Справа № 752/2110/20
Провадження № 2/752/4157/20
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22 квітня 2020 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Хоменко В.С.

при секретарі Павлюх П.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні Голосіївського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк «Аркада» про стягнення пені за прострочення надання послуги, -

в с т а н о в и в:

у січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ АКБ «Аркада» про стягнення пені за прострочення надання послуги.

В обґрунтування позову зазначав про те, що 27.04.2018 року між ним як довірителем та АТ АКБ «Аркада» як управителем був укладений додатковий договір до договору № 06/06-06 про участь у Фонді фінансування будівництва від 13.06.2005 року за програмою ЗАТ «Побутрембуд».

Відповідно до п. 1 цього додаткового договору подальша участь довірителя ФФБ ЗАТ «Побутрембуд» визначатиметься на умовах Правил Фонду фінансування будівництва виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» на підставі повного визнання довірителем Правил ФФБ «Еврика».

Згідно з п. 2 додаткового договору договір № 06/06-06 про участь у Фонді фінансування будівництва від 13.06.2005 року за програмою ЗАТ «Побутрембуд» викладений в новій редакції.

Відповідно до п.п . 1-3 договору № 06/06-06 про участь у ФФБ ЗАТ «Побутрембуд» від 13.06.2005 року в новій редакції:

-на підставі повного визнання Правил ФФБ «Еврика» ним як довірителем надана згода на участь у Фонді фінансування будівництва виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» (п. 1 договору про участь у ФФБ);

-він прийняв на себе зобов`язання виконувати Правила фонду та передати відповідачу як управителю в обсягах та на умовах цього договору кошти в управління з метою отримання у власність об`єкта інвестування, визначеного в пункті 6 цього договору (п. 2 договору про участь у ФФБ);

-відповідач приймає від нього кошти в управління та відповідно до Правил фонду і цього договору перераховує частину таких коштів для фінансування будівництва, решта коштів (оперативний резерв) залишається в управління відповідачем. При здійснені управління майном для досягнення мети цього договору відповідач діє від свого імені в інтересах довірителів, дотримується встановлених Правилами фонду та цим договором обмежень щодо окремих дій з управління цим майном і обмежень права довірчої власності (п. 3 договору про участь у ФФБ);

-об`єктом будівництва за цим договором є житлові будинки та об`єкти соціально-побутової сфери; складова частина об`єкта будівництва житловий будинок, ж/б № 4, що буде споруджений за адресою: АДРЕСА_2 , будівництво якого організовує Забудовник ТОВ «Аркада-Будівництво» та фінансує управитель за рахунок отриманих в управління від довірителів коштів.

Запланована дата введення забудовником об`єкта будівництва в експлуатацію: складова частина об`єкта будівництва житловий будинок ж/б № 4 - червень 2019 року. Вимірна одиниця об`єкта будівництва: 1,00 м2 (п. 5 договору про участь у ФФБ);

-за ним закріплений об`єкт інвестування - однокімнатна квартира АДРЕСА_3 (п. 6 договору про участь у ФФБ).

У відповідності до п. 1 генерального договору від 01.07.2015 року, укладеного між АТ АКБ «Аркада» та ТОВ «Аркада-Будівництво» забудовник зобов`язується організувати спорудження об`єкта будівництва у встановлені строки та належної якості, ввести об`єкт будівництва (його окремі частини) в експлуатацію та передати довірителям закріплені за ними об`єкти інвестування, а Банк зобов`язується своєчасно здійснювати фінансування будівництва на умовах цього генерального договору. Для виконання умов цього генерального договору, відповідно до Закону України № 978-VI, банк створює Фонд фінансування будівництва «Еврика» за програмою ТОВ Аркада-Будівництво» виду А».

Вказав, що свої зобов`язання за договором про участь у ФФБ він виконав в повному обсязі, сплативши повну вартість об`єкта інвестування в сумі 220 968,00 грн., що зазначено в п. 15 договору про участь у ФФБ та підтверджується платіжним дорученням № 1 від 15.06.2005 року на суму 113 004,00 грн., квитанцією № 1906 від 12.07.2005 року на суму 110 440,00 грн. про оплату квартири на загальну суму 223 444,00 грн. (з урахуванням винагороди управителю), договором № 06/06-06 про уступку майнових прав від 27.04.2018 року, свідоцтвом про участь у ФФБ виду А «Еврика» від 09.04.2019 року.

Водночас відповідач своїми листами № 1116/7/1 від 27.03.2019 року, № 3819/7/1 від 09.10.2019 року повідомив мене про те, що забудовник ТОВ «Аркада-Будівництво» прийняв рішення про перенесення запланованих термінів введення в експлуатацію та передачі під заселення житлового будинку АДРЕСА_4 спочатку відповідно на вересень 2019 року та грудень 2019 року, а потім на грудень 2019 року та лютий 2020 року.

На дату подання цього позову будівельні роботи на об`єкті будівництва не завершені, житловий будинок в експлуатацію не введений, об`єкт інвестування (квартира) йому у власність не переданий. Тому, посилаючись на ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» просив стягнути з АТ АКБ «Аркада» пеню у розмірі трьох відсотків від вартості послуги за кожен день прострочення, а саме: за період з 01.07.2019 року по 26.01.2020 року, в розмірі 26 449,50 грн.

Ухвалою судді Голосіївського районного суду м. Києва Хоменко В.С. від 04.02.2020 року відкрито провадження у справі з призначенням проведення розгляду в порядку спрощеного позовного провадження у цивільній справі без повідомлення сторін на 22.04.2020 року (а.с. 63-64).

Заперечення щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до суду не надходили.

Клопотань від сторін про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не надходило.

Відповідач надав відзив на позов, в якому проти задоволення вимог ОСОБА_1 заперечив та просив суд відмовити в їх задоволенні, посилаючись на те, що згідно з п. 42 додаткового договору від 27.04.2018 року до договору №06/06-06 про участь у Фонді фінансування будівництва від 13.06.2005 року цей договір є договором приєднання відповідно до ст. 634 ЦК України, а саме договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору у цілому. При цьому в п. 11 договору імперативно зазначено, що довіритель не має права вимагати від управителя встановлення для нього інших умов участі у фонді, ніж визначена у цьому договорі.

Відповідно до п. 5 договору запланована дата введення забудовником об`єкта будівництва в експлуатацію: складова частина об`єкту будівництва ж/б № 4 - червень 2019 року.

Так, у п. 7 договору серед обов`язків управителя також передбачено, що останній

зобов`язаний письмово повідомити довірителю про збільшення строків будівництва більше як на 90 днів.

У п. 43 договору визначено, що зміни до цього договору вносяться у письмовій формі за взаємною згодою сторін. Додатки та зміни до цього договору є його невід`ємною частиною і мають однакову юридичну силу. При перенесенні забудовником, на підставі офіційного листа запланованої дати введення об`єкта в експлуатацію, зміни до договору не вносяться, управитель оформляє нове свідоцтво про участь у фонді, запланованою датою введення об`єкта в експлуатацію буде вважатися дата, зазначена у свідоцтві про участь у фонді.

Тому, зазначив, що під час виконання умов договору до обов`язків АТ АКБ «Аркада» не належить введення в експлуатацію об`єктів будівництва, це обов`язок забудовника; п. 5 договору передбачає заплановану (орієнтовну) дату ведення в експлуатацію, а не фіксовану, а нове свідоцтво про участь у фонді, у якому вказується нова запланованою датою введення об`єкта в експлуатацію, є змінами до цього договору, а тому умови договору не порушуються через перенесення строків введення в експлуатацію. При цьому вказав, що сам позивач надав до суду свідоцтво про участь у ФФБ, у якому дата введення в експлуатацію зазначена - вересень 2019 року.

Крім того, зауважив, що якщо при перенесенні строків введення в експлуатацію більше, ніж 90 днів, настають наслідки, визначені пп. 2 п. 25 договору та ст. 18 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» № 978 .

Так, згідно з ст. 18 Закону № 978 у разі порушення забудовником строків спорудження об`єкта будівництва або у разі збільшення строків будівництва більше ніж на дев`яносто днів, довіритель має право вимагати від управителя дострокового розірвання договору та виплати йому коштів. Управитель зобов`язаний виплатити довірителю кошти у сумі, що визначається відповідно до статті 20 цього Закону при відмові довірителя від участі у ФФБ і не може бути меншою за суму, внесену довірителем до ФФБ. Довіритель не сплачує управителю винагороду за виплату йому коштів у разі, якщо довіритель відмовляється від участі у ФФБ з підстав, визначених цією частиною.

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання зазначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством.

Тобто, якщо у даному випадку у спеціальній нормі ст. 18 Закону № 978 передбачені зовсім інші наслідки, то будуть застосовуватися саме вони, а не ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів».

До того ж, даний договір є договором приєднання, а тому довіритель не має права вимагати від управителя встановлення для нього інших умов участі у фонді, у тому числі і встановлювати додаткову відповідальність у вигляді нарахування пені. За загальним правилом, установленим у ст. 547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання повинен бути вчинений у письмовій формі. Значить, умова про пеню повинна бути зафіксована сторонами письмово.

Також вказав, що позивачем не враховано, що пеня нараховується у разі прострочення грошового зобов`язання (ч. 3 ст. 549 ЦК України), при цьому позивач не вказує у позові, що відповідач перед ним прострочив грошове зобов`язання. У позові навіть недотримано правил нарахування пені та не враховано, що за загальним правилом пеня нараховується не більше шести місяців (ч. 6 ст. 232 ГК України), а також позивачем не враховано можливість за договором відстрочення введення в експлуатацію на 90 днів. Якщо позивач вважає умови договору несправедливими - то наслідком цього може бути визнання договору недійсним у суді, а не стягнення пені. Враховуючи викладене, АТ АКБ «Аркада» надало позивачу належної якості послуги з управління коштами у рамках договору та спрямувало кошти на фінансування будівництва, а тому до відповідача не може бути застосовано жодних санкцій чи пені, особливо тих, які не передбачені та суперечать умовам договору і спеціальному Закону № 978.

02.04.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, в якій останній не погодився з твердженнями відповідача, вважаючи їх безпідставними та недоведеними, підтримав свій позов у повному обсязі та просив його задовольнити, виходячи з обставин, викладених в ньому.

22.04.2020 року АТ АКБ «Аркада» подані заперечення на відповідь на відзив з посиланням на те, що позов задоволенню не підлягає, є недоведеним, а банком жодним чином права позивача не порушені.

Статтею 13 ЦПК України визначено принцип диспозитивності цивільного судочинства, відповідно до якого суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до вимог ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує зокрема: чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини випливають зі встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Отже суд розглядає справу за наявними у справі доказами, які надані сторонами.

На підставі викладеного, судовий розгляд справи здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження на підставі наявних у суду матеріалів, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 року № 2 передбачено, що відповідно до ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 року у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може, зокрема, бути припинення дії, яка порушує право.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що 27.04.2018 року між позивачем як довірителем та АТ АКБ «Аркада» як управителем був укладений додатковий договір до договору № 06/06-06 про участь у Фонді фінансування будівництва від 13.06.2005 року за програмою ЗАТ «Побутрембуд».

Відповідно до п. 1 цього додаткового договору подальша участь довірителя ФФБ ЗАТ «Побутрембуд» визначатиметься на умовах Правил Фонду фінансування будівництва виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» на підставі повного визнання довірителем Правил ФФБ «Еврика».

Згідно з п. 2 додаткового договору договір № 06/06-06 про участь у Фонді фінансування будівництва від 13.06.2005 року за програмою ЗАТ «Побутрембуд» викладений в новій редакції.

Відповідно до п. п. 1-3 договору № 06/06-06 про участь у ФФБ ЗАТ «Побутрембуд» від 13.06.2005 року в новій редакції:

-на підставі повного визнання Правил ФФБ «Еврика» позивачем як довірителем надана згода на участь у Фонді фінансування будівництва виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» (п. 1 договору про участь у ФФБ);

-позивач прийняв на себе зобов`язання виконувати Правила фонду та передати відповідачу як управителю в обсягах та на умовах цього договору кошти в управління з метою отримання у власність об`єкта інвестування, визначеного в пункті 6 цього договору (п. 2 договору про участь у ФФБ);

-відповідач приймає від нього кошти в управління та відповідно до Правил фонду і цього договору перераховує частину таких коштів для фінансування будівництва, решта коштів (оперативний резерв) залишається в управління відповідачем. При здійснені управління майном для досягнення мети цього договору відповідач діє від свого імені в інтересах довірителів, дотримується встановлених Правилами фонду та цим договором обмежень щодо окремих дій з управління цим майном і обмежень права довірчої власності (п. 3 договору про участь у ФФБ);

-об`єктом будівництва за цим договором є житлові будинки та об`єкти соціально-побутової сфери; складова частина об`єкта будівництва житловий будинок, ж/б № 4, що буде споруджений за адресою: АДРЕСА_2 , будівництво якого організовує Забудовник ТОВ «Аркада-Будівництво» та фінансує управитель за рахунок отриманих в управління від довірителів коштів.

Запланована дата введення забудовником об`єкта будівництва в експлуатацію: складова частина об`єкта будівництва житловий будинок ж/б № 4 - червень 2019 року. Вимірна одиниця об`єкта будівництва: 1,00 м2 (п. 5 договору про участь у ФФБ);

-за позивачем закріплений об`єкт інвестування - однокімнатна квартира АДРЕСА_3 (п. 6 договору про участь у ФФБ).

У відповідності до п. 1 генерального договору від 01.07.2015 року, укладеного між АТ АКБ «Аркада» та ТОВ «Аркада-Будівництво» забудовник зобов`язується організувати спорудження об`єкта будівництва у встановлені строки та належної якості, ввести об`єкт будівництва (його окремі частини) в експлуатацію та передати довірителям закріплені за ними об`єкти інвестування, а Банк зобов`язується своєчасно здійснювати фінансування будівництва на умовах цього генерального договору. Для виконання умов цього генерального договору, відповідно до Закону України № 978-VI, банк створює Фонд фінансування будівництва «Еврика» за програмою ТОВ Аркада-Будівництво» виду А».

Судом встановлено, що позивач сплатив повну вартість об`єкта інвестування в сумі 220 968,00 грн., що зазначено в п. 15 договору про участь у ФФБ та підтверджується платіжним дорученням № 1 від 15.06.2005 року на суму 113 004,00 грн., квитанцією № 1906 від 12.07.2005 року на суму 110 440,00 грн. про оплату квартири на загальну суму 223 444,00 грн. (з урахуванням винагороди управителю), договором № 06/06-06 про уступку майнових прав від 27.04.2018 року, свідоцтвом про участь у ФФБ виду А «Еврика» від 09.04.2019 року (а.с. 36, 37).

27.04.2018 року між сторонами у справі укладено договір № 06/06-06 про уступку майнових прав, за умовами якого довіритель прийняв майнові права на об`єкт інвестування - однокімнатну квартиру АДРЕСА_5 загальною площею (за проектом) 61,38 м 2 на 13 поверсі вартістю 220 968,00 грн. (а.с. 38-39).

АТ АКБ «Аркада» 09.04.2019 року довірителю ОСОБА_1 видано свідоцтво про участь у ФФБ виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» (договір № 06/06-06 від 13.06.2005 року) на об`єкт будівництва: житлові будинки та об`єкти соціально-побутової сфери на АДРЕСА_2 ; складова частина об`єкта будівництва житловий будинок АДРЕСА_4 , запланована дата введення в експлуатацію - вересень 2019 року, запланована дата передачі під заселення - грудень 2019 року, об`єкт інвестування: квартира, номер АДРЕСА_5, поверх 13, кількість кімнат - 1, загальна площа - 60,33 м2 , закріплено за довірителем: 61,38 м2 , сума внесених коштів - 220 968,00 грн. (а.с. 40).

АТ АКБ «Аркада» листом № 1116/87/1 від 27.03.2019 року повідомила позивача про зміну строків введення в експлуатацію та передачі під заселення житлового будинку АДРЕСА_4 : запланована дата введення в експлуатацію - вересень 2019 року, запланована дата передачі під заселення - грудень 2019 року (а.с. 41).

АТ АКБ «Аркада» листом № 3819/7/1 від 09.10.2019 року повідомила позивача про зміну строків введення в експлуатацію та передачі під заселення житлового будинку АДРЕСА_4 : запланована дата введення в експлуатацію - грудень 2019 року, запланована дата передачі під заселення - лютий 2020 року (а.с. 42).

06.12.2019 року позивач направив відповідачу вимогу про сплату пені в розмірі 19 900,10 грн. (а.с. 43-53).

АТ АКБ «Аркада» листом № 57/12 від 09.01.2020 року повідомила позивача про відсутність підстав для задоволення його вимоги, а також одночасно повідомила зміну строків введення в експлуатацію та передачі під заселення житлового будинку АДРЕСА_4 : запланована дата введення в експлуатацію - березень 2020 року, запланована дата передачі під заселення - квітень 2020 року (а.с. 54-55).

На час звернення до суду із зазначеним позовом, об`єкт будівництва в експлуатацію не введено.

Доказів на підтвердження зворотного в розрізі положень ст. ст. 76-81 ЦПК України в розпорядження суду не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 1029 ЦК України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов`язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Спеціальним законом, який встановлює загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління цими коштами є Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» № 978-IV від 19.06.2003 року.

З метою отримання довірителями у власність житла фінансова установа, як управитель, створює фонд фінансування будівництва (ФФБ), управління яким здійснює відповідно до затверджених Правил фонду та договору управління майном (ст. ст. 5, 6, 7, 9 Закону).

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону правила ФФБ визначають вид ФФБ, процедуру створення ФФБ, порядок організації взаємовідносин забудовника, управителя та довірителів, порядок встановлення управління майном, умови, особливості та обмеження здійснення управління майном, напрями та порядок використання залучених коштів, порядок участі у фонді та відмови від участі в ньому, типи вимірних одиниць об`єктів інвестування, порядок та умови закріплення об`єкта інвестування за довірителем, розмір винагороди управителя, відповідальність управителя і забудовника за невиконання прийнятих на себе зобов`язань, порядок отримання довірителем страхового відшкодування у разі несвоєчасного введення об`єкта будівництва в експлуатацію, невиконання робіт, передбачених договором між управителем і забудовником та договором між управителем і установником фонду, або неналежного виконання таких робіт та інші умови функціонування ФФБ.

Частинами 1, 2, ст. 18 Закону передбачено, що управитель здійснює контроль за дотриманням забудовником умов та зобов`язань за договором з метою своєчасного запобігання виникненню ризикових ситуацій у процесі будівництва внаслідок дій забудовника, що можуть призвести до: змін технічних характеристик об`єктів будівництва та/або об`єктів інвестування; погіршення споживчих властивостей об`єктів будівництва та/або об`єктів інвестування; зростання вартості будівництва більше ніж на двадцять відсотків; збільшення строків будівництва більше ніж на дев`яносто днів.

У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об`єкта коштів, відшкодування заподіяних забудовником збитків, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями відповідно до вимог ст. 20 цього Закону, що виходять із ФФБ у зв`язку із розірванням договору про участь у ФФБ, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов`язань за договором, визначені цим Законом.

Положеннями пп. 12 п. 7 договору № 06/06-06 про участь у Фонді фінансування будівництва, на управителя покладено обов`язок письмово повідомити довірителю про збільшення строків будівництва більш як на 90 днів.

Зобов`язання виникають із підстав, передбачених ст. 11 ЦК України, зокрема з договорів.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних справа та обов`язків.

При цьому, ст. 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно ч. 1 ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Нормами ст. 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частинами 1 та 2 ст. 639 ЦК України визначено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Пеня є особливим видом відповідальності за неналежне виконання зобов`язання, яка має на меті окрім відшкодування збитків після вчиненого порушення щодо виконання зобов`язання, додаткову стимулюючу функцію для добросовісного виконання зобов`язання. До моменту вчинення порушення пеня відіграє забезпечувальну функцію, і навпаки, з моменту порушення - являє собою міру відповідальності.

Твердження відповідача про безпідставне посилання позивача щодо правовідносин сторін при вирішенні питання відповідальності управителя за порушення строків будівництва положень Закону України «Про захист прав споживачів» не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника (п. 22); продукція - будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб (п. 19); послугою є діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб (п. 17); виконавець - суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги (п. 3).

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої у разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання у натурі.

Оскільки Закон України «Про захист прав споживачів» не визначає певних меж своєї дії, тому до відносин, які ним регулюються, належать, зокрема, ті, що виникають із договорів купівлі-продажу, майнового найму (в тому числі найму (оренди) жилого приміщення - в частині відносин між наймачем (орендарем) і наймодавцем (орендодавцем), який одночасно є виконавцем комунальних послуг і послуг по ремонту житлового фонду та інженерного обладнання), побутового прокату, безоплатного користування майном, підряду (в тому числі побутового замовлення чи абонементного обслуговування), доручення, перевезення громадян та їх вантажу, комісії, схову, страхування, із договорів про надання фінансово-кредитних послуг для задоволення власних побутових потреб громадян (у тому числі про надання кредитів, відкриття й ведення рахунків, проведення розрахункових операцій, приймання і зберігання цінних паперів, надання консультаційних послуг). Відносини, щодо захисту прав споживачів можуть виникати також з актів законодавства або з інших угод, які не суперечать Закону.

Наведене дає підстави для висновку, що норми Закону України «Про захист прав споживачів» застосовуються до правовідносин фінансового-кредитних механізмів при будівництві житла та операціях з нерухомістю в частині, не врегульованій спеціальним законом.

Ураховуючи, що Закон № 978-IV від 19.06.2003 року як спеціальний нормативно-правовий акт, передбачає, що контроль за дотриманням забудовником умов та зобов`язань за договором про участь у Фонді фінансування будівництва, у тому числі у частині збільшення строків будівництва більше ніж на дев`яносто днів, віднесено до повноважень управителя, який від свого імені та за встановлену плату здійснює управління коштами з метою забезпечення досягнення довірителем мети - отримання у власність житла (об`єкта інвестування), та наділяє управителя правом, зокрема, але не виключно, у разів виявлення ризику порушення умов договору: припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об`єкта коштів, відшкодування заподіяних забудовником збитків, перерахування на рахунок фонду фінансування будівництва коштів, необхідних для розрахунків з довірителями, суд надходить до висновку про те, що на спірні правовідносини, у частині регулювання відповідальності управителя щодо виконання робіт зі спорудження житла, поширюється дія Закону України «Про захист прав споживачів».

На думку суду, оскільки за умовами договору про участь у Фонді фінансування будівництва від 27.04.2018 року, позивач є споживачем послуг, котрі надаються стороною договору - АТ АКБ «Аркада», з управління грошовими коштами, внесеними ним на рахунок Фонду фінансування будівництва, то це не виключає його відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», а тому перенесення запланованої дати введення в експлуатацію об`єкта свідчить про порушення прав ОСОБА_1 щодо об`єкту інвестування, а відтак - про наявність підстав для стягнення з відповідача пені за порушення договору.

Разом з тим, відповідно до п. 4 договору після отримання від довірителя коштів управитель закріплює за довірителем об`єкт інвестування та видає довірителю свідоцтво про участь у фонді, у якому, серед іншого, зазначається запланована дата введення об`єкта будівництва в експлуатацію (місяць, рік). У разі зміни будь-яких даних, що зазначені у свідоцтві про участь у фонді, таке свідоцтво підлягає зміні.

Відповідно до пп. 12 п. 7 договору № 06/06-06 про участь у Фонді фінансування будівництва, на управителя покладено обов`язок письмово повідомити довірителю про збільшення строків будівництва більш як на 90 днів.

У п. 43 договору визначено, що зміни до цього договору вносяться у письмовій формі за взаємною згодою сторін. Додатки та зміни до цього договору є його невід`ємною частиною і мають однакову юридичну силу. При перенесенні забудовником, на підставі офіційного листа запланованої дати введення об`єкта в експлуатацію, зміни до договору не вносяться, управитель оформляє нове свідоцтво про участь у фонді, запланованою датою введення об`єкта в експлуатацію буде вважатися дата, зазначена у свідоцтві про участь у фонді.

Як встановлено судом, про що зазначалось вище, АТ АКБ «Аркада» листом № 1116/87/1 від 27.03.2019 року повідомила позивача про зміну строків введення в експлуатацію та передачі під заселення житлового будинку АДРЕСА_4 : запланована дата введення в експлуатацію - вересень 2019 року, запланована дата передачі під заселення - грудень 2019 року (а.с. 41).

На виконання п. 43 договору АТ АКБ «Аркада» 09.04.2019 року довірителю ОСОБА_1 оформлено та видано свідоцтво про участь у ФФБ виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» (договір № 06/06-06 від 13.06.2005 року) на об`єкт будівництва: житлові будинки та об`єкти соціально-побутової сфери на АДРЕСА_2 ; складова частина об`єкта будівництва житловий будинок АДРЕСА_4 , запланована дата введення в експлуатацію - вересень 2019 року, запланована дата передачі під заселення - грудень 2019 року, об`єкт інвестування: квартира, номер АДРЕСА_5, поверх 13, кількість кімнат - 1, загальна площа - 60,33 м2 , закріплено за довірителем: 61,38 м2 , сума внесених коштів - 220 968,00 грн. (а.с. 40).

АТ АКБ «Аркада» листом № 3819/7/1 від 09.10.2019 року повідомила позивача про зміну строків введення в експлуатацію та передачі під заселення житлового будинку АДРЕСА_4 : запланована дата введення в експлуатацію - грудень 2019 року, запланована дата передачі під заселення - лютий 2020 року (а.с. 42).

06.12.2019 року позивач направив відповідачу вимогу про сплату пені в розмірі 19 900,10 грн. (а.с. 43-53).

АТ АКБ «Аркада» листом № 57/12 від 09.01.2020 року повідомила позивача про відсутність підстав для задоволення його вимоги, а також одночасно повідомила зміну строків введення в експлуатацію та передачі під заселення житлового будинку АДРЕСА_4 : запланована дата введення в експлуатацію - березень 2020 року, запланована дата передачі під заселення - квітень 2020 року (а.с. 54-55).

Однак, на виконання п. 43 договору АТ АКБ «Аркада» довірителю ОСОБА_1 нове свідоцтво про участь у ФФБ виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» не оформлено та не видано.

Докази на підтвердження зворотного в розпорядження суду не надано, в матеріалах справи останні відсутні.

Докази введення в експлуатацію об`єкта будівництва на час звернення до суду із зазначеним позовом матеріали справи також не містять.

Так само й відсутні в матеріалах справи відомості щодо видачі позивачу довідки про право довірителя на набуття у власність закріпленого заним об`єкта інвестування, виданої в обмін на свідоцтво про участь у фонді.

Тому, на думку суду, порушуються законні права та інтереси позивача.

Сплата неустойки управителем довірителю ні Правилами ФФБ, ні Законом «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» не передбачена.

Пунктом 38 договору визначено, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором та Правил фонду винна сторона несе відповідальність відповідно до законодавства.

Верховний Суд України у своєму листі від 01.02.2013 року (судова практика з розгляду цивільних справ про захист прав споживачів (2009- 2012рр.), дійшов висновку, що за ст. 14 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» № 978 -IV управитель не повинен включати у договори із довірителем умови, які є несправедливими згідно з Законом України «Про захист прав споживачів» № 1023-ХІІ. Отже, можна зробити висновок, що Закон № 1023-XII застосовується до указаних правовідносин в частині, не врегульованій спеціальним законом.

Оскільки метою участі довірителів у ФФБ є отримання вигоди від управління їх коштами управителем ФФБ, вони вправі на захист своїх вимог в рамках реалізації управителем фонду своїх прав та обов`язків довірчої власності їх коштами.

Звертаючись до суду, позивач просив суд на підставі ч. 5 ст. 10Закону України «Про захист прав споживачів» стягнути з АТ АКБ «Аркада» пеню в розмірі 3 % вартості послуги за здійснення управління коштами за прострочення та неналежне надання фінансової послуги з управління майном.

Суд погоджується з вказаною позицією позивача, приймає її до уваги. При цьому, суд зауважує, що відповідач проти останньої не заперечив і не спростував.

Виходячи з правової природи взаємовідносин, укладений між сторонами договір є договором управління майном.

Згідно ст. 1029 ЦК України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителю) на певний термін майно в управління, а друга сторона зобов`язується за плату управляти від свого імені цим майном в інтересах установника управління або зазначеної ним особи (вигодонабувача).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» управитель фонду на праві довірчої власності здійснює управління фондом та для досягнення мети управління майном, визначеної установниками цього фонду, перераховує частину отриманих коштів у напрямах, зазначених у Правилах фінансування будівництва.

Статтею 2 «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» визначено, що фонд фінансування будівництва кошти, передані управителю ФФБ в управління, які використані чи будуть використані управителем у майбутньому на умовах Правил фонду та договорів про участь у ФФБ.

Згідно ч. 6 ст. 6 «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» кошти учасників фондів, отримані управителем в управління, відокремлюються від іншого майна управителя, а також від коштів інших фондів.

Особливим різновидом речей є гроші (грошові кошти). З аналізу вищевказаних норм права вбачається, що передані позивачем на рахунок фонду фінансування будівництва у довірче управління 220 968,00 грн. - це речі, над якими здійснюється управління, а саме: управління фондом і є послугою (замовленням) в розумінні п. 17 ч. 1 ст. 1, ч. 5 ст. ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів».

Пунктом 7.1 Правил ФФБ виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво», затверджених 06.07.2015 року протоколом № 42, визначено, що довіритель сплачує банку винагороду у розмірі та порядку, визначених у договорі про участь у ФФБ: 1) за управління активами (коштами ФФБ); 2) за надання банком послуг в межах діяльності з управління активами (коштами ФФБ) з оформлення операцій зміни об`єкта інвестування, уступки (відступлення) права вимоги довірителя на користь третіх осіб, відмови довірителя від прав вимоги на закріплені за ним вимірні одиниці об`єкта інвестування, відмови довірителя від участі у ФФБ, виплати (повернення) довірителю коштів з ФФБ; 3) в інших випадках, визначених договором про участь у ФФБ.

Згідно п. 1. Договору ці правила є невід`ємною частиною договору, і з ним повністю погодився позивач.

Відповідно до ч. 1 ст. 638, ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту досягнення в належній формі згоди з усіх істотних умов договору.

Підписання позивачем 27.04.2015 року свідчить про те, що всі її умови йому цілком зрозумілі і він вважає їх справедливими по відношенню до нього.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Перелік несправедливих умов наведений у ч. 3 ст. 18 Закону, який не є вичерпним.

Згідно п. 24 договору довіритель сплачує винагороду управителю за надання послуг із здійснення управління коштами, переданими у управління, у розмірі 1,9% від суми таких коштів.

Частина 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» визначає, що неустойка нараховується на вартість простроченої (невиконаної) послуги (замовлення).

Враховуючи викладене, приймаючи відсутність заперечень та спростування з боку відповідача, суд погоджується із розрахунком пені за кожен день прострочення, здійснений позивачем та вважає за можливе покласти його в основу судового рішення.

Однак, суд не приймає до уваги визначений позивачем період нарахування пені і вважає останній, з урахуванням свідоцтва про участь у ФФБ виду А «Еврика» за програмою ТОВ «Аркада-Будівництво» (договір № 06/06-06 від 13.06.2005 року) від 09.04.2019 року, визначеним з 01.10.2019 року по 26.01.2020 року.

Отже, на думку суду, заявлені позивачем вимоги підлягають частковому задоволенню у розмірі 14 736,15 грн. (125,95 грн. * 117 днів прострочення).

При цьому суд критично ставиться до тверджень позивача про те, що нове свідоцтво про участь у фонді не є змінами до договору ні в розумінні п. 43 самого договору, так і норм ст. 651 ЦК України, а тому період нарахування має визначатись саме з 01.07.2019 року, оскільки позивач, підписавши договір приєднання з відповідачем, діяв свідомо і повністю розумів його природу, а його волевиявлення було вільним і відповідало його внутрішній волі. Підписавши договір, позивач погодився з умовами і п. 43 договору.

Так само, суд критично оцінює позицію відповідача про невірно обраний позивачем спосіб захисту, з огляду на те, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України, суд здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Тому, суд надходить до висновку про часткове задоволення вимог позивача.

Згідно ст. 141 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 840,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 19, 81, 82, 89, 141, 258, 259, 263, 264, 265, 352, 354 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк «Аркада» про стягнення пені за прострочення надання послуги -задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк «Аркада» на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення надання послуги у розмірі 14 736,15 грн. (чотирнадцять тисяч сімсот тридцять шість гривень 15 копійок).

Стягнути з Акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк «Аркада» в дохід держави судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_7 .

Відповідач: Акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк «Аркада», , адреса: 01001, м. Київ, вул. Ольгинська, буд. 3.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.С. Хоменко