Номер провадження: 22-ц/813/1395/20
Номер справи місцевого суду: 501/2411/18
Головуючий у першій інстанції Смирнова В.В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого: Драгомерецького М.М. (суддя-доповідач),

суддів: Громіка Р.Д.,

Черевка П.М.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 14 вересня 2018 року за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа ОСОБА_2 Подільський ліцей з посиленою військовофізичною підготовкою про встановлення факту початку перебування на військовій службі,-

В С Т А Н О В И В:

27 серпня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою, в якій просив суд встановити факт початку його перебування на військовій службі у Збройних Силах України з 03 вересня 2001 року.

В обґрунтування вимог заяви про встановлення факту, заявник посилається на те, що на даний час він проходить військову службу в Державній прикордонній службі України на посаді військовослужбовця відділу внутрішньої безпеки по Луцькому прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки «Північ», однак кадровим органом Адміністрації Держприкордонслужби, як і на попередніх місцях служби вислуга років йому рахується з 29 липня 2003 року, на підставі запису послужного списку виданого кадровим органом Національної академії Державної прикордонної служби, але до вислуги років йому не було враховано навчання у Кам`янець Подільському ліцеї з посиленою військово фізичною підготовкою.

Заявник стверджує, що згідно наказу Начальника Кам`янець Подільського ліцею від 03.09.2001р. за №153 його було зараховано на навчання на 1 курс Кам`янець Подільського ліцею, а у відповідності до наказу Начальника Кам`янець Подільського ліцею від 20.06.2003р. за №43 його було відраховано з Кам`янець Подільського ліцею у зв`язку з закінченням навчання.

Разом з тим, як вказує заявник, під час оформлення відповідних документів (особової справи), кадровим органом Національної академії Державної прикордонної служби був зроблений запис до послужного списку стосовно початку військової служби та зараховано до вислуги років на військовій службі тільки з 29.07.2003р., що, на думку заявника, є грубим порушенням законодавства України регулюючого дане питання.

Таким чином, заявник зазначає, що не врахування періоду навчання в Військовому ліцеї з 03.09.2001р. по 20.06.2003р., в подальшому негативно вплине на його грошове забезпечення, так як він отримує надбавку за вислугу років менше ніж передбачено, і саме головне, не врахований час перебування на військовій службі змушує його служити більш тривалий термін для отримання права виходу на пенсію.

На підставі зазначеного ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаною заявою та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Справу розглянуто за відсутності сторін в порядку письмового провадження.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 14 вересня 2018 року заяву ОСОБА_1 задоволено.

В апеляційній скарзі Адміністрація Державної прикордонної служби України просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно.

14 січня 2020 року від адвоката Пуленко А.Г., що діє в інтересах ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи, оскільки вона є новим представником у справі, угода про надання правничої допомоги була укладена з ОСОБА_1 напередодні судового засідання, а тому вона просила відкласти розгляд справи та надати час для ознайомлення з матеріалами справи. Укладення угоди на надання правничої допомоги напередодні судового засідання свідчить про зловживання заявником своїми процесуальними правами, оскільки справа перебуває на розгляді в апеляційному суді з березня 2019 року.

За змістом ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

На осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов`язок - добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків в межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами.

Колегія суддів враховує, що заявник, як ініціатор судового провадження, повинен проявляти процесуальну зацікавленість рухом своєї справи, а також швидким розглядом апеляційної скарги.

Тому клопотання адвоката Пауленко А.Г. про відкладення розгляду справи залишилось без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлене 22 січня 2020 року.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Відповідно до частин першої та другої статті 293 ЦПК України окреме провадження це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. Суд розглядає в порядку окремого провадження, зокрема, справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Згідно ч. 6 ст. 294 ЦПК України якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Отже, якщо при розгляді заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, встановлено, що існує спір про право і справа має розглядатися за правилами того судочинства, за яким подано цю заяву, проте в порядку позовного провадження, то суд залишає заяву без розгляду.

Проте, якщо справа підлягає розгляду в порядку іншого судочинства, ніж подано заяву про встановлення факту, що має юридичне значення, то суд відмовляє у відкритті провадження або закриває провадження у справі, якщо провадження було відкрито.

Судом встановлено, що згідно наказу Начальника Військового ліцею (з кадрових питань) від 03.09.2001р. за №153, ОСОБА_3 був зарахований для навчання на 1 курс Кам`янець Подільського ліцею з посиленою військово фізичною підготовкою (а. с. 6-8 ).

Згідно наказу Начальника Військового ліцею (з основної діяльності) від 20.06.2003р. за №43 ОСОБА_1 , у зв`язку із закінченням о ліцею, був виключений із списків особового складу ліцею, і за його згодою направлено для вступу до Національної академії Державної прикордонної служби (а. с. 9-11).

На даний час заявник ОСОБА_1 знаходиться на дійсній військовій службі у відділі внутрішньої безпеки по Луцькому прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки «Північ» Державної прикордонної служби України, що підтверджується довідкою про перебування на посадах. (а. с. 4-5).

З довідкою про перебування на посадах ОСОБА_1 вбачається, що він з 29.07.2003р. - 23.06.2007р. курсант Національної академії Державної прикордонної служби; з 23.06.2007р. по теперішній час проходив службу на посадах у різних військових частинах Державної прикордонної служби України, а саме з 10.04.2017р. по теперішній час проходить службу на посаді військовослужбовця відділу внутрішньої безпеки по Луцькому прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки «Північ» Державної прикордонної служби України (а. с. 5).

Таким чином, вислуга років ОСОБА_1 рахується з 29.07.2003р., період його навчання в Кам`янець Подільському ліцеї з посиленою військово фізичною підготовкою з 03.09.2001р. по 20.06.2003р. не враховується.

Скаржник Адміністрація державної прикордонної служби України вважає неправомірним зарахування стажу навчання ОСОБА_1 у військовому ліцеї до загального стажу військової служби.

Таким чином, в даному випадку між ОСОБА_1 та Адміністрацією державної прикордонної служби України виник спір щодо початку перебігу загального стажу військової служби заявника у Збройних Силах України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Отже, зазначені норми прямо вказують, що військова служба є публічною службою.

Заявник, обіймаючи посаду, що відноситься до публічної служби, ставить питання про встановлення факту початку свого перебування на такій службі.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Таким чином, даний спір підлягає вирішенню в позовному провадженні в порядку адміністративного судочинства як такий, що пов`язаний з питанням реалізації правового статусу особи, яка перебуває на публічній службі, від моменту її прийняття на посаду і до звільнення з публічної служби.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи ту обставину, що між сторонами виник спір, який підлягає розгляду за правилами КАС України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність закриття провадження у справі, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню в порядку ч. 1 ст. 377 ЦПК України.

Суд також роз`яснює ОСОБА_1 його право звернутись до суду з даними вимогами в порядку адміністративного судочинства.

Керуючись ст. ст. 255, 259, 268, 367, 374, 377, 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України задовольнити частково, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 14 вересня 2018 року скасувати.

Провадження у справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа ОСОБА_4 з посиленою військовофізичною підготовкою про встановлення факту початку перебування на військовій службі - закрити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено: 22 січня 2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

П.М. Черевко