Справа №731/18/20
Провадження №6/731/3/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2020 року смт Варва

Варвинський районний суд Чернігівської області в складі:

судді Савенка А.І.,

за участі секретарів Трохименко Т.І., Чичоти В.О.,

державного виконавця Клименко Л.Г.,

стягувача ОСОБА_1 ,

боржника ОСОБА_2 ,

представника боржника ОСОБА_3 ,

представника органу опіки та піклування,

та служби у справах дітей Татаренко О.В.,

соціального педагога Руднєвої О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Клименко Л.Г. про зміну чи встановлення способу та порядку виконання рішення Варвинського районного суду Чернігівської області від 02 вересня 2019 року у цивільній справі №742/1593/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування - Виконавчий комітет Прилуцької міської ради Чернігівської області, про відібрання дітей, -

В С Т А Н О В И В:

16 січня 2020 року до суду надійшла зазначена заява.

Ухвалою від 17 січня 2020 року заяву прийнято до провадження та призначено до судового розгляду на 23 січня 2020 року. За клопотанням стягувача розгляд справи відкладено до 30 січня 2020 року, а у зв`язку з необхідністю заслухати думку неповнолітньої дитини Подружина ОСОБА_4 , - до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування заяви державний виконавець посилається на те, що на виконанні у Прилуцькому міськрайонному ВДВС перебуває поновлене виконавче провадження №59944411 з виконання виконавчого листа Варвинського районного суду Чернігівської області №742/1593/19 від 02 вересня 2019 року про відібрання у ОСОБА_2 малолітніх дітей Подружина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та повернення їх за місцем проживання ОСОБА_1 . Рішення суду підлягає негайному виконанню. Проте, як до зупинення, так і після поновлення виконавчого провадження, державний виконавець не може виконати вказане рішення через те, що діти відмовляються проживати з матір`ю, хоча батько не чинить ніяких перешкод. При цьому державний виконавець вчинив усі виконавчі дії, передбачені чинним законодавством, але це не дало бажаного результату. В будь-якому випадку при виконанні рішення державний виконавець не наділений повноваженнями застосовувати до дітей заходи фізичного та психологічного насильства, та заходи, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дітей. Крім того, ІНФОРМАЦІЯ_4 дитина ОСОБА_6 ОСОБА_7 досягнув 14 років, а тому відповідно до приписів ч. 2 ст. 29 ЦК України має право вільно обирати собі місце проживання за винятком обмежень, які встановлюють законом. Такими чином державний виконавець вважає, що у виконавчому провадженні виникли обставини, які ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, а тому просить суд встановити спосіб і порядок виконання рішення.

У судовому засіданні державний виконавець Клименко Л.Г. заяву підтримала та просила задовольнити. Вказала, що не може запропонувати ніякого порядку та способу виконання рішення, та покладається в цьому питанні на розсуд суду.

Стягувач ОСОБА_1 заяву державного виконавця підтримала. Пояснила, що боржник чинить перешкоди у виконанні рішення, адже переконує дітей залишатись проживати разом з ним, а не формує у дітей думку про необхідність проживати разом з матір`ю. Вказала, що старший син дійсно досяг 14 років, на даний час знаходиться під впливом батька та має бажання проживати разом з ним. Однак вона вважає, що в разі проживання протягом певного періоду з нею, діти не захотіли б повертатися до батька. Подала письмові пояснення (а.с. 112-116), відповідно до яких наголошує на необхідності виконати рішення суду про відібрання дітей, проте не зазначає який саме спосіб та порядок виконання рішення має бути встановлено судом. Просить оглянути матеріали виконавчого провадження №59944411 та з`ясувати причини не розгляду поданого нею клопотання від 07 січня 2020 року; задовольнити заяву державного виконавця, встановивши спосіб та порядок виконання рішення шляхом примусового відібрання дітей.

Боржник ОСОБА_2 в судовому засіданні підтримав подані письмові пояснення на заяву, відповідно до яких просить відмовити у її задоволенні та роз`яснити державному виконавцю, що старшому синові Нікіті виповнилося 14 років, він має право самостійно обирати місце проживання, а роздільне проживання дітей буде суперечити їх інтересам. Наголосив на тому, що не перешкоджає здійсненню виконавчих дій, періодично з`ясовує думку дітей та їх бажання проживати разом з матір`ю, проте діти самі не хочуть жити з матір`ю. Вона має можливість спілкуватись з дітьми по телефону, через Інтернет, особисто, як в навчальних закладах, так і поза їх межами.

Представник боржника ОСОБА_3 проти задоволення заяви заперечував. Вказав, що посилання стягувача на те, що боржник чинить перешкоди у виконанні рішення, є безпідставними, оскільки це спростовано рішеннями апеляційного суду та окружного адміністративного суду. Більш того, на даний час рішення в частині старшого сина Нікіти, не може бути виконано, оскільки з настанням 14 років він має право вирішувати з котрим із батьків він буде проживати.

Представник органу опіки та піклування в судовому засіданні 06 лютого 2020 року поклався у вирішенні заяви на розсуд суду.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Виходячи зі змісту ст.ст. 128, 435 ЦПК України, неявка належним чином повідомлених учасників справи не є перешкодою для розгляду справи.

Судом встановлено, що рішенням Варвинського районного суду Чернігівської області від 02 вересня 2019 року задоволено позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування - Виконавчий комітет Прилуцької міської ради Чернігівської області, про відібрання дітей; вирішено відібрати у ОСОБА_2 малолітніх дітей Подружина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та повернути їх за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ; допустити негайне виконання рішення суду (а.с. 242-247, том 1, справа №742/1593/19). 02 вересня 2019 року видано виконавчий лист у зазначеній цивільній справі.

При цьому суд спирався на положення ч. 4 ст. 82 ЦПК України та постанову Верховного Суду у від 3 липня 2019 року у справі №742/1860/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Орган опіки та піклування Прилуцької міської ради Чернігівської області, про визначення місця проживання дітей з матір`ю, у якій Верховний Суд констатував, що в інтересах малолітніх дітей слід визначити їх проживання разом з матір`ю ОСОБА_1 , яка здатна забезпечити їм розвиток у безпечному, спокійному та стійкому середовищі. Водночас Верховний Суд врахував показання свідків - матері ОСОБА_2 ОСОБА_9 , та рідної сестри ОСОБА_2 ОСОБА_10 , які підтвердили, що відповідач перешкоджає ОСОБА_1 бачитися з дітьми, та письмові звернення ОСОБА_1 до Прилуцького відділу поліції про заборону її колишнім чоловіком спілкуватися з дітьми.

03 вересня 2019 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №59944411, в якій зазначено, що рішення повинно бути виконано протягом трьох робочих днів, оскільки воно підлягає негайному виконанню.

06 вересня 2019 року, під час перевірки виконання рішення, встановлено, що воно не виконане, так як діти відмовилися іти до матері, хоча боржник ОСОБА_2 не чинив ніяких перешкод, що підтверджується актом державного виконавця (а.с. 4).

20 вересня 2019 року державним виконавцем здійснено заходи щодо примусового виконання рішення за участю сторін, понятих, представників органу опіки та піклування, за результатами яких рішення знову не виконано, що підтверджується актом державного виконавця (а.с. 5).

В судовому засіданні при розгляді даної заяви було оглянуто відео з місця проведення виконавчих дій. Суд констатує, що рішення суду виконати не вдалось, крім того, сторони виконавчого провадження конфліктували між собою. Другий фрагмент відео містить фрагмент спілкування стягувача з дітьми.

Державний виконавець попередила Подружина С.В. про кримінальну відповідальність за невиконання рішення суду без поважних причин та винесла постанову про накладення на боржника штрафу. Однак вказана постанова визнана протиправною та скасована рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року через відсутність в актах державного виконавця згадки про здійснення боржником перешкод у здійснені виконавчих дій та враховуючи, що стягувач двічі повідомив державного виконавця у письмовій формі про відсутність у нього можливості виконати рішення суду у зв`язку з позицією та настроєм дітей.

Ухвалою Варвинського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року у справі №731/458/19 задоволено скаргу стягувача ОСОБА_1 про визнання протиправними дій та бездіяльності державного виконавця, проте ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року задоволено апеляційну скаргу державного виконавця та вказану ухвалу від 09 жовтня 2019 року скасовано на тій підставі, що дії державного виконавця були прийняті та вчинені відповідно до закону, в межах повноважень, а права заявника не були порушені.

16 жовтня 2019 року державний виконавець отримала ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року про зупинення негайного виконання рішення, на підставі якої 21 жовтня 2019 року винесла постанову про зупинення вчинення виконавчих дій.

Постановою Чернігівського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року рішення Варвинського районного суду Чернігівської області від 02 вересня 2019 року залишено без змін та відновлено його негайне виконання (а.с. 77-87, том 2, справа №742/1593/19).

16 грудня 2019 року державним виконавцем винесена постанова про поновлення вчинення виконавчих дій.

23 грудня 2019 року, у призначений час, під час проведення виконавчих дій за участю державного виконавця, сторін, понятих, представників органу опіки та піклування, рішення суду знову ж таки не виконано, так як на прохання матері діти відмовилися іти до батька, хоча останній перешкод не чинив, про що складено відповідний акт державного виконавця (а.с. 6).

В судовому засіданні судом досліджено відео з місця проведення виконавчих дій 23 грудня 2019 року. З відео вбачається, що під час виконавчих дій неповнолітній Подружин ОСОБА_11 та малолітній ОСОБА_12 неодноразово відмовились у присутності сторін виконавчого провадження, державного виконавця, понятих, представника органу опіки та піклування від виконання рішення суду та повідомили, що не бажають жити разом з матір`ю.

Свідок ОСОБА_9 , мати боржника, в судовому засіданні пояснила, що вона підтримує дружні стосунки з невісткою та має неприязні стосунки зі своїм сином. Вказала, що 23 грудня 2019 року вона знаходилась біля квартири боржника та чула, як відбувались виконавчі дій. Пояснила, що ОСОБА_2 переконав дітей, що вони бажають проживати саме з ним. Він постійно контролює їх, меншому сину придбав годинник з телефоном та стеженням місця перебування.

Неповнолітній Подружин ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він має прихильність до обох батьків. Однак з матір`ю спілкується зрідка. Вказав, що знає про рішення суду, щодо відібрання дітей та передання їх для проживання з матір`ю. Пояснив, що був присутній під час проведення виконавчих дій та добровільно висловив свою думку щодо вибору місця свого проживання. Своє рішення проживати разом з батьком мотивував тим, що він комфортніше відчуває себе саме з ним.

Аналізуючи правові підстави, вказані державним виконавцем, на обґрунтування його заяви, суд вказує наступне.

Посилання заявника на ч.6 ст. 238 ГПК України, ст. 378 КАСУ є невідповідними та такими, що не підлягають застосуванню, зважаючи на види судочинств, які регулюють вказані норми права.

Крім того, заявник посилається на частину 3 статті 33 Закону України «Про виконавче провадження», якою передбачено, що за наявності обставин, які ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення. Тобто право державного виконавця з власної ініціативи звертатися до суду із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення обмежується випадками, визначеними у згаданому Законі. В свою чергу згадуваний Закон не регулює відносини щодо виконання рішення між боржником та стягувачем у приватноправовому спорі, а тому вказане посилання також є безпідставним.

Більш того, звертаючись із даною заявою, виконавець, як і сторони, не пропонує будь-якого конкретного способу і порядку виконання рішення суду, що в свою чергу позбавляє суд можливості дати оцінку необхідності, законності, співмірності цього способу виконання, та може призвести до порушення процесуальної рівності сторін.

При вирішенні ж заяви по суті суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання.

Європейський суд з прав людини у справі «Хабровські проти України» (заява №61680/10, рішення від 17 січня 2013 року) зазначає, що позитивний обов`язок держави за статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на повагу до приватного і сімейного життя) включає в себе право батьків на доступ до засобів, що дають їм можливість возз`єднатися з їхніми дітьми, та обов`язок національних органів вживати таких засобів (п. 105). Розглядаючи питання про те, чи становило невиконання рішення суду недотримання права заявника на повагу до сімейного життя, Суд повинен забезпечувати справедливий баланс між інтересами усіх причетних осіб та загальним інтересом забезпечення дотримання верховенства права. У справах цього типу адекватність заходу визначається швидкістю його виконання, оскільки сплив часу може мати невиправдані наслідки для взаємовідносин між дитиною та одним із батьків, який не живе з нею (п. 106).

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VІІІ від 02 червня 2016 року боржником є визначена виконавчим документом фізична особа, на яку покладається обов`язок щодо виконання рішення.

Відповідно до ст. 64 Закону №1404-VІІІ під час виконання рішення про відібрання дитини державний виконавець проводить виконавчі дії за обов`язковою участю особи, якій дитина передається на виховання, із залученням представників органів опіки і піклування. За необхідності державний виконавець може звернутися до суду з поданням щодо вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу. У разі якщо боржник перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, до нього застосовуються заходи, передбачені цим Законом.

При цьому суд звертає увагу на те, що ОСОБА_2 є боржником у виконавчому провадженні, а тому саме на нього відповідно до ст. 15 Закону №1404-VІІІ покладається обов`язок виконати рішення суду про відібрання дітей. Наведене передбачає активні дії з боку боржника, а не зайняття ним пасивної позиції. За обставин, що склались, державний виконавець повинен застосовувати заходи примусового виконання не тільки і не стільки до дітей, а до боржника ОСОБА_2 , оскільки той не виконав судове рішення добровільно. Будучи боржником, зобов`язаним виконати рішення суду про відібрання у нього дітей, ОСОБА_2 повинен зокрема, пояснити дітям, що вони мають жити у стягувача, що він і надалі буде з ними спілкуватися та добре до них ставитиметься; підготувати дітей до зміни місця проживання. Зважаючи на це, дії державного виконавця мають бути направлені на примус щодо боржника при виконанні рішення суду. Водночас, суд наголошує, що стягувач, як мати дітей, має право на активне вжиття будь-яких законних заходів для налагодження зв`язку з дітьми та формування їх думки щодо проживання разом з нею.

Згідно з ч. 3 ст. 435 ЦПК України підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення у разі неможливості його виконання у порядку і способом, які були встановлені раніше. Сама ж конструкція норми передбачає альтернативне право суду на встановлення способу та порядку виконання рішення суду.

Зі змісту рішення суду та виданого на його виконання виконавчого листа вбачається, що суд не встановлював ніякого конкретного способу або порядку виконання рішення. Тобто в даному випадку державний виконавець при виконанні рішення суду про відібрання дітей користується дискреційними повноваженнями, маючи можливість виконувати рішення у будь-який спосіб та в будь-якому порядку на свій розсуд у межах закону.

При цьому, враховуючи складність ситуації, що склалась у відносинах між стягувачем та боржником, тривалість періоду, протягом якого діти вимушені жити без матері, суд зважає на те, що встановлення якогось конкретного способу або порядку виконання рішення може лише створити додаткові перешкоди, обмеживши дії державного виконавця, що за наведених обставин є неприпустимим.

Викладене у письмових поясненнях прохання стягувача - задовольнити заяву державного виконавця, встановивши спосіб та порядок виконання рішення шляхом саме примусового відібрання дітей є недоречним, оскільки строк для добровільного виконання рішення боржником закінчився, а тому рішення і без встановлення чи зміни способу та порядку, підлягає примусовому виконанню відповідно до положень Закону України «Про виконавче провадження».

Прохання стягувача ОСОБА_1 оглянути матеріали виконавчого провадження №59944411 та з`ясувати причини не розгляду поданого нею клопотання від 07 січня 2020 року щодо залучення державним виконавцем до виконавчих дій психолога, педагога, працівників поліції, може бути розглянуто окремо, у встановленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку.

При цьому суд вважає за необхідне роз`яснити державному виконавцю, що під час вчинення виконавчих дій він має керуватись зокрема і розділом ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5. Одночасно, суд вказує, що положення, якими було передбачено, що при виконанні рішення про відібрання дитини не допускається застосовувати до дитини заходів фізичного впливу, з 02 серпня 2018 року втратили чинність, та у вказаній інструкції відсутні.

Що ж стосується застосування положень ч.2 ст.64 ЗУ «Про виконавче провадження», то очевидним є те, що вказане питання має вирішуватись за окремими поданням державного виконавця, і таке подання має бути обґрунтовано, заслухано думку сторін виконавчого провадження, погоджено органом опіки та піклування, має бути об`єктивно необхідним та відповідати інтересам самої дитини.

Також суд звертає увагу на положення ч.1 ст. 435 ЦПК України, зокрема щодо права сторони чи виконавця звернутись до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення чи зміну способу і порядку виконання рішення у випадках, встановлених законом. Однак, Закон України «Про виконавче провадження» такого права в даному випадку виконавцеві не надає.

За таких обставин у задоволенні заяви слід відмовити в повному обсязі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 260-261, 354, 435 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Клименко Л.Г. (17500, Чернігівська область, м. Прилуки, вул. Пушкіна, 73) про зміну чи встановлення способу та порядку виконання рішення Варвинського районного суду Чернігівської області від 02 вересня 2019 року у цивільній справі №742/1593/19 за позовом ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування - Виконавчий комітет Прилуцької міської ради Чернігівської області (, 17500, Чернігівська область, м. Прилуки, вул. Незалежності, 82), про відібрання дітей відмовити.

Копію ухвали вручити заявнику та сторонам виконавчого провадження.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення до Чернігівського апеляційного суду через Варвинський районний суд Чернігівської області. Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.І.Савенко