Єдиний унікальний номер судової справи № 484/5297/18
Провадження № 22-ц/812/12/20
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
У Х В А Л А

13 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі судового засідання - Горенко Ю.В.,

за участі позивача - ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,

відповідача - ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про призначення по справі повторної судової земельно - технічної експертизи у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою,-

В С Т А Н О В И В

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Заочним рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 квітня 2019 року позов задоволено. Постановлено усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення за рахунок ОСОБА_3 конструкції цегляного стовпа, що побудований на земельній ділянці, власником якої є ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з заочним рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 квітня 2019 року ОСОБА_3 подав на нього апеляційну скаргу.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 17 вересня 2019 року за клопотанням ОСОБА_3 призначено по справі повторну судово-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз.

О6 квітня 2020 року до апеляційного суду повернуто цивільну справу разом із висновком судової земельно-технічної експертизи №19-1049/1050/1051 від 27 березня 2020 року складений експертом Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

До суду від представника позивача надійшло клопотання про призначення по справі повторної земельно-технічної експерти, оскільки вважає, що він не може бути використаний як допустимий доказ по справі, так як проведений з істотним порушенням процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, суперечить іншим матеріалам справи та викликає сумніви в його правильності, враховуючи нижченаведені обставини та матеріали справи.

Так, представник позивача зазначала, що експерт не провів повне дослідження та не надав обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання, тим самим не виконував обов`язки передбачені ч. З ст. 72 ЦПК України, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» та п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 в редакції станом на 24 лютого 2020 року; вирішив четверте питання, яке виходить за межі його спеціальних знань; використав нормативні документи та методики, як втратили чинність та не дає можливість перевірити дійсність, зміст та вірність цих методик по Реєстру методик проведення судових експертиз, який веде Міністерство юстиції України; не направив до суду виправлений висновок експерта № 19-1049/1050/1051 складений за результатами судової земельно-технічної експертизи від 27.03.2020 року у цивільній справі № 484/5297/18, як це передбачено пунктом ч. 5 п. 4.13 Інструкції.

А тому, висновок експерта № 19-1049/1050/1051 судової земельно-технічної експертизи складений 27 березня 2020 року у цій справі не містить докладного опису проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки мають не обґрунтовані відповіді на поставлені питання та суперечать редакції цих питань.

В цілому висновок судової земельно-технічної експертизи №19-1049/1050/1051 від 27 березня 2020 року, є неповним, необґрунтованим та недостовірним, повністю викликає сумніви в його правильності.

З огляду на викладене просила призначити повторну судову земельно-технічної експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Черніну Якову Олександровичу (м. Київ, вул. Донецька, 5 оф. 1)

На вирішення експерта поставити питання:

1. Яка фактична площа та конфігурація земельних ділянок АДРЕСА_2 ?

2. Чи відповідає фактична площа і конфігурація земельних ділянок АДРЕСА_2 , зокрема межа між ними, Державним актам про право власності на землю серія II- МК №001953, виданого 24 травня 1996 року та серія II- МК № 001942, виданого 22.05.1996 року?

З.Чи має місце накладення земельних ділянок АДРЕСА_2 , якщо так то, за рахунок якої земельної ділянки?

4.У разі наявності невідповідності межі Державним актам про право власності на земельні ділянки, яким чином можливо усунути таке порушення?

У судовому засіданні відповідач та його представник заперечували проти задоволення цього клопотання, посилаючись на обґрунтованість та відповідність висновків судової земельно-технічної експертизи №19-1049/1050/1051 від 27 березня 2020 року матеріалам справи, сумніви у її правильності відсутні.

Вислухавши думку учасників процесу щодо доцільності проведення заявленої експертизи згідно до викладених у клопотанні питань, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, при вирішенні клопотання, виходить з наступного.

При зверненні до суду з даним позовом про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, позивач долучив до позовної заяви копію судової експертизи № 107 від 13 листопада 2018 року, проведеної на його замовлення та вважав, що вказаний висновок є достатнім для того, щоб було встановлено порушення його прав.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 17 вересня 2019 року за клопотанням ОСОБА_3 призначено по справі повторну судово-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз.

Вказаним висновком визначено межі суміжних земельних ділянок та з`ясовано, що фактична площа і конфігурація обох земельних ділянок не відповідає межам Державних актів про право власності на земельну ділянку сторін.

Крім того, встановлено накладення земельних ділянок відповідно до плану горизонтальної зйомки складає 85.7 кв.м. за рахунок накладання частини земельної ділянки №19, виданої для будівництва та обслуговування ОСОБА_1 , на земельну ділянку АДРЕСА_3 , видану ОСОБА_3 для будівництва та обслуговування житлового будинку згідно ДЗК.

Вказано про можливий спосіб усунути порушення меж, шляхом зміни розташування меж фактичного користування для земельної ділянки №17 ОСОБА_3 та №19 ОСОБА_1 по АДРЕСА_4 . Молодіжній у с. Часове Первомайського району Миколаївської області.

Порядок призначення судової експертизи врегульовано статтями 103 - 108 ЦПК України, Законом України «Про судову експертизу», «Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженою наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р №53/5, «Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз», затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. № 53/5.

За змістом ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно з вимогами ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

За частинами 1, 3, 5 ст. 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 3 - 5 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з врахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

У свою чергу, призначення додаткової і повторної експертизи регламентується ст. 113 ЦПК України, у відповідності до якої якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза. У разі, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумнів в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Відповідно до п.6.1. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень основними завданнями земельно-технічної експертизи є, зокрема, визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо).

Так в дослідницькій частині експертом зазначено площу земельної ділянки ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , яка фактично перебуває у користуванні сторін, їх конфігурація та проміри.

Як вбачається із пояснень експерта дослідження проведено методом візуального обстеження земельних ділянок АДРЕСА_5 АДРЕСА_2 , проаналізовано надані документи, які зіставлено з результатами обстеження з наданою документацією ( в обсязі наданих судом) та вимогами нормативних документів. При цьому були проведені фотографування.

Посилання у клопотанні на невідповідність поставлених судом 1-3 питання не заслуговують на увагу, оскільки вказані питання стосуються предметів дослідження і відповідь на них сприяє вирішенню спору.

Стосовно четвертого питання ухвали суду апеляційної інстанції від 17 вересня 2019 року, колегія суддів зазначає, то виходячи із спеціалізації експерта остання мала право надавати відповідь на таке питання. Більш того, якщо звернути уваги на питання, які представник позивач просить поставити перед експертом у разі задоволення її клопотання, то четверте питання є аналогічним тому, яке було запропоноване судом, а спеціалізація судового експерта Черніна Я.О. така ж як і у ОСОБА_5 , за винятком спеціалізації - 10.14. Оцінка земельних ділянок.

Крім того, клопотання представника відповідача про призначення по справі судової земельно-технічної експертизи заздалегідь апеляційним судом направлялося позивачеві та його представнику, а відтак не позбавляла їх можливості підготувати свої питання та запропонувати їх суду при вирішенні цього клопотання. Проте такого зроблено не було.

В силу п. 2.3 Інструкції експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

З матеріалів справи вбачається, що отримавши ухвалу суду від 17 вересня 2019 року про призначення експертизи, експерт скористалася наданими їй правами, передбаченими, вищенаведеними нормативними актами, та 01 жовтня 2019 року направила клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку, а саме: окремо на кожну земельну ділянку кадастрову зйомку та сумісну кадастрову зйомку двох ділянок (т.1 а.с.239).

Відповідачем на виконання клопотання експерта до суду надано план горизонтального знімання (т.2 а.с.47,48), проведено ОСОБА_6 , який має кваліфікаційний сертифікат № НОМЕР_1 , посвідчений ФОП Фесенко, які було долучено до матеріалів справи та направлені експерту для проведення експертизи.

Пунктами 7.5.5,7.5.6 та 7.5.27 Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98) та Основними положеннями створення топографічних планів масштабів 1: 5 000, 1:2000, 1:1000 та 1:500, затверджених діючими наказами Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті Міністрів України відповідно від 9.04.1998 № 56 та від 24.01.1994 №3 за результатами проведених замірів передбачено складання плану горизонтального знімання.

У суді апеляційної інстанції експерт пояснила, що нових доказів вона самостійно не збирала, а користувалися при проведені дослідження матеріалами справи, зокрема планами горизонтального знімання наданих судом.

Зважаючи на таке, посилання представника позивача на порушення експертом вищевказаних положень Інструкції не заслуговують на увагу.

Ухвалою суду від 15 травня 2020 року висновок експерта № 19- 1049/1050/1051 складений судової земельно-технічної експертизи 27 березня 2020 у цивільній справі № 484/5297/18 було направлено на доопрацювання у зв`язку наявності технічних помилок.

На виконання цієї ухвали МВ ОНДІСЕ направлено лист від 21 травня 2020 вих.№ 07-22/39 за підписом завідувача Миколаївського відділення Салтиковим О.С. (том 2 а.с. 107).

В цьому листі вказано, на яких сторінках висновку є технічні помилки та які зміни внесені виправлення.

Порядок усунення виявлених у висновку експерта технічних помилок та/або недоліків за рішенням органу (особи) передбачений ч.4 п.4.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року № 53/5.

Проте вказаний пункт не містить роз`яснень, яким саме чином повинно бути усунено допущені технічні помилки: шляхом направлення висновку експерта з виправленнями чи листом про такі застереження.

А тому, твердження клопотання, що на виконання ухвали суду про виправлення технічних помилок повинно бути складено висновок експерта з виправленнями, як і посилання представника позивача на ч.5 п. 4.13 цієї Інструкції, який на її думку врегульовує дане питання ( відсутній у даному нормативному акті) не беруться до уваги.

Висновок експертизи хоча і не містить посилання на коди методик, які були використані експертом при проведені дослідження, зазначення експерта в якості використаної літератури ДБН В.2.2-15-2005 при проведення дослідження по даній справі, тоді як вони втратили чинність на підставі ДБН В.2.2-15-2019, про те таке не є тими порушенням, які можуть бути підставою для призначення по справі повторної експертизи.

За такого та у відповідності до п. 1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та п. 6.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», зважаючи на зміст питань ухвали суду та об`єкт дослідження судової експертизи, експертом в межах його повноважень та відповідної кваліфікації було проведено повторну судову земельно-технічну експертизу. За наведених у клопотанні представником позивача доводів, колегія суддів не вбачає порушення для призначення по справі повторної судової земельно-технічної експертизи.

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок повторної судової земельно-технічної експертизи №19-1049/1050/1051 від 27 березня 2020 року судовим експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз, колегія суддів приходить до висновку, що він не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

Жодних належних та допустимих доказів, які б спростовували обставини, встановлені за наслідками проведення повторної судової експертизи, представник позивача та позивач не надали, враховуючи наявність у них відповідно до ст.106 ЦПК України надати висновок експерта, складений на їх замовлення.

Керуючись ст. ст. 104,113,182,368,381 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В

У задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про призначення по справі повторної судової земельно -технічної експертизи - відмовити.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Т.Б. Кушнірова

Повний текст ухвали складено 17 липня 2020 року.