ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/818/430/20 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори про відшкодування шкоди завданої майну фізичних або юридичних осіб
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Яцини В.Б.

суддів колегії Кіся П.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря судового засідання Семикрас О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року, ухвалене у складі судді Шестака О.І., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Харківської міської ради про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої протиправними діями посадових осіб Харківської міської ради,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулись з позовом до Харківської міської ради про відшкодування майнової та моральної шкоди.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року у справі №638/18193/17 призначено судову оціночно-земельну експертизу та експертизу з питань землеустрою.

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- яка частина (площа) земельної ділянки сільськогосподарського призначення для ведення садівництва по АДРЕСА_1 фактично використовується ОСОБА_1 , ОСОБА_2 .?;

- яка частина (площа) земельної ділянки сільськогосподарського призначення для ведення садівництва по АДРЕСА_1 фактично не використовується ОСОБА_1 , та яка її реальна вартість?.

Витрати на проведення експертизи та виготовлення матеріалів топографо-геодезичної (кадастрової) зйомки покладено на Харківську міську раду.

Долучено до матеріалів справи документи згідно з додатком до клопотання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 03.06.2019 (т. 3 а. с. 6-10).

У задоволенні клопотань ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в іншій частині відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просять скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу для продовження розгляду.

В обґрунтування скарги зазначено, що позивачами надано суду докази ринкової вартості нашої ділянки на березень 2017 року і реальної ринкової вартості ділянки на січень 2019 року, - експертиза вартості зроблена ТОВ «Аргумент-Експерт», а також надано копію експертизи вартості ділянки і її частини, зайняту незаконно побудованим ХМР пандусом, - ця експертиза була зроблена на жовтень 2015 року Інститутом Бокаріуса в ході кримінального провадження.

Послались на те, що у доповненні від 11.10.2018 до позовної заяви вони додали, зокрема, такі документи: Фотоматеріали, які свідчать, що їх ділянка була зруйнована ХМР протягом будівництва дороги на ній. Руйнування ділянки продовжувалось і 08.05.2018, коли ділянка вже 3 роки як була знову зареєстрована як їх власність, але ХМР вирила на нашій ділянці траншею для електрокабелю (фото виритої траншеї).

Зазначили, що надані ними у сукупності матеріали свідчать, що уся їх ділянка була знищена як цілісна садова ділянка, а не тільки її частина, а, отже з ХМР треба стягнути вартість усієї ділянки, а не її частини.

Вважають, що вказані обставини судом було проігноровано.

Зазначили, що оскарженою ухвалою безпідставно затягується розгляд справи.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь суддю-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача, перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Вказаним вимогам ухвала суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що в судовому засіданні представник Харківської міської ради заявив клопотання про призначення по справі оціночно-земельної та експертизи з питань землеустрою, проведення якої доручити іншому експерту Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. професора М.С Бокаріуса.

На вирішення експерта просив поставити наступні питання:

- яка частина (площа) земельної ділянки сільськогосподарського призначення для ведення садівництва по АДРЕСА_1 фактично використовується ОСОБА_1 ;

- яка частина (площа) земельної ділянки сільськогосподарського призначення для ведення садівництва по АДРЕСА_1 фактично не використовується ОСОБА_1 , та яка її реальна вартість.

Витрати на проведення експертизи та виготовлення матеріалів топографо-геодезичної (кадастрової) зйомки представник відповідача просить покласти на Харківську міську раду.

Також просить зупинити провадження у справі до отримання судом висновку експертів.

В обґрунтування клопотання зазначив, що в своїй позовній заяві позивачі просять зобов`язати Харківську міську раду відшкодувати їм шкоду загальним розміром 17784621,00 грн, що складається з: відшкодування реальної ринкової вартості усієї земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , - у розмірі 8137600,00 грн; відшкодування реальної ринкової вартості гаражу у розмірі 363700,00 грн; упущену вигоду від неможливості використання позивачами земельних ділянок у розмірі 831767 грн; відшкодування упущеної вигоди у зв`язку з руйнуванням гаражу та неможливістю його здавати в оренду - у розмірі 241800,00 грн; вартості зруйнованої огорожі двох ділянок у розмірі 221224,00 грн; відшкодування моральної шкоди у загальному розмірі 8000000,00 грн. При цьому, стягнути матеріальну шкоду просить виходячи саме із ринкової вартості майна.

Представник відповідача вказував, що розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, встановлюється, зокрема висновками експертів.

В зв`язку з тим, що позивачем подано позов про відшкодування матеріальної шкоду виходячи саме із ринкової вартості майна, а законодавством передбачено, що шкода відшкодовується відповідно до реальної вартості майна, Харківська міська рада просить суд призначити по справі оціночно-земельну експертизу.

03.06.2019 позивачі подали до суду клопотання, в якому просили:

1. Долучити до матеріалів справи оцінку реальної ринкової вартості ділянки на 29.01.2019 та інші матеріали, передати їх експерту, а саме:

- диск DVD з копіями матеріалів топографо-геодезичної зйомки ділянки Рязанська 22, та інших матеріалів;

- державний акт з точними розмірами ділянки Рязанська, 22, і реєстрацією у ХМР ділянки як приватної власності Гадяцького за прийнятою у 2001 р. формою;

- план-схема будівництва пандуса, виконана ТОВ «Ароф» у 2013 р. за замовленням ХМР, (пандус побудований ТОВ «Стройсервис плюс» за договором з департаментом комунального господарства ХМР від 13.05.13);

- витяг про реєстрацію 20.03.2013 ділянки Рязанська, 22, як власності ХМР (ця реєстрація скасована окружним адміністративним судом 13.02.2015);

- витяг з державного реєстру прав Гадяцького на ділянку Рязанська, 22, (28.05.2015);

- титульний лист технічної документації щодо встановлення меж ділянки Рязанська, 22, в натурі з кадастровим номером ділянки (з матеріалів топографо-геодезичної зйомки);

- каталог координат точок зовнішніх меж ділянки Рязанська, АДРЕСА_1 мат АДРЕСА_2 топ.-гео. зйомки);

- план встановлення меж ділянки Рязанська, 22, (з матеріалів топогр.-геодезичної зйомки);

- кадастровий план ділянки Рязанська, 22, з описом меж (з матеріалів топогр.-геодез. зйомки);

- вимір розмірів у натурі і розрахунок площі частин ділянки Рязанська, 22, розділеної бетонним парканом;

- супутникове фото ділянки Рязанська, 22, (з пандусом та бетонним парканом) і садової ділянки Мінська, 77-Б;

- лист ДФС про нормативну грошову оцінку ділянки Рязанська, 22;

- витяг з висновку експертизи Інституту Бокаріуса про ринкову вартість ділянки Разанська, 22, та її частини, зайнятої пандусом (160 кв. м) на жовтень 2015 р.;

- висновок експертів Інституту Бокаріуса про вартість зруйнованої огорожі ділянок на жовтень 2015 р. та про неможливість визначення розміру матеріальної шкоди, завданої Гадяцькому знищенням саду на ділянці Рязанська, 22, за відсутністю методики;

- держакт на право приватної власності Гадяцького на садову ділянку Мінська,77-Б;

- витяг про реєстрацію 20.03.2013 ділянки Рязанська, 22, як власності ХМР (ця реєстрація скасована окружним адміністративним судом 13.02.2015);

- витяг з державного реєстру прав Гадяцького на садову ділянку Мінська, 77-Б, (28.05.2015);

- звіт з експертної грошової оцінки реальної ринкової вартості ділянки Разанська, 22, зроблений ТОВ «Аргумент-Експерт» 29.01.2019 (повна копія на 24 стор.);

2. Звернутись до експерта з клопотанням про зняття його вимоги про надання матеріалів топографо-геодезичної зйомки частин ділянки Рязанська, 22, обмежившись матеріалами геодезичної зйомки усієї ділянки, які надані позивачем;

3. Зазначити в ухвалі суду, що реальна ринкова ціна ділянки АДРЕСА_1 , має бути визначена на час завершення експертизи у 2019 році, а не на час прийняття ухвали суду про експертизу майже рік тому;

4. Прийняти додаткову ухвалу суду про експертизу Інститутом Бокаріуса упущеної вигоди, завданої позивачам неможливістю використання їх земельних ділянок у нижчезазначені періоди використання Харківською міською радою їх ділянок та частини однієї з них.

Поставити на вирішення експерта додатково таке питання: який розмір упущеної вигоди, завданої ОСОБА_1 та ОСОБА_2 неможливістю використання ними земельних ділянок за адресами у Харкові: АДРЕСА_3 , площею 1189 кв. м, з 22.03.2013 (з дня демонтажу Харківською міськрадою огорожі цих двох ділянок і реєстрації цих ділянок як власності ХМР відповідно 20.03.2013 і 28.03.2013), до 28.05.2015 (дня нової реєстрації ділянок як власності ОСОБА_1 ), тобто за 2 роки і 2 місяці; а також розмір упущеної вигоди від неможливості використання ним 271,4 кв. м його ділянки за адресою у Харкові: АДРЕСА_1 , з 28.05.2015 (дня нової юридичної реєстрації ділянки як власності ОСОБА_1 ), до часу оцінки упущеної вигоди у 2019 р., тобто за 4 роки? З урахуванням того, що власник цих ділянок міг би здавати їх в оренду за ціною, аналогічною чи співставною з тією, за якою земельні ділянки надає в оренду Харківська міська рада у тому ж, що й ці ділянки, Шевченківському районі Харкова між вул. Сумською і пр

АДРЕСА_4 . Експертизу зазначеного додаткового питання провести за державний рахунок, звільнивши пенсіонерів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від сплати її вартості, або зобов`язати ухвалою суду сплатити вартість експертизи відповідача (ХМР), з урахуванням того, що судові рішення, які передавали ділянки ОСОБА_1 . Харківській міськраді за її позовами, вищими судовими інстанціями були скасовані як незаконні, а держава не змогла своєчасно убезпечити від незаконних дій проти власності громадянина.

09.08.2019 позивачами до суду була подана заява, в якій вони просили:

- визнати головний факт, для з`ясування якого ухвалою суду від 12.11.2018 була призначена експертиза, а саме: наявність звіту з експертної грошової оцінки ділянки по АДРЕСА_1 , про оцінку реальної ринкової вартості ділянки, зроблений ТОВ «Аргумент-Експерт» 29.01.2019 (яке має необхідні дозволи для такої оцінки); визнати цей звіт достатнім для відповіді на головне питання, поставлене у клопотанні ХМР та в ухвалі суду від 12.11.2018 про визначення реальної вартості цієї ділянки;

- оскільки у цивільній справі №1388649/17 (суддя Семіряд І.В.) перед експертом поставлені аналогічні питання, що й ухвалі суду від 12.11.2018 в цій справі, і у тій справі суд зобов`язав ХМР сплатити вартість експертизи, і експерт не надсилав повідомлення про неможливість надання висновку, не надсилати експерту повторно клопотання про експертизу вартості ділянки і її частин, а використати копію висновків експерта у цивільній справі №1388649/17 після надходження їх до судді Семіряда І.В.;

- якщо суд вважає за можливе погодитись з попереднім пунктом, позивачі не наполягають на ухвалі суду про експертизу Інститутом Бокаріуса упущеної вигоди, завданої їм неможливістю використання їх земельних ділянок.

Задовольняючи вказане клопотання Харківської міської ради, суд першої інстанції свої висновки обґрунтував тим, що проведення експертизи необхідне для повного і об`єктивного розгляду цивільної справи і для цього необхідні спеціальні знання, суд вважав за необхідне клопотання задовольнити і призначити експертизу.

Задовольняючи частково клопотання позивачів, суд першої інстанції також виходив з того, що вимога щодо звернення до експерта з клопотанням про зняття його вимоги про надання додаткових матеріалів не підлягає задоволенню, оскільки чинним законодавством України не передбачена така форма звернення до експерта.

Вимога позивачів в частині необхідності визначення реальної ринкової ціни ділянки на час завершення експертизи є обґрунтованою і підлягає задоволенню, виходячи з того, що питання про визначення реальної вартості земельної ділянки АДРЕСА_1 , на вирішення експерта було поставлено ухвалою суду 12.11.2018 майже рік тому, а отже визначення вартості ділянки станом на той час не буде актуальним для вирішення спору між сторонами і не сприятиме справедливому вирішенню справи.

Вимога позивачів щодо поставлення на вирішення експерта додаткового питання про розмір упущеної вимоги, завданої їм неможливістю використання земельних ділянок, недостатньою мірою конкретизована, в зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

Враховуючи, що судом відмовлено в задоволенні цієї вимоги позивачів, суд вважав, що також не підлягає задоволенню і їх вимога щодо їх звільнення від оплати вартості проведення експертизи з цього питання, як похідна.

Суд вважав, що вимога щодо визнання звіту ТОВ «Аргумент-Експерт» від 29.01.2019 достатнім для визначення реальної вартості ділянки по АДРЕСА_1 , не підлягає задоволенню, оскільки визначене питання ще не було предметом судового дослідження. Питання про належність і допустимість наданих сторонами доказів та процесуальних документів має бути вирішене після дослідження всіх матеріалів справи у нарадчій кімнаті.

Суд відхилив заперечення позивачів проти проведення судової експертизи з посиланням щодо можливості використання по даній справі копії висновку експерта у цивільній справі №1388649/17, оскільки зазначений висновок суду в цій справі наданий не був, в зв`язку з чим суд позбавлений можливості робити будь-які обґрунтовані висновки щодо можливості або неможливості його використання по даній справі, замість призначення експертизи.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно статті 189 ЦПК України завданням підготовчого провадження є:

1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2) з`ясування заперечень проти позовних вимог;

3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4) вирішення відводів;

5) визначення порядку розгляду справи;

6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Відповідно до п.п. 7, 8 ч. 2 ст. 197 ЦПК України у підготовчому засіданні суд: з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Нормами ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

У статті 77 ЦПК України вказано про належність доказів:

1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

2. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

3. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

4. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

У статті 78 ЦПК України зазначено про допустимість доказів:

1. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Про достатність доказів вказано у ст. 80 ЦПК України:

1. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

2. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Так, предметом доказування у даній справі у загальному вигляді є обставини, якими сторони обґрунтовують свої доводи та заперечення, що мають юридичне значення в контексті відповідних норм матеріального права, якими визначені підстави відшкодування моральної та матеріальної шкоди.

З огляду на те, що відповідач заперечує проти позову, вважаючи, що відповідач лише частково зазнав шкоди, з урахуванням того, що питання визначення вартості частини земельної ділянки та втрат від позбавлення можливості користуватися цією частиною потребує наукових знань та проведення земельно-технічної та оціночно-земельної експертизи.

Завданням земельно-технічної експертизи є: визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо). При цьому питання земельно-технічної експертизи вирішуються за наявності відповідної правовстановлювальної та технічної документації, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних.

Для вирішення питань земельно-технічної експертизи експерту необхідно надати оригінали або завірені якісні копії відповідної правовстановлювальної та технічної документації із землеустрою на земельну ділянку. У разі неможливості експертом самостійно виконати топографо-геодезичні роботи результати таких робіт повинні бути надані на дослідження органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (п.п. 6.1, 6.1.2, 6.1.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 8.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) далі Рекомендації).

Завданням оціночно-земельної експертизи є: експертна грошова оцінка земельних ділянок; експертна грошова оцінка прав на земельні ділянки.

Орієнтовний перелік вирішуваних питань такої експертизи наступний:

-Яка вартість (зазначити вид вартості: ринкова, ліквідаційна, спеціальна, інвестиційна тощо) земельної ділянки?

-Яка вартість (зазначити вид вартості: ринкова, ліквідаційна, спеціальна, інвестиційна тощо) частки (зазначити частку: -1/2, -1/4 тощо) земельної ділянки?

-Яка вартість права користування (зазначити право: постійного користування, оренди тощо) земельною ділянкою?

Для вирішення питання з визначення вартості земельної ділянки або прав на неї експерту необхідно надати правовстановлювальну та технічну документацію із землеустрою на земельну ділянку із зазначенням адреси місцезнаходження ділянки, її кадастрового номера, площі, цільового призначення, плану (схеми), даних щодо зовнішніх меж земельної ділянки, а також даних щодо наявності обмежень та обтяжень на дату оцінки. У разі наявності на земельній ділянці поліпшень (будівель, споруд тощо) на дослідження необхідно надати правовстановлювальну документацію на такі об`єкти, матеріали технічної інвентаризації, а також іншу документацію та інформацію, необхідну для проведення оцінки (п.п. 6.2, 6.2.1, 6.2.2 Рекомендацій).

Згідно п.п. 7.1, 7.2 Рекомендацій основними завданнями експертизи з питань землеустрою є:

визначення відповідності розробленої документації із землеустрою та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування;

визначення відповідності зміни цільового призначення земельних ділянок та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування;

визначення відповідності фактичного землекористування правовстановлювальним документам, документації із землеустрою на земельні ділянки та нормативно-правовим актам;

визначення відповідності виконаної нормативної грошової оцінки земель вимогам нормативно-правових актів.

Орієнтовний перелік вирішуваних питань:

-Чи відповідають розроблена документація із землеустрою на земельну ділянку та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

-Чи змінено та затверджено цільове призначення земельної ділянки відповідно до вимог земельного законодавства та інших нормативних документів з питань землеустрою та землекористування? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

-Чи відповідає фактичне землекористування правовстановлювальним документам, документації із землеустрою на земельні ділянки та нормативно-правовим актам?

-Чи відповідає виконана нормативна грошова оцінка земель вимогам нормативно-правових актів?

Відповідно до ст. 103 ЦПК України:

1. Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

2. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

3. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

4. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

5. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

6. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Таким чином, з урахуванням зазначених норм ст. 103 ЦПК України та Рекомендацій у даному випадку ті питання, які суд поставив на вирішення експертам потребують проведення не експертизи з землеустрою, а земельно-технічної експертизи. При цьому за відсутності у справі відповідної технічної документації щодо спірної земельної ділянки станом на день виникнення спірних правовідносин, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних, - призначення судової експертизи є передчасним, що у поєднанні з зупиненням провадження у справі має негативні наслідки у вигляді необґрунтованого затягування розгляду справи поза розумні межі, що не відповідає приписам ч.ч. 1, 2 ст. 2 ЦПК України. Надані з цього приводу позивачем документи та матеріали не є актуальними з урахуванням часу виникнення спірних правовідносин, а висновки судової експертизи по іншій справі є лише звичайним письмовим документом, який не замінює висновки судової експертизи по цій справі.

Висновки суду про відхилення тих запитань, які на розгляд судовому експерту поставив позивач для оцінки розміру упущеної вигоди всупереч положенням ст.ст. 89, 263 ЦПК України судом належним чином не вмотивовані та не відповідають принципу змагальності, ст. 12 ЦПК України, згідно з яким учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

З огляду на це, в контексті наведеної норми ст. 103 ЦПК України, з урахуванням п. 6.2.1 Рекомендацій, та у контексті запропонованих сторонами на розгляд експертом питань - суд першої інстанції мав би обговорити можливість постановлення судовому експерту питання щодо втраченої позивачем вартості права користування (постійного користування, оренди тощо) земельною ділянкою або її відповідною частиною, яку він не має можливості використовувати за призначенням з огляду на те, що вона заасфальтована та не перебуває у його користуванні.

Що стосується сплати витрат на проведення судової експертизи, то це питання має розглядатися комплексно, з урахуванням згаданих положень ч. 5 ст. 12 ЦПК України.

Суд також не звернув уваги, що відповідно до ч.ч. 4-6 ст. 104 ЦПК України у даному випадку, з урахуванням характеру спору та обсягу наявних у сторін доказів, суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань.

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, що не було здійснено судом.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції порушив процесуальний порядок призначення судової експертизи, що призвело до постановлення помилкової ухвали, то відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України оскаржена ухвала, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, підлягає скасуванню, із направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 259, п. 6 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року скасувати.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 04.02.2020.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді колегії П.В. Кісь.

О.М. Хорошевський.