ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/616/20 Справа № 177/1280/18 Суддя у 1-й інстанції - Суботіна С. А. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Бондар Я.М.

суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретаря судового засідання: Голуб О.О.

сторони справи :

позивач ОСОБА_1

відповідач ОСОБА_2

треті особи: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Центально-Міської районної у місті Кривому Розі ради виконавчий комітет Саксаганської районної у місті Кривому Розі ради, виконавчий комітет Златоустівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Страха Вадима Олеговичана рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року, ухваленого суддею Суботіною С.А.. у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 14 червня 2019 року,-

ВСТАНОВИВ :

У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просив суд визначити місце проживання їх малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з ним, за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування позову зазначив, що 25.01.2013 між ним та ОСОБА_2 реєструвався шлюб, від якого вони мають двох малолітніх доньок ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 17.01.2018 шлюб між ними розірвано.

У період з 2012 року по 16.07.2017, ОСОБА_2 проживала за його місцем проживання: АДРЕСА_1 , де зареєстровані і їх доньки. У квартирі забезпечені всі необхідні умови для належного життя і розвитку дівчаток. Але з липня 2017 ОСОБА_2 покинула місце проживання та реєстрації дітей разом з доньками, переїхавши до буд АДРЕСА_2 . У послідуючому, вступивши в фактичні шлюбні відносини з іншим чоловіком, вона переїхала до буд АДРЕСА_3 .

Пояснював, що він перебував на службі у Збройних силах України, згоди на зміну місця проживання дітей не давав. У результаті зміни місця проживання дітей, вони були позбавлені звичних для них умов життя, втратили наявні зв`язку з друзями, знайомими. Умови проживання дітей за новим місцем проживання не відповідають елементарним санітарно-технічним вимогам для їх проживання. На час відвідування в січні 2018 року дітей бабусями, вони були перелякані, в брудному одязі, не доглянуті.

Оскільки ОСОБА_2 заявляє про протиправне вилучення у неї дітей, періодично звертається в поліцію з відповідними заявами, є потреба в ухваленні рішення суду про визначенням місця проживання дітей з батьком.

ОСОБА_2 подала до суду зустрічний позов, в якому просила суд відібрати малолітніх дітей, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у батька, ОСОБА_1 та повернути їй за попереднім місцем проживання, яким є місце проживання матері, а також просила суд визначити місце проживання доньок з нею.

В обґрунтування зустрічного позову, не заперечуючи обставини щодо перебування у шлюбі з ОСОБА_1 , народження від нього двох доньок та проживання єдиною сім`єю до липня 2017 року в квартирі його матері, стверджувала що після припинення спільного проживання з ОСОБА_1 , між ними досягнуто згоди щодо проживання доньок з нею, у зв`язку з чим, вона разом з дітьми, до грудня 2017 року, проживала за адресою: АДРЕСА_2 , а з грудня 2017 за адресою: АДРЕСА_3 , де зареєстроване її місце проживання.

ОСОБА_1 07.02.2018 прибув за місцем їх з дітьми проживання, щоб забрати дітей тимчасово, на період своєї відпустки, з метою спільного проведення часу та зобов`язався повернути їх до матері, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Однак, у визначений домовленістю час, він дітей не повернув, чим фактично вчинив протиправне відібрання дітей у матері. ОСОБА_1 та його мати, ОСОБА_7 , перешкоджають їй забрати дітей додому, а також бачитися з ними та підтримувати контакт, спілкуватися, тим самим завдається шкода не лише їй, як матері, а й дітям.

Вказувала, що може забезпечити належні умови життя, розвитку та виховання дітей, офіційно працевлаштована, проживає однією сім`єю з ОСОБА_8 та його батьками, знаходиться в процесі оформлення спадщини після смерті бабусі, до якої входить житловий будинок АДРЕСА_2 . Вона офіційно працевлаштована, має дохід для забезпечення розвитку дітей. Нею неодноразово вживалися заходи для урегулювання спору мирним шляхом, зокрема через компетентні органи, але позитивного результату це не дало. Вона вважає, що визначення місця проживання дітей з нею, відповідатиме найкращим інтересам доньок, адже вона їх дуже любить, зможе забезпечити їм щоденне піклування, турботу та любов, привити їм навички та вміння, які необхідні для кожної дівчинки.

Стверджувала, що проживаючи тривалий час у сім`ї ОСОБА_9 , їй достеменно відомо, що проживання дітей за місцем проживання батька негативно впливатиме на їх здоров`я, адже кожен член цієї сім`ї палить у квартирі, а діти стають пасивними курцями. Крім цього, у квартирі проживає вітчим ОСОБА_1 , який має тяжку форму цукрового діабету та в момент приступів хвороби не контролює свою поведінку, допускаючи оголення тіла в присутності дітей, мимовільне справляння природних потреб.

Вихованням дітей у сім`ї батька фактично займається сестра бабусі ОСОБА_7 , оскільки батько та бабуся працюють, а вітчим ОСОБА_1 сам потребує сторонньої допомоги. Вона ж, як жінка та мама, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, може повноцінно присвятити себе вихованню дітей, забезпеченню їх гармонійного розвитку та маючи для цього все необхідне, забезпечить їм належну материнську любов, турботу та виховання.

Рішенням Криворізького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Центально-Міської районної у місті Кривому Розі ради про визначення місця проживання дітей з батьком відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: виконавчий комітет Саксаганської районної у місті Кривому Розі ради, виконавчий комітет Златоустівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, про відібрання та повернення малолітніх дітей, визначення місця проживання дітей з матір`ю задоволено.

Відібрано малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_1 , та повернуто їх матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Визначено місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за адресою місця проживання матері: АДРЕСА_3 .

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, рішення в частині відібрання дітей і повернення їх матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за адресою місця її проживання: АДРЕСА_3 , допущено до негайного виконання.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Страх В.О., не погоджуючись з ухваленим судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду, обставинам справи, незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення, яким у повному обсязі задовольнити первісні позовні вимоги позивача, відмовивши в задоволенні зустрічного позову відповідачу ОСОБА_2 .

При цьому, скаржник зазначає, що під час судового розгляду справи, суд першої інстанції не врахував позиції Органу опіки та піклування щодо задоволення первісного позову з підстав, викладених у висновку органу опіки та піклування Саксаганської районної у м.Кривому Розі ради, де вказано про доцільність залишення дітей з батьком. Вказує, що суд не врахував того факту, що відповідач ОСОБА_2 не має власного місця проживання, що вона тільки збирається переїжджати у місто, тоді, як позивач має постійне місце проживання, позитивно характеризується, постійно піклується про розвиток своїх доньок, має сталий дохід та не має протипоказань до виховання та проживання разом із дітьми.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши позивача ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_10 , які, кожен окремо підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити з викладених у скарзі підстав, відповідача ОСОБА_2 , її представника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили оскаржуване судове рішення залишити без змін, представників оргуну опіки Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Білу А.В., виконавчого комітету Саксаганської районної у місті Кривому Розі ради Шульц С.Й, які кожна окремо у вирішенні питання поклалися на розсуд колегії суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 25.01.2013 Саксаганським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Криворізького міського управління юстиції у Дніпропетровській області зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , актовий запис № 14 (а.с.6). Від вказаного шлюбу у сторін народилося двоє дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.7-8).

Місце проживання дітей, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також їх батька, ОСОБА_1 зареєстровано в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.10,109-110,115), ј частина якої належить ОСОБА_1 (а.с.15-16). За вказаною адресою, у період з 2012 року по 16.07.2017, фактично проживала і ОСОБА_2 , що визнавалося сторонами, а тому не підлягає доказуванню, в силу ч. 1 ст. 82 ЦПК України.

З липня 2017 року сімейні стосунки між подружжям погіршилися. ОСОБА_2 разом з дітьми виїхала з квартири ОСОБА_7 , до АДРЕСА_2 (а.с.47), який їй заповіла бабуся та в якому проживала її мати ОСОБА_12 Згодом, з грудня 2017 року, вона з дітьми переїхала до буд. АДРЕСА_3 , де зареєстроване її місце проживання, та де вона проживає у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_13 та їх малолітньою донькою, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (а.с.25, 46, 48).

Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2018, шлюб між сторонами розірвано (а.с.9).

Суд встановив, що між сторонами існувала домовленість щодо місця проживання дітей з матір`ю, однак у черговий раз батько дівчаток приїхав за ними 07.02.2018 та забрав для спільного проводження часу на період його відпустки по службі, з домовленістю повернути дітей до 15.02.2018. Разом з тим, домовленість не виконав, дітей не повернув та почав чинити перешкоди у спілкуванні дітей з матір`ю, залишивши їх проживати за адресою: АДРЕСА_1 , не допускаючи матір до дітей.

Так, комісією Златоустівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області складено акт обстеження житлово-побутових умов за адресою місця проживання ОСОБА_2 від 04.06.2018 № 234, з якого слідує, що ОСОБА_2 проживає зі співмешканцем ОСОБА_13 та його батьками, в будинку АДРЕСА_3 . У цьому будинку облаштовано окрему дитячу кімнату з двоярусним ліжком, письмовим столом, у дитячій кімнаті наявні одяг, іграшки, література відповідно до віку дітей, наявні медикаменти для надання першої медичної допомоги, продукти харчування, у кімнатах будинку чисто, тобто створено належні умови для проживання, виховання та розвитку малолітніх дітей (а.с.52,105).

Також, в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_1 , після відібрання дітей з місця проживання ОСОБА_2 , 20.03.2018 уклав контракт про службу у Збройних Силах України, строком на 3 роки, що підтверджується копією контракту, службовою характеристикою та довідкою з місця проживання (а.с.27-30). У період з 30.04.2018 по 21.06.2018 та з 08.07.2018 по 29.07.2018, він брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони в Донецькій та Луганських областях (а.с.112-113).

ОСОБА_1 склав нотаріально посвідчену заяву, якою надав згоду вирішувати питання щодо виховання та розвитку дітей своїй матері, ОСОБА_7 (а.с.19).

Як слідує з нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_1 , він, як батько малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , у зв`язку з участю в антитеростичній операції на сході України (АТО), в період з 02.04.2018 по 02.04.2019, надав згоду вирішувати питання щодо виховання та розвитку дітей своїй матері, ОСОБА_7 (а.с.19).

За місцем проживання батька, дітям також створені належні умови для життя, розвитку та виховання. Так, згідно з актом обстеження умов проживання сім`ї за адресою: АДРЕСА_1 , наявні три кімнати, з яких для дітей облаштована окрема кімната, в квартирі чисто, комфортно, проведено ремонті роботи, наявні всі санітарно-гігієнічні комунікації, наявні іграшки, дитячі меблі, сучасні гаджети, бабуся та дідусь забезпечують дітям умови розвитку (а.с.31). Родина характеризується позитивно (а.с.114), у період проживання в родині Литовська Марія відвідувала КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 89» Криворізької міської ради (а.с.13, 116). Батько, ОСОБА_1 офіційно працевлаштований в ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та проходить контракту службу в ЗСУ (а.с.196-198).

З характеристики родини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , характеристики на ОСОБА_5 , наданих завідувачем КЗ «ДНЗ (ясла-садок) № 254» КМР за участі вихователів та психолога, слідує, що в період проживання дітей в родині батька, до дитячого садочка їх приводять та забирають бабуся і дідусь, які і доглядають за дітьми. Батьківські збори відвідує виключно бабуся, а батько дітей періодично знаходиться в зоні АТО, дитячий садок відвідував близько чотирьох разів. Оплату за харчування дітей родина здійснює несвоєчасно, діти приходять до садочка охайні та чисті, але одяг дітей має стійкий неприємний запах тютюну (а.с.215,216). Мати дівчаток цікавиться життям доньок, постійно дзвонить вихователям, цікавиться їх здоров`ям, настроєм, колом друзів, замовляє світлини дітей, декілька разів відвідувала дівчаток, вся родина відвідала свято випуску дитини до школи (а.с.216).

Виконавчим комітетом Саксаганської районної у місті Кривому Розі ради надано висновок щодо визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , згідно з яким рада вважала доцільним визначити місце проживання малолітніх дітей з батьком, ОСОБА_1 (а.с.154-155). Вказаний висновк ґрунтується на тому, що мати дітей має намір вкотре змінювати місце проживання, особистого доходу не має, цікавиться життям дітей, але особисто з ними не зустрічається, а її співмешканець запрошення до служби у справах дітей проігнорував. Проживаючи з батьком, діти перебувають у квартирі, в якій діти проживали з народження та де їм забезпечено належні умови життя і розвитку, спостерігаються у лікаря загальної практики, відвідують садочок та різноманітні гуртки і заходи, батько проходить військову службу на території міста Кривого Рогу (а.с.154-155).

Златоустівська сільська рада Криворізького району Дніпропетровської області, на виконання ухвали суду від 05.11.2018 також надала висновок щодо вирішення питання про місце проживання дітей, в якому вказала про належні умови для проживання, виховання та розвитку неповнолітніх дітей за місцем проживання ОСОБА_2 (а.с.105).

Згідно з характеристикою, наданої на ОСОБА_5 , яка надавалася дитячим закладом, у якому дитина перебувала в період проживання в родині батька, слідує, що дитина вразлива, замкнута, не впевнена в собі, легко ранима, має середній рівень сформованості психологічної готовності до системного навчання в школі (а.с.215). Разом з тим, така поведінка дитини не пов`язана з місцем її проживання, зокрема не зумовлена проживанням з матір`ю, як вказував ОСОБА_1 , а зумовлена її внутрішнім станом, рівнем сформованості її особистості.

ОСОБА_2 не погодилася з діями ОСОБА_1 щодо зміни проживання їх дітей, залишення їх проживати з бабусею ОСОБА_7 з усуненням її від спільного проживання, виховання та спілкування з дітьми, у визначеному законом порядку зверталася з відповідними заяви до правоохоронних органів (а.с.214), до органів опіки та піклування з метою вирішення спору щодо місця проживання їх дітей.

Так, ОСОБА_2 зверталася до виконавчого комітету Саксаганської районної у місті Кривому Розі ради та до Служби у справах дітей виконкому Криворізької міської ради, з метою вирішення питання про визначення місця проживання дітей, однак вказані органи, які в силу ч. 3 ст. 51 Конституції України, ст. 17, 158 СК України, зобов`язані надавати допомогу особі у здійсненні нею своїх сімейних прав та виконанні сімейних обов`язків в обсязі та в порядку, встановлених цим Сімейним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, обмежилися відповіддю про те, що батько дітей до 08.05.2019 перебуває на дійсній військовій строковій службі в Збройних Силах України, тому наявність між сторонами спору щодо місця проживання дітей встановити неможливо. Вказані органи зазначали, що діти знаходяться у матері ОСОБА_1 - ОСОБА_7 , якій останній надав довіреність на виховання дітей (а.с.50-51). Будь-якого висновку щодо підтвердження місця проживання дітей органом опіки та піклування прийнято не було..

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення зустрічних позовних вимог та відмову у задоволенні первісного позову, дослідив надані сторонами докази, допитав ряд свідків, взяв до уваги ставлення кожного із батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, те, що в кожної із сторін створені належні умови для життя, розвитку і виховання дітей, що ОСОБА_2 має стійкі сімейні стосунки з іншим чоловіком, ОСОБА_15 , з яким дівчатка вже проживали та який про них піклувався, що у вказаній сім`ї народилася дитина сестра дівчаток по матері, родина проживає в селі, на свіжому повітрі, забезпечена продуктами харчування власного вирощування. Суд, також врахував, що кожен із сторін має засоби для існування, дохід ОСОБА_1 перевищує дохід ОСОБА_2 , але для визначення найкращих інтересів дитини рівень матеріального забезпечення для дитини є менш важливим, ніж турбота, любов, піклування та щоденна підтримка, безпосередня участь у житті дитини, та виходячи з найкращих інтересів малолітніх доньок ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з метою їх гармонійного розвитку в безпечному, спокійному та стійкому середовищі, суд дійшов висновку про доцільність відібрання малолітніх дітей від батька, виходячи, зокрема з того, що безпосередньо батько не займатиметься вихованням дітей через перебування на службі за контрактом в ЗСУ, яка пов`язана з можливістю тривалого залишення місця проживання та ризиком для життя, а його обов`язки будуть виконувати інші члени його родини, зокрема бабуся, вітчим батька, сестра бабусі.

Між тим, колегія суддів, провівши апеляційний розгляд справи, опитавши в судовому засіданні в присутності педагога ОСОБА_16 доньку сторін ОСОБА_3 не може погодитись з висновками суду першої інстанції та погоджується із доводами представника позивача ОСОБА_10 , викладеними в апеляційній скарзі, з огляду на таке.

Відповідно до ст.3 Конвенції про права дитини, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до ст.7, 8 Конвенції про права дитини, яка ратифікована Постановою ВР № 789-ХІІ від 27.02.1991, дитина має право, наскільки це можливо, знати своїх батьків і право на їх піклування, має поважатися право дитини на сімейні зв`язки, як передбачається законом, не допускаючи протизаконного втручання.

Згідно зі ст.9 вказаної Конвенції, держава має забезпечувати, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визнають відповідно до застосованого закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визнання може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства» наголошує, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей, однак предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Із системного тлумачення статей 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, частин другої та третьоїстатті 11 Закону України «Про охорону дитинства», слідує, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати передусім інтереси дитини.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «М.С. проти України» від 11.07.2017, Суд указав, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язку із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна, а по-друге у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному, стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (п. 100 рішення від 16.07.2015 у справі «Мамчур проти України»).

Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинне мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть переважати інтереси батьків.

При цьому при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Така ж позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 357/17852/15-ц від 29 травня 2019 року.

Статтею 51 Конституції України визначено, що кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї.

Згідно із частиною восьмою статті 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Відповідно до ст.9 Сімейного кодексу України, подружжя, батьки дитини, батьки та діти, інші члени сім`ї та родичі, відносини між якими регулює цей Кодекс, можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

За ч. 2 ст.54 СК України, усі найважливіші питання життя сім`ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності. Дружина, чоловік мають право противитися усуненню їх від вирішення питань життя сім`ї. Вважається, що дії одного з подружжя стосовно життя сім`ї вчинені за згодою другого з подружжя.

Відповідно до ст.141 СК України, мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.160 СК України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Відповідно до ч.1 ст.161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

За ч.1, ч.2 ст.151 СК України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам.

Статтею ст.153 СК України визначено, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Згідно зі ст.157 СК України, питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до ч.2 ст.155 СК України, батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Аналіз змісту ч.2 ст. 54, ст.151, 153 СК України, свідчить про те, що передача дітей на виховання іншим особам, відмінним від батьків, які мають переважне право на їх особисте виховання та спілкування з ними, можливе виключно за спільною згодою батьків.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст.163 СК України, батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.

Згідно зі ст. 160-161 СК України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Відповідно до ст. 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Як встановлено судом першої інстанції і перевірено судом апеляційної інстанції, сторони по справі з 25.01.2013 по 17.01.2018 перебували у шлюбі від якого мають двох доньок ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які зареєстровані та проживають на теперішній час за місцем мешкання батька ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , ј частина квартири належить ОСОБА_1 За вказаною адресою, у період з 2012 року по 16.07.2017, фактично проживала і ОСОБА_2 .

Також, судом встановлено, що з липня 2017 року сімейні стосунки між подружжям погіршилися і ОСОБА_2 разом з дітьми виїхала з квартири чоловіка, спочатку до АДРЕСА_2 , а згодом, з грудня 2017 року, вона з дітьми переїхала до буд. АДРЕСА_3 , де зареєстроване її місце проживання, та де вона проживає у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_13 та їх малолітньою донькою, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Окрім того, суд встановив, що 07.02.2018 ОСОБА_1 прибув за місцем проживання дітей в новій родині матері, щоб на період своєї відпустки забрати дітей для спільного проведення часу та зобов`язався повернути їх до матері, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , однак, у визначений домовленістю час, дітей не повернув і з цього часу діти проживають разом із батьком за місцем їх реєстрації.

Отже, як встановлено апеляційним переглядом доньки сторін з часу їх народження ( ІНФОРМАЦІЯ_1 донька ОСОБА_17 ) та з ( ІНФОРМАЦІЯ_2 донька ОСОБА_18 ) і до часу коли мати ОСОБА_2 залишила разом з дітьми квартиру чоловіка ОСОБА_1 16 липня 2017 року були зареєстровані та мешкали в квартирі ј частини, якої належить іх батькові ОСОБА_1 , а в період часу з 16 липня 2017 року по 07 лютого 2018, який становить майже 7 місяців мешкали разом із матір`ю в її новій родини за місцем мешкання ОСОБА_13 .

Судом було встановлено, що в кожної із сторін створені належні умови для життя, розвитку і виховання дітей, що кожен із сторін має засоби для існування, дохід ОСОБА_1 перевищує дохід ОСОБА_2 , але для визначення найкращих інтересів дитини рівень матеріального забезпечення для дитини є менш важливим, ніж турбота, любов, піклування та щоденна підтримка, безпосередня участь у житті дитини, при цьому суд дійшов висновку про порушення ОСОБА_1 домовленості сторін щодо проживання дітей з їх мамою та доцільності відібрання малолітніх дітей від батька, виходячи, зокрема з того, що безпосередньо батько не займатиметься вихованням дітей через перебування на службі за контрактом в ЗСУ, яка пов`язана з можливістю тривалого залишення місця проживання та ризиком для життя, а його обов`язки будуть виконувати інші члени його родини, зокрема бабуся, вітчим батька, сестра бабусі, однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду.

Під час апеляційного розгляду старша донька сторін ОСОБА_3 в присутності вчителя ОСОБА_19 (класний керівник 1-Б класу де навчається дитина) в категоричній формі заперечувала проти проживання разом із мамою ОСОБА_2 і наполягала на тому, що вона разом із молодшою сестрою Анною хоче проживати тільки з батьком.

На підставі ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з положень ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч.1 ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 79 ЦПК Українипередбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно норм ст.80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів вважає, висновок суду про існування між сторонами домовленість щодо місця проживання дітей з матір`ю невірним, оскільки ОСОБА_2 цей факт не доведено належними та допустимими доказами.

При вирішенні питання про визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . колегія суддів в контексті першочергового урахування інтересів дитини, враховуючи тривалість проживання малолітніх дітей з батьком, з моменту їх народження і по теперішній час, а з матір?ю в новій родині майже 7 місяців, особисту прихильність дитини ОСОБА_3 до батька, забезпечення сталості соціальних зв`язків дітей із батьком, добросовісне виконання ОСОБА_1 батьківських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність виключних обставин, які б унеможливлювали проживання дітей з батьком, чи негативно впливали на їх виховання та розвиток дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_10 щодо доцільності визначення місця проживання ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_1 .

Визначення місця проживання дітей із батьком не можна тлумачити як наявність у батька переваги перед матір`ю, оскільки остання не обмежена у своєму праві на спілкування з доньками.

Статтею 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки рішення суду підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 з ухваленням нового рішення про задоволення первісних позовних вимог ОСОБА_1 , тому стягненню з відповідача ОСОБА_2 на користь позивача ОСОБА_1 підлягають понесені ним судові витрати за розгляд справи в судах першої і апеляційної інстанції в розмірі 1762,01 грн., відповідно розрахунку 704,80 грн (судовий збір за подачу позову) + 1057,21 грн. (судовий збір за подання апеляційної скарги).

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 адвоката Страха Вадима Олеговича задовольнити.

Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року скасувати, ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 задовольнити.

Визначити місце проживання дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем проживання батька ОСОБА_1 .

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати за розгляд справи в судах першої і апеляційної інстанцій в розмірі 1762,01 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 20 січня 2020 року.

Головуючий:

Судді: