Номер провадження: 22-ц/813/886/20
Номер справи місцевого суду: 509/4515/18
Головуючий у першій інстанції Гандзій Д. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2020 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого- Гірняк Л.А.

Суддів- Сегеди С.М., Цюри Т.В.

За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Осіб, що беруть участь у справі:

Представник ПАТ «Одесагаз»- Єгорова О.О.

Представника позивача- Качура Ю.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 березня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Овідіопольського управління експлуатації газового господарства про визнання протиправним та скасування протоколу та акту-розрахунку, -

ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА:

В жовтні 2018 року, позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом, який в подальшому його уточнив та просив суд :

- визнати протиправним та скасувати протокол засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 12.09.2018 р. та складений на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з лютого 2018 року по серпень 2018 р. № 103 від 12.09.2018 р. складеного ПАТ «Одесагаз» в особі - Овідіопольського УЕГГ по особовому рахунку № НОМЕР_1 ;

-стягнути з ПАТ «Одесагаз» в особі - Овідіопольського УЕГГ судові витрати, які складаються :

а) з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 11250 грн.,

б) витрат, пов`язаних з проведенням експертизи у розмірі - 2462,42 грн.,

в)судовий збір у розмірі 704,80 грн., а всього на загальну суму 14381,22 грн.

Вимоги обґрунтовував тим, що відповідачем порушено п.4 гл.1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку(зокрема лічильника газу, у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інших дій,що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме:

-наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу);

-наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

-наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

Посилаючись на те, що актом № 252 експертизи лічильника газу від 23.08.2018 року комісією ПАТ «ОДЕСАГАЗ» з проведення експертизи ЗВТ та пломб встановлено, порушення -цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень,зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗТВ- відповідач повинен був довести, що ці порушення призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Проте, експертним дослідженням №252 від 23.08.2018 року не встановлено обставин того, що було втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано», вбачається висновок, що комісією ПАТ «ОДЕСАГАЗ» не встановлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Одночасно посилається на те, що самим актом про порушення № 160 від 14. 08.2018 року,актом б/н від 14.08.2018 року про демонтаж побутового лічильника,Протоколом б/н від 14.08.2018 року про направлення засобу вимірювання техніки на експертизу не встановлено порушення пломби.

У відзиві на позовну заяву ПАТ «Одесагаз» посилається на те, що факт порушення ОСОБА_1 вимог Кодексу газорозподільних систем підтверджується:

-Актом про порушення № 160 від 14.08.2018 р., згідно з яким зафіксовано ісанкціоноване втручання в роботу ЗВТ споживачем ОСОБА_1

-Протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 14.08.2018 року.

-Актом №252 експертизи ЗВТ та пломб від 23.08.2018 р., згідно з яким підтверджено втручання в роботу лічильника газу.

-Актом-розрахунком №103 від 12.09.2018 року, згідно з яким проведено порядок нарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Посилаючись на те, що п.4 глави 6 Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб(відбитків їх тавр) відповідає власник(користувач) на території або у приміщенні якого вони встановлені відповідач просив відмовити у задоволені позовних вимог.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 березня 2019 року позов ОСОБА_1 до ПАТ «Одесагаз» в особі Овідіопольського управління експлуатації газового господарства про визнання протиправним та скасування протоколу та акту-розрахунку - задоволено. Визнано протиправним та скасовано Протокол засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 12.09.2018 р. та складений на його підставі Акт-розрахунок не облікованого( донарахованого) обєму об`єму та обсягу природного газу з лютого 2018 року по серпень 2018 р. № 103 від 12.09.2018 р. складеного Публічним акціонерним товариством «ОДЕСАГАЗ» в особі - Овідіопольського Управління експлуатації газового господарства (Код ) по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 (ІПН № НОМЕР_2 ) № 60014652 ;

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» в особі - Овідіопольського Управління експлуатації газового господарства на користь ОСОБА_1 судові витрати, які складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 11250 грн., витрат, пов`язаних з проведенням експертизи у розмірі - 2462,42 грн., судовий збір у розмірі 704,80 грн., а всього на загальну суму 14381,22 грн.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН:

Заявник в апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду є необгрунтованим та винесе з порушенням матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справ.

Зокрема заявник посилається на те, що 23.08.2018 року комісією ПАТ «Одесагаз» у присутності позивача було проведено експертизу лічильника газу Еізіег ВКТ 0-4, заводський №10408495 у домогосподарстві позивача, якою було встановлено порушення цілостної пломби та лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації. За наслідками експертизи складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 252 від 23.08.2018 року.

12.09.2018 року на підставі акту про порушення № 160 від 14.08.2018 року та акту експертизи ЗВТ та пломб № 252 від 23.08.2018 року, відповідачем було складено Акт- розрахунок за № 103 не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в розмірі 60176,65 грн., а також додатково виставлено рахунок № 252 від 03.09.2018 року на суму 3071 грн., в якості витрат на проведення експертизи.

Відповідно до п. 4 гл. 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - включає пошкодження на них пломб, що підтверджено експертизою, а саме, що пломба ЗВТ не відповідає заводській.

Висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз по експертному дослідженню пломб лічильника газу №18-6221/04 від 27.12.2018 року не стосується предмету спору, так як досліджувати підробну пломбу на предмет її цілосності немає ніякого сенсу.

Судом першої інстанції не встановлена обставина, яка має значення для справи та входить до предмету доказування, а саме чи відповідає пломба встановлена на лічильнику газу типа Еізіег ВКТ 0-4, заводський №10408495 параметрам, визначеним їх виробником.

Судом неправильно з`ясовано той факт, що у своєму дослідженні експерт досліджував саме цілісність тавра свинцевої пломби, а не відповідність засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам,визначеним їх виробниками,як це досліджується під час проведення експертизи комісією з проведення експертизи ЗВТ ПАТ «Одесагаз». При цьому зазначає, що у разі підробки заводської пломби вона вже не відповідає відтискам тавра,розмірам та позначенням які проставляються заводом-виробником, а тому досліджувати підроблену пломбу на предмет її цілісності немає ніякого сенсу.

При цьому заявник зазначив, що не з`ясовано судом питання чи відповідає пломба встановлена на лічильнику газу типу ELSTER ВКТ G-4(заводський № 10408495ЗВТ)параметрам ,визначеним їх виробником.

З Заявник посилається на те, що згідно зі ст.59 Закону суб`єкти ринку природного газу(зокрема оператор газорозподільної системи,споживач),які порушили законодавство,що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно з законом.

Пошкодження пломб, відповідно до п.4 гл.1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем визнається несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб(відбитків їх тавр) відповідає власник.

Заявник не погоджується з висновком експертного дослідження № 18-6221/04 від 27.12.2018 року про те, що пломби ЗВТ є цілісними посилаючись на те, що він не має відношення до суті справи.

У відзиві ОСОБА_1 посилається на те, що в ході проведення експертизи 23.08.2018 року лічильника ELSTER ВКТ G-4(заводський № 10408495ЗВТ) № 252 від 23.08.2018 року був перевірений на повір очному стенді,показники були в межах норми,факт викривлення даних обліку природного газу не був встановлений,ці дані не були внесені до акту експертизи.

При цьому позивач зазначає, що відповідно до пунктів 1-4 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем - якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Акт- розрахунок № 103 від 12.09.2018 року комісією встановлено порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ- без зазначення , в чому саме полягає таке порушення.

Невідповідність пломби ЗВТ заводській не може свідчити про наявність складу правопорушення,оскільки актом № 252 від 23.08.2018 року не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме з цих причин витрата(споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Крім того, позивач посилається на результати проведення судової експертизи № 18-6221/04 від 27.2018 року у висновках якої зазначено, що на наданому на експертизу лічильнику газу типу Еізіег ВКТ 0-4 Т №1-16-1 слідів розібрання його корпусу - немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби - немає, цілісність встановленої пломби - не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму - немає (а.с. 121-129).

При цьому зазначає, що для підтвердження факту несанкціонованої заміни пломби обов`язково потрібен еталонний зразок, для порівняння порівнюючи її з заводською пломбою.

Проте, представник відповідача не зміг надати відповіді про наявність або відсутність у ПАТ «ОДЕСАГАЗ» заводського (еталонного) зразка пломби аналогічний партії лічильника газу типу Еізіег ВКТ 0-4, заводський №10408495 та наявності або відсутності у ПАТ «ОДЕСАГАЗ» заводського (еталонного) пломбувального пристрою з заводськими плашками аналогічний партії лічильника газу типу Еізіег ВКТ 0-4, заводський №10408495.

Також зазначає, що показники використання позивачем природнього газу за період грудень 2017 року - березень 2018 року та за період жовтень - грудень 2018 року майже ідентичні, що у свою чергу, виключає несанкціонований відбір газу позивачем.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ:

Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить до наступного.

Задовольняючи позовні вимоги, районний суд виходив з того, що Актом експертизи ЗВТ та пломб № 252 від 23.08.2018 року не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ , та саме в наслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській-витрата( споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася(обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу. Одночасно суд першої інстанції дійшов висновку, що не встановлено порушність пломби,яка була встановлена представником відповідача у 2017 році на ЗВТ при його монтажі. Суд першої інстанції зазначив, що для підтвердження факту несанкціонованої заміни пломби обов`язково потрібен еталонний зразок,для її порівняння з заводською пломбою.

Одночасно районний суд послався і на ідентичні показники використання природного газу позивачем в опалювальних сезонах за період з грудня 2017 року по березень 2018 рік та за період жовтень-грудень 2018 рік.

З таким висновком районного суду погоджується і колегія апеляційного суду.

Відповідно до положень Глави 5 ЦПК України, докази повинні бути належними, допустимими, достатніми та достовірними.

Відповідно до ст. 78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до вимог договору та вимог ЦК України.

У відповідності до частини 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків зокрема є договори та інші правочини. Частиною 3 ст. 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Кодекс газорозподільних систем прийнятий Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року зареєстрований у Міністерстві юстиції України за №1379/27824 від 06.11.2015 року, а отже є актом цивільного законодавства, яким регулюються відносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу.

Кодексом ГРС визначено, що оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні, відповідно до законодавства та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 року (далі - Кодекс) норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно з п.3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до п.8 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно ( не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до п.1 гл.5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до п.п.3, 5 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п.п.8, 10 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до п.п. 1 п. 11 гл. 5 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до п.1 р.3 гл.XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до п.1 р.2 гл. ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 5 глави 10 кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як вбачається з акту експертизи від 23.08.2018 року №252 року, під час експертизи лічильника було встановлено, що містяться порушення щодо цілісності та місцезнаходження пломб та цілісністі заводського та повірочного тавра на ЗВТ.Лічильник газу типу типу Еізіег ВКТ 0-4, заводський №10408495,3визнано не придатним до подальшої експлуатації. ( а.с.18)

Як вбачається з акту експертизи лічильника він складений з порушенням норм, встановлених п. 5 глави 10 кодексу ГРМ, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника.

Так, п. 2-.3 вищезазначеного акту було встановлено, порушення цілісності та місцезнаходження пломби та цілісність заводського та повір очного тавра на ЗВТ

Комісією не встановлено обставин того, що було втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано», вбачається висновок, що комісією ПАТ «ОДЕСАГАЗ» не встановлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

З цим актом позивач не погодився.

За результатами проведеної судової експертизи складений висновок трасологічної експертизи № 18-6221/04 від 27.12.2018 року у висновках якої зазначено: на наданому на експертизу лічильнику газу типу Екїег ВКТ С-4 Т №1-16-1 слідів розібрання його корпусу - немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби - немає, цілісність встановленої пломби - не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характериях для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму - немає (а.с. 121-129).

Пунктом 4 глави 1 розділу І КГС надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс газорозподільних систем розмежовує такі види порушень, як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" та "пошкодження ЗВТ/лічильника газу".

При цьому, для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Виходячи з приписів глави 2 розділу ХІ КГС "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

Натомість, порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісністі заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно" належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

Втім, при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ КГС).

Згідно п. 1. гл. 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 року по справі № 922/1573/18.

Тобто наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок трасологічної експертизи № 18-6221/04 від 27.12.2018 року свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу типу Екїег ВКТ С-4 Т №1-16-1 слідів розібрання його корпусу - немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби - немає, цілісність встановленої пломби - не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характериях для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму - немає, що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

В той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача..

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17.

Однак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення комісії рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складання у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є прибутковим, вимог Кодексу газорозподільних систем є належним способом захисту порушеного права відповідно до постанови Великої Палати Верховного суду від 14 січня 2020 по справі № 910/17955/17, оскільки таке рішення комісії,оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРЕЕ,безпосередньо впливає на права та обов`язки позивача в контексті з газопостачальною організацією,встановлює обсяг і вартість недорахованого газу та створює загрозу припинення газопостачання споживача

Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не встановлена обставина, яка має значення для справи та входить до предмету доказування, а саме чи відповідає пломба встановлена на лічильнику газу типа Еізіег ВКТ 0-4, заводський №10408495 параметрам, визначеним їх виробником оцінюється критично за відсутності даних, як в акті від 23.08.2018 року № 252 так і в поясненнях самого представника відповідача, відомостей якому заводському та повірочному тавру на ЗВТ не відповідає пломба в зв`язку з порушенням її цілісності.

При цьому доводи про те, що досліджувати підроблену пломбу на предмет її цілісності немає ніякого сенсу не засвідчує того факту викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача.

При цьому судовою колегією не приймаються доводи скаржника про неправильне застосування судами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, оскільки відповідно до вказаної норми під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Також судом відхиляються як необґрунтовані доводи скаржника про те, що підставою для донарахування обсягу природного газу відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ є факт експлуатації ЗВТ/лічильника газу з порушенням правил застосування такого засобу вимірювальної техніки всупереч вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність, оскільки згідно з наведеними положеннями Кодексу ГРМ підставою для донарахування обсягу природного газу є несанкціоноване втручання споживачем у роботу ЗВТ/лічильника газу, яке не було доведене відповідачем при розгляді даної справи.

Посилання скаржника на те, що у даних правовідносинах відсутнє застосування оперативно-господарської санкції до позивача, а тому вимога про її скасування є безпідставною та необґрунтованою, не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваних судових актів з огляду на таке.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" зазначив, що на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод гарантуються , що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом; оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування; відтак підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16.

Враховуючи вищенаведені обставини та те, що встановлене відповідачем втручання в роботу лічильника не спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу, а також те, що відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим позивачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача, та приймаючи до уваги те, що акт експертизи складений відповідачем з порушенням вимог п. 5 глави 10 кодексу ГРМ, оскільки не містить зазначення заводу-виробника якому відповідно до акту не відповідає пломба-заглушка на пристрої, а також підтвердження того, що експертним дослідженням №252 від 23.08.2018 року не встановлено обставин того, що було втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано», вбачається висновок, що комісією ПАТ «ОДЕСАГАЗ» не встановлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а тому районний суд дійшов правомірного висновку про визнання протиправними та скасування рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складання у разі виявлення порушень споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене Протоколом від 12.09.2018 року про задоволення Акту про порушення № 252 від 23.08.2018 року, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

За приписом ст.375 ЦПК України судова колегія залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін,оскільки визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 367,368,374, 375 ,381,382,384,379,390 ЦПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» залишити без задоволення, а рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 березня 2019 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 03.02.2020 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда

Т.В.Цюра

-