Провадження № 22-ц/812/1158/20 Головуючий суду першої інстанції Гуденко О.А.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2020 року м. Миколаїв Справа 490/7558/19

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання Горенко Ю.В.,

за участю: представника позивача - Свєтликова Д ОСОБА_1 ,

відповідача ОСОБА_2 ,

його представників - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Гуденко О.А., в залі судового засідання в м. Миколаїв, повний текст якого складений 07 травня 2020 року, за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі АТ «Миколаївгаз») до ОСОБА_2 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу,

В С Т А Н О В И В:

27 серпня 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просило стягнути з відповідача на його користь заборгованість за не облікований (донарахований) об`єм природного газу в розмірі 109 436 грн. 97 коп. та судові витрати у розмірі 1 921 грн.

Доводи позовної заяви обґрунтовано тим, що ОСОБА_2 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , а АТ «Миколаївгаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу за вказаною адресою. Домоволодіння за вказаною адресою має загальну опалювальну площу 170 кв.м., устатковане газовою плитою, водонагрівачем поточним газовим, зареєстрована одна особа - відповідач.

18 квітня 2019 року представниками позивача була проведена перевірка за адресою відповідача, за результатами якої виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (пошкодження пломб), про що відповідно до п. 1 глави 5 розділ ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ) було складено відповідний Акт про порушення №00001476 від 18 квітня 2019 року.

На підставі виявлених порушень представниками позивача лічильник газу в домоволодінні за вказаною адресою було демонтовано та направлено на експертизу в центр повірки промислових і побутових лічильників та приладів обліку АТ «Миколаївгаз».

23 квітня 2019 року було проведено експертизу лічильника газу, результатами якої підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу МКМG6 «Премагаз» № 8674139.

31 травня 2019 року на засіданні комісії Акт про порушення № 00001476 від 18 квітня 2019 року було розглянуто та прийнято рішення про його задоволення.

На підставі рішення постійно діючої робочої комісії по розгляду Актів про порушення фізичними особами - споживачами природного газу позивачем було складено Акт-розрахунок не облікованих об`ємів природного газу та їх вартості за період з 18 жовтня 2019 року по 17 квітня 2019 року на загальну суму 109 436 грн. 97 коп., які позивач просив стягнути з відповідача на його користь.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2020 року, з урахуванням ухвал того ж суду від 07 травня 2020 року та від 18 червня 2020 року про виправлення описки, позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь АТ «Миколаївгаз» вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 109 436 грн. 97 коп., а також судовий збір у розмірі 1 762 грн. 00 коп.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, місцевий суд виходив із того, що відповідач допустив несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), внаслідок чого ним було завдано збитків позивачу АТ «Миколаївгаз» на суму 109 436.97 грн., у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу підлягають задоволенню в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, ОСОБА_2 не надав доказів, які вказують на те, що обставини, які зазначені в актах позивача, не відповідають дійсності, а розрахунок суми завданих збитків, наданий позивачем, є невірним.

Не погодившись з рішенням місцевого суду, ОСОБА_2 оскаржив його шляхом подання апеляційної скарги, де посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, просив його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що відповідач не зміг долучити в суд першої інстанції наявний в нього другий примірник акту перевірки від 05 листопада 2010 року (написаний під копірку, оригінал якого знаходиться у позивача), який повністю спростовує висновки суду першої інстанції та доводить відсутність вини відповідача.

Так, відповідно до акту перевірки від 05 листопада 2010 року у відповідача було здійснено первинний пуск газу після реконструкції та було зафіксовано наступні газові прилади: ПГ-4 - 1шт., ВПК - 1 шт., котел АОГВ - 1 шт., що в свою чергу суттєво впливає на розрахунок збитків. Крім того, і саме головне, що зазначено в цьому акті, це те, що лічильник газу відповідача «Премагаз» зав. № 8674139 було опломбовано на вхідному та вихідному патрубках пломбою газорозподільної організації - ПАТ «Миколаївгаз» № 51889648 та лічильний механізм, для унеможливлення його пошкодження або зняття без пошкодження пломби було опломбовано пломбою стрічкою-наклейкою «Бар`єр» № 3030430. При цьому, на момент встановлення пломб ПАТ «Миколаївгаз» на лічильник відповідача, він був в нормі, тобто жодних зауважень у представників позивача щодо його цілісності або пошкодження пломб заводу виробника не було.

Скаржник наголошував на тому, що пломба-стрічка «Бар`єр» № 3030430 була наклеєна саме на пломбу заводу виробника, що повністю виключало можливість доступу до цієї пломби, а також виключало будь-який доступ до лічильного механізму без пошкодження цієї пломби-стрічки «Бар`єр». Це підтверджується фотокарточкою лічильника газу, яка наявна в матеріалах справи.

Отже, враховуючи, що лічильник газу МКМ G-6 «Премгаз», зав. № 8674139 було випущено у 1994 році і його міжповірочний інтервал у відповідності до паспорту на лічильник та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 жовтня 2016 року № 1747 «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» становить 8 років і за цей час позивач жодного разу не здійснив повірку лічильника відповідача, хоча на нього законодавчо покладений такий обов`язок. Таким чином, позивачем було порушено ч. 1 ст. 14 ЦК України, у відповідності до якої цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Прийняте 31 травня 2019 року на засіданні постійно діючої робочої комісії по розгляду Актів про порушення фізичними особами - споживачами рішення про задоволення Акту про порушення відносно відповідача та затвердження Акту розрахунку не облікованого (не донарахованого) об`єму природного газу і його вартості в період з 18 жовтня 2018 року по 17 квітня 2019 року в розмірі 109 436 грн. 97 коп. за 10 547, 86 м. куб. газу є незаконним, необґрунтованим.

Скаржник також зазначав, що акт про порушення № 00001476 від 18 квітня 2019 року був складений слюсарями метрологічної служби, які, в силу покладених на них посадових обов`язків, повинні виїжджати на адреси споживачів природного газу, в тому числі і відповідача, саме з метою зняття лічильника на повірку, а не для контрольного огляду.

Представниками позивача, свідомо, в жодному складеному документі не зазначено номерів пломб газорозподільної організації, які в будь-якому випадку були наявні на лічильнику газу. Про наявність пломби «Бар`єр», саме на пломбі заводу виробника свідчить фото, на якому сфотографований повністю лічильник газу і чітко видно, що пломба «Бар`єр» є відірваною саме з місця розташування пломби заводу виробника.

Отже, за таких обставин висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини відповідача у несанкціонованому втручанні в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), внаслідок чого було завдано збитків позивачу не відповідають дійсності.

Крім того, наявний в матеріалах справи, безпідставно не взятий до уваги висновок Сектору НКРЕКП у Миколаївській області за результатами розгляду скарги споживача ОСОБА_2 від 22 липня 2019 року, є письмовим доказом, який чітко свідчить про допущені позивачем порушення вимог чинного законодавства, які унеможливлюють здійснення жодних нарахувань збитків відповідачу та навпаки зобов`язують позивача привести свої дії у відповідність до чинного законодавства та скасувати здійснені нарахування в сумі 109 436.97 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу представник АТ «Миколаївгаз» доводи апеляційної скарги не визнав, посилаючись на їх необґрунтованість і безпідставність, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Доводи відзиву обґрунтовано тим, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості подання ним до суду першої інстанції Акту перевірки від 05 листопада 2010 року з причин, що об`єктивно від нього не залежали.

За вказаною адресою в період з липня 2015 року по січень 2020 року споживачем здійснювалось споживання природного газу. Даний факт підтверджується витягом з особового рахунку споживача щодо об`ємів спожитого природного газу. Крім того, споживачу, як суб`єкту ринку природного газу, був присвоєний персональний ЕІС-код 56ХМ24А345496094. Даний факт підтверджується рахунками за спожитий природний газ за липень, серпень, вересень 2019 року, в правому верхньому куті яких зазначений особовий рахунок споживача та персональний ЕІС-код 56ХМ24А345496094 присвоєний споживачу.

Своїми діями по споживанню газу та його оплаті, відповідач виразив своє волевиявлення щодо приєднання до умов договору розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно положень пункту 5 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ у разу незгоди споживача приєднуватися до умов договору розподілу природного газу споживач не має права використовувати природний газ із ГРМ та має подати до Оператора ГРМ письмову заяву про припинення розподілу природного газу на його об`єкт.

Під час контрольного огляду лічильника газу МКМ G-6 «Премгаз» № 8674139, який проводився працівниками АТ «Миколаївгаз» 18 квітня 2019 року в ході візуального огляду лічильника газу було встановлено, що захисна стрічка «Бар`єр» пошкоджена (розірвана) та не несе охоронної функції. Даний факт підтверджується фотографіями лічильника газу, які були зроблені під час експертизи газового лічильника та містяться в матеріалах справи. Під час проведення перевірки та експертизи газового лічильника, ідентифікувати захисну стрічку «Бар`єр» не вдалося, оскільки на фрагментах захисної стрічки «Бар`єр», які залишились на корпусі газового лічильника відсутній номер.

Позивач наголошував на тому, що захисна стрічка «Бар`єр» технологічно не могла наклеюватись безпосередньо на пломбу заводу-виробника, оскільки вона наклеюється на скло газового лічильника під яким знаходиться відліковий механізм та повинна захватувати частину корпусу лічильника газу.

Також скаржником не надано належних та допустимих доказів на спростування висновку експертизи, якою в комісійному порядку встановлено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника.

Відповідно до підпункту 3.3.1 пункту 3.3 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Крім того, відповідач не підтвердив факт втручання у конструкцію лічильника будь-яких інших осіб, експертиз для отримання відповідей на ці питання під час розгляду справи останнім не заявлялося.

Відповідачу було проведено нарахування не облікованих об`ємів природного газу у відповідності до приписів пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ, з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача за період з 18 жовтня 2018 року по 17 квітня 2019 року, тобто не більше ніж за 6 місяців. Об`єм не облікованого природного газу становить 10 547,86 м. куб., вартість якого складає 109 436 грн. 97 коп.

Таким чином норма абзацу 3 пункту 3 глави 8 розділу Х Кодексу ГРМ, відповідно до якої, у разі пропущення терміну періодичної перевірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ, об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки, до спірних правовідносин не застосовується.

Щодо проведення розрахунку не облікованих об`ємів природного газу, позивач пояснював, що як вбачається з Акту-розрахунку (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, нарахування здійснювалось виходячи з наявності газової плити та одного опалювального приладу, розміру опалювальної площі - 1270 кв. м, кількості мешканців - 1 особа, детальний розрахунок якого міститься в матеріалах справи.

Лист Сектору НКРЕКП у Миколаївській області за вих. № 30-13-30/199 від 23 липня 2019 року не має ознак індивідуального адміністративного акту, який породжує відповідні обов`язки у АТ «Миколаївгаз». А в сенсі ч. 5 ст. 19 та ч. 5 ст. 21 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» не є документом, який підтверджує факт правопорушення з боку АТ «Миколаївгаз» та не має для суду преюдиційного значення щодо обставин та фактів викладених в ньому.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які брали участь у справі, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом ОСОБА_2 проживає та користується житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_1 по теперішній час. За даними акту на пуск газу у вищевказане домоволодіння від 09 лютого 2005 року ОСОБА_2 як споживачем підписано цей акт та отримано інструктаж з правил експлуатації. У будинку було встановлено газовий лічильник «Премагаз» № 8674139 з показами 13 800 куб.м. Цей Акт, а також лист обліку абонентів, що пройшли інструктаж, підписано ОСОБА_2 без зауважень із зазначенням газових приладів ПГ 4- 2 шт. котел 1, газова колонка-1. Житлове приміщення за вищевказаною адресою обладнано газовими приладами.

Особовий рахунок за вказаною адресою відкрито на ім`я ОСОБА_2 та останньому надано ЕІС-код, тобто персональний код ідентифікації споживача як суб`єкта ринку природного газу, присвоєний оператором газорозподільної системи в установленому цим Кодексом порядку. Між тим внаслідок реконструкції зазначеного будинку з 19 листопада 2015 року власником його стала ОСОБА_5 . Однак зазначена особа в будинку не проживала, у зв`язку з чим особовий рахунок не переоформляла та послуги позивача не отримувала.

Ці обставини відповідач підтвердив у судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції.

18 квітня 2019 року представниками позивача в присутності ОСОБА_5 під час контрольного огляду вузла обліку природного газу за адресою відповідача, було виявлено порушення цілісності пломб лічильника, про що, відповідно до п.п. 3 п. 1 глави 2 розділ ХІ Кодексу було складено відповідний Акт про порушення № 00001476 та Акт № 3032 про виявлення порушення, в якому зазначено про виявлення ознак порушення конструкції лічильника, а саме пошкодження пломби заводу-виробника.

З пояснень ОСОБА_5 представники позивача показували йому виявлене порушення та фіксували його за допомогою фотознімків. Акти було підписано ним без зауважень. На пропозицію направити лічильник на експертизу відповідач погодився.

За даними протоколу про направлення ЗВТ на експертизу та Акту про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 2862 від 18 квітня 2019 року, який підписаний представниками ПАТ «Миколаївгаз» та ОСОБА_2 без зауважень, лічильник газу типу МКМ G6 заводський номер 8674139 з показами 33075,62 куб.м. був демонтований в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , поміщено в пакет та опломбовано в присутності сторін пломбою Оператора ГРМ та направлено на експертизу до АТ «Миколаївгаз», на проведення експертизи.

Як вбачається з Акту № 260 експертизи цього лічильника газу від 23 квітня 2019 року комісією для проведення експертизи лічильників газу у складі начальника відділу лабораторних вимірювань та фахівця з економічної безпеки ПАТ «Миколаївгаз» та начальника калібрувальної лабораторії ДП «Миколаївстандартметрологія» у присутності споживача ОСОБА_2 було встановлено факт порушення пломби заводу-виробника, а саме пломба складається з двох частин з`єднаних між собою речовиною, схожою на клей, стопори на великій частині пломби спиляні механічно. Виявлені порушення дають змогу вільно вийматися пломбі заводу-виробника. На склі відлікового механізму в місці встановлення малої частини пломби механічні пошкодження в вигляді сколів.

За результатами обстеження комісією зроблено висновок про вільний доступ до відлікового механізму. Лічильник непридатний до використання та підлягає заміні. Акт експертизи підписано ОСОБА_2 без зауважень.

31 травня 2019 року на засіданні постійної діючої робочої комісії по розгляду Актів про порушення фізичними особами - споживачами газу було прийнято рішення про задоволення акту про порушення абонентом ОСОБА_2 та 20 червня 2019 року відповідачем було отримано Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості за період з 18 жовтня 2018 року по 17 квітня 2019 року у розмірі 109 436,97 грн. за 10 547,86 куб.м. газу та рахунок на його оплату.

Відповідно розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 18 жовтня 2018 року по 17 квітня 2019 року (дата виявлення порушення та не більше шести місяців оскільки раніше контрольний огляд лічильника не проводився) розмір вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Миколаївгаз» становить 109 436,97 грн. З розрахунку 10 547,86 куб.м. за граничними об`ємами споживання природного газу населенням - у відповідності до Додатку 15 до Кодексу ГРМ , а саме: плита газова та водонагрівча -23,6 куб.м. на одну людину в місяць, та 11 куб.м. на місяць на 1 кв.м. опалювальної площі в опалювальний період в будинку з індивідуальним опаленням. Від проведеного розрахунку позивачем було віднято суму оплаченого об`єму спожитого газу відповідачем за вказаний період.

За заявою ОСОБА_2 31 травня 2019 року позивачем була проведена заміна лічильника газу, встановлено новий, про що складено Акт монтажу та пломбування.

Згідно Витягу з особового рахунку по об`ємам споживання ОСОБА_2 , особовий рахунок № НОМЕР_1 ( плита газова 2 шт, водонагріач, опалювальний прилад): в середньому за 2016-2019 роки споживав в опалювальний період до 190 куб. м на місяць, такі самі покази він зазначив і в опалювальний період 2019 року після встановлення нового лічильника.

Не погодившись з виявленим порушенням та нарахуванням недооблікованого газу, ОСОБА_2 звернувся зі скаргою до Сектору НКРЕКП у Миколаївській області. У відповіді за результатами розгляду скарги ОСОБА_2 , останньому 22 липня 2019 року була надана відповідь, де були зазначені порушення з боку АТ «Миколаївгаз» відповідних норм Кодексу газорозподільних систем.

Правовідносини між споживачем та постачальником природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом

газорозподільних систем, Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 № 2496 "Про затвердження Правил постачання природного газу".

Абзацом 6 пункту 4 глави 4 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи має право здійснювати контрольні зняття показів лічильника природного газу споживача та зобов`язаний не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу (з урахуванням встановленого строку для контрольного огляду вузла обліку) та формувати об`єм розподілу і споживання природного газу по об`єкту споживача за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань.

Відповідно до пункту 4 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

1.оглядати газовий лічильник та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

2.здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності).

3.перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

За необхідності розпломбування лічильника газу представник оператора газорозподільної системи складає акт розпломбування, який підписується споживачем (власником або наймачем об`єкта побутового споживача) (Пункт 6 глави 8 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

Згідно з пунктом 26 розділу III Правил постачання природного газу про порушення, допущені побутовим споживачем під час постачання природного газу, відповідальні представники постачальника складають акт-претензію у двох примірниках, один з яких залишається в побутового споживача.

Саме в цьому акті буде зазначено:

?дату виявлення порушення,

?суть порушення,

?імовірні причини порушення.

До проведення перевірок комерційного вузлу обліку природного газу (ВОГ) можуть залучатися уповноважені представники національної метрологічної служби (за їх згодою) (пункт 3 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

Крім того, відповідно до пункту 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем зазначено, що до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку (пункт 3 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Главами 9 і 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем встановлені правила проведення експертизи лічильників обліку газу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу лічильника, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора газорозподільної системи чи споживача може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному розділом X Кодексу газорозподільних систем).

Після зняття засобу обліку та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал, в присутності сторін пломба або засіб обліку газу пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою оператора газорозподільної системи з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача. При цьому представник оператора газорозподільної системи складає протокол щодо направлення засобу обліку та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

Експертиза засобу обліку та/або пломби має бути проведена протягом 10 робочих днів з дня складання протоколу.

Експертизу засобу обліку та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше 3 представників оператора газорозподільної системи зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, оператор газорозподільної системи офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи засобів обліку та пломб затверджується наказом оператора газорозподільної системи.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника засобу обліку чи виробника пломби.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який (яку) було запаковано лічильник та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1.відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі

2.цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі

3.цілісність заводського та повірочного тавра на засобі обліку

4.цілісність лічильного механізму та корпусу засобу обліку

5.цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка засобу обліку

6.наявність сторонніх предметів всередині засобу обліку

7.відповідність маркування засобу обліку нормативно-технічній документації

8.відповідність засобу обліку, програмного забезпечення та контрольної суми паспорта на засобі обліку та/або опису типу на цей тип засобу обліку

9.відповідність втручань в роботу засобу обліку наявним актам перевірок та/або відомостям про його повірку та ремонт (пункту 5 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його уповноваженою особою. Якщо споживач або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (пункту 8 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, складається акт про порушення (абзац 13 пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

Акт про порушення фіксує такі види виявлених порушень:

1.пошкодження пломб.

2.пошкодження лічильника газу.

3.наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу.

4.наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу обліку.

5.наявність несанкціонованого газопроводу.

6.несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

7.непрацездатність комерційного вузла обліку чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору (пункт 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

При складанні акту про порушення представник оператора газорозподільної системи зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше 3 представників оператора газорозподільної системи зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор газорозподільної системи офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом оператора газорозподільної системи (Пункт 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (пункт 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Підпунктом 8 пункту 5.2 розділу V Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам постачання природного газу між постачальником та споживачем до обов`язку споживача належить відшкодування постачальнику збитків, понесених ним у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням споживачем своїх зобов`язань перед постачальником, відповідно до чинних нормативно-правових актів та/або Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам.

Правила нарахування збитків залежить від типу виявленого порушення.

У разі виявлення несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу зазначається в окремому платіжному рахунку, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (Пункт 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Акт про порушення, акт-розрахунок та рахунок на сплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а також документи, які підтверджують факт їх отримання споживачем (несанкціонованим споживачем), та інші документи, пов`язані з актом про порушення, зберігаються оператором газорозподільної системи не менше 3 років від дати оформлення акта про порушення (Пункт 13 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Відповідно до підпункту 9 пункту 5.1 розділу 5 Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам передбачено, що споживач має право оскаржувати будь-які несанкціоновані, неправомірні чи інші дії Постачальника, що порушують права Споживача, та брати участь у розгляді цих скарг на умовах, визначених чинними нормативно-правовими актами та цим Договором.

Згідно зі ст. 58 Закону України «Про ринок природного газу» передбачена можливість оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення.

У разі недосягнення між споживачем та постачальником згоди спірні питання вирішуються у порядку, встановленому чинним законодавством, у тому числі в судовому порядку (Пункт 9 розділу VІ Правил постачання природного газу).

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини та наведені правові норми, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду, що 18 квітня 2019 року під час реалізації визначених Кодексом прав оператора ГРМ працівниками позивача в будинку за місцем проживання ОСОБА_2 , який є споживачем послуг, що надає позивач, були виявлені видимі сліди стороннього впливу на цілісність пломби газового лічильника, що дало підстави за згодою відповідача для проведення експертного дослідження.

При цьому працівниками Оператора ГРМ газовий лічильник газу в присутності споживача був сфотографований, демонтований та запакований для транспортування на експертизу. Всі дії працівників позивача найшли своє відображення в письмових документах, передбачених Кодексом та підтверджені відповідачем в суді.

Висновками експертизи лічильника газу, що була проведена 23 квітня 2019 року, тобто через 5 днів після виявлення слідів впливу на газовий лічильник, було підтверджено порушення пломби заводу-виробника, що давало змогу вільно вийматися пломбі заводу-виробника. На склі відлікового механізму в місці встановлення малої частини пломби механічні пошкодження в вигляді сколів.

Відповідно до приписів Кодексу відповідачу було нарахована вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 18 жовтня 2018 року по 17 квітня 2019 року.

Отже суд першої інстанції з огляду на те, що відповідальність за збереження і цілісність приладу обліку газу несе споживач, дійшов правильного висновку, що саме винними діями відповідача відбулося несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, а тому відповідач повинен відшкодувати позивачу об`єм необлікованого природного газу, обрахування якого здійснено позивачем за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів на суму 109 436,97 грн.

Відповідач в суді першої інстанції та в доводах апеляційної скарги посилався на те, що експертиза газового лічильника була проведена не тими особами та не в тій кількості осіб, що передбачена Кодексом, а також позивачем неправильно нараховано розмір не облікованого природного газу. Між тим з такими доводами колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судове доказування - це діяльність учасників процесу при визначальній ролі суду по наданню, збиранню, дослідженню і оцінці доказів з метою встановлення з їх допомогою обставин цивільної справи. При цьому, збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених ЦПК України.

Доказування є єдиним шляхом судового встановлення фактичних обставин справи і передує акту застосування в судовому рішенні норм матеріального права, висновку суду про наявність прав і обов`язків у сторін.

У відповідності до ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно до п. 4 ч. 2 ст. 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

У ч.ч. 1, 2, 8 ст. 83 ЦПК України визначено, що сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинний подати докази разом з поданням позовної заяви. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Як встановлено експертиза лічильника газу була проведена у складі трьох осіб, які за твердженням представника позивача є працівниками Оператора ГРМ, що не суперечить положенням Кодексу. При цьому останній надав детальний розрахунок за встановленою Кодексом формулою визначення об`єму необлікованого природного газу.

Між тим відповідач, не надав переконливих доказів за правилами ст. 77 ЦПК України на підтвердження своїх заперечень проти доводів позивача та наданих ним доказів.

Доводи апеляційної скарги, що заперечення відповідача підтверджуються листом Сектору НКРЕКП у Миколаївській області від 22 липня 2019 року адресованому відповідачу на його звернення з приводу нарахування об`єму необлікованого природного газу, приписи якого позивач не виконав, а суд першої інстанції не прийняв до уваги як письмовий доказ, є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП), затвердженого Указом Президента України від 10 вересня 2014 року № 715/2014 (далі Положення), НКРЕКП є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.

За положенням п.п. 25 п. 4 Положення НКРЕКП розглядає звернення споживачів та надає роз`яснення з питань застосування нормативно-правових актів НКРЕКП.

Рішення, прийняті НКРЕКП, оформлюються постановами та розпорядженнями та є обов`язковими до виконання суб`єктами природних монополій (п.п. 13 п.12 Положення).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що лист Сектору НКРЕКП у Миколаївській області від 22 липня 2019 року на адресу відповідача щодо його звернення носить інформаційний характер та не є обов`язковим для позивача.

Посилання в апеляційній скарзі на другий примірник акту перевірки від 05 листопада 2010 року (написаний під копірку, оригінал якого знаходиться у позивача), за яким здійснено первинний пуск газу після реконструкції та було зафіксовано наступні газові прилади: ПГ-4 - 1шт., ВПК - 1 шт., котел АОГВ - 1 шт., не заслуговують на увагу, оскільки судом апеляційної скарги відмовлено у прийняті такого доказу.

За приписами ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Зазначені документи не надавалися суду першої інстанції як доказ на підтвердження позовних вимог, в ході розгляду справи ні відповідач, ні його представник будь-яких клопотань з цього приводу районному суду не заявляв та не посилався на цей документ в обґрунтування своїх позовних вимог.

Більш того, заявляючи клопотання про долучення цього документа представник відповідача не зазначав і не надавав відповідних доказів щодо неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а тому колегія суддів вважала, що відсутні правові підстави для прийняття судом апеляційної інстанції цього документу.

Докази та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині рішення, а фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника з висновками суду по їх оцінці.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином оскаржене рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до положень ст. 375 ЦПК України скасуванню не підлягає.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, підстави для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відсутні.

Керуючись ст.ст. 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 травня 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 22 липня 2020 року.