ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Свистунової О.В.,
суддів Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,
за участю секретаря Гулієва М.І.о.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро

на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2020 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро (далі КЕВ м. Дніпро) про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з червня 2015 року він працює у КЕВ м. Дніпро на різних посадах. Так, 11.04.2017 року його переведено на посаду начальника котельні, 01.04.2018 року переведено на посаду майстра, 05.10.2018 року тимчасово переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу, на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2

27 серпня 2019 року позивач отримав припис Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України від 27.08.2019 року № 1502 про прийняття на військову службу за контрактом.

З 27.08.2019 року перебував на лікарняному, тому повідомив працівників відділу кадрів КЕВ м. Дніпро ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за відповідними номерами мобільних телефонів про хворобу та отримання вказаного припису.

30 серпня 2019 року він уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, про що також повідомив працівника відділу кадрів КЕВ м. Дніпро ОСОБА_4 за відповідним номером мобільного телефону, від якої, у свою чергу, дізнався, що його звільнено.

13 вересня 2019 року його дружина ОСОБА_5 отримала поштою наказ від 02.09.2019 року № 118 про його звільнення та лист відповідача від 02.09.2019 року № 525/2759 про можливість отримати трудову книжку.

Позивач вважає, що його звільнено незаконно. Так, оскаржуваним наказом від 02.09.2019 року № 118 його звільнено на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору (достроковий вихід 30.08.2019 року з відпустки по догляду за дитиною до трьох років начальника служби (теплової) ОСОБА_2 ).

Проте, з 08.06.2015 року він був прийнятий на роботу за безстроковим трудовим договором, який сторони не розірвали, а строковий трудовий договір з ним не укладався. Наказом від 05.10.2018 року № 156 його тимчасово переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу, на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 відповідно до ст. 33 КЗпП України. А закінчення дії обставин, за яких відбулося тимчасове переведення достроковий вихід 30.08.2019 року з відпустки по догляду за дитиною до трьох років ОСОБА_2 , не тягне за собою його звільнення позивача, а є підставою для повернення на попереднє місце роботи на посаду майстра.

Крім того, на позивача розповсюджується ч.3 ст. 119 КЗпП України, згідно якого за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.

В контексті наведеного звернув увагу на правову позицію Верховного Суду щодо тлумачення поняття «особливий період» в постанові від 25.04.2018 року у справі № 205/1993/17-ц (провадження № 61-1664св17).

Ураховуючи викладене, позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ КЕВ м. Дніпро від 02.09.2019 року № 118 про його звільнення з роботи з посади начальника служби (теплової) смт Черкаського на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору; поновити його на цій посаді; стягнути з КЕВ м. Дніпро середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2019 року по день фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.02.2020 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ начальника КЕВ м. Дніпро (по стройовій частині) № 118 від 02.09.2019 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 в частині звільнення з займаної посади начальника служби (теплової) смт Черкаського, з 02.09.2019 року у зв`язку з закінченням строку трудового договору на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді майстра 9-го розряду підрозділу теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт Черкаського, КЕВ м. Дніпро з 02.09.2019 року.

Стягнуто з КЕВ м. Дніпро на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2019 року по день винесення рішення в сумі 53 621,56 грн. без утримання з цієї суми обов`язкових податків та зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі КЕВ м. Дніпро, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та висновки суду не відповідають встановленим обставинам.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу відповідача без задоволення.

Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Судом першої інстанції установлено, що позивач ОСОБА_1 у період з 08.06.2015 року по 02.09.2019 року працював у КЕВ м. Дніпро (до 01.01.2017 року м. Дніпропетровська) на різних посадах.

Згідно з наказом від 08.06.2015 року № 79 ОСОБА_1 прийнятий на роботу до КЕВ м. Дніпро на посаду інженера 7-го розряду, що підтверджено записом у трудовій книжці (т.1 а.с.133 оборот).

Наказом КЕВ м. Дніпро від 11.04.2017 року № 54 позивач призначений на посаду начальника котельні № 204, 10-го розряду (на підставі його заяви) (т.1 а.с.129).

Наказом КЕВ м. Дніпро від 01.04.2018 року № 40 позивач переведений в підрозділ теплогосподарства в/ч НОМЕР_1 смт Черкаського на посаду майстра 9-го розряду (на підставі його заяви) (т.1 а.с.130).

Наказом КЕВ м. Дніпро від 05.10.2018 року № 156 позивача переведено на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду того ж підрозділу, на час догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 (на підставі його заяви) (т.1 а.с.131).

З цим наказом позивач був ознайомлений, про що є його підпис в аркуші доведення наказу від 05.10.2018 року № 156 (т.1 а.с.114).

Як вбачається з вказаної заяви від 26.09.2018 року позивач просив перевести його з посади майстра на посаду начальника служби (теплової) в/ч НОМЕР_1 . Заява ммістить резолюцію начальника служби СЗУ Федорчук «Клопочу по суті заяви. Виробнича необхідність мається на час відпустки за дитиною до 3-х років ОСОБА_2 » (т.1 а.с.132).,

Наказом КЕВ м. Дніпро від 27.08.2019 року № 114 ОСОБА_2 була допущена до роботи з 30.08.2019 року на посаду начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського, у зв`язку з достроковим виходом на роботу після відпустки по догляду за дитиною до 3-х років на підставі її заяви від 27.08.2019 року (т.1 а.с.115-116).

Наказом КЕВ м. Дніпро від 02.09.2019 року № 118 ОСОБА_1 начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського, звільнено з роботи з 02.09.2019 року на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору (достроковий вихід 30.08.2019 року з відпустки по догляду за дитиною до 3-х років начальника служби (теплової) ОСОБА_2 ). Наказано виплатити кошти за дні невикористаної відпустки за період з 08.06.2019 року по 02.09.2019 року за 7 календарних днів. Підстава додаток до колективного договору № 11 п.18 (т.1 а.с.58).

З 27.08.2019 року по 30.08.2019 року позивач перебував на лікарняному (т.1 а.с.120).

Як зазначав відповідач, після вихідних днів 31.08.2019 року і 01.09.2019 року (субота, неділя), оскільки 02.09.2019 року позивач на роботі не з`явився, що свідчило про відсутність наміру продовжувати трудові відносини, про укладення контракту про проходження військової служби не повідомив, тому він був звільнений наказом начальника 02.09.2019 року (у перший робочий день після лікарняного) на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України.

02 вересня 2019 року копію наказу про звільнення позивачу направлено поштою листом від 02.09.2019 року № 525/2759 з повідомленням про можливість отримання трудової книжки (т.1 а.с.22).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з підстав їх обґрунтованості та доведеності, прийшовши до висновку, що звільнення позивача було незаконним, оскільки за ним, як таким, що прийнятий на військову службу за контрактом, зберігаються, у тому числі, місце роботи, посада і середній заробіток. Ухвалюючи рішення у справі місцевий суд керувався положеннями частини третьої статті 119, статті 235 КЗпП України, Закону України Про оборону України, Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

Крім того, суд виходив з того, що позивач був звільнений у період перебування його на лікарняному.

Однак, колегія суддів у повній мірі погодитися з такими висновками не може, виходячи з наступного.

Вирішуючи позовні вимоги позивача про поновлення його на роботі, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Аналогічні положення також містяться у ч.4 ст. 97, ст. 103 КЗпП України.

Згідно із ч.ч.1,2 ст. 33 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою.

Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.

Пленум Верховного Суду України в п.31 постанови від 06.11.1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснив, що переміщення працівника і зміна істотних умов трудового договору не можуть бути безмотивними, не обумовленими інтересами виробництва. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що переміщення і зміна істотних умов трудового договору проведені не у зв`язку із змінами в організації виробництва, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.

Без згоди працівників допускається переведення їх на іншу роботу тимчасово, на визначений в законі строк. Такі переведення називаються тимчасовими (ст. 33 КзпП України). До них відносяться переведення на іншу роботу в разі виробничої потреби, для заміни відсутнього працівника і в разі простою. До тимчасових переведень, на прохання працівника, відносяться також переведення за станом здоров`я.

У разі виробничої потреби для підприємства власник або уповноважений ним орган має право переводити працівників на строк до одного місця на не обумовлену трудовим договором роботу на тому ж підприємстві або на інше підприємство, але в тій же місцевості з оплатою праці за виконання роботою, але не нижчою від середнього заробітку за попередньою роботою.

Таке переведення допускається для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків; для відвернення нещасних випадків, простою тощо (ч.2 ст. 33 КЗпП України).

Отже, виробничою потребою закон визнає непередбачені, виняткові випадки, які перешкоджають нормальному процесу виробництва і які необхідно негайно усунути. Тому при таких переведеннях не обов`язкове урахування спеціальності чи кваліфікації працівника.

При цьому, стаття 33 КЗпП України обмежує строк переведення в разі виробничої потреби одним місцем.

Особливим випадком виробничої потреби є необхідність заміни тимчасово відсутнього працівника. Переведення в цьому разі також проводиться без згоди працівника на строк, що не перевищує одного місяця протягом календарного року. Якщо необхідність тимчасового заміщення триває понад один місяць, то для заміщення понад цей строк необхідна згода працівника.

Переведення на роботу, як постійну, так і тимчасову, повинні оформлятись наказом власника або уповноваженого ним органу. В наказі про тимчасове переведення має бути зазначений строк цього переведення. Після виходу тимчасово відсутнього працівника на роботу переведений на його посаду працівник за наказом роботодавця повертається на свою посаду. При цьому, внесення запису до трудової книжки працівника про тимчасове переведення його на іншу роботу законодавством не передбачено, проте й не заборонено.

При цьому, відмова працівника від переведення в разі виробничої потреби для заміни відсутнього працівника і в разі простою не вважається порушенням трудової дисципліни.

Відповідно до ч.2 ст. 23 КзпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

За тимчасово відсутнім (основним) працівником відповідно до закону зберігається його робоче місце, на яке він вправі повернутися, то відповідно з прийнятим на це робоче місце іншим працівником трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк. А отже, такі умови виконання роботи дають можливість укласти з ним трудовий договір лише на визначений строк, що не повинен перевищувати часу відсутності основного працівника. Факт повернення основного працівника на своє робоче місце буде підставою для припинення цього договору. Днем звільнення в цьому випадку за п.2 ст. 36 КЗпП України буде день, що передуватиме дню виходу основного працівника на роботу.

Водночас, працівники, з якими укладаються строкові трудові договори для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посада), строком до чотирьох місяців, відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР Про умови праці тимчасових робітників і службовців від 24.09.1974 року № 311-09 (чинний до цього часу) вважаються тимчасовими. На них поширюється дія законодавства про працю з винятками, встановленими цим Указом.

Як убачається з матеріалів справи, позивач був переведений з посади майстра 9-го розряду на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду у зв`язку із виробничою необхідністю (що вбачається з резолюції на його заяві), тобто на іншу посаду, у зв`язку із чим був змінений його розряд (з 9-го на 12-й). Позивач заміщував тимчасово відсутнього працівника, і це заміщення тривало понад один місяць, для чого була наявна його згода у вигляді поданої ним заяви про переведення. Запис про переведення позивача внесений до трудової книжки (т.1 а.с.134).

Отже, позивач вважався тимчасово переведений на підставі ст. 33 КЗпП України на посаду начальника служби (теплової) 12-го розряду у зв`язку із виробничою необхідністю. А повернення основного працівника ОСОБА_2 на своє робоче місце зумовило припинення такої виробничої необхідності і, як наслідок припинення строкового договору з позивачем. Днем звільнення в цьому випадку за п.2 ст. 36 КзпП України є день, що передував дню виходу основного працівника на роботу, в даному випадку 29.08.2019 року (т.1 а.с.59).
Оскільки, позивач з 27.08.2019 року по 30.08.2019 року включно перебував на лікарняному. Листком непрацездатності було визначено стати до роботи 31 серпня 2020 року (т.1 а.с.65,120). Однак, 31.08.2019 року і 01.09.2019 року (субота, неділя) вихідні дні, а 02.09.2019 року понеділок. Тобто, першим робочим днем після лікарняного мав бути понеділок 02 вересня 2019 року.

Крім того, колегія суддів звертає увагу щодо неможливості звільнення працівника, який уклав контракт з Міністерством оборони України.

Застереження, закріплене у п.3 ч.1 ст. 36 КЗпП України та у ч.3 ст. 119 цього Кодексу щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на який вид військової служби призваний працівник

Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 20.02.2018 року, прийнятої за результатами розгляду справи про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 36 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 39 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII Про військовий обов`язок і військову службу (в редакції, чинній на час звільнення позивача) було встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Відповідно до ч.3 ст. 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, коли за таким працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову.

Судом апеляційної інстанції установлено, що позивач отримав припис Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України від 27.08.2019 року № 1502 про прийняття на військову службу за контрактом. Строк прибуття встановлений 31.08.2019 року (т.1 а.с.16).

30 серпня 2019 року позивач уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посаді осіб рядового складу (т.1 а.с.18-19).

З довідки командира військової частини НОМЕР_2 п-к від 03.09.2019 року № 1554 вбачається, що солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 к з 30.08.2019 року по теперішній час (т.1 а.с.20).

Звільнений позивач був 02.09.2019 року, тобто у момент проходження військової служби.

Як вказує позивач у позові, на день його подання він знаходиться в учбовому центрі № НОМЕР_3 у м. Старичі Львівської області.

Верховний Суд у постанові від 04.02.2019 року по справі № 426/11214/17 (провадження № 61-47482св18) надав роз`яснення стосовно дії в Україні особливого періоду та гарантій осіб, які проходять військову службу у цей період.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України Про оборону України, Законом України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, Законом України Про військовий обов`язок та військову службу, Законом України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України Про оборону України підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію).

Законом України від 17.03.2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17.03.2014 року № 303 Про часткову мобілізацію, який набрав чинності з дня його опублікування у газеті Голос України від 18.03.2014 року № 49. Таким чином, з 18.03.2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 14.01.2015 року Про часткову мобілізацію, затвердженим Законом України від 15.01.2015 року № 113-VII, який набрав чинності 20.01.2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14.01.2015 року Про часткову мобілізацію).

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України від 01.03.2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Згідно зі ч.2 ст. 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України Про освіту.

У свою чергу, п.3 ч.1 ст. 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

За змістом статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача) за працівниками, призваними на військову службу, у т.ч. прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці… до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Позивач ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. Тому він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та ч.ч.3,4 ст. 119 КЗпП України.

Звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 7 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 від 08.02.1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня звільнення (02.09.2019 року) і по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

Так, частина 2 статті 235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.

Таким чином, період вимушеного прогулу, з урахуванням означеного вище, слід визначити з 02.09.2019 року (день звільнення) по 06.08.2020 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення на роботі).

Відповідно до положень п.п.1,2 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу за липень і серпень 2019 року, тобто за два місяці, що передують події звільнення у вересні 2019 року.

Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 від 22.01.2020 року, сукупний дохід позивача у липні 2019 року склав 8 509,54 грн. (10 377,49 грн. мінус ПДФО 1 867,95 грн.), а у серпні 11 485,19 грн. (14 006,33 мінус ПДФО 2 521,14 грн.), а всього 19 994,73 грн. (т.1 а.с.183).

Відповідно до п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

19 994,73 грн. (сума заробітної плати за липень і серпень 2019 року (без податків і зборів)) : 44 (кількість робочих днів у липні і серпні 2019 року) = 454,42 (середньоденна заробітна плата).

Кількість робочих днів за вказаний період: вересень 2019 року 21 робочий день; жовтень 2019 року 22 робочих днів; листопад 2019 року 21 робочий день; грудень 2019 року 21 робочий день; січень 2020 року 21 робочий день; лютий 2020 року 12 робочих днів, березень 2020 року 21 робочий день, квітень 2020 року 21 робочий день, травень 2020 року 19 робочих днів, червень 2020 року 20 робочих днів, липень 2020 року 23 робочих днів, серпень 2020 року 4 робочі дні; а всього 234 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 02.09.2019 року (день звільнення) по 06.08.2020 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення на роботі) становить 106 334,28 грн. (454,42 грн. * 234 днів).

При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів.

Разом з тим, розрахунок належного до стягнення середнього заробітку в сумі 106 334,28 грн. здійснено з урахуванням утриманого ПДФО (вказаного відповідачем у довідці), тому в резолютивній частині рішення визначена судом сума середнього заробітку вказується без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Доводи апеляційної скарги щодо неможливості укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України у день закінчення амбулаторного лікування, колегія суддів не приймає до уваги як безпідставні, оскільки законодавчих обмежень щодо цього не існує.

Доводи апеляційної скарги про те, що гарантії встановлені в статті 119 КЗпП України не поширюються на позивача, оскільки позивач на військову службу з КЕВ м. Дніпро не був призваний, а контракт про проходження військової служби був підписаний за власним бажанням після закінчення строку трудового договору, зводяться до переоцінки доказів і незгоди із висновками суду щодо обставин справи.

Відповідно до частини 1 статті 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Як було установлено судом апеляційної інстанції, позивач отримав припис Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України від 27.08.2019 року № 1502 про прийняття на військову службу за контрактом. Строк прибуття встановлений 31.08.2019 року.

30 серпня 2019 року позивач уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посаді осіб рядового складу.

З довідки командира військової частини НОМЕР_2 п-к від 03.09.2019 року № 1554 вбачається, що солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 к з 30.08.2019 року по теперішній час.

Звільнений позивач був 02.09.2019 року, тобто у момент проходження військової служби.

Як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Переглядаючи справу, суд апеляційної інстанції, на підставі доказів, поданих сторонами, що були належним чином оцінені, виходить з того, що позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і останній, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, а тому користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Також, колегія суддів звертає увагу, що на період перебування працівника у відпустці для догляду за дитиною до 3 років роботодавець має право прийняти на роботу іншого працівника. При цьому з таким працівником укладають строковий трудовий договір на строк до дня фактичного виходу на роботу працівника, що перебуває у відпустці для догляду за дитиною до 3 років.
У разі дострокового виходу на роботу основного працівника, він підлягає звільненню на підставі п.2 ст. 36 КзпП.
Разом з тим, як установлено колегією суддів, звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, а тому він підлягає поновленню саме на роботі (на посаді), з якої його було незаконно звільнено, а саме на посаді начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро з 02.09.2019 року.
Колегія суддів приходить до висновку, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Що стосується позовної вимоги про скасування наказу начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро (по стройовій частині) № 118 від 02.09.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 начальника служби (теплової) смт Черкаського 12 розряду з роботи з 02.09.2019 року згідно п.2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору, колегія суддів приходить до висновку, що така вимога позивача не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Колегією суддів установлено, що оспорюваний наказ виданий відповідною посадовою особою і в межах його компетенції, тобто жодних підстав для скасування наказу немає, а оскільки, позивач звільнений з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то цей наказ, щодо звільнення позивача, може бути визнаний лише незаконним.

Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ураховуючи викладене, рішення місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог п.п.2,4 ч.1 ст. 430 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць слід допустити до негайного виконання.
На підставі статті 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягають стягненню судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 1 536,80 грн.
Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро (по стройовій частині) № 118 від 02 вересня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 начальника служби (теплової) смт Черкаського 12 розряду з роботи з 02 вересня 2019 року згідно п.2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на посаді начальника служби (теплової), теплогосподарства смт Черкаського Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро з 02 вересня 2019 року.

Стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро (ідентифікаційний код 08004581) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 вересня 2019 року по день ухвалення рішення в розмірі 106 334,28 грн. без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро (ідентифікаційний код 08004581) на користь держави судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 1 536,80 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко