22-ц/804/414/20
264/7516/19

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
„28 січня 2020 року місто Маріуполь Донецької області
Єдиний унікальний номер 264/7516/19
Номер провадження 22-ц/804/414/20
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Пономарьової О.М.., Попової С.А.
за участю секретаря: Єфремової О.В.
учасники справи :
заінтересована особа ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2019 року головуючого судді Матвєєвої Ю.О. із складанням повного тексту судового рішення 02 грудня 2019 року по цивільній справі про видачу обмежувального припису,-
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_2 ,обґрунтовуючи її тим, що з 2006 року по 2017 рік вона перебувала з ОСОБА_3 у фактичних шлюбних відносинах. Від шлюбу в них народилась дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . За вказаний час, ОСОБА_2 не постійно проживав з нею та дитиною, а приходив коли у нього в житті були труднощі (хворобливий стан, пов`язаний із вживанням алкоголю, відкрита форма туберкульозу, притягнення до кримінальної відповідальності). ОСОБА_3 поводив себе агресивно відносно заявниці, принижував її, висловлювався нецензурною лайкою, застосовував фізичну силу. Протягом 2019 року заявниці доводилось викликати поліцію через вчинення відносно неї домашнього насильства. На даний час, заявниця перебуває в шлюбі з іншим чоловіком. ІНФОРМАЦІЯ_2 в Кальміуському районі м.Маріуполя на зупинці громадського транспорту «Мухіно» заявниця знаходилась зі своїм чоловіком, ОСОБА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, провокував конфлікт та став задиратись до заявниці, а коли чоловік заявниці став її захищати, розпочав бійку. Крім того, зазначала, що ОСОБА_2 підбурює та заохочує дитину ОСОБА_4 на агресивні дії - відпрацювати удари на дітях, а також нав`язує дитині жорстоку поведінку. ОСОБА_2 підкорює дитину собі, а згодом це дозволить керувати діями сина. На підставі положень Закону України « Про запобігання та протидію домашньому насильству» просила встановити заборону ОСОБА_2 наближатися на відстань менше ніж на 100 метрів до місця проживання (перебування) ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 , строком на 6 місяців; заборонити ОСОБА_2 наближатися до заявниці менше ніж на 10 метрів на зупинці Маміна- ОСОБА_5 у місті Маріуполь та на зупинці перше відділення с.Талаківка, строком на 6 місяців; заборонити ОСОБА_2 перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою, для чого визначити місця мешкання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем її мешкання: АДРЕСА_1 .
Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2019 року заяву ОСОБА_1 задоволено. Заборонено ОСОБА_2 : наближатися на відстань менше ніж на 100 метрів до місця проживання (перебування) ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 .; наближатися до ОСОБА_1 менше ніж на 10 метрів на зупинках «Маміна-Сібіряка м.Маріуполь» та «Перше відділення с.Талаківка»; перебувати в місці спільного проживання (перебування) із постраждалою особою, для чого визначено місце мешкання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем мешкання: АДРЕСА_1 .Вказані заборони встановлено терміном на шість місяців з дня ухвалення вказаного рішення суду, тобто до 28 травня 2020 року включно.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду та ухвалили нове, яким відмовити у задоволенні заяви у повному обсязі. В обґрунтування доводів скарги зазначає, що обвинувачення ОСОБА_1 ґрунтуються на її суб`єктивному ставленні до вказаної ситуації, яка виникла після того, як їх спільна дитина вирішила постійно проживати разом з ним. Зауважено, що до заяви ОСОБА_1 було надано лише її характеристики, листи та знеособлені рішення суду. Всі обвинувачення заявника грунтуються на її су*єктивному ставленні до вказаної ситуації,яка виникла після того,як спільна дитина вирішила постійно проживати разом з ним,оскільки він створює всі необхідні умови для дитини для навчання та розвитку.На теперішній час дитиною займається лише він та його мати,а заявник взагалі не приймає у житті дитини жодної участі,навіть не спілкується з ним.Заявник навмисно створює зазначені умови,оскільки бажає і у подальшому отримувати аліменти,начебто на утримання сина.На даний час вони із заявником мешкають окремо та дитина знаходиться на його повному утриманні та проживає з ним.Після того,як він із сином почали проживати разом,він постійно сплачував аліменти за рішенням суду,а заявник спочатку обіцяла щось купувати дитині,потім стверджувала що їй просто необхідні кошти,а згодом обіцяла самостійно піти до ВДВС та написати заяву про припинення стягнення з нього,проте цього не сталося,оскільки заявник навмисно цього не робить з метою отримання будь-яких коштів на своє існування.Єдиним джерелом його з дитиною існування на зазначений час є лише його заробітна плата.У добровільному порядку заявник матеріальної допомоги не надає. З приводу наближення до заявниці зазначає, що він особисто постійно намагається уникати ОСОБА_1 , а вона навмисно створює сварки, потім намагається виставити його винним, про що відомо усім сусідам та дільничному. Стосовно наближення до ОСОБА_1 на відстань менше ніж 100 метрів, то це не є можливим, оскільки їх будинки розташовані майже поруч (фактично відстань складає 50-60 метрів), а до крамниці всі мешканці ходять однією дорогою. Щодо наближення до ОСОБА_1 менше ніж 10 метрів на зупинках: Маміна- ОСОБА_6 м. Маріуполь та на зупинці перше відділення с. Талаківка, зазначає, що виконуючи вказане розпорядження, він не буде мати можливості вчасно потрапляти на своє місце роботи, пропустивши свій транспорт. Крім того, взимку, коли дує сильний вітер, єдиним укриттям від цього є зупинка.На теперішній час с. Талаківка перебуває майже на лінії розмежування та інколи підпадає під обстріли, від яких єдиним укриттям є зупинка.Розмір автобусів має певні розміри, які не дозволять перебувати від заявниці на зазначеній відстані. Стосовно визначення місця мешкання дитини, зазначає, що вказане питання повинно розглядатися зовсім в іншому процесі та за участю служби у справах дітей, які повинні вивчити всі обставини, щоб перш за все не порушувати права дитини та на теперішній час у провадженні Іллічівського районного суду відкрито провадження з цього приводу,але рішення не прийнято,оскільки чекають висновків служби у справах дітей. Не визнає всі голослівні звинувачення заявника,вважає їх не доводеними. Також зазначає, що не був належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, як це зазначено в рішенні.

Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_2 ,що діє на підставі довіреності ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги.У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її представник адвокат Лещенко О.Д. просили апеляційну скаргу залишити без задоволення ,рішення суду першої інстанції залишити без змін.У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_2 не з*явився,належним чином був повідомлений про дату,час і місце розгляду справи шляхом отримання судової повістки ,про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.71).

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши письмові матеріали справи в межах апеляційного оскарження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебувала у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_2 . Від зазначеного шлюбу народилась спільна дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно характеристики голови Талаківської селищної ради від 06 серпня 2019 року, ОСОБА_1 з 1998 року по вересень 2018 року проживала за адресою: АДРЕСА_1 , однак зареєстрована не була. З 04 жовтня 2018 року була зареєстрована за вказаною адресою. Разом із ОСОБА_1 проживає син ОСОБА_3 , 2009 року народження. ОСОБА_1 перебуває в зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_8 . За час проживання за вказаною адресою, компрометуючих фактів відносно ОСОБА_1 не встановлено.

Відповідно до відповіді Кальміуського ВП ЦВП ГУНП в Донецькій області від 30 липня 2019 року № 27а/з/103/05-2019, в базі даних ІПНП «Армор» за період з грудня 2018 року по 30 липня 2019 року наявні 5 викликів поліції через оператора «102» ОСОБА_9 за фактом конфліктів з ОСОБА_2 , а саме 05 лютого 2019 року,22 квітня 2019 року,05 травня 2019 року, 17 червня 2019 року,06 липня 2019 року.

Також, заявницею надано суду копії постанов Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 21 березня 2019 року та 08 квітня 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП. Крім того, наявні кількісні застосування до ОСОБА_2 , приводи, з метою розгляду адміністративних матеріалів за ст.173-2 ч.1 КУпАП.

Судом досліджено надані заявницею витяги з веб-сторінки дитини Данила, а також переглянуто відеозаписи з зображенням тілесних ушкоджень дитини та здійснення рукопашного бою, що розміщені в соцмережі інтернет.

Задовольняючи заяву,суд першої інстанції погодився з доводами заявника .

Проте, рішення суду першої інстанції зазначеним вище вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі - Закон).

Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Економічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.

Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.

За пунктом 7 частини першої статті 1 Закону обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Згідно з частиною третьою статті 26 Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У пункті 9 частини першої статті 1 Закону визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.

Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Зі змісту заяви ОСОБА_1 вбачається,що вимоги про застосування обмежувального припису мотивовані застосуванням до неї домашнього насильства,що полягає у діях фізичного та психологічного характеру.

Судом встановлено,що учасники справи перебували у фактичних шлюбних відносинах,мають спільну дитину,але проживають окремо. На теперішній час спір щодо встановлення місця мешкання дитини не вирішено. Заявник не заперечувала того,що деякий час дитина мешкала з батьком.

Постановою Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 21 березня 2019 року ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення,передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 170 грн,за події вчинені ним 22 грудня 2018 року о 20 год.00 хв. , за адресою АДРЕСА_2 .1., де в ході сварки зі своєю співмешканкою ОСОБА_1 ОСОБА_3 висловлювався на її адресу грубою нецензурною лайкою (а.с.8).

Постановою Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 08 квітня 2019 року ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення,передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 170 грн,за події вчинені ним, 04 лютого 2019 року о 20 год.30 хв.,на перехресті вул.Різдвяної та пров.Бузкового у с.Талаківка міста Маріуполя,де останній висловлювався на адресу своєї колишньої співмешканки ОСОБА_1 грубою нецензурною лайкою та ображав (а.с.6).

Вказане підтверджує лише неприязнені стосунки між учасниками,які виникли з приводу непорозуміння щодо виховання дитини та щодо визначення її місця мешкання. Існування спору між батьками про визначення місця проживання дитини та порядку участі у її вихованні, не може розцінюватись як насильство в сім`ї.

З вище вказаних постанов суду не вбачається застосування физічної сили до заявника ОСОБА_1 та дитини,також відсутні відомості щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_3 заявнику та дитині.

Сам факт звернення ОСОБА_1 , до органів поліції протягом 2019 року через оператора «102» ,не свідчить про вчинення домашнього насильства заінтересованою особою, оскільки суду не надано інших постанов про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.173-2 КУпАП.

Доказів інших звернень заявником до правоохоронних органів щодо здійснення ОСОБА_2 фізичного та психологічного насильства щодо ОСОБА_1 ,нанесення ушкоджень дитині ОСОБА_3 ,24 ІНФОРМАЦІЯ_1 2009 ІНФОРМАЦІЯ_2 матеріали справи не містять.

Факт застосування приводів ОСОБА_2 при розгляді адміністративної справи не може свідчити про систематичне насильство з його боку щодо заявника.

З матеріалів справи вбачається,що представником заявника надано скріншот-повідомлення та відеозапис з мобільного носія ,скопійованого на диск.Проте , апеляційний суд зазначає, що надане відео не може вважатися належним та достатнім доказом фіксування подій, оскільки не містить необхідних реквізитів електронного доказу, як то фіксації дати та часу зйомки, місця події тощо, крім того, не можливо надати оцінку тому, коли, у якій час та за яких обставин відбулися події.

Оскільки ,на порушення вимог ст.81 ЦПК України заявник не надала належних й допустимих доказів на підтвердження фактів вчинення домашнього насильства щодо неї ОСОБА_2 ,а також ризиків,які можуть настати у майбутньому у зв*язку із невчиненням щодо останнього обмежувального припису,то у суду першої інстанції не було підстав для задоволення заяви .

Доводи апеляційної скарги щодо неналежного повідомлення ОСОБА_2 про дату,час і місце розгляду заяви у суді першої інстанції не є слушними,оскільки відповідно до частин 9, 11 статті 128 ЦПК України, суд викликає або повідомляє у справах про видачу обмежувального припису учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Якщо місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи заінтересованої особи у справах про видачу обмежувального припису невідомі, виклик до суду здійснюється через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене, у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису, - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 350-5 ЦПК України справа про видачу обмежувального припису розглядається судом за участю заявника та заінтересованих осіб. У разі якщо участь заявника становить загрозу подальшої дискримінації чи насильства для нього, справа може розглядатися без його участі. Неявка належним чином повідомлених заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду справи про видачу обмежувального припису.

Відомості про належне повідомлення заінтересованої особи будь-яким із способів, перелічених у частинах 9 та 11 статті 128 ЦПК України, містяться в матеріалах справи ,зокрема оголошення на офіційному веб-сайті судової влади від 26 листопада 2019 року (а.с.24).

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, як ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, які зроблені з порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст.376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нової постанови.

Апеляційний суд з врахуванням всіх обставин справи, наявних доказів в матеріалах справи, вважає за необхідне рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2019 року скасувати, прийняти постанову та відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису.

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення .

У задоволенні заяви ОСОБА_1 , заінтересована особа : ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису відмовити .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 03 лютого 2020 року .

Судді: