Номер провадження: 22-ц/813/6682/20
Номер справи місцевого суду: 522/1744/20
Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2020 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Ващенко Л.Г.

суддів Сєвєрової Є.С., Колеснікова Г.Я.,

за участі секретаря Чепрас А.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Альфа-Банк» на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2019 року про забезпечення позову (одноособово суддя Абухін Р.Д.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Михайленко Сергій Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

31.01.2020 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до акціонерного товариства «АльфаБанк» (далі-Банк), третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. (далі-приватний нотаріус) про визнання виконавчого напису №2890 від 24.12.2019 року, таким, що не підлягає виконанню.

14.02.2020 року ОСОБА_1 , в особі представника, звернувся із заявою про забезпечення позову про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис шляхом: зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №2890 від 24.12.2019 року, вчиненого приватним нотаріусом; зупинення реалізації арештованого майна у виконавчому провадженні №61056780.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19.02.2020 року частково задоволено заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №2890 від 24.12.2019 року, вчиненого приватним нотаріусом, про звернення стягнення на предмет іпотеки: нежитлове приміщення офісу № 4, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності ОСОБА_1 .

Банк не погодився із ухвалою суду від 19.02.2020 року і в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, постановити нову про відмову у задоволенні заяви щодо забезпечення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга представника Банка зазначає:

Позивач належними та допустимими доказами не довів підстави та необхідність забезпечення позову. Ухвалу про забезпечення позову прийнято із порушенням норм процесуального право, суд необґрунтовано не застосував зустрічне забезпечення.

В ухвалі суду від 19.02.2020 року наведений протилежний висновок щодо доведеності та обґрунтованості необхідності застосовувати забезпечення позову і відображений зовсім інший підхід до необхідності доказування та врахування інтересів всіх сторін. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» у рішенні від 17.07.2008 року Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

У пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі №1-33/2004, вказано, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Рішенням Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» від 26.06.2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

Необхідно звернути увагу на те, що вперше із заявою про забезпечення позову позивач звернувся до подачі позовної заяви і суд своєю ухвалою повернув її, так як вона подана із порушенням норм процесуального права - відсутні пропозиції щодо зустрічного забезпечення (ухвала суду від 03.02.2020 року).

Після відкриття провадження у справі позивач звернувся повторно із заявою про забезпечення позову і отримав відмову із врахуванням того, що не доведені заявлені вимоги щодо забезпечення позову (ухвала суду від 06.02.2020 року).

Ухвалою судді від 13.02.2020 року у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено з підстав того, що заявником не надано доказів того, що приватним виконавцем вже проводиться примусова реалізація майна заявника, а, отже, відсутнє належне обґрунтування ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективного захисту, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.

18.02.2020 року позивач звертається із заявою про забезпечення позову в четвертий раз під час знаходження судці Бондар В.Я. у відпустці.

З тексту ухвали суду від 19.02.2020 року вбачається, що четверта заява розподілена у провадження судді Приморського районного суду м. Одеси Абухіна Р.Д. на підставі розпорядження керівника апарату суду №90/20 від 18.02.2020 року, у зв`язку із перебуванням судді Бондаря В.Я, у відпустці.

З цього приводу Банк вважає, що при розгляді заяви у четвертий раз, та після відкриття провадження у справі розгляд заяви про забезпечення позову повен був провадитись з участю представника Банка, із завчасним повідомленням сторін, для можливості використання відповідачем свого процесуального права в частині надання пояснень, заперечень та додаткових доказів, що повинні були вплинути на прийняття рішення.

При розгляді заяви про забезпечення позову (суддею Абухіним Р.Д.), позивач суто формально зазначив позицію щодо зустрічного забезпечення у розмірі 3 000 гривень, а по тексту ухвали від 19.02.2020 року суддя посилається на наявність нерухомого майна - приміщення офісу №4, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на майно № 113580970 від 12.02.2018 року, але наявне нерухоме майно і є предметом забезпечення по кредитному договору, умови якого вже декілька не виконуються. Тобто майно, на яке відповідач намагається звернути стягнення в рамках виконавчого провадження

Викладене обґрунтування нехтує завданням та принципам такого інституту, як зустрічне забезпечення. Збитки існують в результаті невиконання умов кредитних зобов`язань. Кредитор намагається захистити своє право та задовільнити вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. При оскаржені дій кредитора, позивач намагається уникнути відповідальності за невиконання зобов`язань, та створити додаткові збитки відповідачу. Іншого майна, крім як іпотечного, за позивачем не рахується. Тому і додаткові збитки, спричинені забезпеченням позову, відшкодовувати не має з чого, а реєстрація місця проживання також не дає змогу відповідачу задовольнити свої вимоги.

Факт наявності заборгованості по кредитним договору свідчить про незадовільний матеріальний стан.

Згідно п.43 рішення у справі «Шмалько проти України», право на суд одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду. Однак, це право було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін.

Невжиття заходів як забезпечення позову, так і зустрічного забезпечення, може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак й до порушення права особи на доступ до правосуддя, в аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У принципі 7 доповіді Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні і запобіжні заходи в міжнародному цивільному процесі», ILA,1996) зазначається, що суд повинен мати повноваження вимагати від позивача гарантії відшкодування збитків відповідачу чи третій стороні, які можуть виникнути в результаті застосування забезпечувальних заходів.

Отже, на відміну від забезпечення позову, метою якого є захист інтересів позивача, зустрічне забезпечення направлено, перш за все, на захист інтересів відповідача. Крім того, фактично це є збереженням існуючого стану status-quo між сторонами до ухвалення кінцевого рішення суду

Відзив представника ОСОБА_1 зазначає:

Скаргу представник апелянта обґрунтовує тим, що: позивач не надав доказів та підстав необхідності забезпечення позову; ухвалу про забезпечення позову прийнято з порушенням норм процесуального права; судом не застосовано зустрічне забезпечення.

Представник апелянта наводить перелік норм процесуального закону щодо доказів та доказування і відповідно не заперечує про наявність доказів існування самого спору щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також виконавчого провадження та його виконання, шляхом звернення стягнення на майно.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Забезпечення позову має запобіжний характер і спрямоване на забезпечення можливості виконання ймовірного рішення суду та на недопущення порушень прав осіб, інтересів яких стосується спір. Пунктом 6 ч. 1 ст. 150 ЦПК України визначено, що позов забезпечується зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку.

З аналізу даної норми закону вбачається, що зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, як вид забезпечення позову, застосовується судом лише при оскарженні боржником такого виконавчого документа у судовому порядку. Законодавець визначив, що саме по собі оскарження виконавчого документа свідчить про існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення про задоволення позову, а тому передбачив можливість зупинення стягнення за таким виконавчим документом, як вид забезпечення позову.

У разі не вжиття заходів забезпечення позову, в майбутньому, та у разі задоволення позову, позивачу необхідно буде докласти значних зусиль та витрат для захисту своїх прав, свобод та інтересів, з метою повернення у свою власність реалізованого в рамках виконавчого провадження нерухомого майна, що в свою чергу в подальшому також може вплинути на права та обов`язки третіх осіб, які можуть прийняти участь у електронних торгах, при цьому такі учасники будуть необізнані про наявність спору щодо визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню та про наявність відповідних ризиків втрати права на майно реалізоване в ході проведення виконавчих дій.

Пленум Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22.12.2006 року у п. 4 роз`яснив порядок розгляду вказаних заяв.

Апелянтом, при посиланні на норми процесуального закону щодо доказів та доказування не надано доказів та правових підставах зміни кредитора у зобов`язанні (набуття права вимоги) у публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель) та Банка, адже відповідно до інформації державних реєстрів щодо об`єкта нерухомого майна - нежитлового приміщення № 4, загальною площею 115,8 кв.м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 внесено запис про іпотекодержателя - публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» та відсутня будь-яка інформація про наявні та зареєстровані права Банка.

Представник апелянта також посилається на порушення судом норм процесуального права, однак у скарзі нема жодного посилання на статтю процесуального закону.

Апелянт вказує, що забезпеченню позову передувало подання декількох клопотань, проте позивач звертає увагу, що такі клопотання надавалися до суду при наявності кожний раз нових доказів і при цьому кожна ухвала судді, якою позивачу відмовлено у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову піддана оскарженню в апеляційному порядку, що підтверджує те, що позивач не погоджується з такими висновками суду.

Позивач вважає, що є важливим встановлення, що насправді передувало подачі ОСОБА_1 позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Якщо припустити, що Банк є діючим кредитором у правовідносинах з ОСОБА_1 , то апелянт не звернувся до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості або звернення стягнення на предмет іпотеки, а вирішив застосувати позасудовий спосіб, який відповідно і обрано стягувачем самостійно, із відповідними правами, обов`язками та юридичними наслідками.

Наслідком вчинення вказаного виконавчого напису є непогодження ОСОБА_1 про таке вчинення, в зв`язку з чим ним реалізовано право на його оскарження шляхом подачі позовної заяви. Пред`явлення позивачем позову про оскарження виконавчого документа не може порушувати прав та інтересів стягувача, адже таке право гарантується ст. 55 Конституцією України. У зв`язку з відсутністю позову до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості або звернення стягнення на предмет іпотеки, останній має право на захист свого цивільного права і в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис, як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису (правова позиція Верховного Суду України у справі за №6-887цс17).

Представник апелянта фактично визнає обізнаність кредитора про існування акту невиконання умов кредитного договору на протязі декілька років та вказує на те, що оскарженнями дій кредитора позивач намагається уникнути відповідальності за невиконання зобов`язань та створити додаткові збитки, однак доказів та розміру таких збитків не надає.

Представник апелянта посилається на те, що факт наявності заборгованості по кредитному договору свідчить про незадовільний матеріальний стан, що є підставою для застосування зустрічного забезпечення. Проте такий висновок не узгоджується, як з нормами матеріального права, так і з нормами процесуального права, таке посилання є припущенням, адже позивач не вважає, що у нього є заборгованість взагалі.

З огляду на обраний вид забезпечення позову, який не впливає на матеріальний стан відповідача та не призводить до понесення додаткових витрат унаслідок його застосування, з урахуванням відсутності доказів завдання відповідачу збитків унаслідок зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується, доводи скарги щодо порушення норм процесуального права в частині зустрічного забезпечення на правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову, не впливають.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Суд першої інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 2890 від 24.12.2019 року виходив з того, що боржник у суді оскаржує виконавчий документ (виконавчий напис нотаріуса) і надав суду докази того, що приватний виконавець проводить примусову реалізацію майна, а тому невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду у справі (а.с.42-44).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.

31.01.2020 року у суді виник спір за позовом ОСОБА_1 до Банка, третя особа: приватний нотаріус про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2890 від 24.12.2019 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: нежитлове приміщення офісу АДРЕСА_2 , яке належить на праві власності позивачу ОСОБА_1 , в рахунок задоволення вимог Банка, вчинений приватним нотаріусом (а.с.32-35).

14.02.2020 року ОСОБА_1 в особі представника звернувся із заявою про забезпечення позову про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис шляхом: зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №2890 від 24.12.2019 року, вчиненого приватним нотаріусом; зупинення реалізації арештованого майна у виконавчому провадженні №61056780 (а.с.1-8).

Суд, за заявою учасника справи має право вжити, передбачених ст. 150 ЦПК України, заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду (ст. 149 ч.ч.1,2 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається наступне.

24.12.2019 року приватний нотаріус вчинив виконавчий напис №2890 про звернення стягнення на предмет іпотеки: нежитлове приміщення офісу АДРЕСА_2 , яке належить на праві власності позивачу ОСОБА_1 , в рахунок задоволення вимог Банка, вчинений приватним нотаріусом (а.с.21,22).

23.01.2020 року приватним виконавцем відкрито виконавче провадження № 61056780 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса від 24.12.2019 року № 2890 про звернення стягнення на предмет іпотеки: нежитлове приміщення офісу №4 загальною площею 115,8 м2 по АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_1 , в рахунок задоволення вимог Банка і прийнято постанову про арешт майна боржника - нежитлового приміщення офісу №4 загальною площею 115,8 м2 по АДРЕСА_1 (а.с.13,14, 23-28).

На підставі постанови приватного виконавця від 31.01.2020 року серії АСВП №61056780 описано з накладенням арешту нежитлове приміщення офісу №4 загальною площею 115,8 м2, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.15-17).

Постановою приватного виконавця від 06.02.2020 року № 61056780 призначено суб`єкта оціночної діяльності з метою звернення стягнення на нежитлове приміщення офісу №4, загальною площею 115,8 м2 по АДРЕСА_1 (а.с.29,30).

31.01.2020 року у суді зареєстрована позовна заява ОСОБА_1 до Банка, третя особа: приватний нотаріус про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2890 від 24.12.2019 року (а.с.32-35).

Ухвалою суду від 07.02.2020 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Банка, третя особа приватний нотаріус про визнання виконавчого напису від 24.12.2019 року №2890 таким, що не підлягає виконанню (а.с.36).

14.02.2020 року ОСОБА_1 , в особі представника, звернувся із заявою про забезпечення позову щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис шляхом: зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №2890 від 24.12.2019 року, вчиненого приватним нотаріусом; зупинення реалізації арештованого майна у виконавчому провадженні №61056780 (а.с.1-8).

Ухвалою суду від 19.02.2020 року частково задоволено заяву представника ОСОБА_1 від 14.02.2020 року про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №2890 від 24.12.2019 року, вчиненого приватним нотаріусом (а.с.42-44).

Позов забезпечується, зокрема, зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (ст. 150 ч.ч.1 п.6, ч.ч.2,3,10 ЦПК України).

Вирішуючи заяву про забезпечення позову, суд, з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, має пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Забезпечення позову по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Вирішуючи заяву про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності заявлених вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів усіх осіб.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду справи по суті.

Співмірність передбачає врахування судом співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів щодо забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер.

Критерієм обґрунтованості заяви про забезпечення позову є наявність причинного зв`язку між конкретним видом забезпечення позову про який йдеться у заяві та наслідком у формі потенційної загрози виконанню рішення суду.

Звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову. Арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження. У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника. Звіт про оцінку майна має бути складений не раніше дати винесення постанови про арешт такого майна.У разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно, виконавець має право залучити суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для проведення оцінки майна.Оскарження в судовому порядку результатів визначення вартості чи оцінки майна не зупиняє передачі майна на реалізацію, крім випадків зупинення передачі майна на реалізацію судом. Реалізація арештованого майна (крім майна, вилученого з цивільного обороту, обмежено оборотоздатного майна та майна, зазначеного у ч.8 ст. 56 цього Закону) здійснюється шляхом електронних торгів або за фіксованою ціною (ст. ст. 48 ч.1, 56 ч.1, 57 ч.ч.1,2,4, 61 ч.1 Закону України «Про виконавче провадження»).

Пред`явлення до виконання виконавчого напису нотаріуса, відкриття виконавчого провадження, вчинення виконавцем дій з метою примусового виконання напису нотаріуса (арешт нерухомого майна та його опис, призначення суб`єкта оціночної діяльності з метою звернення стягнення на предмет іпотеки), зважаючи на положення ст. ст. 48 ч.1, 56 ч.1, 57 ч.ч.1,2,4, 61 ч.1 Закону України «Про виконавче провадження», свідчить про те, що приватний виконавець приступив до реального виконання виконавчого напису №2890 від 24.12.2019 року.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документу, який оскаржується боржником у судовому порядку, пов`язане із розглядом справи та виконанням можливого рішення за результатами її розгляду і є співмірним із заявленими позивачем вимогами.

Вжиті судом заходи забезпечення позову є ефективним захистом, поновленням порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Невжиття вказаних заходів забезпечення позову може ускладнити, унеможливити виконання майбутнього рішення суду, а також призвести до порушення прав, як позивача так і третіх осіб (потенційних учасників електронних торгів).

Доводи представника Банка у скарзі про те, що: заява представника позивача про забезпечення позову (на стадії розгляду справи по суті в суді першої інстанції) не містить належних обґрунтувань необхідності забезпечення позову, а також доказів на підтвердження необхідності забезпечення позовуу спосіб про який просить представник позивача; заходи забезпечення позову, які просить застосувати представник позивача не є співмірними із заявленими позовними вимогами; позивач тричі звертався із заявами про забезпечення позову і ухвалами суду від 03.02.2020 року, 06.02.2020 року та 13.02.2020 року йому відмовлено у задоволенні вказаних заяв, - до уваги не приймаються.

Матеріали справи містять письмові докази того, що виконавчий напис приватного нотаріуса пред'явлений до примусового виконання, приватний виконавець відкрив виконавче провадження №61056780 і вчинив відповідні дії з метою примусового виконання напису нотаріуса (прийняв постанови про арешт нерухомого майна та його опис, призначення суб`єкта оціночної діяльності з метою звернення стягнення на предмет іпотеки).

Подання позивачем заяв про вжиття заходів забезпечення позову є процесуальним правом сторони, і, у даному випадку, не є зловживанням процесуальними правами, а тому не порушує права Банка.

Доводи представника Банка у скарзі щодо не вирішення питання про застосування зустрічного забезпечення не заслуговують на увагу.

Суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: 1) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або 2) суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові (ст. 154 ч.3 п.п.1,2 ЦПК України).

Заява представника ОСОБА_1 про забезпечення позову зазначає, що відсутні підстави для застосування зустрічного забезпечення, проте, у разі необхідності, позивач надає пропозицію щодо зустрічного забезпечення у вигляді внесення грошової суми на депозитний рахунок суду у розмір 3 000 гривень виходячи з того, що позов є немайновим, судовий збір становить 840,8 гривень у першої інстанції і 1 261,20 гривень у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим запропонованої суми достатньо для забезпечення реалізації прав відповідача у разі його непогодження з рішеннями судів (а.с.7).

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для зустрічного забезпечення.

Предметом розгляду є вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису від 24.12.2019 року №2890 таким, що не підлягає виконанню, тобто вимоги немайнового характеру.

Позивач і боржник ОСОБА_1 є громадянином України (паспорт НОМЕР_1 , виданий Київським РВ УМВС України в Одеській області 02.08.1995 року) і зареєстрований в АДРЕСА_3 (а.с.21,22).

Ствердження представника Банка, що іншого майна, крім іпотечного, за позивачем не рахується і додаткові збитки, спричинені забезпеченням позову, відшкодовувати не має з чого, а реєстрація місця проживання також не дає змогу відповідачу задовольнити свої вимоги, до уваги не приймаються.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Банк не надав і матеріали справи не містять належних та достатніх доказів того, що майновий стан ОСОБА_1 або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.

Докази того, що у разі зупинення стягнення на підставі виконавчого документу, який оскаржується боржником у судовому порядку вплине на матеріальний стан Банку і призведе до спричинення Банку додаткових збитків, суду не надані.

Факт наявності заборгованості по кредитним договору, сам по собі, не є свідченням незадовільного матеріального стану ОСОБА_1 .

Застосований судом вид забезпечення позову є співмірним із заявленими позовними вимогами і не впливає на матеріальний стан Банка, не призводить до спричинення Банку додаткових витрат або збитків внаслідок його застосування.

Зважаючи на те, що відсутні докази спричинення Банку збитків у разі зупинення стягнення на підставі виконавчого документу, який оскаржується боржником у судовому порядку, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо відсутності підстави для застосування зустрічного забезпечення.

Ствердження Банка, що невжиття зустрічного забезпечення може призвести до порушення його права на доступ до правосуддя, в аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також принципів 7 доповіді Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні і запобіжні заходи в міжнародному цивільному процесі», ILA,1996), належними, допустимими і достатніми доказами не підтверджені.

Доводи представника ОСОБА_1 у відзиві на скаргу, що відсутні докази правонаступництва Банка 1 після публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель) не впливають на висновки суду першої інстанції щодо підстав для забезпечення позову.

Доводи представника ОСОБА_1 у відзиві на скаргу щодо наявності підстав для забезпечення позову і відсутності підстав для зустрічного забезпечення, прийняті до уваги і є підставою для залишення без задоволення скарги Банка.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 375 ч.1 п.1 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду рішення без змін.

СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на те, що предметом розгляду є ухвала суду першої інстанції про забезпечення позову, судові витрати підлягають відшкодуванню за результатами розгляду справи по суті.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.1, 375 ч.1 п.1, 381 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Альфа-Банк» залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2019 року про забезпечення позову залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду складено 23.12.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Є.С. Сєвєрова

Г.Я. Колесніков