П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2020 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Соломахи Л.І.

суддів Канурної О.Д., Космачевської Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Самойленко Г.В.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Біленка О . В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 234/15368/17 за позовом ОСОБА_3 до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", третя особа - виконуючий обов`язки директора Бороха Андрій Степанович, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з апеляційною скаргою відповідача - Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року у складі судді Пікалової Н.М., -

В С Т А Н О В И В:

12 жовтня 2017 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (далі КП "КТТУ"), третя особа - виконуючий обов`язки директора Бороха А.С., про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначала, що наказом № 40 від 24.02.2009 року вона була прийнята на роботу водієм трамваю КП "КТТУ".

Наказом № 65 від 14.09.2017 року звільнена з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

Звільнення вважає незаконним, оскільки її звільнили без законних підстав. Вважає, що скорочення чисельності працівників у відповідача фактично не було; одночасно зі скороченням чисельності відповідач 04 серпня 2017 року незаконно уклав договір на автобусне перевезення пасажирів, незважаючи на те, що на той час у Статуті КП "КТТУ" діяльність з автобусного перевезення пасажирів була відсутня.

Також їй не відомо про будь-який документ власника, який би свідчив про зміни в організації виробництва і праці, в тому числі, реорганізації або перепрофілювання КП "КТТУ".

Директор КП "КТТУ", особа уповноважена власником та яка видала наказ № 174 від 12.07.2017 року, не має права приймати стратегічне рішення щодо припинення трамвайного перевезення пасажирів.

Власником КП "КТТУ" є територіальна громада м. Краматорська, яка не обговорювала та не приймала рішень про припинення у м. Краматорську трамвайного перевезення пасажирів. Більш того відбулося декілька зборів громадян за місцем проживання, які протестували проти припинення трамвайного перевезення пасажирів.

Представницьким органом територіальної громади - Краматорською міською радою рішень про недоцільність та припинення у м. Краматорську трамвайного перевезення пасажирів також не приймалось.

Крім того, при її звільненні було порушено порядок звільнення:

1. не були виконані вимоги частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини другої статті 494 КЗпП України, згідно яких ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення;

її звільнили 14 вересня 2017 року, тобто відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" роботодавець повинен був надати первинній профспілковій організації інформацію про заплановане звільнення не пізніше 14 червня 2017 року; проте цього не зроблено, про що свідчить пункт 2 наказу № 174 в.о. директора КП "КТТУ" Соловєй С.В. від 12.07.2017 року;

2. не виконані вимоги частини третьої статті 492 КЗпП України, яка передбачає, що розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню, здійснюється відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за участю сторін соціального діалогу;

на запит її представника ОСОБА_1 до міського голови з цього приводу їй не надали такої інформації, що свідчить про те, що органи місцевого самоврядування не розробляли заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню;

3. не виконані вимоги частини третьої статті 43 КЗпП України, згідно якої розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу здійснюється за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника);

засідання профспілкового комітету щодо її звільнення не проводилося; про засідання профспілкового комітету, на якому повинно було б розглядатись питання про надання згоди на її звільнення, її ніхто не повідомляв;

4. не виконані вимоги частини другої статті 40 КЗпП України, згідно якої звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу;

разом з попередженням про звільнення 14 липня 2017 року їй були запропоновані вакансії, які існували в КП "КТТУ" на цю дату та на дату звільнення, від яких вона відмовилась; однак їй пропонувались не всі вакансії, які відкривались на підприємстві впродовж 2-х місяців, зокрема вакансії, які відкривались у зв`язку з тим, що 04 серпня 2017 року виконавчий комітет Краматорської міської ради уклав договір з КП "КТТУ" на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування;

5. трудовий договір з нею був припинений 14 вересня 2017 року, тобто раніше, ніж це передбачено пунктом 1 наказу № 174 від 12.07.2017 року, відповідно до якого скорочення її посади було передбачено з 01 жовтня 2017 року;

6. при проведенні процедури звільнення не виконано пункт 2 наказу № 174 від 12.07.2017 року щодо повідомлення територіальної служби зайнятості про майбутнє скорочення чисельності і штату.

Позивач просила:

- визнати незаконним та скасувати наказ № 65 від 14.09.2017 року про припинення з нею трудового договору; поновити її на роботі водієм трамваю;

- стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 вересня 2017 року по день ухвалення рішення у справі (а.с. 1 - 3 т. 1).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 65 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_3 ОСОБА_3 поновлено на роботі водієм трамваю КП "КТТУ".

Стягнуто з КП "КТТУ" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 109 611,36 грн.

Рішення про поновлення ОСОБА_3 на роботі та в частині стягнення з КП "КТТУ" на користь ОСОБА_3 заробітної плати за один місяць в сумі 5 455,13 грн. піддано негайному виконанню (а.с. 208 - 211 т. 1).

Судом першої інстанції встановлено, що наказом № 40 від 23.02.2009 року ОСОБА_3 з 24 лютого 2009 року була прийнята на роботу водієм трамваю КП "КТТУ" (а.с. 4 т. 1).

Наказом № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно - штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників" посада ОСОБА_3 скорочена (а.с. 6 т. 1).

Наказом № 65 про припинення трудового договору від 14.09.2017 року ОСОБА_3 14 вересня 2017 року звільнена у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КзПП України) (а.с. 5 т. 1).

Згідно попереджень про скорочення штату працівників від 14 липня 2017 року та від 14 вересня 2017 року ОСОБА_3 попереджено про скорочення штату працівників та їй запропоновано вакантні посади наявні на момент попередження (а.с. 7, а.с. 8 т. 1).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача здійснено з порушенням процедури звільнення:

- представник відповідача не довела, що позивач була запрошена на засідання профспілки щодо її звільнення, не надала письмових доказів щодо сповіщення позивача про засідання профкому;

- трудовий договір з позивачем припинено раніше ніж передбачено пунктом 1 наказу № 174 від 12.07.2017 року: в наказі вказано скоротити з 01 жовтня 2017 року, а позивача звільнено 14 вересня 2017 року, що є незаконним.

У зв`язку із порушенням процедури звільнення наказ про припинення трудового договору є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до статті 117 КЗпП України затримка розрахунку при звільненні складає 432 дні (з 15 вересня 2017 року по 24 червня 2019 року), а середній заробіток за цей період затримки, виходячи з заробітної плати позивача за липень, серпень 2017 року, - 109 611,36 грн. (а.с. 208 - 211 т. 1).

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач КП "КТТУ" в апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_3 не відповідає обставинам справи, судом не наведено мотивованої оцінки доводам відповідача, не зазначено мотиви відхилення доказів, що спростовують позовні вимоги ОСОБА_3 .

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що трудовий договір з позивачем припинено раніше, ніж це було передбачено наказом № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників".

Таке обґрунтування задоволення позовних вимог є безпідставним.

У зв`язку зі зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту підприємством 12 червня 2017 року було видано наказ № 146/1 "Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників".

На виконання норм частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", статті 494 КЗпП України КП "КТТУ" 12 червня 2017 року направило профспілковому комітету повідомлення № 12К/06 щодо скорочення чисельності і штату працівників та список посад, які підлягають скороченню. Вказане повідомлення було розглянуто на засіданні профкому та надано рекомендації щодо проведення скорочення, що підтверджується випискою з протоколу № 12 від 12.06.2017 року.

12 липня 2017 року було скликано збори трамвайного господарства КП "КТТУ" щодо обговорення питання припинення трамвайного руху з 01 серпня 2017 року (підтверджується протоколом № 13).

Враховуючи рекомендації профспілкового комітету, 12 липня 2017 року було видано наказ № 174 "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників", яким передбачено внести зміни до штатного розпису КП "КТТУ" з 01 жовтня 2017 року, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема посаду водія трамваю, яку обіймала ОСОБА_3 .

На виконання вимог статті 492 КЗпП України позивачу 13 липня 2017 року було вручено письмове попередження про майбутнє вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників, про що свідчить її особистий підпис.

14 липня 2017 року ОСОБА_3 була особисто ознайомлена під підпис з наказом № 174 від 12.07.2017 року.

Разом із попередженням про скорочення штату працівників позивачу було запропоновано усі наявні на той момент вакантні посади на підприємстві. Із запропонованим переліком вакантних посад позивач не погодилася та 14 липня 2017 року підписала відмову.

19 липня 2017 року на підприємстві був виданий наказ № 177 "Щодо зупинки трамвайного руху у м. Краматорську", відповідно до якого було наказано припинити пасажирський рух трамвайних вагонів на всіх трамвайних маршрутах з 01 серпня 2017 року.

15 серпня 2017 року профспілковий комітет КП "КТТУ" розглянув питання щодо звільнення позивача у зв`язку зі скороченням чисельності чи штату працівників та надав згоду на звільнення відповідно до вимог КЗпП України та Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

14 вересня 2017 року позивачу знову було запропоновано наявні на підприємстві вакантні посади, від яких позивач особисто відмовилась, про що свідчить її підпис.

Враховуючи заплановане скорочення посад та штату працівників трамвайного господарства, згоду профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_3 з посади водія трамваю, наказом № 65 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору позивача було звільнено.

Під час звільнення позивача відповідачем вжито усі передбачені діючим трудовим законодавством України заходи. Проте, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд не врахував той факт, що звільнення ОСОБА_3 14 вересня 2017 року відбулося після спливу двомісячного строку після попередження про майбутнє вивільнення, після проведення консультацій з профспілковим комітетом та за наявності згоди останнього, що повністю відповідає вимогам КЗпП України. Права позивача на залишення на роботі під час скорочення порушено не було, оскільки підприємством ОСОБА_3 двічі пропонувалися наявні вакантні посади, від яких позивач двічі відмовилась.

Той факт, що згідно наказу № 174 від 12.07.2017 року зміни до штатного розпису вносилися з 01 жовтня 2017 року, не свідчить про порушення відповідачем встановленої законодавством процедури звільнення позивача, оскільки відповідач мав право звільнити позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, попередивши працівника не пізніше ніж за два місяці перед датою звільнення. Тобто, звільнення ОСОБА_3 після спливу двомісячного строку є законним та таким, що здійснено з дотриманням вимог трудового законодавства України.

Суд першої інстанції також не врахував, що поновлення ОСОБА_3 водієм трамваю КП "КТТУ" є неможливим, оскільки замовник послуг КП "КТТУ" в м. Краматорську - Виконавчий комітет Краматорської міської ради, починаючи з 2017 року, замовляє у відповідача послуги з перевезення міським електричним транспортом одного виду - послуги з перевезення тролейбусами. Послуги з перевезення пасажирів трамваєм КП "КТТУ" більше не надає у зв`язку з відсутністю відповідного замовлення з боку Виконавчого комітету Краматорської міської ради.

У зв`язку з тим, що КП "КТТУ" не надає послуги з перевезення пасажирів трамваєм, така структура як трамвайне господарство на підприємстві більше не існує, внаслідок чого виконання рішення Краматорського міського суду є неможливим, а обраний судом спосіб захисту права не забезпечує його реального захисту (а.с. 215 - 220 т. 1).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 серпня 2019 року за апеляційною скаргою відповідача КП "КТТУ" відкрито апеляційне провадження (а.с. 13 - 16 т. 2).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_3 , в інтересах якої на підставі довіреності від 22 жовтня 2017 року діє представник ОСОБА_1 (а.с. 12 т. 1), просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги вважає необґрунтованими.

Вважає, що оскаржуване рішення ухвалено на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд оцінив надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням та зазначив підстави, на яких ґрунтується рішення. Хоча суд не дав детальної відповіді на кожний аргумент позовної заяви, суд навів обґрунтування порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_3 , що на розсуд суду було достатнім для мотивації прийнятого рішення про задоволення позовних вимог.

Посилаючись на порушення судом норм матеріальної та процесуального права, відповідач в апеляційній скарзі не навів жодної норми матеріального права, яку не застосував /невірно застосував суд.

Разом з тим, при вирішенні справи суд застосував розпорядчий документ КП "КТТУ", а саме наказ директора № 174 від 12.07.2017 року, в пункті 1 якого зазначено: "Внести зміни до штатного розпису КП "КТТУ" з 01 жовтня 2017 року, скоротивши наступні посади трамвайного господарства". ОСОБА_3 була звільнена 14 вересня 2017 року, тобто раніше строку вказаного в наказі № 174, що є порушенням наказу, який не скасований. Наказ про звільнення ОСОБА_3 суперечить раніше виданому наказу № 174 від 12.07.2017 року, тобто є незаконним.

В обґрунтування зменшення обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту відповідач посилається на наказ № 146/1 від 12.06.2017 року "Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності та штату працівників".

Проте цей наказ є сфальшованим, про що заявлялося у суді першої інстанції, і про це свідчать фактичні обставини: зменшення обсягу замовлень відбулося додатковою угодою № 1 від 11.07.2017 року, тобто пізніше 12 червня 2017 року; підготовку до укладення додаткової угоди ініціював міський голова Панков А.В. незаконним листом від 20.06.2017 року, який до директора КІІ "КТТУ" потрапив 07 липня 2017 року, про що свідчить його віза на цьому листі. Міський голова є керівником колегіального органу - виконавчого комітету міської ради і не мав повноважень ні від виконкому міської ради, ні від міської ради надсилати КП "КТТУ" офіційного листа такого змісту.

Посилання відповідача на повідомлення № 12К/06 щодо скорочення чисельності і штату працівників, яке начебто було направлено профспілковому комітету КП "КТТУ" 12 червня 2017 року та начебто було розглянуто на засіданні профкому та надано рекомендації щодо проведення скорочення, є необґрунтованими. Виписка з протоколу № 12 від 12.06.2017 року є сфальшованою; вона датується до 07 липня 2017 року, тобто до дати коли директор КП "КТТУ" отримав лист міського голови від 20.06.2017 року про відсутність подальшої необхідності у транспортних послугах перевезення трамвайними маршрутами. Тобто, до 07 липня 2017 року не було підстав для проведення будь-яких дій зі скорочення персоналу. Крім того, у виписці з протоколу № 12 від 12.06.2017 року будь-яких рекомендацій не має, а лише зазначено, що до 11 липня 2017 року необхідно провести консультації з адміністрацією та працівниками. Документ за результатами консультацій відповідачем суду не наданий. Ніяких консультацій адміністрація КП "КТТУ" з профспілкою не проводила.

Протокол зборів трамвайного господарства КП "КТТУ" № 13 від 12.07.2017 року щодо обговорення питання припинення з 01 серпня 2017 року трамвайного руху також є сфальшованим. Працівників трамвайного господарства адміністрація зібрала для інформації і будь яке рішення зборами не приймалося.

Посилання відповідача на те, що позивачу були запропоновані усі наявні на той момент на підприємстві вакантні посади також є необґрунтованим.

Сторона позивача у суді заявляла, що відповідач запропонував ОСОБА_3 не всі вакантні посади, про що свідчать непрямі докази, а саме: 04 серпня 2017 року був укладений договір № 9-2017 на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування і повинні були відкриватися нові вакансії для здійснення автобусних перевезень, але відповідач їх ОСОБА_3 не запропонував; крім того, відповідач пояснював, що разом з ОСОБА_3 були звільнені ще 17 осіб, але чисельність до звільнення ОСОБА_3 і тих 17 осіб складала 354 особи, а після їх звільнення стала 356 осіб, що свідчіть про наявність прихованих вакансій, які ОСОБА_3 не пропонувались.

Суд не став витребовувати у відповідача додаткові докази для перевірки достовірності доказів відповідача, що ним позивачу були запропоновані усі наявні вакантні посади, визнав достатніми для прийняття рішення про незаконність звільнення ОСОБА_3 докази, які наявні в матеріалах справи.

Виписка з протоколу засідання профкому від 15.08.2017 року також є сфальшованою. У виписці зазначено, що профком розглянув подання адміністрації КП "КТТУ" від 01.08.2017 року, в той час як в матеріалах справи є лише подання в.о. директора КП "КТТУ" Соловей С.В. голові профкому на звільнення ОСОБА_3 , яке датоване 12 липня 2017 року. Крім того, у листі в.о. директора КП "КТТУ" Барохи А.С. на ім`я в.о. начальника відділу транспорту, зв`язку та енергетики Краматорської міської ради Бахметьєвій О.В. від 14.09.2017 року також зазначено, що керівництвом КІІ "КТТУ" на розгляд профспілкового комітету було направлено 18 подань від 12.07.2017 року (окремо на кожного працівника) щодо надання згоди на звільнення робітників трамвайного господарства у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників. З цієї виписки вбачається, що питання про згоду на звільнення ОСОБА_3 було розглянуто без її участі, що є порушенням статті 43 КЗпП України.

Звільнення позивача 14 вересня 2017 року суперечить наказу № 174 від 12.07.2017 року, яким передбачено внести зміни до штатного розпису з 01 жовтня 2017 року.

Відповідно до частини четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Незважаючи на те, що суд першої інстанції прийняв законне рішення про поновлення ОСОБА_3 на роботі, сторона позивача рішення суду вважає не достатньо вмотивованим. Суд своє рішення мотивував лише порушенням відповідачем процедури звільнення працівника з роботи. Суд у рішенні не відобразив ключову обставину цього спору, на яку суд повинен був обов`язково надати відповідь, - наявність або відсутність у відповідача законних підстав для звільнення ОСОБА_3 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Сторона позивача озвучувала у суді першої інстанції аргументи, підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами, про відсутність у відповідача законних підстав для звільнення ОСОБА_3 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Підставою для звільнення ОСОБА_3 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України був наказ № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників". Тобто, законною підставою для звільнення ОСОБА_3 має бути наявність фактичного зменшення чисельності працівників КП "КТТУ" після звільнення позивача. Однак згідно довідки відповідача про чисельність працівників КП "КТТУ" до і після звільнення ОСОБА_3 чисельність працівників КП "КТТУ" після звільнення 14 вересня 2017 року 18 осіб, в тому числі ОСОБА_3 , збільшилася з 354 осіб до 356 осіб, що свідчить про відсутність у відповідача законних підстав для звільнення ОСОБА_3 за пунктом 1 статті40 КЗпП України з підстав зазначених у наказі про звільнення та у наказі № 174 від 12.07.2017 року.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Оскільки відповідач в наказі про припинення трудових відносин звільнення ОСОБА_3 пов`язував зі скороченням чисельності і штату працівників, інші обставини, крім зазначених у наказі, суд не повинен брати до уваги, в тому числі і відсутність у відповідача замовлення на трамвайні перевезення пасажирів. Тим більш, що процедура укладення додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року, якою було припинено трамвайне перевезення пасажирів, до теперішнього часу оскаржується у судовому порядку (а.с. 22 - 27 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду 23 жовтня 2019 року представник відповідача КП "КТТУ" Біленко О.В., який діяв на підставі довіреності юридичної особи № 977 від 01.10.2019 року (а.с. 63 т. 2), доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_1 , який діє на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02.10.2017 року (а.с. 12 т. 1), проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року була запитана згода виборного органу первинної профспілкової організації КП "КТТУ"на звільнення водія трамваю служби експлуатації КП "КТТУ" ОСОБА_3 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно наказу про припинення трудового договору № 65 від 14.09.2017 року. Апеляційне провадження у справі на час вирішення питання щодо надання згоди на звільнення зупинено (а.с. 110 - 121 т. 2).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 грудня 2019 року апеляційне провадження поновлено та продовжено розгляд справи (а.с. 196 - 197 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду 11 грудня 2019 року представники відповідача КП "КТТУ" Біленко О.В., який діяв на підставі довіреності юридичної особи № 977 від 01.10.2019 року (а.с. 63 т. 2), та Симивол А.С. , яка діяла на підставі довіреності юридичної особи № 972 від 13.06.2019 року (а.с. 221 т. 1), доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.

Представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_1 , який діє на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02.10.2017 року (а.с. 12 т. 1), проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 грудня 2019 року в судовому засіданні апеляційного суду була оголошена перерва до 09 січня 2020 року; увідповідача витребувано відомості щодо особи, яка залишилася у штаті КП "КТТУ" як водій трамваю станом на 01 жовтня 2017 року (з якого часу працює водієм трамваю та якого класу, з яких причин не скорочена відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року, які має переваги щодо ОСОБА_3 відповідно до статті 42 КЗпП України, чи працює водієм трамваю на теперішній час, якщо переведена на іншу роботу або звільнена, то коли та на підставі якого наказу), з наданням відповідних документів на підтвердження інформації, що буде надана (а.с. 203 - 209 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду 09 січня 2020 року представник відповідача КП "КТТУ" Біленко О.В., який діє на підставі довіреності юридичної особи № 978 від 02.01.2020 року (а.с. 236 т. 2), доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_1 , який діє на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02.10.2017 року (а.с. 12 т. 1), проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково.

Відповідно до частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд виходить з наступного:

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Наказом № 65 про припинення трудового договору від 14.09.2017 року позивач ОСОБА_3 , водій трамваю служби експлуатації, звільнена у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) (а.с. 5, а.с. 177 т. 1).

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З матеріалів справи встановлено, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності працівників трамвайного господарства, що підтверджується:

- наказом КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників", згідно якого у зв`язку із зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту, зокрема, трамвай, причинами економічного характеру, необхідністю скорочення витрат на заробітну плату і оптимізації штатної структури підприємства наказано внести з 01жовтня 2017 року зміни до штатного розпису, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема, 12 водіїв трамваю, в тому числі ОСОБА_3 (а.с. 6, а.с. 167 - 168 т. 1);

- звідом чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" на 01.05.2017 року, згідно якого у штаті служби експлуатації було 12 одиниць водіїв трамваю з місячним фондом оплати праці 41 745,72 грн. (а.с. 139 т. 1);

- звідом чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" на 01.10.2017 року, згідно якого у штаті служби експлуатації залишилася 1 одиниця водія трамваю з місячним фондом оплати праці 3 478,81 грн. (а.с. 140 т. 1).

Обгрунтування необхідності скорочення чисельності і штату працівників трамвайного господарства КП "КТТУ" наведено в наказі № 146/1 від 12.06.2017 року "Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників" (а.с. 186 т. 1). Посилання представника позивача ОСОБА_1 на те, що цей наказ є сфальшованим, є недоведеними та ґрунтуються лише на особистих міркуваннях представника позивача.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17), КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників. Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення. Питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника повинно бути з`ясовано в межах вирішення справи щодо законності такого звільнення та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача. Не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.

За приписами статті 62 Господарського кодексу України (далі ГК України) підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Згідно зі статтею 64 ГК України підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

За приписами статті 65 ГК України управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Отже, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників), але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис, абстрактно розмірковуючи, хоч кілька раз на день. Причому, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад.

Відповідно до пункту 4.6 розділу V "Управління підприємством і самоврядування трудового колективу" Статуту КП "КТТУ", який був затверджений рішенням Краматорської міської ради від 06.09.2017 року № 27/VII-334, затверджує структуру підприємства та штатний розпис директор підприємства (а.с. 31 - 42 т. 1). Такі ж положення містилися і в пункті 4.6 розділу V "Управління підприємством і самоврядування трудового колективу" Статуту КП "КТТУ", який був затверджений рішенням Краматорської міської ради від 06.03.2017 року № 19/VII-76 (а.с. 223 - 228 т. 1).

Наказ КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників", яким були внесені зміни до штатного розпису КП "КТТУ" з 01жовтня 2017 року, в тому числі скорочення посад трамвайного господарства, зокрема, 12 водіїв трамвая, в тому числі ОСОБА_3 , був виданий саме директором КП "КТТУ" (а.с. 6, 167 - 168 т. 1), тобто в межах його повноважень, встановлених як статтями 64, 65 ГК України, так і пунктом 4.6 Статуту КП "КТТУ".

Зазначене спростовує доводи позивача про те, що у відповідача були відсутні підстави для її звільнення, оскільки одночасно із скороченням чисельності трамвайного господарства КП "КТТУ" 04 серпня 2017 року незаконно уклало договір на автобусне перевезення пасажирів, що згідно довідки відповідача чисельність працівників після звільнення 14 вересня 2017 року 18 осіб, в тому числі ОСОБА_3 , навпаки збільшилася з 354 осіб до 356 осіб.

Що стосується доводів позивача про те, що директор КП "КТТУ", який видав наказ № 174 від 12.07.2017 року, не вправі приймати стратегічне рішення про припинення трамвайного перевезення пасажирів, апеляційний суд зазначає, що припинення у місті Краматорську трамвайного руху, укладення між Виконавчим комітетом Краматорської міської ради та КП "КТТУ" 04 серпня 2017 року договору на автобусне перевезення пасажирів не є предметом позову у цій справі. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити лише наявність підстав для звільнення - чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників і не має права втручатися у господарську діяльність підприємства.

Згідно звіду чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" на 01.10.2017 року у штаті служби експлуатації залишилася 1 одиниця водія трамваю з місячним фондом оплати праці 3 478,81 грн. (а.с. 140 т. 1).

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Перевіряючи дотримання відповідачем при звільненні позивача ОСОБА_3 норм статті 42 КЗпП України, апеляційним судом встановлено, що станом на 01 жовтня 2017 року у штаті служби експлуатації залишилася 1 одиниця водія трамваю, яку обіймала водій ОСОБА_6 , яка була прийнята на роботу водієм трамваю 3 класу 14 жовтня 2005 року (а.с. 226 т. 2), тобто раніше, ніж позивач (позивач була прийнята на роботу 24 лютого 2009 року), та якій наказом № 357 від 21.09.2015 року була надана відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 23 вересня 2015 року по 16 червня 2018 року (а.с. 227 т. 2).

Відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

Після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку водій трамваю ОСОБА_6 згідно її заяви від 18 червня 2018 року (а.с. 228 т. 2) наказом № 30 від 18 червня 2018 року була переведена постійно з 18 червня 2018 року кондуктором автотранспортної дільниці (а.с. 229 т. 2).

Наказом № 201 від 18.06.2018 року "Про внесення змін до штатного розпису станом на 18.06.2018 року" 1 штатна одиниця водія трамваю (д/в) служби експлуатації з 18 червня 2018 року скорочена та затверджено штатний розпис станом на 18.06.2018 року у кількості 412,5 штатних одиниць з місячним фондом оплати праці по тарифним ставкам та посадовим окладам 1 844 035,14 грн. (а.с. 233 т. 2). В затвердженому станом на 18.06.2018 року штатному розписі штатні одиниці водія трамваю відсутні (а.с. 237 т. 2).

Отже при звільненні позивача вимоги статті 42 КЗпП України про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці відповідачем не порушені.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно

Згідно правової позиції Верховного Суду України в постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, а також правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 07 серпня 2019 року у справі №442/61/16 (провадження № 61-22437св18), при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 492 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що позивач 14 липня 2017 року отримала попередження про наступне вивільнення - про скорочення штату працівників від 13 липня 2017 року, згідно якого вона повідомлялася, що відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників" посада, яку вона займає, підлягає скороченню та їй були запропоновані наступні вакантні посади: електромонтер контактної мережі, електромонтер т/п, кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту рухомого складу тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів (а.с. 7, а.с. 173 т. 1). Від запропонованих вакансій станом на 14 липня 2017 року ОСОБА_3 відмовилася, про що є її підпис в попередженні (а.с. 7, а.с. 173 т. 1).

14 вересня 2017 року позивач повторно отримала попередження про скорочення штату працівників (повідомлення-пропозиція) від 14 вересня 2017 року, згідно якого вона повідомлялася, що відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників" посада, яку вона займає, підлягає скороченню та їй були запропоновані наступні вакантні посади: кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів (а.с. 8, а.с. 176 т. 1). Від запропонованих вакансій станом на 14 вересня 2017 року ОСОБА_3 відмовилася, про що є її підпис в попередженні (а.с. 8, а.с. 176 т. 1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 16 квітня 2019 року у відповідача за клопотанням позивача були витребувані:

- наказ про введення у штат КП "КТТУ" нових штатних одиниць після 12 липня 2017 року (після наказу № 174 про скорочення; на підставі чого приймались 20 працівників (356-354) замість 18 звільнених);

- накази про укладання трудових договорів за період з 12.07.2017 року по 14.09.2017 року;

- журнал реєстрації кадрових наказів;

- перелік робіт та послуг, які виконувались для КП "КТТУ по цивільно-правовим договорам (а.с. 128 т. 1).

З наданих на виконання ухвали суду документів - наказів (розпоряджень) про прийняття на роботу апеляційним судом встановлено, що в період з 13 липня 2017 року по 14 вересня 2017 року відповідачем були прийняті на роботу:

- електромонтер контактної мережі служба електрогосподарства (наказ № 74 від 13.07.2017), 8 кондукторів тролейбуса служби експлуатації (наказ № 83 від 31.07.2017, № 86 від 04.08.2017, № 89 від 14.08.2017, № 91 від 21.08.2017, № 92 від 04.09.2017, № 93 від 06.09.2017, №95 від 11.09.2017, № 96 від 12.09.2017), слюсар з ремонту рухомого складу 3р. тролейбусного депо (наказ № 87 від 08.08.2017), електромонтер тягової підстанції 5р. (наказ № 90 від 15.08.2017), вакансії щодо яких пропонувалися позивачу 14 липня 2017 року (а.с. 141, а.с. 150, а.с. 153, а.с. 154, а.с. 156, а.с. 157 - 160, а.с. 162 - 163, а.с. 173 т. 1);

- 4 водія автобуса 2 класу автотранспортна дільниця (наказ № 75 від 17.07.2017, № 79 від 26.07.2017, № 80 від 26.07.2017, № 85 від 04.08.2017), токар 2 розряду тролейбусне депо (наказ №76 від 17.07.2017), 5 кондукторів автобуса автотранспортна дільниця (наказ № 77 від 18.07.2017, № 81 та № 82 від 27.07.2017, № 84 від 03.08.2017, № 94 від 06.09.2017), кондуктор пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця (наказ № 88 від 09.08.2017), слюсар-електрик з ремонту е/у тролейбусне депо (наказ № 78 від 21.07.2017), вакансії щодо яких позивачу не пропонувалися (а.с. 142 - 149, а.с. 151 - 152, а.с. 155, а.с. 161 т. 1).

Відповідачем не надано суду доказів того, що не було можливості перевести позивача з її згоди на зазначені вакансії, які позивачу не пропонувалися.

Враховуючи, що в період з 14 липня 2017 року (дня попередження про вивільнення) до 14 вересня 2017 року (день розірвання трудового договору) відповідачем позивачу не були запропоновані вакантні посади - водія автобуса 2 класу автотранспортна дільниця, токаря 2 розряду тролейбусне депо, 5 кондукторів автобуса автотранспортна дільниця, кондуктора пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця, слюсаря-електрика з ремонту е/у тролейбусне депо, на які в цей період були прийняті інші особи, відповідач не є таким, що виконав свій обов`язок, що передбачений частиною третьою статті 492 КЗпП України, про що обгрунтовано зазначає в позовній заяві та у відзиві на апеляційну скаргу позивач.

Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги відповідача про дотримання ним порядку вивільнення позивача. Пропонування позивачу вакансій, які існували станом на 14 липня 2017 року, а потім станом на 14 вересня 2017 року (на день звільнення), а не всіх вакансій, які з`явилися на підприємстві в період з 14 липня 2017 року по 14 вересня 2017 року, є порушенням відповідачем гарантій вивільнюваних працівників, зокрема, позивача.

В попередженнях про скорочення штату працівників від 14 липня 2017 року та від 14 вересня 2017 року ОСОБА_3 на виконання вимог статті 492 КЗпП України попереджалася про те, що посада, яку вона займає, підлягає скороченню відповідно до наказу КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників"; конкретна дата, з якої позивач підлягає звільненню, в попередженнях не зазначена (а.с. 7, а.с. 8, а.с. 173, а.с. 176 т. 1).

Згідно наказу КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників" зміни до штатного розпису, які передбачали скорочення посад трамвайного господарства, зокрема, 12 водіїв трамвая, в тому числі ОСОБА_3 , вносилися з 01жовтня 2017 року (а.с. 6, а.с. 167 т. 1).

З наказом КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників" ОСОБА_3 ознайомлена під особистий підпис (а.с. 167 - 168 т. 1).

Відповідачем не надано суду доказів про те, що позивач повідомлялася про будь-яку іншу дату її вивільнення, ніж зазначена в наказі КП "КТТУ" № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників" дата - з 01 жовтня 2017 року.

Посилання відповідача на наказ № 173 від 12.07.2017 року "Про внесення змін до штатного розпису", згідно якого внесені зміни до штатного розпису, затвердженого наказом № 126 від 17.05.2017 року, а також виведені із штатного розпису 62,5 штатні одиниці, в тому числі 12 одиниць водіїв трамваю, апеляційним судом не приймаються, оскільки такий доказ до суду першої інстанції не подавався, відповідачем не надано апеляційному суду доказів неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Крім того, надана відповідачем копія наказу викликає сумнів з приводу його достовірності, оскільки до наказу № 173 від 12.07.2017 року були долучені, як додатки Звід чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" станом на 12.07.2019 р. та штатний розклад робітників служби експлуатації на 12.07.2019 р. (а.с. 80 - 83 т. 2).

Згідно наказу № 223 від 29.09.2017 року "Про введення в дію штатного розпису у новій редакції" новий штатний розпис, згідно якого у службі експлуатації на 01 жовтня 2017 року залишилася 1 одиниця водія трамваю (д/от) з місячним фондом оплати праці 3 478,81 грн., введено в дію з 01 жовтня 2017 року (а.с. 84 - 93 т. 2), що узгоджується з наказом № 174 від 12.07.2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників" (а.с. 6, а.с. 167 т. 1).

Відповідно до частини першої статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Той факт, що про наступне вивільнення з 01 жовтня 2017 року позивач була попереджена 14 липня 2017 року, тобто з дотриманням вимог частини першої статті 492 КЗпП України, не давав відповідачу підстав для її звільнення після спливу саме двомісячного строку після попередження - 14 вересня 2017 року, оскільки згідно наказу № 174 від 12.07.2017 року позивач була попереджена про наступне вивільнення з 01 жовтня 2017 року. Відповідачем не надано суду жодного доказу про те, що позивач попереджалася про наступне вивільнення з 14 вересня 2017 року та що посада водія трамваю підлягала скороченню з 14 вересня 2017 року.

Враховуючи, що відповідач не виконав свій обов`язок, що передбачений частиною третьою статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, здійснив звільнення позивача раніше, ніж передбачено пунктом 1 наказу № 174 від 12.07.2017 року, а саме, 14 вересня 2017 року, в той час, як зміни до штатного розпису були внесені з 01 жовтня 2017 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення відповідачем при звільненні позивача норм законодавства, що регулює вивільнення працівника за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, що є підставою для визнання наказу № 65 про припинення трудового договору від 14.09.2017 року з позивачем незаконним та відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України для поновлення позивача на попередній роботі.

Відповідно до частини першої статті 235 ЦПК України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Що стосується доводів позивача про порушення при її звільненні відповідачем норм частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини другої статті 494 КЗпП України, такі на висновки суду не впливають.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини другої статті 494 КЗпП України у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Профспілки мають право вносити пропозиції роботодавцям про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників, які є обов`язковими для розгляду.

Отже, зазначені норми права регулюють відносини, що виникають між роботодавцем та профспілками у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників.

У цій справі суду не надано відомостей про пропозиції профспілки відповідачу про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників. Профком первинної профспілкової організації КП "КТТУ" 19 листопада 2019 року на виконання ухвали Донецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року розглянув питання щодо надання згоди на звільнення позивача та надав згоду на звільнення ОСОБА_3 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України (протокол засідання профкому № 47 від 19.11.2019 року а.с. 155 - 158 т. 2).

Отже, недотримання відповідачем норм частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини другої статті 494 КЗпП України не є підставою для поновлення працівника на роботі.

Доводи позовної заяви про те, що відповідачем не виконані вимоги частини третьої статті 492 КЗпП України, яка передбачає, що розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню, здійснюється відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за участю сторін соціального діалогу, є необгрунтованими, оскільки ні частина третя статті 492, ні стаття 492 в цілому, ні Глава III-А "Забезпечення зайнятості вивільнюваних працівників", до складу якої входить стаття 492 КЗпП України, не регулюють питання щодо розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив в тому числі і з того, що згідно подання № 2К від 12.07.2017 року в.о. директора КП "КТТУ"запропоновано профспілковому комітету КП "КТТУ"дати згоду на звільнення ОСОБА_3 , що представник відповідача не довів, що позивач була запрошена на засідання профкому щодо її звільнення, не надав письмових доказів щодо сповіщення позивача про засідання профкому.

Згідно наказу № 65 про припинення трудового договору від 14.09.2017 року він виданий на підставі, зокрема, згоди профспілкового комітету на розірвання трудового договору (протокол від 15.08.2017 року № 15) (а.с. 5, а.с. 177 т. 1).

Згідно виписки з протоколу засідання профкому КП "КТТУ" від 15.08.2017 року № 15 на засіданні профкому були присутні п`ять членів профкому з восьми обраних, було розглянуто подання адміністрації КП "КТТУ" від 01.08.2017 року про звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України), прийнято рішення - надати згоду на звільнення водія трамваю ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) у зв`язку із неможливістю її переведення на іншу роботу; переважного права на залишення на роботі не має, голосували "за" - одноголосно (а.с. 175 т. 1).

Проте подання адміністрації КП "КТТУ" від 01.08.2017 року про звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) відповідачем суду не надано.

В матеріалах справи є подання в.о. директора КП "КТТУ" Соловєй С.В. від 12 липня 2017 року на адресу голови профкому КП "КТТУ" про звільнення ОСОБА_3 , водія трамваю, у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) (а.с. 172 т. 1). Проте відомості про його отримання профкомом та його розгляд по суті відповідачем суду не надані.

Згідно листа голови профспілкового комітету КП "КТТУ" на ім`я директора КП "КТТУ" від 10.10.2019 року № 10 подання КП "КТТУ" від 01.08.2017 року про звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням чисельності та штату до профспілки КП "КТТУ" не надходило; 12 вересня 2017 року профспілковий комітет КП "КТТУ" отримав від КП "КТТУ" подання № 2К від 12.07.2017 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_3 , водія трамваю, у зв`язку із скороченням чисельності та штату (пункт 1 статті 40 КЗпП України), на яке профспілка КП "КТТУ" повідомлення про прийняте рішення на адресу КП "КТТУ" не надавала (а.с. 68 т. 2).

Доводи представника позивача про фальсифікацію цього листа є недоведеними та суперечать його ж позиції про те, що подання КП "КТТУ" від 01.08.2017 року про звільнення ОСОБА_3 взагалі не існує.

Зазначене підтверджує і правильність висновків суду першої інстанції про порушення при звільненні позивача вимог статті 43 КЗпП України.

Проте відповідно до частини дев`ятої статті 43 КЗпП України якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Згідно пункту 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 431 КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

На виконання вимог частини дев`ятої статті 43 КЗпП України ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року була запитана згода виборного органу первинної профспілкової організації КП "КТТУ"на звільнення водія трамваю служби експлуатації КП "КТТУ" ОСОБА_3 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно наказу про припинення трудового договору від 14.09.2017 року № 65 (а.с. 110 - 121 т. 2).

Зазначена ухвала була винесена апеляційним судом за участю у судовому засіданні представника позивача ОСОБА_1 . Копія ухвали позивачем ОСОБА_3 була отримана 31 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 137 т. 2).

Позивач ОСОБА_3 двічі запрошувалася на засідання профкому первинної профспілкової організації КП "КТТУ"- на 12 листопада 2019 року о 14.00 год. та на 19 листопада 2019 року о 10.30 год., що підтверджується листами первинної профспілкової організації КП "КТТУ"від 01.11.2019 року № 14, від 12.11.2019 року № 15 та доданими до них поштовими квитанціями про відправлення поштового відправлення (а.с. 161, а.с. 162, а.с. 163, а.с. 165 т. 2), а також протоколами засідання профкому № 45 від 12.11.2019 року та № 47 від 19.11.2019 року, згідно яких голова профспілки ОСОБА_7 особисто телефоном 08 листопада 2019 року додатково повідомила ОСОБА_3 про засідання профкому 12 листопада 2019 року, проте ОСОБА_3 послалася, що на засідання профкому не з`явиться; у зв`язку із неявкою ОСОБА_3 на засідання профкому 12 листопада 2019 року ОСОБА_3 була запрошена на засідання профкому повторно на 19 листопада 2019 року о 10.30 год. (а.с. 152 - 154 т. 2); 19 листопада 2019 року голова профспілки ОСОБА_7. особисто телефоном о 08.21 год. додатково повідомила ОСОБА_3 про засідання профкому 19 листопада 2019 року, проте ОСОБА_3 послалася, що вона працює з 8.00 до 20.00, на пропозицію перенести засідання профкому на будь-який зручний для неї час, ОСОБА_3 відповіла, що взагалі не прийде на засідання профкому (а.с. 152 - 154, а.с. 155 - 158 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду 11 грудня 2019 року представник позивача ОСОБА_1 підтримав таку позицію позивача щодо неявки на засідання профкому, вважаючи, що при звільненні ОСОБА_3 було порушено вимоги статті 43 КЗпП України і суд не вправі запитувати згоду на її звільнення з метою виправити порушення порядку звільнення, що підтверджується і його письмовим клопотанням про продовження розгляду справи по суті від 25 листопада 2019 року (а.с. 168 - 171, а.с. 177 - 181 т. 2 ).

Враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_3 , якій було достовірно відомо про запит апеляційним судом згоди на її звільнення, якій було відомо про її запрошення на засідання профкому, та яка не мала наміру з`являтися на засідання профкому, оскільки не погоджувалася з ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року щодо запиту згоди виборного органу первинної профспілкової організації КП "КТТУ"на її звільнення, не отримала своєчасно листи - запрошення на засідання профкому, які заздалегідь надійшли на поштове відділення (на засідання профкому на 12.11.2019 року - 05 листопада 2019 року, на засідання профкому 19.11.2019 року - 14 листопада 2019 року, що підтверджується відомостями Укрпошти щодо руху поштового відправлення (а.с. 164, а.с. 166 т. 2), зловживаючи своїми процесуальними правами і відповідно вважає, що позивач належним чином була повідомлена про засідання профкому як 12 листопада 2019 року, так і 19 листопада 2019 року.

Згідно протоколу засідання профкому первинної профспілкової організації КП "КТТУ"від 19 листопада 2019 року № 47 надана згода на звільнення ОСОБА_3 , водія трамваю, за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників; голосували "за" - одноголосно; обрано - 7 членів профкому, були присутні - 7 членів профкому; питання про надання згоди на звільнення розглянуто у відсутність ОСОБА_3 , яка не з`явилася на засідання профкому 19 листопада 2019 року повторно (а.с. 155 - 158 т. 2).

Доводи представника позивача про те, що зазначена згода не має юридичного значення, оскільки надана з інших підстав, ніж зазначено в наказі про звільнення № 65 від 14.09.2017 року, а саме, в наказі про звільнення підставою звільнення зазначено наказ № 174 від 12.07.2017 року, а в протоколі засідання профкому - наказ № 173 від 12.07.2017 року (а.с. 242 т. 2), є необгрунтованими, оскільки профкомом на запит суду надана згода на звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗПП України, саме така правова підстава звільнення ОСОБА_3 зазначена і в наказі про її звільнення № 65 від 14.09.2017 року. Що стосується обґрунтування підстав для звільнення - це право профкому.

Згідно статті 25 Статуту професійної спілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення, до складу якої входить первинна профспілкова організація КП "КТТУ", засідання виборного профспілкового органу (комітету) вважаються правомочними, якщо в їх роботі беруть участь не менше, ніж 2/3 членів комітету. Рішення вважається схваленим, коли за нього проголосувало понад половину присутніх членів виборного профспілкового органу при наявності кворуму (а.с. 159 - 160 т. 2).

Перевіривши наявність підстав для звільнення позивача та дотримання відповідачем норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення в частині визнання незаконним наказу № 65 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_3 , поновлення її на роботі водієм трамваю КП "КТТУ та негайного виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_3 на роботі з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для скасування рішення суду в цій частині в межах доводів апеляційної скарги не має. Доводи апеляційної скарги про помилковість висновку суду першої інстанції про порушення процедури звільнення є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про те, що поновлення позивача ОСОБА_3 водієм трамваю КП "КТТУ" є неможливим, оскільки послуги з перевезення пасажирів трамваєм КП "КТТУ" більше не надає у зв`язку з відсутністю замовлення з боку Виконавчого комітету Краматорської міської ради, що така структура як трамвайне господарство на підприємстві вже не існує, а тому обраний судом спосіб захисту права не забезпечує його реального захисту, не ґрунтуються на законі.

Відповідно до пункту 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" стосовно до правил статті 24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за пунктом 1 статті 40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

На час ухвалення судом першої інстанції, як і на час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, КП "КТТУ" не ліквідовано та не перебуває у стадії ліквідації, тобто можливість поновлення позивача на роботі існує. Відсутність у штаті відповідача штатної одиниці водія трамваю на час ухвалення оскаржуваного рішення не є підставою для відмови позивачу у задоволенні її позовних вимог про поновлення на роботі у разі доведеності порушення норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, та не виключає після її поновлення на роботі звільнення позивача з дотриманням норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі відповідачем виконано. Згідно пояснень представника відповідача у судовому засіданні апеляційного суду наказ про поновлення позивача на роботі був виданий 31 липня 2019 року. Після поновлення на роботі ОСОБА_3 на підставі її заяви від 20 серпня 2019 року була звільнена за власним бажанням. Відповідні документи ні позивач, ні відповідач до суду апеляційної інстанції не надали, але факт виконання рішення суду обома сторонами визнається.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначену норму матеріального права не застосував, послався на норму статті 117 КЗпП України та виходив з того, що затримка розрахунку при звільненні складає 432 дні (з 15 вересня 2017 року по 24 червня 2019 року), а середній заробіток за цей час затримки, виходячи з заробітної плати позивача за липень, серпень 2017 року, - 109 611,36 грн. (а.с. 208 - 211 т. 1).

Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Отже, норма статті 117 КЗпП України, яка регулює відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, на спірні правовідносини не розповсюджується.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норми матеріального права - статті 117 КЗпП України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_3 про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постановлення в цій частині нового рішення.

Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Згідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, у разі вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Тобто, враховуючи, що позивач була звільнена 14.09.2017 року, її середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за липень, серпень 2017 року, що передували звільненню.

Згідно пункту 8 зазначеного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки відповідача заробітна плата ОСОБА_3 за два місяці, що передували звільненню, складає: липень 2017 року - 5 296,95 грн. за 21 день, серпень 2017 року - 5 613,30 грн. за 22 дні (а.с. 179, а.с. 185 т. 1). Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 складає 253,73 грн. (10 910,25 грн. : 43 дні).

Зазначена в довідці тривалість робочого часу (21 та 22 робочі дні) відповідає нормі тривалості робочого часу, розрахованої за календарем п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями в суботу та неділю, і відповідно за період з 15 вересня 2017 року по 24 червня 2019 року кількість робочих днів вимушеного прогулу, розрахованої за календарем п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями в суботу та неділю, складає: 443 робочі дні (вересень 2017 - 11 робочих днів, жовтень 2017 - 21 робочий день, листопад 2017 - 22 робочі дні, грудень 2017 - 21 робочий день, січень 2018 - 21 робочий день, лютий 2018 - 20 робочих днів, березень 2018 - 21 робочий день, квітень 2018 - 20 робочих днів, травень 2018 - 20 робочих днів, червень 2018 - 20 робочих днів, липень 2018 - 22 робочі дні, серпень 2018 - 22 робочі дні, вересень 2018 - 20 робочих днів, жовтень 2018 - 22 робочих дні, листопад 2018 - 22 робочих дні, грудень 2018 - 20 робочих днів, січень 2019 - 21 робочий день, лютий 2019 - 20 робочих днів, березень 2019 - 20 робочих днів, квітень 2019 - 21 робочий день, травень 2019 - 21 робочий день, червень 2019 - 15 робочих днів (по 24 червня) і відповідно середній заробіток за цей період - 112 402,39 грн. (253,73 х 443).

Проте з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_3 звернулася до суду з цим позовом 12 жовтня 2017 року (а.с. 1 - 3 т. 1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року було відкрито провадження за позовом ОСОБА_3 (а.с. 14 т. 1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 13 грудня 2017 року провадження у справі за клопотанням представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_1 було зупинено до набрання законної сили рішенням суду по справі № 2а/234/645/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління",про визнання недійсним додаткової угоди №1 до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року, договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (а.с. 58, а.с. 63 т. 1).

Відповідно до доданої представником позивача до клопотання про зупинення провадження у справі копії ухвали про відкриття провадження по адміністративній справі від 27 листопада 2017 року (справа № 234/17657/17, провадження № 2а/234/645/17) у цій адміністративній справі було відкрито провадження за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління",про визнання недійсним додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року, договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (а.с. 59 т. 1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 30 січня 2019 року провадження у справі було відновлено (а.с. 97 т. 1).

Відновляючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що 22 січня 2019 року ОСОБА_1 до суду надано інформацію щодо стану розгляду справ, до набрання законної сили рішеннями у яких було зупинено провадження у справі:

- постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року рішення Краматорського міського суду від 17 серпня 2018 року у справі № 234/17657/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_1 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління"про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом №15/09-30 від 30.09.2016 рок, закрито (а.с. 77 - 82 т. 1);

- постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2018 року рішення Краматорського міського суду Донецької області від 08 травня 2018 року по справі №234/19093/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_1 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним договору № 9-2017 від 04.08.2017 року закрито (а.с. 83 - 86 т. 1);

- постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року в адміністративній справі № 805/969/18-а залишено без зміни (а.с. 87 - 94 т. 1).

З постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року по справі № 234/17657/17, до розгляду якої було зупинено провадження у цій цивільній справі, вбачається, що позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Краматорської міської ради, виконавчого комітету Краматорської міської ради, треті особи - міський голова м.Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління",про визнання недійсною з моменту підписання сторонами додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року; визнання недійсним з моменту підписання сторонами договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року роз`єднані провадження у справі та виділені у самостійне провадження позовні вимоги ОСОБА_1 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, третя особа - заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним з моменту підписання сторонами договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування (справа 234/19093/17) та вимоги про визнання недійсним з моменту його підписання додаткової угоди № 1 від 11 липня 2017 року (справа 234/17657/17).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 17 серпня 2018 року позовні вимоги щодо визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом від 30.09.2016 № 15/09-30 залишені без задоволення. Суд першої інстанції обґрунтовуючи своє рішення вважав, що під час укладання угоди голова Краматорської міської ради Панков А.В., відповідно до вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", мав повноваження на її (угоди) укладання.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року рішення Краматорського міського суду від 17 серпня 2018 року у справі № 234/17657/17 скасовано; провадження по справі ОСОБА_1 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м. Краматорська Панков А.В., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління",про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.07.2017 року до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом №15/09-30 від 30.09.2016 рок, закрито. З мотивувальної частини постанови вбачається, що цей позов належить до господарської юрисдикції (а.с. 77 - 82 т. 1).

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2018 року у справі № 234/19093/17 (виділені вимоги зі справи № 234/17657/17) рішення Краматорського міського суду Донецької області від 08 травня 2018 року, яким у задоволенні позовних вимог було відмовлено, скасовано; провадження по справі № 234/19093/17 за позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, заступник міського голови Ніконенко С.Є., про визнання недійсним договору № 9-2017 від 04.08.2017 року закрито; позивачу роз`яснено його право звернення з даним позовом в порядку господарського судочинства (а.с. 83 - 86 т. 1).

Згідно постанови Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року в адміністративній справі № 805/969/18-а залишено без змін; рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до виконавчого комітету Краматорської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, голова Краматорської міської ради Панков А.В., КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", про визнання недійсним договору № 15/11-2017 від 29 вересня 2017 року (а.с. 87 - 94 т. 1). Тобто, розгляд цієї адміністративної справи № 805/969/18-а не був підставою для зупинення провадження у цивільній справі № 234/15368/17 згідно ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 13 грудня 2017 року.

Незважаючи на те, що судові рішення у адміністративних справах № 234/17657/17 та №234/19093/17 (виділені вимоги зі справи № 234/17657/17), до набрання законної сили якими було зупинено провадження у цивільній справі № 234/15368/17, набрали законної сили відповідно 25 липня 2018 року та 10 грудня 2018 року, ні позивач ОСОБА_3 , ні її представник ОСОБА_1 своєчасно інформацію про набрання законної сили судовими рішеннями, тобто про усунення обставин, що викликали зупинення провадження у цивільній справі № 234/15368/17 за позовом ОСОБА_3 про поновлення на роботі, не надали. Інформація щодо стану розгляду справ представником позивача була надана суду лише 22 січня 2019 року після направлення судом на ім`я позивача відповідного запиту.

Подання клопотання про зупинення провадження у справі, несвоєчасне повідомлення суду про набрання законної сили судовими рішеннями у справах, до розгляду яких було зупинено провадження у справі, є діями позивача по зволіканню розгляду справи. Зазначене свідчить про те, що заява ОСОБА_3 про поновлення на роботі розглядалась судом першої інстанції більше одного року в тому числі з вини працівника ОСОБА_3 , що є підставою відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України для прийняття рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу не більш як за один рік.

Враховуючи, що позивач звільнена 14 вересня 2017 року, кількість днів вимушеного прогулу за один рік за період з 15 вересня 2017 року по 15 вересня 2018 року складає 251 робочий день (вересень 2017 - 11 робочих днів, жовтень 2017 - 21 робочий день, листопад 2017 - 22 робочі дні, грудень 2017 - 21 робочий день, січень 2018 - 21 робочий день, лютий 2018 - 20 робочих днів, березень 2018 - 21 робочий день, квітень 2018 - 20 робочих днів, травень 2018 - 20 робочих днів, червень 2018 - 20 робочих днів, липень 2018 - 22 робочі дні, серпень 2018 - 22 робочі дні, вересень 2018 - 10 робочих днів), за які середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 63 686,23 грн. (253,73 грн. х 251 робочий день) та які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Зазначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає виплаті позивачу за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що відповідно до статей 14.1.180, 18, 162.1.3, 168 Податкового кодексу України є обов`язком податкового агента, яким є відповідач.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Середній заробіток позивача за вимушений прогул за один місяць - за жовтень 2017 року за 21 робочий день складає 5 328,33 грн. (253,73 грн. х 21 р.д.).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до пункту 1 статті 5 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження № 12-301гс18) за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати. Пільга щодо сплати судового збору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір", не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні під час розгляду таких справ в усіх судових інстанціях.

Згідно Інструкції зі статистики заробітної плати, яка затверджена наказом Державного комітету статистики України від 13.01.2004 року № 5, середній заробіток за час вимушеного прогулу також не входить до структури заробітної плати.

При поданні позовної заяви позивачем ОСОБА_3 судовий збір з позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не сплачувався і суд першої інстанції з цих підстав позовну заяву без руху не залишав.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін в частині позовних вимог про визнання незаконним наказу № 65 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору, поновлення ОСОБА_3 на роботі та ухвалив нове рішення в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме, про стягнення з відповідача на користь позивача 63 686,23 грн., судовий збір з задоволених позовних вимог у зв`язку із розглядом справи судом першої інстанції підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до норм частини 3 статті 6 Закону України від 08.07.2011 року № 3674 VІ "Про судовий збір" за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Згідно п/п 1, 2 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до суду фізичною особою позовної заяви майнового характеру становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; позовної заяви немайнового характеру - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до статті 7 Закону України від 21.12.2016 року № 1801-VIII "Про Державний бюджет України на 2017 рік", який діяв на час звернення позивача до суду, прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01 січня 2017 року встановлено у розмірі 1 600 гривень.

Отже, пропорційно до задоволених позовних вимог з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір, пов`язаний з розглядом справи у суді першої інстанції, у сумі 1 276,86 грн., в тому числі з позовної вимоги немайнового характеру (визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі) - 640,00 гривень (1 600 х 0,4), з задоволених позовних вимог майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 63 686,23 грн. - 636,86 грн. (63 686,23 х 1%); (640,00 + 636,86).

Відповідно до п/п 6 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду розмір судового збору становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

За подання апеляційної скарги відповідачем сплачено судовий збір у розмірі 2 604,17 грн. (а.с. 8, а.с. 10 т. 2), в тому числі з позовної вимоги немайнового характеру - 960,00 грн. (640,00 грн. х 150%) та з задоволених судом першої інстанції позовних вимог майнового характеру - 1 644,17 гривень (109 611,36 х 1% х 150%), що відповідає п/п 6 пункту 1 частини другої, частини першій статті 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір".

Апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення суду в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 109 611,36 грн. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 63 686,23 грн., тобто апеляційні вимоги відповідача задоволено на суму 45 925,13 грн. (109 611,36 - 63 686,23).

Отже, пропорційно до задоволених апеляційних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню на відшкодування витрат по сплаті судового збору, пов`язаних з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, 688,87 грн. (45 925,13 грн. х 1% х 150%).

Відповідно до частини третьої статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Представник позивача ОСОБА_1 до закінчення розгляду справи судом апеляційної інстанції подав заяви про відшкодування позивачу ОСОБА_3 та йому витрат, що пов`язані з явкою до апеляційного суду, зокрема:

18 вересня 2019 року: 1) проїзд позивача та представника позивача Краматорськ -Бахмут - по 85,40 грн. кожному, проїзд Бахмут - Краматорськ - по 85,40 грн. кожному; 2) відрив від звичайних занять - по 189,68 грн. кожному (4 173/22) (а.с. 46 т. 2);

23 жовтня 2019 року: 1) проїзд представника позивача Краматорськ -Бахмут - 85,40 грн., проїзд Бахмут - Краматорськ - 85,40 грн.; 2) відрив від звичайних занять - 189,68 грн. (4 173/22) (а.с. 135 т. 2);

11 грудня 2019 року: 1) проїзд представника позивача Краматорськ -Бахмут - 85,40 грн., проїзд Бахмут - Краматорськ - 85,40 грн.; 2) відрив від звичайних занять - 189,68 грн. (4 173/22) (а.с. 186 т. 2);

09 січня 2020 року: 1) проїзд представника позивача Краматорськ - Бахмут - 85,40 грн., проїзд Бахмут - Краматорськ - 85,40 грн.; 2) відрив від звичайних занять - 189,68 грн. (4 173/22) (а.с. 241 т. 2).

В усіх заявах зазначено, що квитки на проїзд представника позивача були придбані за кошти позивача ОСОБА_3 .

Відповідно до статті 138 ЦПК України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

Граничний розмір компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їхніх представників, що пов`язані з явкою до суду, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 року № 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов`язаних з розглядом цивільних, адміністративних та господарських справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 155):

- граничний розмір за відрив від звичайних занять стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, її представникові у зв`язку з явкою до суду обчислюється пропорційно до розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія, і не може перевищувати його розміру, обчисленого за фактичні години відриву від звичайних занять;

- граничний розмір витрат, пов`язаних з переїздом до іншого населеного пункту, стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, її представникові не може перевищувати встановлені законодавством норми відшкодування витрат на відрядження.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Порядок відрядження в межах України" Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, яка затверджена наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 року № 59, витрати на проїзд (у тому числі перевезення багажу, бронювання транспортних квитків) до місця відрядження і назад відшкодовуються в розмірі вартості проїзду повітряним, залізничним, водним і автомобільним транспортом загального користування (крім таксі) з урахуванням усіх витрат, пов`язаних із придбанням проїзних квитків і користуванням постільними речами в поїздах, та страхових платежів на транспорті.

Відрядженому працівникові відшкодовуються витрати на проїзд транспортом загального користування (крім таксі) до станції, пристані, аеропорту, якщо вони розташовані за межами населеного пункту, де постійно працює відряджений працівник, або до місцеперебування у відрядженні.

На підтвердження витрат на проїзд з міста Краматорськ до міста Бахмут, де розташований Донецький апеляційний суд, та у зворотньому напрямку представником позивача надано:

за 18 вересня 2019 року 2 квитка на автобус Краматорськ - Бахмут вартістю по 85,40 грн. (а.с. 44 - 45 т. 2) (у судовому засіданні 18 вересня 2019 року брали участь позивач та представник позивача) та 2 квитка на автобус Бахмут - Краматорськ вартістю по 85,40 грн. (а.с. 132 - 133 т. 2), тобто всього на суму 341,60 грн. (85,40 х 4 квитка);

за 23 жовтня 2019 року надано 1 квиток на автобус Бахмут - Краматорськ вартістю по 85,40 грн. (а.с. 134 т. 2) (у судовому засіданні 23 жовтня 2019 року брав участь лише представник позивача); квиток на автобус Краматорськ - Бахмут вартістю 85,40 грн. згідно заяви представника позивача не зберігся (а.с. 135 т. 2), тобто доведені витрати на проїзд у сумі 85,40 грн.;

за 11 грудня 2019 року 1 квиток на автобус Краматорськ - Бахмут вартістю 85,40 грн. (а.с. 185 т. 2) (у судовому засіданні 11 грудня 2019 року брав участь лише представник позивача) та 1 квиток на автобус Бахмут - Краматорськ вартістю 85,40 грн. (а.с. 240 т. 2), тобто всього на суму 170,80 грн. (85,40 х 2 квитка);

за 09 січня 2020 року 1 квиток на автобус Краматорськ - Бахмут вартістю 85,40 грн. (а.с. 239 т. 2) (у судовому засіданні 09 січня 2020 року брав участь лише представник позивача); згідно заяви від 09 січня 2020 року квиток Бахмут - Краматорськ на час подання заяви відсутній (а.с. 241 т. 2), тобто доведені витрати на проїзд у сумі 85,40 грн.

Отже, витрати позивача та її представника, пов`язані з переїздом з міста Краматорськ Донецької області, де проживає позивач та її представник, до іншого населеного пункту - до м.Бахмут Донецької області, де розташований Донецький апеляційний суд, доведені у загальній сумі 683,20 грн. (341,60 + 85,40 + 170,80 + 85,40).

Відповідно до частини другої статті 138 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

В судовому засіданні 18 вересня 2019 року встановлено, що позивач ОСОБА_3 працює молодшою медичною сестрою Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 3" Краматорської міської ради. Отже, вона має право на компенсацію за втрачений заробіток, а не за відрив від звичайних занять. Проте позивачем до апеляційного суду не надано доказів як про її середньомісячний заробіток, так і про те, що за 18 вересня 2019 року нею втрачено заробіток за місцем роботи, а тому у задоволенні вимог про сплату їй компенсації за відрив від звичайних занять слід відмовити.

Представник позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є пенсіонером, не працює, а тому має право на компенсацію за відрив від звичайних занять.

Відповідно до статті 7 Закону України від 23.11.2018 року № 2629-VIII "Про Державний бюджет України на 2019 рік" у 2019 році прожитковий мінімум для працездатних осіб встановлено з 1 січня 2019 року - 1 921 гривня.

Відповідно до статті 7 Закону України від 14.11.2019 року № 294-IX "Про Державний бюджет України на 2020 рік" у 2020 році прожитковий мінімум для працездатних осіб встановлено з 1 січня 2020 року - 2 102 гривні.

Згідно протоколів судового засідання та наданих представником позивача квитків на переїзд з м. Краматорськ до м. Бахмут та у зворотному напрямку фактичні години його відриву від звичайних занять склали:

18 вересня 2019 року: відправлення автобуса з м. Краматорськ о 12.00, судове засідання тривало з 14.00 до 15.40, прибуття автобуса до м. Краматорськ 17.25, тобто всього відрив від звичайних занять склав 5 год. 25 хв. (з 12.00 год. до 17.25 год.), за які компенсація складає 61,91 грн. (1 921,00: 168 робочих годин на місяць = 11,43 грн. за годину відриву; 11,43 грн. х 5 год. (57,15 грн.) + 11,43грн. : 60 хв. х 25 хв. (4,76 грн.);

23 жовтня 2019 року: квиток на автобус Краматорськ - Бахмут не надано, судове засідання тривало з 13.00 год. до 14.56 год., прибуття автобуса до м. Краматорськ о 16.50 год, тобто доведений відрив від звичайних занять склав 3 год. 50 хв., за які компенсація складає 41,85 грн. (1 921 : 176 робочих годин на місяць = 10,91 грн. за годину відриву; 10,91 грн. х 3 год. (32,76 грн.) + 10,91 : 60 хв. х 50 хв. (9,09 грн.);

11 грудня 2019 року: відправлення автобуса з м. Краматорськ об 11.20 год., судове засідання тривало з 14.00 год. до 16.23 год., прибуття автобуса до м. Краматоськ о 18.25 год, тобто відрив від звичайних занять склав 7 год. 05 хв., за які компенсація складає 81,95 грн. (1 921 : 166 робочих годин на місяць = 11,57 грн. за годину відриву; 11,57 грн. х 7 год. (80,99 грн.) + 11,57 : 60 хв. х 5 хв. (0,96 грн.);

09 січня 2020 року: відправлення автобуса з м. Краматорськ о 10.25 год., судове засідання тривало з 13.00 год. до 14.30 год. (на час підписання вступної та резолютивної частини рішення суддями у нарадчій кімнаті), тобто відрив від звичайних занять склав 04 год. 05 хв., за які компенсація складає 51,44 грн. (2 102 грн. : 167 робочих годин на місяць = 12,59 грн. за годину відриву; 12,59 грн. х 4 год. (50,36 грн.)+ 12,59 грн. : 60 хв. х 5 хв (1,08 грн.).

Всього компенсація за відрив ОСОБА_1 від звичайних занять складає 237,15 грн. (61,91+41,85+81,95+51,44).

Відповідно до частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати (крім судового збору), пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_3 задоволені, на відповідача слід покласти судові витрати, пов`язані з переїздом позивача та її представника до апеляційного суду, у загальній сумі 683,20 грн., а також компенсацію за відрив від звичайних занять представника позивача у сумі 237,15 грн.

Представником позивача ОСОБА_1 у судовому засіданні 09 січня 2020 року подано письмове клопотання про винесення окремої ухвали про звернення до правоохоронних органів щодо здійснення посадовими особами КП "КТТУ" кримінального правопорушення за ознаками частини першої статті 384 КК України, а саме, надання до суду завідомо підроблених доказів: 1) відповіді голови профспілкового комітету КП "КТТУ" ОСОБА_7 від 10.10.2019 року № 9 на лист директора КП "КТТУ" Літвіненко А.П. № 01/6-878 від 01.10.2019 року; 2) наказу № 173 від 12.07.2017 р. "Про внесення змін до штатного розпису", які є сфальшованими, виготовленими виключно для Донецького апеляційного суду з метою отримання необхідного судового рішення (а.с. 245 т. 2).

Відповідно до частини першої статті 262 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Частиною четвертою статті 262 ЦПК України, на яку посилається представник позивача, встановлено, що суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

Отже, постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Відповідно до частини першої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідь голови профспілкового комітету КП "КТТУ" ОСОБА_7. від 10.10.2019 року №9 на лист директора КП "КТТУ" Літвіненко А.П. № 01/6-878 від 01.10.2019 року в матеріалах цієї цивільної справи відсутні, апеляційним судом не досліджувалися і оцінка їм не надавалася. В матеріалах справи є відповідь голови профспілкового комітету КП "КТТУ" ОСОБА_7. від 10.10.2019 року № 10 на лист директора КП "КТТУ" Літвіненко А.П. № 01/6-867 від 27.09.2019 року.

Оцінка наказу № 173 від 12.07.2017 р. "Про внесення змін до штатного розпису" апеляційним судом також не надавалася, оскільки в прийнятті цього доказу відповідачу було відмовлено.

Підстав для винесення окремої ухвали щодо зазначених представником позивача документів, які він вважає підробленими, але які у цій цивільній справі, як докази, не оцінювалися, апеляційний суд не має.

Керуючись статтями 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу відповідача - Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" задовольнити частково.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року в частині визнання незаконним наказу № 65 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_3 , поновлення її на роботі водієм трамваю Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" та негайного виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_3 на роботі залишити без змін.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року в частині стягнення з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 109 611,36 грн. та негайного виконання рішення суду про стягнення з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на користь ОСОБА_3 заробітної плати за один місяць в сумі 5 455,13 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 15 вересня 2017 року по 15 вересня 2018 року (251 робочий день) у сумі 63 686 (шістдесят три тисячі шістсот вісімдесят шість) гривень 23 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за жовтень 2017 року у сумі 5 328 (п`ять тисяч триста двадцять вісім) гривень 33 коп.

Зобов`язати Комунальне підприємство "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" при виплаті ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу утримати з цієї суми податки та інші обов`язкові платежі.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на користь держави судовий збір у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції у розмірі 1 276 (одна тисяча двісті сімдесят шість) гривень 86 коп. за наступними реквізитами: отримувач коштів - ГУК у м. Києві/м.Київ/ 22030106; код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA0026001; код класифікації доходів бюджету 22030106.

Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) на користь Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на відшкодування понесених судових витрат по сплаті судового збору у зв`язку із переглядом справи судом апеляційної інстанції 688 (шістсот вісімдесят вісім) гривень 87 коп.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) витрати, що пов`язані з явкою до апеляційного суду (витрати, пов`язані з переїздом) у розмірі 683 (шістсот вісімдесят три) гривні 20 коп.

Відмовити ОСОБА_3 у сплаті компенсації за відрив від звичайних занять 18 вересня 2019 року.

Стягнути з Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (, юридична адреса: 84331, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Аероклубна, будинок 103) на користь представника позивача ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ) витрати, що пов`язані з явкою до апеляційного суду (компенсація за відрив від звичайних занять) у сумі 237 (двісті тридцять сім) гривень 15 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 січня 2020 року.

Головуючий суддя: Л.І. Соломаха

Судді: О.Д. Канурна

Т.В. Космачевська