ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3717/20 Справа № 184/291/17 Суддя у 1-й інстанції - Гукова Р. М. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м.Кривий Ріг

справа № 184/291/17

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар судового засідання: Голуб О.О.,

сторони:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно-механічний завод»

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційні скарги ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно - механічний завод» на рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, яке постановлено суддею Гуковою Р.М. у м. Покров Дніпропетровської області та повний текст рішення складено 17 грудня 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ТОВ «Орджонікідзевський ремонтно-механічний завод» (далі - ТОВ «ПРМЗ») про визнання незаконними та протиправними дії посадових осіб, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В обґрунтування позову зазначено, що позивач є інвалідом третьої групи за загальним захворюванням. У березні 2013 року позивач звернувся до посадових осіб ТОВ «ОРМЗ» з метою працевлаштуватися на посаду охоронця в ТОВ «ПРМЗ». Менеджер з персоналу ТОВ «ОРМЗ» ОСОБА_2 зазначила перелік документів, який необхідно надати. Позивачем було власноруч написано заяву про прийняття на посаду охоронця та було надано всі документи, які вимагала ОСОБА_2 , в тому числі і довідку з КЗ «Центр первинної допомоги м. Орджонікідзе» про те, що ОСОБА_1 може працювати повний робочий день з нічними змінами. Однак, через короткий проміжок часу, близько однієї чи двох хвилин після того, як він вийшов з кабінету, ОСОБА_2 наздогнала ОСОБА_1 і пояснила, що зробила невірний запис на його заяві про прийняття на роботу чи допустила іншу помилку та попросила підписати чистий бланк заяви про прийняття на роботу, який вона заповнить самостійно. На той момент позивач був впевнений в порядності працівників ТОВ «ОРМЗ», тому виконав прохання і підписав чистий бланк заяви про прийняття на роботу. Після цього позивач почав працювати на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ», виконував всі функціональні обов`язки охоронця згідно встановленого на товаристві графіку виходу на зміни та отримувати заробітну плату. Також з ним, як з охоронцем, було проведено інструктаж з техніки безпеки, гігієни праці і протипожежної охорони, видано спецодяг як і всім іншим охоронцям, ознайомлено із посадовою інструкцією охоронця.

З часом, у спілкуванні зі своїми колегами охоронцями, позивач дізнався, що його заробітна плата суттєво відрізняється, вона була менша на 200-300 гривень від заробітної плати інших охоронців. Згідно довідки бухгалтерії позивач встановив, що працевлаштований на посаді підсобного робітника, а не охоронця, а також з`ясував, що без відома позивача в липні 2013 року його відправлено у відпустку без збереження заробітної плати. Для з`ясування вказаних обставин він звернувся до ОСОБА_3 , який запропонував позивачу заднім числом написати заяву на відпустку без збереження заробітної плати та заяву про звільнення за власним бажанням з займаної посади, на що позивач відмовився.

30 серпня 2013 року позивач прибув на зміну, згідно із встановленим на товаристві графіком роботи охоронців, однак старший зміни охорони ОСОБА_4 пояснив, що відповідно до усної вказівки ОСОБА_3 позивача заборонено допускати до роботи охоронця, а також повідомив, що допуск на територію заводу ТОВ «ПРМЗ» ОСОБА_1 дозволено виключно за тимчасовою перепусткою, як сторонній особі. На територію заводу ТОВ «ПРМЗ» позивача не допустили. У цей же день, близько 8 години 30 хвилин на його мобільний зателефонував ОСОБА_3 і зазначив, що через небажання ОСОБА_1 звільнятися без проблем, він буде виконувати роботу підсобного робітника, а не охоронця. Позивач відмовився виконувати обов`язки підсобного робітника. Також, 30.08.2013 року о 9:25 год. позивач знову прибув на територію заводу ТОВ «ПРМЗ» із заявою, відповідно до якої просив керівництво вирішити питання щодо порушення його трудових прав, однак на товаристві відмітку про отримання даної заяви на примірнику позивача не проставили, зважаючи на що вказана заява була надіслана на адресу відповідача засобами поштового зв`язку. Однак, посадові особи відповідача жодних дій, передбачених чинним законодавством, щодо досудового вирішення трудового спору не вжили, чим суттєво затягнули вирішення вказаного спору, що свідчить про протиправність та незаконність дій посадових осіб ТОВ «ПРМЗ». Згідно наказу від 22.08.2017 року № 54-К позивача було звільнено з посади підсобного робочого з 22.08.2017 року з відшкодуванням компенсації за невикористану відпустку.

Також позивач посилається на те, що відповідач обліковував його як працюючого інваліда з метою отримання податкових пільг чи уникнення штрафних санкцій всупереч вимог чинного законодавства, що свідчить про неправомірність дій посадових осіб відповідача.

Так, позивач вказує на те, що заява про прийняття на роботу на посаду підсобного робочого ним не писалась та не підписувалась, заява про встановлення йому неповного робочого дня ним не складалась та товариству не надавалась, наказ про прийняття його на роботу, наданий відповідачем суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми та змісту, фактично він працював на посаді охоронця, що на думку позивача є підставою для задоволення його позовних вимог та стягнення із відповідача компенсації за вимушений прогул у розмірі, наведеному у розрахунку позивача.

Разом з позовною заявою позивач надав клопотання про поновлення строку на звернення до суду з позовною заявою, з огляду на наявність поважних причин, які унеможливлювали звернення до суду із вказаним позовом у передбачений ст.233 КЗпП України строк, зокрема, позивач вказує на те, що він являється інвалідом 3 групи, а тому через проблеми із здоров`ям, скрутне матеріальне становище та необхідність зібрання доказів, вказаний строк ним був пропущений. Крім того, у судовому засіданні повноважний представник позивача вказав на те, що 20.12.2017р. ним були подані уточнення до первісної позовної заяви, відповідно до яких змінено предмет позову, а тому з урахуванням викладеного, а також дати отримання трудової книжки позивачем, вважає, що клопотання про поновлення строку на звернення до суду підлягає до задоволення у повному обсязі.

На підставі наведеного вище позивач, уточнивши позовні вимоги, в останній їх редакції, просив суд визнати незаконними та протиправними дії посадових осіб ТОВ «ПРМЗ» щодо ОСОБА_1 стосовно порушення трудових прав; встановити, що в період з 08 березня 2013 року по 22.08.2017 року ОСОБА_1 працював на посаді охоронця ТОВ «ПРМЗ», зобов`язати ТОВ «ПРМЗ» внести зміни в трудову книжку, змінивши записи про займану посаду з «підсобний робочий» на «охоронець» та стягнути з ТОВ «ПРМЗ» на користь позивача заробітну плату у розмірі 76 427,78 грн. без урахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, проте не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності за період з 08.03.2013 року по 22.08.2017 року та компенсацію за невикористані відпустки в період з 08.03.2013 року по 22.08.2017 року.

Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року позов задоволено частково.

Встановлено, що в період з 08 березня 2013 року по 22 серпня 2017 року ОСОБА_1 працював на посаді охоронця Товариства з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно-механічний завод», .

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно-механічний завод», , внести зміни в трудову книжку ОСОБА_1 , змінивши записи про займану посаду з «підсобний робочий» на «охоронець».

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно-механічний завод», на користь ОСОБА_1 заробітну плату у розмірі 6861 грн. 48 коп. без урахування податків, зборів та інших обов`язкових за період з 08 березня 2013 року по 30 серпня 2013 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно-механічний завод», на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір в сумі 584,33 грн.

В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні його позовних вимог про визнання незаконними та протиправними дії посадових осіб ТОВ «ПРМЗ» щодо ОСОБА_1 стосовно порушення трудових прав, в частині відмови в стягненні з відповідача на його користь заробітної плати в розмірі 69566,30 грн. та компенсації за невикористані відпустки за період з 08.03.2013 року по 22.08.2017 року в розмірі 695,67 грн.

Позивач зауважує на тому, що в рішенні суду першої інстанції вказано некоректно причину відмови позивача від проведення почеркознавчої експертизи, оскільки позивач вважає, що наказ № 15-К від 18.03.2013 року є звичайною підробкою, містить дописки та не містить умов праці. Судом проігноровано докази позивача про те, що з усної вказівки ОСОБА_3 позивачу було заборонено доступ до підприємства, чим були порушені його права на працю. Позивач зауважує на тому, що підприємство відповідача не допускало його до праці охоронцем та не звільнило його з тих підстав, що отримувало відповідні податкові пільги, оскільки позивач є інвалідом.

Також судом не враховано, що позивач неодноразово намагався врегулювати питання мирним шляхом, однак відповідачем проігноровано вказане питання та не надано відповіді на його неодноразові запити, при цьому, йому чинилися перешкоди в роботі охоронником та відповідач, не звільняючи позивача з займаної посади та не віддаючи трудову книжку, наполягали на тому, що позивач може працювали виключно підсобним робочим.

Позивач зауважує на тому, що протягом тривалого часу відповідач не вбачав підстав для його звільнення за прогули, при цьому не допускав позивача до виконання обов`язків охоронця, у зв`язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 69566,30 грн. та компенсації за невикористані відпустки за період з 08.03.2013 року по 22.08.2017 року в розмірі 695,67 грн.

В апеляційній сказі відповідач ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог позивача та постановлення в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог посилаючись на те, що при оформленні позивача на роботу у товаристві були дотримані всі вимоги чинного трудового законодавства, позивач був правлаштований згідно поданої ним та власноручно заповненої заяви про прийняття на роботу на неповний робочий день на посаду підсобного робочого, виконував роботу підсобного робочого та отримував відповідну заробітну платню. У подальшому, 22.08.2017 року позивач був звільнений із займаної посади підсобного робочого на підставі поданої ним заяви про звільнення за власним бажанням. При цьому зазначає, що з 30.08.2013 року по дату звільнення позивач на роботу не з`являвся без поважних причин, з огляду на що йому неодноразово направлялися листи із пропозицією з`явитись на підприємство та надати пояснення щодо причин неявки на роботу, однак останнім вказані вимоги відповідача виконані не були. Також посилається на те, що на підприємстві було проведено Державною інспекцією України з питань праці перевірку дотримання вимог чинного трудового законодавства та згідно акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 04-05-119/12 жодних порушень не виявлено. А тому у задоволенні позовних вимог просив відмовити в повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Від представника позивача ОСОБА_5 надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із тим, що ймовірно, працівник, з яким він працює в одному приміщені, захворів COVID-19, тому представник позивача планує здати відповідні тести та пройти обсервацію, які колегією суддів залишені без задоволення з наступних підстав.

В силу положень ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (ALIMENTARIA SANDERS S.A. V. SPAIN, №11681/85, §35, ЄСПЛ, від 07 липня 1989 року).

Згідно із ст. 372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Така правова позиція викладена Верховний Судом у Постанові від 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16.

Враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, доводи представника позивача, які не підтверджено належними та допустимими доказами та необґрунтуваність належним чином неможливість розгляду справи за відсутності представника позивача, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, який подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, надав свої пояснення по суті спору в судовому засіданні 25 серпня 2020 року, 27 жовтня 2020 року та колегія суддів вважає їх достатніми для розгляду справи по суті.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги позивача, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, представника ТОВ «ПРМЗ» - Єфіменка Д.М., який підтримав доводи апеляційної скарги ТОВ «ПРМЗ», просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву позивача на апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно - механічний завод» підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, згідно заяви ОСОБА_1 від 18.03.2013 року та наказу №15-К від 18.03.2013 року, ОСОБА_1 було прийнято на роботу з 18.03.2013 року на посаду підсобного робочого з тривалістю робочого дня 4 год. та окладом 50%.

Звертаючись до суду з позовом про визнання незаконними та протиправними дії посадових осіб, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач посилався на те, що незважаючи на оформлений відповідачем наказ №15-К від 18.03.2013 року про прийняття його на роботу на посаду підсобного робочого з тривалістю робочого дня 4 год. та окладом 50%, його фактично було допущено до роботи охоронцем ТОВ «ОРМЗ».

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог позивача та встановлюючи, що в період з 8 березня 2013 року по 22 серпня 2017 року ОСОБА_1 працював на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ», зобов`язуючи ТОВ «ОРМЗ» внести зміни в трудову книжку ОСОБА_1 , змінивши записи про займану посаду з «підсобний робочий» на «охоронець» та стягуючи з ТОВ «ОРМЗ» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 8 березня 2013 року по 30 серпня 2013 року, суд першої інстанції виходив із того, що в судовому засіданні встановлено факт фактичного виконання ОСОБА_1 обов`язків охоронця у період з 8 березня 2013 року по 30 серпня 2013 року, що у свою чергу свідчить про укладення із позивачем трудового договору на посаді охоронця з 18.03.2013 року.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача про визнання незаконними та протиправними дій посадових осіб ТОВ «ПРМЗ» щодо ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що встановлення судом того, що позивач працював охоронцем, зміна у трудовій книжці запису про займану посаду на охоронця та відшкодування заробітної плати за виконану роботу на посаді охоронця є ефективним способом захисту порушених прав позивача, які забезпечать поновлення останніх та справедливе відшкодування.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог позивача та встановлення що в період з 8 березня 2013 року по 22 серпня 2017 року ОСОБА_1 працював на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ», зобов`язання ТОВ «ОРМЗ» внести зміни в трудову книжку ОСОБА_1 , змінивши записи про займану посаду з «підсобний робочий» на «охоронець» та стягнення з ТОВ «ОРМЗ» на користь ОСОБА_1 заробітної плати за період з 8 березня 2013 року по 30 серпня 2013 року, з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України в редакції, чинній на час укладення трудового договору між сторонами, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною першою статті 23 КЗпП України передбачено, що трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

У пункті 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 (зі змінами) «Про практику розгляду судами трудових спорів», який є чинним, визначено, що згідно зі статтею 24 КЗпП, укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи відома власника або уповноваженого ним органу. При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події або виконанням певного обсягу робіт.

Як вбачається із матеріалів справи, згідно заяви ОСОБА_1 від 18.03.2013 року та наказу №15-К від 18.03.2013 року, ОСОБА_1 було прийнято на роботу з 18.03.2013 року на посаду підсобного робочого з тривалістю робочого дня 4 год. та окладом 50%.

Згідно ж ч. 6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Стаття 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пункт 3 частини першої).

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності - достатніми. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач повинен довести той факт в період з 8 березня 2013 року по 22 серпня 2017 року він працював на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ» а відповідач спростувати зазначений факт.

Натомість, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того факту, що в період з 8 березня 2013 року по 22 серпня 2017 року працював на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ».

Так, як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, згідно заяви ОСОБА_1 від 18.03.2013 року та наказу №15-К від 18.03.2013 року, ОСОБА_1 було прийнято на роботу з 18.03.2013 року на посаду підсобного робочого з тривалістю робочого дня 4 год. та окладом 50%.

Отже, наведене вище свідчить про те, що при оформленні позивача на роботу у ТОВ «ОРМЗ» були дотримані всі вимоги чинного трудового законодавства, позивач був влаштований згідно поданої ним та власноручно заповненої заяви про прийняття на роботу на неповний робочий день на посаду підсобного робочого, що не спростовано позивачем під час розгляду спору.

При цьому, посилаючись на наявність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині встановлення що в період з 8 березня 2013 року по 22 серпня 2017 року ОСОБА_1 працював на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ», суд першої інстанції послався на надані в суді першої інстанції пояснення свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які, кожен окремо пояснили, що дійсно позивач виконував усі обов`язки, які належить виконувати охоронцю, які не можуть бути прийняті як належні та допустимі докази, оскільки до показів вказаних свідків слід відноситися критично.

Так, із витребуваного для огляду в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції кримінального провадження № 0001638 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, порушеного за фактом перевірки заяви про порушення посадовими особами ТОВ «ОРМЗ» законодавства про працю, вбачається, що в рамках вказаного кримінального провадження в якості свідків були допитані охоронці ТОВ «ОРМЗ» ОСОБА_4 та ОСОБА_8 які, кожен окремо, пояснили що у 2013 році у ТОВ «ОРМЗ» на посаді підсобного працівника працював ОСОБА_1 , котрий прибирав територію (а.с.137-142 кримінального провадження).

Аналогічні пояснення в якості свідків були надані охоронцями ТОВ «ОРМЗ» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.с.131-136 кримінального провадження).

При цьому, допитаний в якості свідка охоронець ОСОБА_7 жодних пояснень стосовно ОСОБА_1 не надавав, а надав пояснення про систему оплати праці на підприємстві відповідача.

Отже, колегія судді вважає, що пояснення свідків, зокрема ОСОБА_4 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не можуть бути належними та допустимими доказами при розгляді даного спору, оскільки вони протирічать з їхніми ж поясненнями, наданими в рамках кримінального провадження.

Також колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що із кримінального провадження № 0001638, оглянутого в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції вбачається, що на підприємстві відповідача видавались накази від 16.02.2013 року за № 1-14 про порядок дій охорони, де стоять підписи працівників охорони, при цьому позивача ОСОБА_1 , в якості охоронця, в них не зазначено, та його підпис у вказаних наказах, відсутній (а.с.143-181 кримінального провадження).

Крім того, в журналах підприємства відповідача «Реєстрації інструктажу з питань охорони праці» і «Реєстрації інструктажу з питань пожежної безпеки» стоять підписи ОСОБА_1 , де вказана посада підсобний працівник (а.с.143-162кримінального провадження).

При цьому колегія суддів критично відноситься до наявного в матеріалах цивільної справи на а.с.20-30 том 1 копії журналу з інструктажу по охороні праці та пожежної безпеки, з підписом ОСОБА_1 , як охоронника, оскільки зазначений підпис не підтверджує факт виконання ОСОБА_1 функціональних обов`язків охоронника, натомість всі наявні в матеріалах справи докази, в їх сукупності, свідчать про те, що ОСОБА_1 виконував роботу підсобного працівника.

Крім того, відповідно до постанови про призначення перевірки від 25 січня 2014 року, слідчий СВ Орджонікідзевського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області призначив перевірку дотримання вимог законодавства про працю та загальнообов`язкового державного соціального страхування посадовими особами ТОВ «ОРМЗ» за 2013-2014 роки, на вирішення якої поставлені наступні питання: встановити яку фактично роботу виконував ОСОБА_1 на ТОВ «ОРМЗ», Чи мається заборгованість по заробітній платі у ТОВ «ОРМЗ» перед ОСОБА_1 та встановити чи працюють на ТОВ «ОРМЗ» офіційно непрацевлаштовані працівники (а.с.128 кримінального провадження).

Відповідно до висновку Територіальної державної інспекції України з питань праці у Дніпропетровській області від 24.02.2014 року, ОСОБА_1 працював у ТОВ «ОРМЗ» на посаді підсобного працівника, заборгованість по заробітній платі у ТОВ «ОРМЗ» перед ОСОБА_1 станом на 17.02.204 року відсутня та при перевірці ТОВ «ОРМЗ» порушень, вказаних у постанові слідчого не встановлено (а.с.186 кримінального провадження).

При цьому слід зауважити, що згідно Акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 04-05-119/12 від 19.02.2014 року складеного Територіальною державною інспекцією України з питань праці у Дніпропетровській області порушень трудового законодавства виявлено не було (том 1 а.с.198-218).

На підставі наведеного вище колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної відповідача про те, щопри оформленні позивача на роботу у товаристві були дотримані всі вимоги чинного трудового законодавства, позивач був влаштований згідно поданої ним та власноручно заповненої заяви про прийняття на роботу на неповний робочий день на посаду підсобного робочого, виконував роботу підсобного робочого та отримував відповідну заробітну платню та вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що позивачем доведено той факт, що він з 8 березня 2013 року по 22 серпня 2017 року працював на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ» у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог позивача про зобов`язання відповідача вчинити певні дії слід відмовити у зв`язку з їх недоведеністю.

При цьому, в задоволенні позовних вимог позивача про стягнення з відповідача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити, оскільки ці позовні вимоги є похідними від позовних вимог про зобов`язання відповідача вчинити певні дії, які не підлягають до задоволення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання незаконними та протиправними дій посадових осіб ТОВ «ПРМЗ» щодо ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

У зв`язку з недоведеністю позивачем по справі позовних вимог в частині того, що він фактично працював на посаді охоронця ТОВ «ОРМЗ», позовні вимоги про визнання незаконними та протиправними дій посадових осіб ТОВ «ПРМЗ» щодо ОСОБА_1 не підлягають до задоволення.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що незаконність та протиправність дій посадових осіб ТОВ «ПРМЗ» щодо ОСОБА_1 була предметом перевірки в кримінальному провадженні № 0001638 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, порушеного за фактом перевірки заяви про порушення посадовими особами ТОВ «ОРМЗ» законодавства про працю, яке постановоюслідчого СВ Орджонікідзевського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області Таранович І.І. закрито у зв`язку з відсутністю в діях посадових осіб ТОВ «ОРМЗ» складу кримінального правопорушення, передбаченого чт. 172 ч.1 КК України.

На підставі наведеного вище колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання незаконними та протиправними дій посадових осіб ТОВ «ПРМЗ» щодо ОСОБА_1 .

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що в рішенні суду першої інстанції вказано некоректно причину відмови позивача від проведення почеркознавчої експертизи, оскільки позивач вважає, що наказ № 15-К від 18.03.2013 року є звичайною підробкою, містить дописки та не містить умов праці, оскільки вказаний факт не спростовує того, що позивач відмовився від проведення почеркознавчої експертизи.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що судом проігноровано докази позивача про те, що з усної вказівки ОСОБА_3 позивачу було заборонено доступ до підприємства, чим були порушені його права на працю колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки вказані доводи, в даному випадку, не являються предметом позовних вимог

Також не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог доводи апеляційної скарги позивача про те, що підприємство відповідача не допускало його до праці охоронцем та не звільнило його з тих підстав, що отримувало відповідні податкові пільги, оскільки позивач є інвалідом, так як в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт роботи позивача на посаді охоронця ТОВ «ПРМЗ», а питання звільнення позивача з підприємства відповідача за прогулу не є предметом розгляду спору в даній справі.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що судом не враховано, що позивач неодноразово намагався врегулювати питання мирним шляхом, однак відповідачем проігноровано вказане питання та не надано відповіді на його неодноразові запити при цьому йому чинилися перешкоди в роботі охоронником та відповідач, не звільняючи позивача з займаної посади та не віддаючи трудову книжку, наполягали на тому, що позивач може працювали виключно підсобним робочим, колегія суддів до уваги не бере, оскільки вказані доводи не можуть бути правовою підставою для встановлення факту того, що позивач виконував обов`язки охоронника ТОВ «ОРМЗ».

Не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що протягом тривалого часу відповідач не вбачав підстав для його звільнення за прогули, при цьому не допускав позивача до виконання обов`язків охоронця, у зв`язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 69566,30 грн. та компенсації за невикористані відпустки за період з 08.03.2013 року по 22.08.2017 року в розмірі 695,67 грн. оскільки позивачем по справі, відповідно до вимог ст.ст.12,81 ЦПК України, не доведено того факту, що він виконував обов`язки охоронця ТОВ «ОРМЗ» а звільнення за прогули є правом, а не обов`язком звільнення працівника з підприємства.

На підставі наваленого вище колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга ТОВ «ОРМЗ» підлягає частковому задоволенню а рішення суду першої інстанції скасуванню в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «ОРМЗ» про визнання незаконними та протиправними дії посадових осіб, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з ухваленням нового рішення в цій частині про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог у зв`язку з їх недоведеністю.

В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно - механічний завод» задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Покровський ремонтно-механічний завод» про визнання незаконними та протиправними дії посадових осіб, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постановити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 24 грудня 2020 року.

Головуючий:

Судді: