у першій інстанції - Лужецька О.Р.
Номер провадження № 22-ц/824/8807/2020
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Владімірової О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 15 квітня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко Олени Володимирівни, ОСОБА_2 про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В., ОСОБА_2 та просила суд скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округуСтрельченко О.В., про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31907971 від 18 жовтня 2016 року.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 19 березня 2010 року між нею та ОСОБА_3 було укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М., зареєстрований в реєстрі за №483, за умовами якого ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 27 300,00 доларів США, а позичальник зобов`язався повернути позикодавцю позику, у порядку та строки визначені договором, з остаточним поверненням до 19 березня 2011 року.

Позивач зазначала, що з метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним Договором позики, 19 березня 2010 року між ними було укладено Договір про задоволення вимог іпотекодержателя / Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М., зареєстровано за реєстровим № 485, відповідно до умов якого в іпотеку ОСОБА_3 було передано квартиру АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 вказувала, що 24 червня 2011 року нею та ОСОБА_3 були внесені зміни до Договору позики від 19 березня 2010 року, відповідно до яких сторони погодили, що ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 35 175,00 доларів США, а остання зобов`язалася повернути позику, у порядку та строки визначені договором, з остаточним поверненням до 19 червня 2012 року. В той же день між тими ж сторонами було укладено Договір про внесення відповідних змін та доповнень до договору про задоволення вимог іпотекодержателя / Іпотечний договір.

Як вказувала позивач, їй стало відомо, що право власності на квартиру АДРЕСА_1 було зареєстровано за ОСОБА_2 на підставі Договору про задоволення вимог іпотекодержателя / Іпотечний договір та Договору відступлення права вимоги.

Позивач вважає, що перехід права власності на належну їй квартиру до ОСОБА_2 відбувся незаконно, що призвело до порушення її прав, які підлягають захисту у судовому порядку. Зазначала, що реєстрація права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_2 була здійснена відповідачем без достатніх правових підстав, з порушенням норм Закону України «Про іпотеку», у приватного нотаріуса були відсутні підстави для здійснення реєстрації права власності за ОСОБА_2 без перевірки виконання умов правочину, з яким пов`язана можливість виникнення, переходу речового права.

Крім того, посилалась на те, що нотаріус не мала права реєструвати право власності на предмет іпотеки за ОСОБА_2 , оскільки не було дотримано порядку здійснення звернення стягнення на майно та реєстрації права власності, передбаченого законодавством про іпотеку. Вказувала, що їй не надходило жодних поштових або усних повідомлень про заміну кредитора, а реєстрація права власності на квартиру здійснена приватним нотаріусом без достатніх правових підстав, з порушенням норм законодавства України.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 15 квітня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, відповідно до якої вважає таке рішення прийнятим при неправильному застосуванні норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, та порушенням норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи по суті з урахуванням наступного.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про отримання нею письмової вимоги іпотекодержателя, оскільки надана до суду відповідачем копія рекомендованого повідомлення про вручення письмової вимоги, на якому нібито стоїть підпис ОСОБА_1 , та копія опису вкладення до поштового відправлення не завірені належним чином, окрім того опис вкладення не відповідає вимогам пункту 61 Правил надання послуг поштового зв`язку. Крім того, саме по собі рекомендоване повідомлення не може бути підтвердженням вручення конкретного документа й тому такі підтвердження не можуть бути належними та допустимими доказами у справі та не могли прийматись до уваги при винесенні рішення судом.

Разом з тим, позивачка вказує, що факт отримання нею письмової вимоги іпотекодержателя також не був перевірений й нотаріусом при внесенні запису про реєстрацію права власності за ОСОБА_2 , що є порушенням норм Порядку реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ від 25 грудня 2015 року № 1127.

ОСОБА_1 зазначає, що при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано та надано оцінки аргументам позивача щодо того, що відповідно до договору задоволення вимог іпотекодержателя № 485 документами, які підтверджують невиконання договору позики є лише виконавчий напис нотаріуса або рішення суду, які не були подані нотаріусу. Не були подані стягувачем і інші належні документи, які б підтвердили наявність не виконаного нею зобов`язання за договором позики.

Апелянт вважає, що судом не було надано жодної оцінки та обґрунтування причин відхилення аргументів ОСОБА_1 , а оскаржуване рішення повністю складається з дослівного повторення аргументів відзиву відповідача.

Виходячи з наведеного, ОСОБА_1 просила скасувати рішення Дарницького районного суду міста Києва від 15 квітня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити її позов.

Відзив на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходив.

При апеляційному розгляді справи позивачка ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просили її задовольнити. Не погоджуючись із ухваленим місцевим судом рішенням вказували, що дійсно позивачка отримувала у позику від ОСОБА_3 грошові кошти, що підтверджується відповідним договором позики. В подальшому сторони за взаємною згодою вносили зміни до вказаного договору позики. Не заперечують вони і факт укладення 19 березня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Разом із тим, укладаючи вказаний договір, сторони дійшли згоди, що право іпотекодержателя ОСОБА_3 на позасудове звернення на предмет іпотеки- квартиру АДРЕСА_1 , шляхом набуття її у власність, виникне у разі не виконання позичальником взятих на себе зобов`язань по поверненню суми позики, що буде підтверджено виконавчим написом нотаріуса, або відповідним рішенням суду. Ці умови сторони погодили в пункті 1 вказаного Договору.

Позивачка та її представник зазначили, що ОСОБА_1 взяті на себе зобов`язання виконує, але не в повному обсязі. При цьому ОСОБА_3 , отримуючи від неї кошти, ще й звернувся до нотаріуса із заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки. Нотаріус звертаючи стягнення на предмет іпотеки в порушення вимог Закону України «Про іпотеку» не пересвідчилася в якому розмірі виконане зобов`язання, яка сума зобов`язання залишилася не виконана і саме в межах якої суми невиконаного зобов`язання ОСОБА_2 набув права власності на іпотечне майно. Всі вказані дії відповідачів проведенні з не дотриманням норм Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про нотаріат», тому просили задовольнити поданий позов.

Відповідачі у справі ОСОБА_2 та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи (а.с.68,69 т.2) до суду апеляційної інстанції не з`явилися, заяв про відкладення розгляду справи із зазначенням поважних причин неявки, не подали, тому суд з врахуванням положень ч.2 ст.372 ЦПК України розглянув справу у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивачки та її представника, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Так, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 мотивував своє рішення тим, що дії приватного нотаріуса Стрельченко О.В. при зверненні стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань за договором позики від 19 березня 2010 року із змінами, внесеними у вказаний договір від 24 червня 2011 року, були правомірними. Відповідачем у справі ОСОБА_2 , як новим кредитором, підтверджено не виконання позичальником ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань за договором позики, у зв`язку з чим у нього виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 19 березня 2010 року із змінами від 24 червня 2011 року. З врахуванням викладеного суд прийшов до висновку про безпідставність заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 19 березня 2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М., зареєстрований в реєстрі за №483, за умовами якого ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 27300 дол. США, а позичальник зобов`язався повернути позикодавцю позику, у порядку та строки визначеному договором, з остаточним поверненням до 19 березня 2011 року (а.с.67,68 т.1).

З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним Договором позики, 19 березня 2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено Договір про задоволення вимог іпотекодержателя/Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М., який був зареєстрований за № 485, відповідно до умов якого ОСОБА_1 , як власник, передала в іпотеку ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_1 (а.с.71 т.1).

24 червня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено Договір, яким до Договору позики від 19 березня 2010 року були внесені зміни та доповнення, відповідно до яких ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 35175 дол. США, а позичальник зобов`язався повернути позикодавцю позику, у порядку та строки визначені договором, з остаточним поверненням до 19 червня 2012 року.

24 червня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено Договір про внесення відповідних змін та доповнень до договору про задоволення вимог іпотекодержателя / Іпотечний договір.

27 травня 2016 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було укладено договір про відступлення права вимоги за Іпотечним договором (Договором про задоволення вимог іпотекодержателя), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. (а.с.86, 87 т.1).

При цьому, абз. 3 п. 1 вказаного Договору відступлення права вимоги, передбачено, що цей договір укладається з одночасним набуттям новим іпотекодержателем ОСОБА_2 , права вимагати від боржника належного виконання на його користь всіх без винятку зобов`язань, передбачених договором основного зобов`язання в сумі, обсягах та з урахуванням фактів, встановлених цим договором основного зобов`язання та рішенням відповідного суду, що набрало законної сили. Новий іпотекодержатель набуває право вимоги до боржника про сплату на його користь процентів за користування позикою, а також штрафів, пені, неустойки та інших платежів, передбачених законом у зв`язку з несвоєчасним виконанням боржником своїх зобов`язань, навіть якщо вони прямо не згадані в договорі відступлення права вимоги або в договорі основного зобов`язання, але передбачені цивільним законодавством та звичаями ділового обороту.

В п. 5 вказаного договору вказано, що за даним договором до нового іпотекодержателя переходять всі права та обов`язки первісного іпотекодержателя за Іпотечним договором в обсязі і на мовах, що існували на момент переходу цих прав. З моменту укладення даного договору новий іпотекодержатель вважається стороною іпотечного договору, а первісний іпотекодержатель втрачає всі права за Іпотечним договором.

На виконання п. 7 вказаного Договору, 01 червня 2016 року ОСОБА_3 , як первісний кредитор, засобами поштового зв`язку надіслав на адресу ОСОБА_1 , ОСОБА_5 повідомлення про відступлення прав вимоги за договором позики та Іпотечним договором.(а.с.169)

Направлені повідомлення були повернуті відправникові з довідкою на поштових конвертах «за закінченням встановленого строку зберігання» (а.с.171).

05 серпня 2016 року ОСОБА_2 як новий кредитор, направив боржнику ОСОБА_1 та ОСОБА_5 письмову вимогу про усунення порушення виконання зобов`язань з повернення боргу за договором позики з вимогою про виконання зобов`язань у тридцяти денний строк, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її невиконання, а також з вимогою про добровільне виселення з майна, що є предметом іпотеки (а.с.172).

Рекомендований лист з вимогою був отриманий боржником особисто 12 серпня 2016 року, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яке було повернуто на адресу відправника - ОСОБА_2 (а.с.177).

З матеріалів справи також вбачається, що у зв`язку з необхідністю усунення перешкод у користуванні власністю ОСОБА_2 звертався до суду з відповідним позовом.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 18 лютого 2018 року усунуто перешкоди ОСОБА_2 у користуванні його власністю, шляхом виселення ОСОБА_1 та ОСОБА_5 та інших мешканців квартири АДРЕСА_1 , без надання іншого житлового приміщення, звільнення квартири від їх речей та майна. Крім того, даним рішенням ухвалено вселити ОСОБА_2 в квартиру АДРЕСА_1 . (а.с.197-198)

Відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (стаття 3).

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положеннями статті 37 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

Із внесенням змін до цієї норми згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VI "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва" норми статті 37 Закону України "Про іпотеку" передбачають, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Стаття 36 Закону України "Про іпотеку"(у редакції, яка діяла на час укладення договору іпотеки) передбачала, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, судом першої інстанції встановлено, що дійсно з метою забезпечення виконання взятих на себе позичальником ОСОБА_1 зобов`язань за договором позики від 19 березня 2010 року між ОСОБА_3 , як позикодавцем, та ОСОБА_1 , як позичальником, було укладено Договір про задоволення вимог іпотекодержателя/Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М., який був зареєстрований за № 485, відповідно до умов якого ОСОБА_1 , як власник, передала в іпотеку ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_1 (а.с.71 т.1).

Частина перша статті 626 ЦК України визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Статтею 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вбачається із вище вказаного іпотечного договору сторони, укладаючи 19 березня 2010 року договір про задоволення вимог іпотекодержателя, визначили порядок здійснення звернення стягнення на предмет іпотеки в частині встановлення факту невиконання зобов`язань позичальником та визначення суми невиконання. Зокрема п. 1 вказаного договору визначено, що сторони домовились про позасудове звернення на предмет нижчевказаної іпотеки : квартира номер АДРЕСА_1 , шляхом набуття Іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки, в разі невиконання зобов`язань по Договору позики, укладеного між іпотекодержателем та ОСОБА_1 , посвідченого Анохіною В.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 19 березня 2010 року, за реєстровим №483, обумовленим в договорі позики розміром зобов`язань по поверненню позики у вигляді 27300 доларів США, що буде підтверджено виконавчим написом нотаріуса, або відповідним рішенням суду.

Відносини, пов`язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулює Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", згідно з частиною тринадцятої статті 15 якого порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень встановлює Кабінет Міністрів України.

Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 визначено процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна. Для проведення державної реєстрації прав заявник подає органові державної реєстрації прав, нотаріусові заяву про державну реєстрацію та необхідні для такої реєстрації документи, визначені цим Порядком.

Відповідно до пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 (далі - Порядок), для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо заяву про державну реєстрацію прав, пов`язаних з відчуженням нерухомого майна, подано після державної реєстрації обтяжень, встановлених щодо цього майна.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що вчинюючи нотаріальні дії щодо реєстрації за ОСОБА_2 , як іпотекодержателем, права власності на квартиру АДРЕСА_1 у зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 зобов`язань за договором позики від 19 березня 2010 року із змінами внесеними 24 червня 2011 року на підставі Договору про задоволення вимог іпотекодержателя, відповідач у справі - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. не перевірила чи дотримано іпотекодержателем процедури підтвердження розміру невиконаного зобов`язання за договором позики, визначеного сторонами вказаного договору у п.1 Договору про задоволення вимог іпотекодержателя, а саме чи наявний в наданих матеріалах виконавчий напис нотаріуса, або рішення суду яким визначений розмір заборгованості за договором позики.

Висновок суду першої інстанції про отримання ОСОБА_1 12 серпня 2016 року від ОСОБА_2 вимоги про усунення порушення виконання зобов`язань з повернення боргу, як підставу про погодження останньої із сумою нарахованої позикодавцем (новим кредитором) сумою невиконаного зобов`язання, колегія суддів вважає помилковим.

Відповідно до пункту 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 № 270, у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Разом із тим, наданий для нотаріуса та до суду відповідачем ОСОБА_2 опис вкладень в цінний лист від 05 серпня 2016 року, який адресований ОСОБА_1 , а також ОСОБА_5 про виселення з квартири, не містять підпису співробітника відділення зв`язку, який би посвідчив факт перевірки та правильності вкладення, не містить вказаний опис і номер поштового відправлення, яким зазначена вимога направлялася позивачу (а.с.137, 138 т.1). Тобто, зазначений опис вкладення у цінний лист не відповідає вимогам пункту 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 № 270, а тому не може бути взятий до уваги як належний та допустимий доказ направлення іпотекодержателем позичальнику вимоги про усунення порушень у зв`язку з неналежним виконання зобов`язань.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 13 січня 2020 року у справі № 910/28408/15 та від 26 березня 2020 року у справі 910/9962/16.

Під час розгляду справи позивачка заперечувала факт отримання вказаної вимоги, а тому колегія суддів вважає, що на час вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. були наявні підстави для відмови у вчиненні вказаної нотаріальної дії у відповідності до статті 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Суд першої інстанції вказаних норм матеріального права не врахував та прийшов до помилкового рішення щодо відмови у задоволенні позову.

Посилання судом першої інстанції на приюдиційнність рішення Дарницького районного суду м. Києва від 18 лютого 2018 року та звільнення відповідача від доказування обставин невиконання зобов`язань за договором позики, колегія суддів вважає помилковим, оскільки при розгляді вказаної справи Дарницьким районним судом міста Києва вказані обставини не були предметом розгляду. Курім того, вказане рішення на даний час є предметом апеляційного розгляду Київського апеляційного суду.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги та ухвалення нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.

Згідно до ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Оскільки, апелянтом при зверненні до суду сплачено судовий збір 748,40 грн, а за подачу апеляційної скарги - 1152,60 грн, а всього 1921 грн, тому суд апеляційної інстанції стягує дані витрати з відповідача ОСОБА_2 на користь позивача.

Керуючись ст., 36 37 Закону України "Про іпотеку" ст. 626-629 ЦК України, ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ст. 141, 367, 374, 381, 382 ЦПК України, Київський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 15 квітня 2020 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко Олени Володимирівни, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31907971 від 18 жовтня 2016 року щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_2 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1921 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 21 серпня 2020 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв