РІШЕННЯ
Іменем України
28.07.2020 року
Франківський районний суд м. Львова в складі:
Головуючого судді Кузя В.Я.
за участю секретаря судових засідань Терлецького В.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання незаконними , скасування наказів про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з роботи, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся в суд із позовною заявою, яку в подальшому уточнив і просить, визнати незаконним, скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2018 року № 174-аг, «Про результати службового розслідування» щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності; визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2018 № 51-ос щодо звільнення його з роботи; поновити його на посаді начальника Окремої команди воєнізованої охорони військової частини НОМЕР_1 та стягнути з військової частини НОМЕР_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням його з роботи, за період з 16.08.2018 до дня поновлення на роботі.
В обґрунтування уточненого позову зазначив, що він є підполковником запасу Державної прикордонної служби України. З червня 2010 року на підставі наказу начальника Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом від 07.06.2010 № 21-ос працював на посаді начальника окремої команди воєнізованої охорони військової частини НОМЕР_1 . В лютому 2015 року на підставі Указу Президента України був мобілізований до ДПС України та виконував завдання в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей. Після демобілізації в квітні 2016 року продовжив виконувати посадові обов`язки начальника КВО військової частини НОМЕР_1 .
Впродовж всього періоду роботи на вказаній посаді він сумлінно виконував свої посадові обов`язки, що дозволило забезпечити належне виконання завдань персоналом КВО.
Однак, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08 серпня 2018 № 174 ог його притягнуто до дисциплінарної відповідальності з формулюванням в наказі: «за невиконання розпорядження начальника Окремого відділу нагляду за будівництвом від 03.08.2018...».
Вже через тиждень - 15 серпня 2018 року наказом командира військової частини № 51-ос (по особовому складу) його звільнено з роботи з формулюванням в наказі: "у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором».
Накази командира військової частини НОМЕР_1 від 08 серпня 2018 № 174 ог та від 15 серпня 2018 № 51-ос вважає незаконними та необгрунтованими. Вказує, що підставою притягнення його до дисциплінарної відповідальності був висновок службового розслідування від 06 серпня 2018 року про невиконання ним відповідного розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 . З тексту наказу також вбачається, що службове розслідування за фактом невиконання ним розпорядження командира військової частини, було проведено на підставі наказу командира військової частини від 06 серпня 2018 року № 172-аг. Про факт видання цього наказу він дізнався в момент надання його для ознайомлення висновку службового розслідування від 06 серпня 2018 року. Зі змісту цього висновку, з яким він ознайомився разом з наказом про призначення службового розслідування, випливало, що він навмисно відмовився виконувати письмове розпорядження командира. Зазначає, що територія, яка підлягає охороні, не визначена на місцевості, - довідкою, яку виконав на цьому ж рапорті, він проінформував командира про неможливість виконання вказівки щодо надання уточнюючої інформації, яка стосується несення служби зміною воєнізованої охорони (алгоритму її несення, схеми постів та підсилення). Зазначену обставину вважав достатнім обгрунтуванням об`єктивної неможливості в конкретному випадку виробляти будь-які пропозиції щодо внесення змін для порядку організації служби воєнізованою охороною в тій частині, яка безпосередньо визначається параметрами охоронюваної території.
Однак, його аргументи, викладені в письмовому вигляді, були кваліфіковані як відмова від виконання розпорядження старшого начальника.
Враховуючи те, що вказані обставини були проігнорованими, а у нього не відібрано будь яких пояснень , просить визнати даний наказ незаконним та скасувати його.
Окрім того, зі змісту наказу про його звільнення вбачається, що його звільнено з роботи відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою такого формулювання звільнення, - вбачається з наказу,- є рапорт капітана ОСОБА_2 від 14.08.2018 року № 142 про невиконання ним розпорядження командира від 13 серпня 2018 року та згаданий раніше наказ від 08 серпня 2018 року № 174-аг.
Зазначає, що Рапортом від 09 серпня 2018 року старший інженер військової частини звернувся до командира з клопотанням зобов`язати його надати письмові пояснення щодо походження, належності та підстав зберігання на території військової частини залізобетонних плит в кількості 7 шт. На вказаному рапорті командир військовою частини наклав резолюцію, якою зобов`язав його до 14.08.2018 року надати письмові пояснення , які він надав 13.08.2018.
14 серпня йому було вручено копію його ж службової записки з резолюцією командира адресованої капітану ОСОБА_2 , якому було доручено до 17:00 год. 14 серпня 2018 року отримати від нього письмове пояснення щодо надання документів, підтверджуючих придбання керамзитобетонних плит та укладання договору схову з військовою частиною на зберігання. Виконавцю доручення командира - капітану ОСОБА_2 , він повідомив, що будь- яких документів, які підтверджують легітимність набуття плит, на робочому місці не має, залишати робоче місце - не може, оскільки побоюється звинувачення в відсутності на робочому місці в робочий час.
Наступного дня - 15 серпня 2018 року йому довели наказ командира військової частини НОМЕР_1 від цієї дати №51-ос (По особовому складу) про звільнення з роботи з 16 серпня 2018 року «у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором» відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП .
Вважає даний наказ незаконним та просить скасувати його, оскільки жодних пояснень у нього відібрано не було, часу на представлення витребуваних документів не надано.
У зв`язку із незаконним звільненням, просить також поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи із дня звільнення по час постановлення рішення у справі.
Позивач та його представник у судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримали, пояснення надали аналогічні викладеним у позові. Просять такий задовольнити.
Представник відповідача в судовому засідання проти позову заперечив, посилаючись на письмовий відзив, згідно якого підставою для винесення наказу від 08.08.2018 року № 174-ог стало невиконання позивачем рапорту старшого інженера інженерного відділення Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом ОСОБА_2 про необхідність надання вказівки позивачу на підготовку інформації для внесення змін до наказу начальника Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом від 19.12.2018 року № 272-аг «Про організацію несення служби зміною воєнізованої охорони у 2018 році». Позивач, будучи ознайомленим із вказаним рапортом, відмовився від виконання своїх обов`язків, а відтак був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Щодо правомірності винесення наказу про звільнення, зазначає, що 09.08.2018 року актом обстеження території військової частини на предмет її підготовки до звільнення для передачі будівельного майданчика забудовнику було виявлені залізобетонні плити у кількості 7 штук, які не знаходяться на бухгалтерському обліку Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом.
09.08.2018року старшим інженером інженерного відділення Окремого відділу технічного -нагляду за будівництвом капітаном ОСОБА_3 було скеровано начальнику Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом полковнику Лазару О.М. рапорт про необхідність видання розпорядження начальнику команди воєнізованої охорони ОСОБА_1 , як посадовій особі, що відповідає за організацію охорони та утримання території, вивезення (звезення) будь-якого майна, дати письмові пояснення щодо походження, належності і підстав зберігання залізобетонних плит в кількості, 7 шт. які знаходяться на території військової частини НОМЕР_1 , що передається під забудову, для прийняття рішення про повне звільнення території будівельного майданчика.
Вказаний рапорт позивач отримав 10.08.2018 року, підтвердивши, що плити є його майном, при цьому не надавши правовстановлюючих документів на них.
13.08.2018 року позивач надав командиру свої письмові пояснення , після отримання яких, командиром військової частини НОМЕР_1 було прийнято рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності із подальшим звільненням. Із цих підстав просять відмовити у задоволенні позову.
Заслухавшии пояснення сторін та їхніх представників, вивчивши і дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що уточнені позовні вимоги слід задовольнити.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 є підполковником запасу Державної прикордонної служби України. З червня 2010 року на підставі наказу начальника Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом від 07.06.2010 № 21-ос працював на посаді начальника Окремої команди воєнізованої охорони військової частини НОМЕР_1 . В лютому 2015 року на підставі Указу Президента України був мобілізований до ДПС України та виконував завдання в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей. Після демобілізації в квітні 2016 року продовжив виконувати посадові обов`язки начальника КВО військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2018 року № 174-ог, ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності був висновок службового розслідування від 06 серпня 2018 року про невиконання ним відповідного розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 . З тексту наказу також вбачається, що службове розслідування за фактом невиконання розпорядження командира військової частини, було проведено на підставі наказу командира військової частини від 06 серпня 2018 року № 172-аг.
Матеріалами справи підтверджується, що вказане розпорядження командира було виконане на рапорті старшого інженера інженерного відділу військової частини НОМЕР_1 від 03 серпня 2018 року та надане позивачу для ознайомлення 06 серпня 2018.
Позивач зазначає, що ознайомившись зі змістом розпорядження, враховуючи, що відповідно до п. 2-19 розділу V Положення про воєнізовану охорону Державної прикордонної служби України організація охорони є комплексом заходів, що передбачає комісійну роботу по визначенню об`єктів, які підлягають охороні та заходів, які потрібно провести для обладнання цих об`єктів, а також зважаючи на те, що територія, яка підлягає охороні, не визначена на місцевості, - довідкою, яку виконав на цьому ж рапорті, він проінформував командира про неможливість виконання вказівки щодо надання уточнюючої інформації, яка стосується несення служби зміною воєнізованої охорони.
Однак, незважаючи на об`єктивні причини, викладені позивачем у довідці, командиром військової частини було видано оспорюваний наказ та притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Відповідно до висновку службового розслідування за фактом невиконання розпорядження начальника Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом від 03.08.2018 року про підготовку інформації для внесення змін до наказу начальника окремого відділу технічного нагляду за будівництвом від 19.12.2018 року № 272-аг « Про організацію несення служби зміною воєнізованої охорони у 2018 році» начальником команди воєнізованої охорони Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом працівником ОСОБА_1 № 60/273 від 06.08.20198 року, встановлено, що позивач не погоджується із фактом невиконання ним розпорядження командира війської частини, зазначивши , що вивчення питання потребує значного часу. Однак, всупереч вказаним поясненням, що зроблені позивачем 07.08.2018 року, відповідачем не запропоновано позивачу надати письмові обґрунтовані пояснення щодо дисциплінарного проступку.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Судом встановлено, що в основу оскаржуваного наказу відповідачем було покладено результати службового розслідування. Разом із тим, позивачеві не було надано права надати свої пояснення , що підтвердив у суді позивач та не спростовував представник відповідача.
Крім цього, представником відповідача не представлено доказів, що згідно функціональних обов"язків чи трудового договоруна позивача покладався обов"язок одноособово визначати територію охорони та розробляти схеми - маршрути патрульних, як це вимагалось командиром.
З метою повного , всебічного та об"єктивного розгляду справи в судове засідання для дачі пояснень викликався командир частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 , однак останній не виявив бажання прибути до суду, кожен раз посилаючись на накази, які сам же видавав.
Враховуючи викладене, суд вважає, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2018 року № 174-ог, про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарного стягнення у вигляді догани, підлягає скасування.
Наказом командира частини НОМЕР_1 від 15.08.2018 року № 51-ос ОСОБА_1 звільнено з роботи відповідно до п. З ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою такого формулювання звільнення, - вбачається з наказу,- є рапорт капітана ОСОБА_2 від 14.08.2018 року № 142 про невиконання розпорядження командира від 13 серпня 2018 року та згаданий наказ від 08 серпня 2018 року № 174- аг.
Рапортом від 09 серпня 2018 року старший інженер військової частини звернувся до командира з клопотанням зобов`язати ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо походження, належності та підстав зберігання на території військової частини залізобетонних плит в кількості 7 шт.
На вказаному рапорті міститься резолюція, якою зобов`язано позивача до 14.08.2018 року надати письмові пояснення .
Службовою запискою від 13 серпня 2018 року на адресу командира частини позивач надав свої письмові пояснення згідно яких зазначив, що ряд плит (керамзитобетонних) були придбані ним у встановленому порядку як майно, що отримано від демонтажу об`єктів військової частини, а також - що ним вживаються заходи по їх вивезенню.
Із резолюції зазначеної на службовій записці командиром військової частини зобов"язано ОСОБА_1 представити підтверджуючі документи на придбання плит до 17 год. 00 хв. 14.08.2018 року.
15 серпня 2018 року позивача ознайомлено із наказом № 51-ос про звільнення з роботи з 16 серпня 2018 року «у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором» відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП .
Отже, даний наказ видано без будь - якого службового розслідування , а формулювання підстав звільнення позивача не відповідає фактичним обставинам та підставам, що визначені законом.
При звільненні працівника з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.40 КЗпП власник або уповноважений ним орган повинен навести конкретні факти грубого порушення чи систематичного невиконання працівником трудових обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, яку шкоду завдано внаслідок такого порушення.
Згідно положень Пленуму ВСУ викладених у Постанові № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», звільнення з роботи на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є дисциплінарним стягненням за порушення трудової дисципліни, яке фактично є наслідком чергового (в череді вчинених раніше) порушення трудової дисципліни з боку працівника.
Притягуючи позивача до дисциплінарної відповідальності відповідач вдруге, позивач всупереч ст. 149 КЗпП України, не надав позивачу можливості останньому надати свої письмові пояснення. Більш того, встановив строк для пред`явлення правовстановлюючих документів до 17 год. 00 14.08.2018 року, при цьому розуміючи, що документи мають приватний характер, а позивач перебуває на робочому місці та зобов`язаний підпорядковуватись правилам внутрішнього трудового розпорядку та бути присутнім на робочому місці.
Для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, яке полягало у звільненні його з роботи за п.3 ст. 40 КЗпП України , в його діях повинно бути наявне систематичне невиконання,без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до нього раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Оскільки, суд прийшов до висновку про незаконність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності 08.08.2018 року, відтак вже з цих підстав, наказ про звільнення позивача № 51-ос від 15 серпня 2018 року підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України, дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України, працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
З огляду на встановлене судом, оспорюваний позивачем наказ від 15.08.2018 року № 51-ос щодо його звільнення з роботи з 16.08.2018 року повинен бути скасований, а позивач поновлений з 16.08.2018 року на роботі на посаді начальника Окремої команди воєнізованої охорони військової частини НОМЕР_1 .
Положеннями ч. 2 ст 235 КЗпП України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При визначенні розміру середньоденної заробітної плати необхідної для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується положення Постанови КМУ від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Оцінивши наданий позивачем розрахунок, та довідки відповідача про середньоденний заробіток позивача, суд приходиться до висновку, що розмір середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу становить 326,96 грн.
Відповідач власного розрахунку не надав.
Час вимушеного прогулу, з урахуванням, що такий відбувався не з вини позивача, суд визнає в період з 16.08.2018 р. по 28.08.2020 р. включно, і це складає 474 (чотириста сімдесят чотири) робочих дні.
Відтак, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що повинен бути виплачений позивачу становить 154979,04 гривень.
Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд вважає за доцільне допустити негайне виконання рішення у даній справі, щодо присудження позивачу виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
На підставі викладеного та керуючись ст.12,13,80,89,258,259, 263-265,268,280- 282 ЦПК України ,суд,-

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 до Окремого відділу технічного нагляду за будівництвом (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання незаконним , скасування наказів про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з роботи, поновлення на роботі-задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2018 року № 174-аг, «Про результати службового розслідування» щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2018 № 51-ос щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Окремої команди воєнізованої охорони військової частини НОМЕР_1 з 16 липня 2018 року.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( ІПН НОМЕР_3 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням його з роботи, за період з 16.08.2018 до дня поновлення на роботі в сумі 154979 ( сто п"ятдесят чотири тисячі дев"ятсот сімдесят дев"ять) гривень 04 копійки.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь держави судовий збір у розмірі 1549 ( одна тисяча п"ятсот сорок дев"ять) гривень 79 копійок.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітку в межах місячного платежу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається через Франківський районний суд м. Львова протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Сторони:

Позивач: ОСОБА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Окремий відділ технічного нагляду за будівництвом військової частини НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_2 .

Суддя В. Кузь