Номер провадження 2/404/1620/18
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 рокуКіровський районний суд м. Кіровограда в складі:

головуючого судді - Галагана О.В.

за участі секретаря - Туровської О.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 та після уточнення позовних вимог остаточно просив зобов`язати відповідача виконати умови договору в повному обсязі, зобов`язати відповідача сплатити неустойку, передбачену договором у сумі 95197 грн. 00 коп. та зобов`язати відповідача відшкодувати заподіяні моральні збитки в розмірі 8 000 грн.

В обґрунтування позову зазначав, що 05.05.2008 року між ним та відповідачем по справі був укладений договір, відповідно до якого суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_2 взяв на себе зобов`язання виготовити та встановити фонтан з підсвітленням по АДРЕСА_1 , загальною вартістю 11760 грн. 00 коп. на протязі 45 днів з часу сплати 30% авансу.

06.05.2008 року ОСОБА_1 відповідно до умов договору авансував роботи в розмірі 4000 грн., що становило 30 % від загальної вартості договору, в подальшому, після виконання робіт ним було сплачено з урахуванням непередбачених витрат 21 375 грн., тобто свої зобов`язання він виконав в повному обсязі.

Відповідач мав виконати взяті на себе зобов`язання в строк до 21.06.2008 року. Але суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_2 не виконав свої зобов`язання, чим порушив п.2.1. договору. Тому 25.10.2009 року позивач був вимушений звернутись до відповідача з письмовою претензією, проте вказана претензія була залишена без розгляду. За таких обставин позивач вимушений був звернутися до суду.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.02.2018 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення по справі за позовом ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди - задоволено. Заочне рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.12.2010 року за позовом ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди - скасовано і призначено справу до розгляду (т. 1 а.с. 78-79).

02.03.2018 року відповідачем ОСОБА_2 надано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого, просить у позові відмовити. На обґрунтування відзиву зазначив, що п. 2.1 Договору підряду він виконав та 08 жовтня 2008 року в м. Кіровограді, він, як підрядник, фактично виготовив, встановив та передав замовнику бетонні вироби, а саме фонтан на території замовника за адресою: АДРЕСА_1 , про що свідчить акт здачі-приймання виконаних робіт за договором підряду від 05.05.2008 року підписаний замовником - ОСОБА_1 . За цих же обставин він не погоджується з вимогою позивача виплатити йому неустойки та моральної шкоди за прострочку терміну виконання робіт, так як в акті здачі-приймання виконання робіт за договором підряду від 05.05.2008 року підписаний замовником ОСОБА_1 зазначено, що об`єкт переданий і сторони претензій один до одного не мають. Тобто, взяті на себе зобов`язання згідно договору по виготовленню фонтану «Підрядник» фізична особа підприємець ОСОБА_2 виконав у повному обсязі. Крім того, позивач ввів суд в оману надавши до матеріалів справи акт від 31 травня 2009 року про взяті ним зобов`язання у ремонті фонтану, так як він даний акт не підписував та не був присутній при зазначеному візуальному огляді. На той час він вже проживав в м. Олександрія та з 01.04.2009 року був прийнятий на роботу в ПП «Гео-кадастровий центр», яке знаходиться у м. Олександрія, про що має відмітку у трудовій книжці, за цих же обставин він не мав змоги отримати та підписати 26.10.2009 року претензію від позивача, підписи під зазначеними документами не його. Крім того, в цих документах маються розбіжності, акт здачі-приймання виконаних робіт складений 08.10.2008 року, а позивач зазначає, що здача об`єкту підряду відбувалась 23.10.2008 року, напис на акті зроблено авторучкою, а в акті від 31.05.2009 року здача об`єкту підряду зазначена вже 23.11.2008 року. За вказаних обставин просить у задоволенні позову відмовити (т. 1 а.с. 88-89).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2018 року відкладено підготовче засідання по справі в зв`язку з неявкою позивача (т. 1 а.с. 94-95).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.05.2018 року клопотання відповідача ОСОБА_2 задоволено частково. Призначено у справі судово-почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). В частині клопотання про проведення судової почеркознавчої експертизи підпису ОСОБА_2 в претензії від 25.10.2009 року - відмовлено. На час проведення експертизи провадження по справі зупинено (т. 1 а.с. 119-121).

04.01.2019 року від експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до суду надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судово-почеркознавчої експертизи від 17.12.2018 року (т. 1 а.с. 134, 135-136).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.01.2019 року поновлено провадження в справі за позовом ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди. Справу призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні (т. 1 а.с. 139-140).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.01.2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду по суті (т. 1 а.с. 146-147).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.03.2019 року клопотання ОСОБА_2 про призначення судової почеркознавчої експертизи - задоволено, призначено у справі судово-почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул.. Смоленська, 6) (т. 1 а.с. 167-169).

20.06.2019 року від експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до суду надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судово-почеркознавчої експертизи від 10.06.2019 року, в зв`язку з ненаданням необхідних документів зазначених в його клопотанні (а.с. 178, 179-180).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.06.2019 року поновлено провадження у справі, справу призначено до розгляду в судовому засіданні (т. 1 а.с. 189-190).

08.07.2019 року відповідач подав клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи для дослідження підпису в акті від 31.05.2009 року про виявлення недоліків (т. 1 а.с. 196-198).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.07.2019 року зобов`язано відповідача ОСОБА_2 , внести на депозитний рахунок Кіровського районного суду м. Кіровограда грошову суму в розмірі 6500 грн. для забезпечення відшкодування попередніх (авансових) витрат на проведення експертизи у зв`язку з розглядом цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди, в строк до 31.07.2019 року та надати до суду докази здійснення попередньої оплати (т. 1 а.с. 202-204).

31.07.2019 року відповідачем вимоги ухвали виконані (т. 1 а.с. 208-209).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31.07.2019 року клопотання відповідача - задоволено. Призначено у справі судово-почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. На час проведення експертизи провадження по справі зупинено (т. 1 а.с. 215-217).

29.10.2019 року до суду надійшов висновок експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 22398-22400/19-32 від 16.10.2019 року (т. 1 а.с. 235-244).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.10.2019 року поновлено провадження в справі за позовом ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди. Справу призначено до розгляду (т. 2 а.с. 14-15).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.11.2019 року клопотання позивача про призначення будівельно-технічної експертизи - задоволено. Призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту Науково-дослідної лабораторії судових експертиз (вул. Арсенія Тарковського, 61/90, м. Кропивницький, 25006), попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. На час проведення експертизи провадження по справі зупинено (т. 2 а.с. 28-31).

20.02.2020 року до суду надійшов висновок експерта № 55 судової будівельно-технічної експертизи від 18.20.2020 року (т. 2 а.с. 43-49).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.02.2020 року поновлено провадження в справі та призначено справу в судовому засіданні (т. 2 а.с. 51).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2020 року у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення по справі повторної судової будівельно- технічної експертизи відмовлено.

В судовому засіданні позивач підтримав свої вимоги в повному обсязі, на їх обґрунтування послався на обставини, викладені в позовній заяві, зазначав, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, значних нервових хвилюваннях та пережитому сильному стресі, які він зазнав. Просив суд задовольнити позов повністю.

Крім того, не заперечував, що підпис на претензії від 26.10.2009 року про її отримання, виконаний не відповідачем, а працівником підприємства, який погодився передати претензію відповідачу.

В ході судового розгляду справи відповідачем було подано письмове клопотання, в якому останній просив суд винести окрему ухвалу щодо порушення законодавства, яке містить ознаки ст.ст. 190, 358, 384 КК України, посилається на те, що до позовної заяви позивачем було долучено недостовірний (підроблений) акт від 31.05.2009 року про виявлення недоліків, акт здачі-прийняття виконаних робіт від 08.10.2008 року та претензія від 25.10.2009 року, які підписані від імені ОСОБА_2 іншою особою. Крім того, вказував на те, що в результаті ухвалення заочного рішення в рамках даної цивільної справи з нього було незаконно стягнуто грошові кошти через органи виконавчої служби.

Відповідач в судовому засіданні позов не визнав, просив у задоволенні його відмовити, посилаючись на обставини зазначені у відзиві на позов. Також зазначав, що він вже не є приватним підприємцем.

Заслухавши пояснення позивача, відповідача та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову, з наступних підстав.

15 грудня 2017 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-УІІІ від 03.10.2017 року, котрим ЦПК України викладено в новій редакції.

У відповідності до п.п. 9 п. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України в новій редакції в судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Таким чином, подальший розгляд цієї справи відбувається за правилами, що передбачені новою редакцією ЦПК України.

Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частиною 3 ст. 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених

У відповідності зі ст. 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору, актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлено строк його виконання, воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов згідно ст. 525 ЦК України не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до п. 1 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 року, споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.

Згідно довимог п. 21, 22 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє або використовує продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника; робота - діяльність виконавця, результатом якої є виготовлення товару або заміна його властивостей за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

Відповідно до вимог ч. 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно до ч.2 ст. 849 ЦПК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково

Відповідно до вимог ст. 865 ЦК України між підрядником, який здійснює підприємницьку діяльність і зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, та замовником, який зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу, укладається договір побутового підряду. Договір побутового підряду є публічним. За таким договором надавати побутові послуги населенню можуть не тільки організації, а й окремі громадяни, які набули статусу підприємця.

Згідно до ст. 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Крім того, згідно з вимогами ст. 873 ЦК України робота оплачується замовником після її остаточного здавання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору повністю або шляхом видачі авансу.

Ст. 866 ЦК України передбачено, що договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору.

05.05.2008 року між позивачем та відповідачем був укладений договір, предметом якого було виготовлення та монтаж фонтану діаметром 2,5 метрів за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до п. 2.1 якого відповідач зобов`язується виконати підрядні роботи в строк 45 днів з моменту одержання не менше 30% оплати вартості фонтану (т. 1 а.с. 29).

Крім того, згідно з п.3.3 Договору підряду за прострочку терміну виконання робіт, підрядник сплачує замовнику неустойку у розмірі 0,5 % за кожен день прострочки від суми виконаних робіт (т. 1 а.с. 32).

Відповідно до товарного чеку б/н від 06.05.2008 року ОСОБА_2 отримав аванс в розмірі 4000 грн. (а.с.6 т. 1).

Відповідно до п.п. 2.1 договору відповідач повинен був виконати роботи протягом 45 днів з моменту сплати цього авансу, тобто граничний строк виконання робіт - 21.06.2008 року, про що складається акт прийомки виконаних робіт.

23.10.2008 року позивачем та відповідачем був підписаний акт здачі-прийняття виконаних робіт від 08.10.2008 року за договором підряду від 05.05.2008 року. Проаналізувавши зміст зазначеного акту, вбачається, що на момент його підписання претензій щодо строків, якості виконання робіт та строків і обсягу розрахунку сторони один до одного не мали, а тому, враховуючи, що виявлення дефектів і недоробок повинно мати місце саме під час приймання виконаних підрядних робіт, тобто до підписання акту, посилання позивача на не належну якість виконаних підрядних робіт, не береться до уваги судом(т. 1 а.с. 16).

Акт здачі-прийняття від 08.10.2008 року ні позивачем, ні відповідачем під час розгляду справи не оскаржувався, відтак суд приходить до висновку, що даний акт є достовірним доказом, на підставі якого можна встановити дійсні обставини справи.

З огляду на наведені законодавчі приписи, умови Договору підряду, враховуючи, що замовник здійснив підписання та не направив відповідачу мотивованої відмови від підписання оформленого акту від 08.10.2008 року та/або зауважень щодо виконаних робіт, тому вказані у даному акті роботи вважаються прийнятими; невиконання відповідачем робіт за Договором підряду відсутнє; позивач нарахував неустойку поза межами визначеного законом строку нарахування відповідної штрафної санкції; за своєю суттю обов`язок щодо стягнення коштів, як неустойки відсутній.

Позивачем до позовної заяви була долучена претензія від 26.10.2009 року в якій позивач пропонував в 7-денний термін, в добровільному порядку виплатити неустойку за час прострочки та здати об`єкт в експлуатацію відповідно до умов договору (а.с.5 т.1).

Суд критично відноситься до даної претензії з наступних підстав:

Дана претензія від 26.10.2009 року була адресована відповідачу, але, як вбачається з пояснень позивача вона була передана секретарю підприємства, але як встановлено з самої претензії вона була вручена невідомій особі, яка на претензії розписалась про її отримання. Виходячи тільки з пояснень позивача це була секретар підприємства відповідача. Відповідачем факт отримання претензії заперечувався під час розгляду справи, про що він зазначив у відзиві на позовну заяву та своїх письмових поясненнях. ОСОБА_1 не надав інших доказів направлення та вручення претензії.

Більш того умовами договором підряду від 05.05.2008 року визначено конкретний порядок вирішення спорів. Так виходячи з п.3.1 Договору підряду, при виникненні непорозумінь між сторонами в ході виконання договору сторони зобов`язуються вирішити їх шляхом переговорів, а в разі не досягнення результатів вирішення таким чином виникнених непорозумінь звертаються до суду.

Тобто сторони при виконанні договору підряду чітко визначили порядок вирішення спорів, претензія не є інструментом переговорів, а відповідно до ст. 222 ГКУ є інструмент досудового вирішення спорів, порядок застосування якого прямо визначається умовами договору або є обов`язковим для використання відповідно до Закону.

Суд також звертає увагу, що дана претензія складена з вимогою виправити недоліки, які, на думку позивача були допущені при монтажі, але виникли через рік після використання фонтану. Вимога визначена в претензії суперечить підписаному акту від 08.10.2008 року та договору підряду, яким не визначено гарантійне обслуговування фонтану після його встановлення.

Крім того, при зверненні до суду позивачем було додано акт від 31 травня 2009 року, укладеного між суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 з однієї сторони, замовником ОСОБА_1 та його представником ОСОБА_3 , складений даний акт по АДРЕСА_1 про те, що, відповідно договору підряду від 05.05.2008 року СПД «ОСОБА_2» взяв на себе зобов`язання по виготовленню та монтажу фонтана № 1207 з басейном № 031, діаметром 2,5 метри по АДРЕСА_1 протягом 45 днів. Виконані роботи здані в експлуатацію 23 листопада 2008 року, з кінцевою договірною ціною 22011,00 грн., сплаченими замовником. Сторони при візуальному огляді прийшли згоди, що на момент складання даного акту конструкція фонтану частково почала руйнуватися. Вказані недоліки виключають можливість експлуатації вказаного об`єкту, та підрядник СПД ФО ОСОБА_2 зобов`язався в місячний термін повністю усунути вказані недоліки з передачею виконаних робіт по акту приймання (т. 1 а.с. 17).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31.07.2019 року матеріали справи були направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судово-почеркознавчої експертизи. На вирішення експерту поставлено питання: Чи виконано підпис від імені ОСОБА_2 в акті від 31.05.2009 року у графі «СПД ФЛ _____ ОСОБА_2 » ОСОБА_2 чи іншою особою?»

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №22398-22400/19-32 від 16.10.2019 року, підпис від імені ОСОБА_2 в Акті від 31.05.2009, у графі «СПД ФЛ _____ ОСОБА_2 » - виконано рукописним способом без попередньої технічної підготовки та застосування технічних засобів. Підпис від імені ОСОБА_2 в Акті від 31.05.2009, у графі «СПД ФЛ _____ ОСОБА_2 » - виконано не ОСОБА_2 , а іншою особою.

У відповідності до ст. ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно з ст.ст. 79-80 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Проаналізувавши вищевказаний висновок експерта, суд дійшов висновку, що акт від 31.05.2009 року не є належним, достовірним, достатнім доказом, та таким, що в повній мірі підтверджує порушення відповідачем умов договору, та відповідно прав позивача.

Також для забезпечення об`єктивного та всебічного розгляду справи, ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.11.2019 року було задоволено клопотання позивача та призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу за клопотання позивача на відповідність встановленого фонтану ДБН.

Відповідно до висновку експерта №55 судової будівельно-технічної експертизи від 18.02.2020 року, виконані будівельно-монтажні роботи та влаштування освітлення фонтану по АДРЕСА_1, не відповідають діючим державним нормам та договору підряду від 05.05.2008 року, а саме:

-Технічний стан конструкції дна та стінок великої чаші (басейну) фонтану не придатний до нормальної експлуатації, за якого об`єкт не виконує всі свої функції при строку технічної експлуатації ( з 2008 року), що не перевищує середній нормативний термін служби (30 років) - вимоги експлуатаційної придатності не забезпечені, що не відповідає п. 2.1.1.4, п. 2.1.1.6, п. 2.1.1.7 ДБН В.2.6-98:2009 «Бетонні та залізобетонні конструкції. Основні положення»;

-У місцях влаштування освітлення, де накопичується волога, не передбачені заходи щодо її видалення, що не відповідає п. 2.1.24 «Правила улаштування електроустановок»;

-Невиконання робіт з якістю відповідно до загально прийнятих норм та стандартів - нормативних вимог в галузі будівництва, що не відповідає п. 1.2. Договору підряду від 08.05.2008 р. (т. 2 а.с. 43-49).

26.05.2020 року допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_6 , надав пояснення посилаючись на свій висновок №55 судової будівельно-технічної експертизи, та окремо вказав, що під час обстеження об`єкту дослідження - фонтану по АДРЕСА_1 були встановлені пошкодження та тріщини на дні фонтану та тріщини на стінках фонтану, також були встановлені відшарування фарби, також були встановлені наявність корозії, де мають бути встановлені освітленні прилади. Тріщини в фонтані свідчать про те, що герметичність не забезпечена

Із того, що були пошкодження, він зробив висновок, що експлуатаційна придатність не забезпечена, що не відповідає будівельним нормам.

На питання суду, чи могли виникнути виявлені експертом пошкодження в разі ідеальної експлуатації фонтану, вказав, що не може відповісти на вказане питання, оскільки воно не ставилось перед ним, як експертом.

Однак, враховуючи підстави та предмет позову та проаналізувавши результати судової будівельно-технічної експертизи, суд дійшов до висновку, що питання якості не є підставою та предметом даного позову, більш того, в умовах Договору не зазначено вимоги до якості цього фонтану. Крім того, враховуючи, що Замовником (Позивачем) було прийнято роботу, про що свідчить підписаний акт від 08.10.2008 року, то відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник втратив право у подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі.

Коли та за яких обставин виникло руйнування фонтану під час розгляду справи встановлено не було.

Таким чином, оцінивши допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів та враховуючи те, що відповідач в повному обсязі виконав перед позивачем свої договірні зобов`язання. Підтвердженням цьому є підписаний обома сторонами цього договору акт здачі - приймання виконаних робіт від 08.10.2008 року в якому з боку «замовника» - ОСОБА_1 до відповідача не пред`являлись жодні претензії, вимоги та зауваження щодо виконаних робіт за договірними зобов`язаннями, відповідно до договору від 05.05.2008 року б/н. В даному акті вказано, що Підрядник виготовив та встановив бетонні вироби, а саме фонтан №1207, басейн №031 на території Замовника. Даний акт складений у двох примірниках і служив основою для проведення розрахунків за виконані роботи. Відтак, суд вважає позов необґрунтованим, непідтвердженим жодними належними доказами та вважає, що в задоволенні позову ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 необхідно відмовити в повному обсязі.

Мотивуючи вимогу про стягнення з відповідача неустойки, передбаченої договором, у розмірі 0,5 відсотків за кожний день прострочення в сумі 95197,00 грн. позивач надавав до суду Акт від 31.05.2009, який згідно до висновку експерта не підписувався відповідачем, відтак не є належним доказом, який містить інформацію щодо предмета доказування.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру, яких споживач зазнав унаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, що настали через незаконні винні дії продавця, виготівника, виконавця або через їх бездіяльність. Розмір відшкодування моральної шкоди встановлюється судом і визначення його не ставиться в залежність від наявності матеріальної шкоди, вартості товару (робіт, послуг), суми неустойки, а має ґрунтуватися на характері й обсязі моральних і фізичних страждань, заподіяних споживачеві у кожному конкретному випадку.

Виходячи з вищенаведеного та керуючись чинним законодавством, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача про стягнення моральної шкоди є безпідставними, оскільки, по-перше, немає причино-наслідкового зв`язку між діями відповідача та реакцією позивача у вигляді заявленої моральної шкоди, по-друге, моральна шкода відшкодовується у разі встановлення вини в дії чи бездіяльності особи, що її спричинила. В позовній заяві не наведено жодних обставин та не надано жодних доказів, котрі вказують на те що позивачеві була завдана відповідачем моральна шкода, яка потребує відшкодуванню, а це є основними вимогами до визначення моральної шкоди, відповідно до чинного законодавства України.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 2 постанови від 31 березня 1995 р. N 4 ( v0004700-95 ) "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються судами, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції ( 254к/96-ВР ) або випливає з її положень; у випадках, передбачених статтями 7, 440(1) ЦК ( 1540-06 ) та іншим законодавством, яким встановлено відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов`язань, що підпадають під дію Закону від 12 травня 1991 р. N 1023-XII ( 1023-12 ) "Про захист прав споживачів" чи інших законів, якими врегульовано такі зобов`язання і передбачено відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Правовідносини, що виникли між сторонами в розглядуваній справі, є договірними, тому відшкодування моральної шкоди у випадку їх порушення законом не передбачено.

Так, за загальним правилом, право на відшкодування моральної шкоди настає в лише разі, коли це прямо передбачено умовами укладеного між сторонами договору або спеціальним нормативно-правовим актом. Умовами укладеного між сторонами договору право на відшкодування моральної шкоди не передбачено.

Крім того, з огляду на те, що вимога про стягнення моральної шкоди в розмірі 8000 грн. є похідною від первинних вимог, у задоволенні яких суд відмовив, відтак вказана вимога також не підлягає до задоволення

За положеннями частини 1 - 3 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України.

Суть доказів, їх належність, допустимість, достовірність та достатність, оцінка їх судом та умови їх розгляду судом визначені статтями 76-80 ЦПК України. Зокрема, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (частина перша статті 79 ЦПК України), а достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Стосовно вимог відповідача про постановлення судом окремої ухвали, то суд вважає, що ці вимоги не підлягають задоволенню, оскільки, як визначено в ст. 262 ЦПК України, це є правом суду, щодо реагування на порушення закону, з метою направлення ухвали відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Водночас, відповідачем в своєму клопотанні, на переконання суду, не наведено достатніх підстав та аргументів для винесення окремої ухвали, враховуючи давність складення та підписання вказаних актів, що не дає можливість встановити причини та умови, що сприяли вчиненню вказаних дій при розгляді даної справи.

Крім того, необхідно зазначити, що посилання ОСОБА_2 на те, що акт здачі-прийняття виконаних робіт від 08.10.2008 року та претензія від 25.10.2009 року є підробленими не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки предметом дослідження експерта був тільки акт від 31.05.2009 року.

Також суду не надано доказів того, що майном ОСОБА_2 незаконно заволоділи шляхом виконання заочного рішення через органи виконавчої влади.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог, а тому відмовляє у задоволенні позову в повному обсязі.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у держава-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Пронін проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року).

У відповідності до ст. 139, 141 ЦПК України судові витрати за проведену судову будівельно-технічну експертизу залишити по фактично понесеними ОСОБА_1 ; та стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати за проведену судово-почеркознавчої експертизи в розмірі 6280,00 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 12, 13, 49, 76-80, 81, 84, 139, 141, 263-265, 354 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди- відмовити в повному обсязі.

Судові витрати за проведену експертизу залишити по фактично понесеними ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_1 на користь суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 судові витрати за проведену експертизу в розмірі 6280,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Кропивницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу ХIIІ «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - не встановлено;

відповідач: суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_3 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .

Суддя Кіровського О. В. Галаган

районного суду

м.Кіровограда