Справа № 201/3113/20
Провадження № 2/201/1952/2020
РІШЕННЯ

Іменем України

03 серпня 2020 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С., за участю секретаря судового засідання - Кисельової В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними, зобов`язання у визначений строк вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди,

та зустрічним позовом

Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа - ОСОБА_3 ) про визнання договору розірваним,

ВСТАНОВИВ:

31.03.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними, зобов`язання у визначений строк вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою судді Наумової О.С. від 03.04.2020р. відкрито провадження по справі та відповідно до положень ч. 5 ст. 279 ЦПК України призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомленням (виклику) сторін (а.с. 8).

12.05.2020р. ФОП ОСОБА_2 звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визнання договору розірваним, визначивши третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 (а.с. 39 - 44).

Ухвалою суду від 12.05.2020р. прийнято зустрічну позовну заяву ФОП ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання договору розірваним та об`єднано в одне провадження з первісним позовом ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними, зобов`язання у визначений строк вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди. Здійснено перехід до розгляду цивільної справи за правилами загального позовного провадження, призначено проведення підготовчого засідання у справі (а.с. 67).

Підготовче засідання у справи закрите 02.06.2020р. (а.с. 84)

Ухвалою суду від 03.08.2020р., постановленою у письмовому провадженні (протокол судового засідання від 03.08.2020р.) відмовлено у задоволені клопотання позивача про зупинення провадження по справі до набрання законної сили рішенням у справі № 201/13920/19 за позовом ОСОБА_3 до ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним замовлення від 05.07.2019р. (а.с. 92-96).

В обґрунтування позовних вимог позивач ОСОБА_1 посилався на те, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла його дружина ОСОБА_4 , яка похована на Запорізькому кладовищі у м Дніпрі поруч з могилами її матері і бабусі. Відповідно до ст. 2 Закону «Про поховання та похоронну справу» це є місцем родинного поховання.

Через деякий час після смерті дружини позивач запропонував сину ОСОБА_3 поставити пам`ятник на її могилу, повністю сплатити за нього, на що останній погодився, але тривалий час нічого не робив. Тому позивач сам в липні 2019 року уклав з ФОП ОСОБА_2 договір (замовлення) на встановлення пам`ятника, яким обумовлений запропонований позивачем вигляд пам`ятника (креслення), написи на пам`ятнику. Замовленням обумовлений термін виготовлення робіт - один місяць. Позивач сплатив аванс в розмірі половини вартості замовлення в сумі 13 000 грн., решту мав сплатити після виконання замовлення.

Після оформлення замовлення позивач приїжджав у майстерню, контролював хід роботи на могилі. ОСОБА_2 за замовлення позивача виготовив портрет дружини, оплатив його з авансу. Ряд робіт на могилі був виконаний ще в липні 2019 року: прибраний дерев`яний хрест з табличкою і земляний горбок, встановлений постамент «тумбу» для майбутнього пам`ятника, забетонована на місці земляного пагорба площадка, укладена навколо могили тротуарна плитка. В кінці липня 2019 року ОСОБА_2 виконувати замовлення припинив, на вимоги позивача виконати договір повністю не реагував. Через декілька місяців після закінчення терміну виконання замовлення відповідач лише уклав на могилу горизонтальну гранітну плиту.

Позивач вказує, що на могилі відсутня верхня частина пам`ятника (стела), на якій мали бути відповідні написи і великий портрет дружини. Він (позивач) договір не розривав, не вимагав повернути аванс. Відповідач замовлення в основному виконав, тому має закінчити роботу.

Однак з вини відповідача могила, на відміну від сусідніх могил, досі знаходиться у непривабливому, гнітючому, неприпустимому стані, оскільки на ній немає верхньої частини пам`ятника, не вказано, чия вона.

Вважав дії відповідача з тривалого невиконання замовлення і не повернення авансу неправомірними, шахрайськими, образливими і знущальними, наругою над могилою. Цими діями йому заподіяна моральна шкода, яка полягає у приниженні його гідності, моральних стражданнях від того, що позивач є людиною похилого віку, отримує мінімальну пенсію, а сума авансу для нього є знаною, могила дружини знаходиться у гнітючому стані, а відповідач відчуває безкарність своїх дій.

На підставі викладеного, просив визнати неправомірним те, що відповідач до цього часу станом на 31.03.2020р. не виготовив і не встановив стелу могильного пам`ятника, зобов`язати відповідача, призначивши розумний строк, зробити це, повідомити про виконанні поштою, стягнути на відшкодування моральної шкоди 20 000 грн.

Відповідач - ФОП ОСОБА_2 позовні вимоги не визнав. 12.05.2020р. від представника відповідача - адвоката Погрібної О.А. (діє на підставі ордеру від 11.05.2020р. - а.с. 19) надійшов відзив на позовну заяву разом із доданими доказами (а.с.13 - 37), у якому відповідач заперечував проти задоволенню позову, з тих підстав, що відповідач не маж право виконувати замовлення позивача і повернув ув`язку із цим йому аванс.

Окрім того, звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визнання договору розірваним, визначивши третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 (а.с. 39 - 44).

На обґрунтування зустрічних позовних вимог вказав, що дійсно ФОП ОСОБА_2 прийняте від позивача замовлення від 05.07.2019р. на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_5 . Вартість замовлення склала 26 500 грн. Виконавець прийняв аванс в сумі 13 000,00 грн.

Замовник (позивач) при оформленні замовлення повідомив, що покійна ОСОБА_4 була його дружиною і надав на підтвердження відповідний документ, але зазначив що на даний момент при собі не має Свідоцтва про смерть та Свідоцтва про поховання, адже забув їх вдома, обіцяв надати через декілька днів, коли приїде погоджувати ескіз пам`ятника та інші його деталі.

Виконавець за замовленням мав виготовити пам`ятник, продати його і встановити. Однак виконавець не витрачав кошти позивача (аванс в сумі 13 000,00 грн.), не виконував його замовлення, не закуповував матеріали для виготовлення і встановлення пам`ятника, адже замовник так і не приїхав погоджувати ескіз пам`ятника, не надав Свідоцтва про смерть дружини і Свідоцтва про поховання.

Водночас, 18.07.2019р. син померлої ОСОБА_4 - ОСОБА_3 надав Виконавцеві Свідоцтво про поховання серії ААА №634043, видане саме йому - ОСОБА_3 як користувачеві місця №7, реєстраційний номер поховання № НОМЕР_1 , книгу № 1452. Це свідоцтво було видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради.

Тому. на думку відповідача, єдиною особою, яка має право на замовлення послуг по встановленню пам`ятника померлій ОСОБА_4 є син - ОСОБА_3 .

ОСОБА_3 повідомив виконавцеві, що не надавав дозволу замовнику на встановлення на могилі матері надмогильної споруди, адже той не здійснював її поховання і не ніс відповідних фінансових витрат на це.

Разом зі Свідоцтвом про поховання ОСОБА_3 також надав також Свідоцтво про смерть матері ОСОБА_4 і повідомив, що сам буде замовляти виготовленням і встановленням у виконавця пам`ятник і надмогильну споруду, що він в подальшому і зробив, уклавши з виконавцем 18.07.2019р. договір про виготовлення та встановлення надмогильної споруди. Того ж дня ОСОБА_3 і виконавець погодили ескіз пам`ятника для встановлення на могилі ОСОБА_4 . На виконання договору 18.07.2019р. ОСОБА_3 сплатив виконавцеві аванс в сумі 25 500,00 грн. Усі роботи на могилі покійної ОСОБА_4 були виконані виконавцем виключно за гроші ОСОБА_3 відповідно до його замовлення.

Але виконання замовлення ОСОБА_3 (сина) було призупинено, адже ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська по справі №201/9774/19 виконавцеві було заборонено вчиняти на могилі ОСОБА_4 будь-які дії, крім продовження встановлення пам`ятника за замовленням замовника. Якби не ця ухвала, то б надмогильна споруда за замовленням ОСОБА_3 (сина) вже була б встановлена.

Виконавець 20.12.2019р. повернув ОСОБА_1 отриманий аванс в сумі 13 000,00 грн., надіславши їх на адресу замовника через поштового оператора Укрпошта, адже замовник відмовлявся отримувати ці кошти безпосередньо у виконавця. Одночасно з переказом коштів на ім`я замовника 20.12.2019р. виконавцем надіслано цінного листа з описом вкладення, а саме: доказами повернення авансового платежу в розмірі 13 000,00 грн., якого він отримав 23.12.2019р.

Вважав, що виконавець не мав права приймати і виконувати замовлення від позивача ОСОБА_1 , оскільки статтею 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» встановлено, що користувачем місця поховання (місця родинного поховання) - є особа, яка здійснила перше поховання на відведеному місці поховання (родинного поховання) та/або мас відповідне свідоцтво про смерть похованого і свідоцтво про поховання, передбачене статтею 25 цього Закону.

У статті 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» визначено осіб, які мають право встановлювати намогильні споруди у межах могили (родинного поховання). Статтею 25 Закону заборонено здійснювати поховання інших померлих (підпоховання), встановлення намогильної споруди, склепу без згоди користувача місця поховання (користувача місця родинного поховання).

Тому виконавець ФОП ОСОБА_2 в односторонньому порядку відмовився від виконання замовлення позивача і повернув йому гроші, оскільки в своїй діяльності він керується Законом України «Про поховання та похоронну справу» який не надає йому права приймати замовлення без визначеного законом переліку документів. Виключно ОСОБА_3 , з яким 18.07.2019р. укладений договір, має право на його укладення і саме він надав необхідні для укладення договору документи.

На підставі викладеного, просив визнати замовлення б/н від 05 липня 2019 року на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 , укладене між ОСОБА_6 та візичною особою - підприємцем ОСОБА_2 - розірваним. Компенсувати судові витрати.

Позивач надав 21.05.2020р. і 09.06.2020р. клопотання, у яких виклав свої заперечення на зустрічний позов і на відзив відповідача (а.с. 72 - 79, 88 - 91), у якому наполягав на задоволенні позовних вимог, зазначивши, що відповідач ОСОБА_2 його замовлення належним чином не виконав, при укладенні замовлення мав переконатися, що місце захоронення є родинним. Позивач має право на укладення цього правочину. Свідоцтво про смерть знаходиться у нього, а син ОСОБА_3 забрав в нього свідоцтво про поховання і не повернув. На свій запит 18.12.2019р. позивач отримав у міській раді дублікат свідоцтва, тому оригінал втратив чинність 18.12.2019р. Договір від 18.07.2019р. між ФРП ОСОБА_2. і ОСОБА_3 ніколи не укладався, він є сфальсифікованим, роботи на могилі виконувалися саме за його (позивача) замовленням, ОСОБА_3 не є користувачем місця поховання. Аванс в сумі 13 000,00 грн. позивач не забирав, а договір розірваний відповідачем в односторонньому порядку.

Також вказав, що не бажає приймати участь в судових засіданнях, правом на надання відзиву на зустрічний позов скористатися не бажає.

Від третьої особи - ОСОБА_3 03.08.2020р. були надані письмові пояснення по справі (а.с. 128 - 133), у яких він пояснив, що він є сином позивача і ОСОБА_4 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 від невиліковної хвороби. Організацією поховання матері займався він за фінансової підтримки родичів, друзів, колег матері та за власні кошти. Від участі в організації похорон позивач самоусунувся, коштів не надав. Жодних домовленостей з позивачем щодо організації та фінансування поховання матері, на підставі яких позивача можна було б вважати "особою, що здійснила поховання", або "користувачем місця поховання" не було.

Місцем поховання було обрано Запорізьке кладовище, оскільки на ньому знаходяться могили багатьох пращурів. Йому ( ОСОБА_3 ) видане 20.03.2017р. Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_2 , як користувачеві місця № 7 у ряду № 1 на ділянці № 73 на Запорізькому кладовищі, реєстраційний номер поховання № НОМЕР_1 , книга №1452. Тому він є особою, яка здійснила поховання, а відповідно - користувачем місця поховання відповідно до ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу».

Твердження позивача про те, що документи щодо поховання належать йому, зберігались у нього і отримані ним ( ОСОБА_3 ) у тимчасове користування не відповідають дійсності. Роботи на могилі відповідач виконував виключно на підставі укладеного договору з ОСОБА_3

Щодо обставин того, що позивач також уклав договір з ФОП ОСОБА_2 пояснив таке.

Родичі, друзі, колеги, учні долучилися до розроблення ескізу, обрання матеріалу, фотографій, тексту. Природньо, що позивач, як чоловік матері, також був залучений до обговорення. Але він зразу заявив про намір ігнорувати будь-які ідеї та пропозиції інших учасників обговорення, окрім своїх власних. З літку 2018 року до літку 2019 року він ( ОСОБА_3 ) та інші родичі неодноразово вступали з позивачем у перемовини аби знайти вихід із розбіжностей в поглядах, та знайти рішення, яке повністю задовольнить позивача (на інше він не був згодний) та хоча б частково інших близьких людей. В останню розмову позивач повідомив, що коштів не надасть.

ОСОБА_3 й інші родичі звернулись до ОСОБА_2 і узгодили наміри про замовлення у нього пам`ятника. Дізнавшись від когось з родичів, де саме вони вирішили замовити пам`ятник та його встановлення, позивач навідався до майстерні відповідача, пред`явив йому свій паспорт із відміткою про одруження, послався на ОСОБА_3 та інших родичів і запевнив відповідача, що є належним замовником, запевнив відповідача, що надасть документи потім, таким чином зловживши довірою схилив відповідача до укладання договору. Насправді позивач не мав наміру надати необхідні документи, оскільки їх у нього не було. Коли ОСОБА_3 звернувся до відповідача із замовленням, роботи за замовленням позивача ще не були розпочаті, оскільки обіцяних документів останній так і не надав.

ОСОБА_3 надав відповідачеві Свідоцтво про поховання від 20.03.2017р., Свідоцтво про смерть ОСОБА_4 , вони уклали договір про виготовлення та встановлення намогильної споруди від 18.07.2019р., згідно з яким відповідач розпочав роботи.

Коли позивач дізнався, що ОСОБА_3 зробив замовлення у відповідача, і останній приступив до його виконання, позивач при випадкові зустрічі похвалився, що він придумав як всіх обманути, що пам`ятник за його замовленням безкоштовно поставить і ОСОБА_2 все життя ще залишиться винним.

ОСОБА_3 і родичі намагались відмовити позивача від судових спорів навколо могили, але переконати позивача не вдалось.

Замовлення ОСОБА_3 було в процесі виконання, коли позивач подав позов до Жовтневого суду м. Дніпропетровська. За заявою позивача суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Антонюком А.А. винесено ухвалу від 06.09.2019р. про забезпечення позову, якою відповідачеві було заборонено продовжувати роботи із виконання замовлення ОСОБА_3 , після чого роботи на могилі зупинились. То ж всі роботи, які були проведені на могилі є процесом виконання саме замовлення ОСОБА_3 від 18.07.2019р., а твердження позивача про те, що його замовлення "майже виконано" є перекрученням обставин.

Свідоцтво про смерть моєї матері з`явилось на руках у позивача лише 23.09.2019р. ОСОБА_3 віддав його через погрози звинувачення в крадіжці.

Якщо не погоджуватись з доводами позивача та вважати могилу ОСОБА_4 окремим місцем поховання, то відповідно до ст. 2. Закону України "Про Поховання та похоронну справу" позивач не є користувачем цього місця поховання, оскільки не є особою, що здійснила поховання, бо поховання здійснював ОСОБА_3 . А на момент здійснення ним замовлення у відповідача, та протягом всього передбаченого замовленням строку він не мав передбаченого ст. 25. Закону України "Про поховання та похоронну справу" Свідоцтва про поховання.

Незалежно від висновків щодо належності чи неналежності могили ОСОБА_4 до місця сімейного поховання її матері та бабусі, позивач не є користувачем ані місця поховання, жодної з них, ані місця сімейного поховання. Він не був належним замовником, оскільки не отримував дозволу на встановлення намогильної споруди від користувача місця поховання (сімейного поховання), як того вимагає ст. 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу». Згідно зі ст. 25 Закону право на встановлення намогильної споруди дається власнику Свідоцтва про поховання, а всім іншим особам забороняється здійснювати встановлення намогильної споруди без згоди користувача місця поховання. таким чином, користувачем місця поховання є лише ОСОБА_3 , який має на руках свідоцтво про поховання ОСОБА_4 .

Вважав, що замовлення позивача від 05.07.2019р. не відповідає вимогам ст. 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу», а тому в силу ст. 203 ЦК України недійсним.

На підставі викладеного, просив суд відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 , задовольнити зустрічний позов, розглянути справу без його участі.

В судове засідання позивач не з`явився, неодноразово у своїх заявах просив розглядати справу без його участі.

Представник відповідача також в судове засідання надала заяву про розглядати справу без його участі.

Суд, вивчивши матеріали справи, оцінивши позиції сторін та докази у справі, встановив такі обставини справи та відповідні ним правовідносини.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст.4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).

Встановлено, що 05.07.2019р. позивач ОСОБА_1 уклав з ОСОБА_2 договір на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 у вигляді замовлення від 05.07.2019р. Вартість послуг становить 26 500 грн. Як видно із замовлення ОСОБА_2 прийняв від замовника передплату в сумі 13 000,00 грн. (7800 + 5200) (а.с. 4).

Як стверджує у позові позивач роботи на могилі виконанні частково відповідачем по його замовленню. В кінці липня 2019 року ОСОБА_2 виконувати замовлення припинив. Позивач не розривав договір, не вимагав повернення авансу.

Відповідачем ОСОБА_2 не заперечується, що він уклав з позивачем ОСОБА_1 договір (замовлення) від 05.07.2019р. на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 . Вартість замовлення склала 26 500 грн., він отримав аванс в сумі 13 000,00 грн.

Однак відповідач стверджує, що позивач при оформленні замовлення на надав Свідоцтва про смерть та Свідоцтва про поховання. І він (відповідач) не витрачав аванс замовника в сумі 13 000,00 грн., не виконував його замовлення і не закуповував матеріали для виготовлення та встановлення пам`ятника, адже замовник так і не приїхав погоджувати ескіз.

18.07.2019р. син померлої ОСОБА_4 - ОСОБА_3 надав ОСОБА_2 Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_2 , видане ОСОБА_3 як користувачеві місця № 7 , реєстраційний номер поховання № НОМЕР_1 , книгу № 1452, що видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради (а.с. 54).

18.07.2019р. між ОСОБА_3 і ФОП ОСОБА_2 було укладено договір про виготовлення та встановлення надмогильної споруди, вартість робіт становила 72 160,00 грн. (а.с.62).

Між сторонами погоджений ескіз пам`ятника для встановлення на могилі ОСОБА_4 , який є додатком до договорі увід 18.07.2019р. (а.с. 63).

На виконання договору 18.07.2019р. ОСОБА_3 сплатив виконавцеві аванс в сумі 25 500,00 грн., про що вказано у самому договорі.

Як стверджує відповідач і третя особа, усі роботи на могилі покійної ОСОБА_4 були виконані виконавцем виключно за гроші ОСОБА_3 відповідно до його замовлення - договору від 18.07.2019р.

Однак виконання робіт за договором від 18.07.2019р. було призупинено, оскільки за клопотанням ОСОБА_1 ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська вжиті заходи забезпечення позову по справі №201/9774/19 ФОП ОСОБА_2 заборонено вчиняти на могилі ОСОБА_4 будь-які дії, крім продовження встановлення пам`ятника за замовленням ОСОБА_1 від 05.07.2019р. (а.с. 60-61).

23.09.20219р. ОСОБА_1 написав розписку про те, що він отримав 23.09.2019р. від ОСОБА_3 свідоцтво про смерть ОСОБА_4 (а.с. 55).

ФОП ОСОБА_2 20.12.2019р. повернув позивачеві аванс в сумі 13 000,00 грн., надіславши їх на адресу замовника через поштового оператора Укрпошта. Одночасно з переказом коштів на ім`я ОСОБА_1 20.12.2019р. виконавцем надіслано цінного листа з описом вкладення, а саме: доказами повернення авансового платежу в розмірі 13 000,00 грн., якого він отримав 23.12.2019р. (а.с. 57 - 59).

У позові позивач просить визнати неправомірними дії відповідача з не виготовлення і не встановлення станом на 31.03.2020р. стелу могильного пам`ятника, просить зобов`язати відповідача у розумний строк, зробити це і повідомити про виконанні поштою.

Розглядаючи спір у межах позовних вимог (ч. 1. ст.13 ЦПК України) суддя вважає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не виповідає закону.

За положеннями ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, Конституцією України та міжнародними договорами України, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але які породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, наприклад, договори та інші правочини, створення речей, творча діяльність, результатом якої є об`єкти права інтелектуальної власності, завдання майнової (матеріальної та моральної) шкоди іншій особі та інші юридичні факти.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених згаданими актами або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або не настання певної події.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 ЦК).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст. 13 ЦПК України).

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (ч. 3. ст. 13 ЦПК України).

Статтею 5 ЦПК України визначені способи захисту, які застосовуються судом. Так, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Стаття 12 ЦПК України передбачає принцип змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Зміст зазначених у ст. 15 ЦК підстав для захисту не розкривається, але він відображений у відповідних нормах статей, що регулюють ту чи іншу категорію правовідносин.

Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, у: недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону (ст. 215 ЦК); безпідставному заволодінні особою майном іншої особи-власника (ст. 387 ЦК); невиконанні чи неналежному виконанні умов зобов`язання (ст. 610 ЦК); безпідставній односторонній відмові від договору (ст. 651 ЦК); продажу товара неналежної якості (ст. 678 ЦК); втраті чи пошкодженні речі (ст. 951 ЦК); спричиненні фізичній чи юридичній особі майнової чи немайнової (моральної) шкоди (ст.ст. 1166 - 1167 ЦК) тощо.

Частиною 2 ст. 16 ЦК встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Згадані вище способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках..

ЦК та іншими законами може встановлюватися для захисту певних чи окремих категорій прав спеціальні способи захисту прав. У тих випадках, коли спеціальна норма закону встановила інший, ніж визначений ст. 16 ЦК, спосіб захисту, застосовується спосіб захисту, встановлений спеціальною нормою.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 ЦК з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Позивач просить суд визнати неправомірним те, що відповідач до цього часу станом на 31.03.2020р. не виготовив і не встановив стелу могильного пам`ятника, зобов`язати його зробити це і повідомити позивача поштою.

Обраний позивачем спосіб захисту не виповідає ані нормам ЦК України, ані положенням спеціального закону «Про захист прав споживачів».

З урахуванням викладеного, приходжу до висновку, що вимоги позивача про визнання неправомірним того, що відповідач до цього часу станом на 31.03.2020р. не виготовив і не встановив стелу могильного пам`ятника, зобов`язати його зробити це і повідомити позивача поштою - не підлягають задоволенню через невірно обраний спосіб захисту права.

Окрім того, ФОП ОСОБА_2 позивачеві повернутий аванс (передплату) в сумі 13 000,00 грн., що позивачем не заперечується і підтверджується матеріалами справи. Відповідач повернув 20.12.2019р. отримані від позивача кошти в сумі 13 000,00 грн., що останнім не заперечується (а.с. 30 - 31), з чого слідує, що договір між сторонами розірваний, оскільки він був укладений у формі замовлення шляхом попередньої оплати за послуги, у зв`язку із чим зобов`язання сторін припинилися на підставі ст. 653 ЦК України.

Як видно з матеріалів справи, у провадженні судді Жовткового районного суду м. Дніпропетровська Антонюка О.О. перебуває справа за № 201/9774/19 за позовом третьої особи ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним замовлення від 05.07.2019р. (а.с. 77-79).

За даними з Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалою суду від 24.01.2020р. провадження по цій справі зупинене.

Окрім того, як видно з матеріалів справи рішенням Жовткового районного суду м. Дніпропетровська від 14.07.2020р. по справі № 201/13920/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним замовлення від 05.07.2019р.

Відомостей про набрання законної сили цими рішеннями суду не надано. Однак, набрання законної сили цими рішеннями не перешкоджають розгляду даної справи.

Стаття 251 ЦПК України передбачає обов`язок суду зупинити провадження у справі, зокрема, об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Суддею не встановлено об`єктивну неможливості розгляду справи, оскільки наявні у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

До речі, означене також було роз`яснено позивачеві у судовому рішенні при розгляді справи № 201/840/19, рішення у якій від 27.02.2020р. за наслідками оскарження його позивачем в апеляційному порядку залишене без змін поставною Дніпровського апеляційного суду від 26.05.2020р. в частині відмови ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 у задоволенні позову про визнання неправомірними дій, повернення суми передплати, відшкодування моральної шкоди. Позивач заявляв у цій справі аналогічне клопотання про зупинення провадження по справі до розгляду і набрання законної сили рішенням по справі № 201/13920/19 (а.с. 92 95).

Розглядаючи позовні вимоги ОСОБА_1 у цій справі, суд виходить з обраного позивачем способу захисту порушеного права у цій справі та до доходить висновку, що результат розгляду справи № 201/13920/19, навіть у разі задоволення вимог ОСОБА_3 до ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним замовлення від 05.07.2019р., жодним чином не вплине на результат цієї справи.

Відповідно до ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншими ушкодженнями здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» та вимог ст. 23 ЦК України спори про відшкодування моральної шкоди розглядаються, коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України та законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування шкоди (збитків), завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією або продукцією неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяною небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.

Враховуючи викладене, а також відсутність порушень прав позивача з вини відповідача, позовні вимоги ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди також задоволенню не підлягають.

Щодо клопотання позивача в частині постановлення окремої ухвали стосовно відповідача та направлення виконання до правоохоронних органів для притягнення винних осіб до відповідальності, вважаю за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 262 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Згідно із ч. 5 ст. 262 ЦПК України в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги якого порушено, і в чому саме полягає порушення.

Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли.

З огляду на вищенаведене та установлені обставини справи, суддя не вбачає правових підстав для постановлення окремої ухвали.

Щодо зустрічного позову про визнання договору розірваним.

Суд не погоджується з доводами відповідача про те, що підставою розірвання договору може бути те, що замовником послуг з установлення намогильних споруд може бути лише користувач місця поховання (місця родинного поховання), оскільки означене Законом України «Про поховання та похоронну справу» не передбачено, а норми, на які відповідач посилається стосуються організація місць поховань (розділ ІІІ Закону). Твердження відповідача про те, що він на має право на укладення договору із родичем померлого суперечить свободі договору, передбаченого ст. 627 ЦК України, згідно із якою відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У договорах за участю фізичної особи-споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

В свою чергу, згідно зі ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Окрім того, відповідно до ст. 12 Закону України «Про поховання та похоронну справу» особа, яка зобов`язалася поховати померлого, на підставі свідоцтва про смерть звертається згідно із статтею 8 цього Закону до сільського голови або ритуальної служби з приводу укладення відповідного договору-замовлення на організацію та проведення поховання. Ця особа має право вибирати виконавців послуг серед суб`єктів господарської діяльності, які уклали договори із сільським головою або ритуальною службою про надання цих послуг.

Ритуальні послуги надаються за плату згідно з договором-замовленням, крім випадків, передбачених законом.

Виконавець може надавати ритуальні послуги, визначені необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг. Цей перелік затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Суб`єкти господарювання можуть самостійно на підставі звернення осіб, які зобов`язалися поховати померлого, виготовляти та реалізовувати предмети ритуальної належності, якщо вони відповідають державним стандартам та затвердженій вартості, де це передбачено законодавством.

Згідно із ч.ч. 3, 4 ст. 25 Закону після здійснення поховання померлого виконавцю волевиявлення померлого або особі, яка взяла на себе зобов`язання поховати померлого, як користувачу місця поховання (користувачу місця родинного поховання) спеціалізованим комунальним підприємством (а в разі його відсутності - виконавчим органом сільської, селищної, міської ради) видається відповідне свідоцтво, зразок якого затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Це свідоцтво дає право його пред`явнику на встановлення намогильних споруд у межах могили (родинного поховання), вирішення питання про проведення підпоховання, здійснювати інші дії, пов`язані з використанням місця поховання, якщо це не суперечить законодавству.

З наведених норм слідує, що свідоцтво дає право його пред`явнику на встановлення намогильних споруд у межах могили (родинного поховання), але не зобов`язує його встановлювати намогильну споруд у межах родинного поховання. У свою чергу, закон не зобов`язує суб`єктів господарювання встановлювати намогильні споруди лише на підставі свідоцтва про поховання у межах родинного поховання, адже за законом суб`єкти господарювання самостійно на підставі звернення осіб, які зобов`язалися поховати померлого, виготовляють і реалізовують предмети ритуальної належності,

Таким чином, правовідносини між замовником ритуальних послуг і виконавцем таких ґрунтуються на засадах свободи договору, свободі вибору виконавців послуг серед суб`єктів господарської діяльності,

Дійсно, користувачем місця поховання (місця родинного поховання) - є особа, яка здійснила перше поховання на відведеному місці поховання (родинного поховання) та/або має відповідне свідоцтво про смерть похованого і свідоцтво про поховання, передбачене статтею 25 цього Закону;

Відповідно до ч. 6 ст. 25 Закону забороняється здійснювати поховання інших померлих (підпоховання), встановлення намогильної споруди, склепу без згоди користувача місця поховання (користувача місця родинного поховання).

Отже, лише за відсутності згоди користувача місця родинного поховання забороняється здійснювати встановлення намогильної споруди.

З наведених норм слідує, що користувач місця родинного поховання може оспорити договір, який порушує його передбачене законом право на встановлення намогильної споруди.

Як встановлено, у провадженні Жовткового районного суду м. Дніпропетровська перебуває така справа за № 201/9774/19 за позовом третьої особи ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним замовлення від 05.07.2019р. (а.с. 77-79).

Однак у цій справі ОСОБА_3 є третьою особою із самостійними вимогами на предмет спору, і не перебуває у спірних відносинах з відповідачем ОСОБА_2 з приводу укладеного останнім договору від 05.07.2019р. з ОСОБА_1 .

До правовідносин, що виникли між ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 підлягає застосуванню ст. 693 ЦК України, згідно із якою якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

А стаття 653 ЦК України встановлює правові наслідки зміни або розірвання договору. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як свідчать матеріали справи відповідач повернув 20.12.2019р. отримані від позивача кошти в сумі 13 000,00 грн., що останнім не заперечується (а.с. 30 - 31), з чого слідує, що договір між сторонами було розірвано, оскільки він був укладений у формі замовлення шляхом попередньої оплати за послуги, у зв`язку із чим зобов`язання сторін припинилися на підставі ст. 653 ЦК України.

Як вказує позивач і відповідач цього не спростовує, замовлення виконане не було, відповідних доказів зворотного суду не представлено.

Само по собі повернення попередньої оплати не суперечить нормі ст. 693 ЦК України, оскільки повернення суми попередньої оплати здійснюється у разі не передання товару у встановлений строк, оскільки такі дії не суперечать вимогам закону і договору.

Наполягаючи на своїй позиції, відповідач фактично просить суд встановити факт розірвання договору з певної дати. З цього приводу суд зазначає, що з огляду на вищенаведені приписи ст. 16 ЦК України відповідачем також неправильно обрано спосіб захисту, який зводиться до вимоги про встановлення факту, що має юридичне значення, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

З урахуванням викладеного, вимоги за зустрічним позовом про визнання договору розірваним також не підлягають задоволенню.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України, суддя виходить з такого.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, що пов`язані з порушенням їх прав.

ОСОБА_1 як споживач, що звернувся до суду з позовом про захист своїх прав, звільнений від сплати судового збору за подання позову. Та обставина, що він обрав невірний спосіб захисту не впливає на наявність або відсутність у нього пільги щодо сплати судового збору.

З урахуванням того, що позивач був звільнений від сплати судового збору, на підставі ч. 6 ст. 141 ЦПК України судовий збір слід віднести на рахунок держави.

За приписами ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, в тому числі, на правничу допомогу.

Позивач як споживач не звільнений законом від відшкодування відповідачеві витрат на правничу допомогу, що вбачається, зокрема, з правової позиції Верховного Суду у справі № 211/3113/16-ц (провадження № 61-299св17) від 02.10.2019р., де вищий суд виніс додаткову постанову, стягнувши з позивача, що звернувся до суду із вимогами про захист прав споживачів, витрат на правничу допомогу на користь відповідача.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються - у разі відмови в позові - на позивача.

Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Як видно з матеріалів справи, представник відповідача ФОП ОСОБА_2 - адвокатом Погрібною О.А. (яка діє на підставі ордеру від 11.05.2020р. і укладеного позивачем 01.11.2019р. договору № 01 про надання професійної правничої допомоги між Адвокатським об`єднанням «Погрібної Ольги ті Патики Андрія» - а.с. 19-24) 12.05.2020р. підготувала і надала відзив на позов з попереднім орієнтованим розрахунком судових витрат (а.с. 18), а також надавала додаткові заперечення на клопотання про зупинення провадження (а.с. 115-118).

Згідно з розрахунком судових витрат, загальна сума сплачених витрат на професійну правничу допомогу склала 5 502,80 грн. (а.с. 120-121).

На підтвердження отримання цієї суми адвокатом представлена квитанція № 4 від 01.06.2020р. на суму 700,00 грн., меморіальний ордер від 11.06.2020р. на суму 700,00 грн. і квитанція № ПН від 06.05.2020р. на суму 2 000,00 грн. (а.с. 125 - 127).

Беручи до уваги, що відповідачеві відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимог, витрати на підготовку і подання зустрічного позову в сумі 2 000,00 грн. (квитанція № ПН 187 від 06.05.2020р. з відповідним призначенням платежу) не стягуються, а тому суд бере до уваги лише ті витрати, які стосуються розгляду позовних вимог позивача ОСОБА_1 , у задоволенні яких відмовлено.

Суд не може врахувати витрати адвоката на участь в судових засіданнях (по 700 грн., про що сторони складати акти від 03.06.2020р. і від 12.06.2020р.) оскільки судові засідання проведені без участі сторін і їх представників.

На підтвердження сплати за підготовку та подачу відзиву на позов і клопотань по справі, представником відповідача наданий меморіальний ордер від 11.06.2020р. на суму 700,00 грн. з відповідним призначенням платежу «підготовка та подача відзиву на позов і клопотань по справі № 201/3113/20», однак меморіальний ордер не підтверджує, що саме відповідач сплатив 700,00 грн. адвокатові Погрібній О.А. витрати на професійну правничу допомогу, оскільки він не містить відомостей про платника (а.с. 126).

Слід зауважити, що саме на цей недолік звернула свою увагу колегія суддів Дніпровського апеляційного сулу у постанові від 26.05.2020р. по справі № 201/840/20, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення з позивача ОСОБА_1 витрат на правову допомогу (а.с 95).

За таких обставин, суд доходить висновку, що представником відповідача не підтверджені витрати на правову допомогу у цій справі належними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 82, 89, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовний вимог ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними з не виготовлення і не встановлення станом на 31.03.2020р. стели могильного пам`ятника, зобов`язання у визначений строк вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди - відмовити.

У задоволенні зустрічного позову Фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа - ОСОБА_3 ) про визнання договору (замовлення) від 05 липня 2019 року розірваним - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлений 13 серпня 2020 року

Суддя Наумова О.С.