Номер провадження: 22-ц/813/640/20
Номер справи місцевого суду: 520/5445/14-ц
Головуючий у першій інстанції Маломуж А. І.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2020 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Ващенко Л.Г.

суддів Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участі секретаря Чепрас А.І.,

розглянула апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2019 року про відмову у скасуванні тимчасового обмеження у праві виїзду боржнику за межі України (одноособово суддя Маломуж А.І.) у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа перший Київський відділ державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 14.05.2014 року задоволено подання начальника першого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі-ВДВС) про тимчасове обмеження у праві виїзду боржнику ОСОБА_1 за межі України.

01.10.2019 року ОСОБА_1 звернулась із заявою про скасування тимчасового обмеження їй у праві виїзду за межі України, вжитого на підставі ухвали суду від 14.05.2014 року у справі № 520/5445/14-ц.

Заява обґрунтована наступним.

У березні 2019 року ОСОБА_1 мала намір виїхати за межі України до Ізраїлю з метою загального оздоровлення, однак під час проходження пункту пропуску через державний кордон України їй стало відомо, що вона обмежена у праві виїзду. Про ухвалене судом рішення від 14.05.2014 року вона не знала, у судове засідання її не викликали.

Суд, обмежуючи у праві виїзду мотивував рішення тим, що на виконанні у ВДВС перебувало виконавче провадження №41922555 з примусового виконання виконавчого листа про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 72 409,45 гривень, однак про виконавче провадження вона не знала.

Заборона у праві виїзду обґрунтована тим, що вона колись обіймала посаду керівника КС «Козацьке», проте тривалий час вона не виконує жодних обов`язків, ні як керівник або інша посадова особа КС «Козацька», з невідомих для неї причин вона досі рахується керівником вказаної юридичної особи та не виключена з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно відомостей з автоматизованої системи виконавчих проваджень, постановою заступника начальника ВДВС від 27.06.2014 року виконавчий лист № 2-5844/08 від

25.11.2008 року Приморського районного суду м. Одеси повернутий стягувачу ОСОБА_2 , на підставі ст. 47 ч. 1 п.п. 2,5 Закону України «Про виконавче провадження».

Посилаючись на те, що встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду є одним із заходів примусового виконання рішення суду, а у разі закінчення виконавчого провадження такий захід підлягає скасуванню, ОСОБА_1 просила заяву задовольнити.

ОСОБА_1 і її представник, державний виконавець ВДВС не приймали участі у судовому засіданні 17.10.2019 року, 17.10.2019 року представник подала заяву про відкладення розгляду справи, посилаючись на зайнятість у кримінальній справі (а.с.60-62).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 17.10.2019 року ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні заяви.

ОСОБА_1 не погодиласьі із ухвалою суду від 17.10.2019 року і в особі представника подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, заяву задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга представника ОСОБА_1 зазначає:

Судове засідання призначалось на 17.10.2019 року на 09:45, прибувши 17.10.2019 року до суду своєчасно, представник не потрапила у судове засідання на вказаний судом час з підстав зайнятості суду в іншій справі у нарадчій кімнаті. З цих підстав подано клопотання про відкладення розгляду справи із посиланням на зайнятість представника об 11 годині в кримінальній справі в іншому суді. Судрозглянув заяву без участі представника заявника, зазначивши , що сторони у судове засідання не з`явилися, повідомлені про розгляд справи належним чином. Всупереч цьому, в ухвалі міститься протилежне посилання суду на те, що суд вислухав сторони (арк. 1 абз. 5 ухвали). Жодного аналізу клопотання про відкладення розгляду справи в ухвалі від 17.10.2019 року не міститься.

В рішенні від 26.07.2018 року по справі «Bartaia v. Georgia» Європейський Суд з прав людини відзначив, що питання особистої присутності, форми розгляду - усного чи письмового, а також юридичного представництва взаємопов`язані. Тому суди повинні аналізувати в ширшому контексті гарантії «справедливого судового розгляду», передбачені ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, учасникові цивільного судочинства повинна бути дана можливість представити свою справу в умовах, які не призводять до «істотної незручності» порівняно з опонентом. Право на справедливий судовий розгляд серед іншого включає право сторін висловлювати зауваження, які вони вважають такими, що стосуються справи. Причому це повинно бути не ілюзорне, а практичне й ефективне право. Таким воно може вважатися тільки в тому випадку, якщо суд фактично «чує» сторону, тобто її твердження належним чином аналізуються.

В матеріалах справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ВДВС на 17.10.2019 року, проте, відповідно до вимог ст. 441 ЦПК, участь державного (приватного) виконавця у судовому засіданні є обов`язковою.

Суд посилався на те, що обмежувальний захід застосований до боржника у зв`язку із встановленням факту свідомого ухилення від виконання рішення суду, а скасування обмежень може мати місце у разі, якщо відпали підстави для застосування таких заходів, крім того, зазначив, що жодних активних дій боржником в інтересах кредитора не вчинено, проте вказані обґрунтування суду не відповідають доданим до заяви доказам.

Суду надано копію відповіді начальника ВДВС від 13.09.2019 року (а.с. 57) про те, що 27.06.2014 року державним виконавцем ВДВС по виконавчому провадженню, в рамках якого ОСОБА_1 була тимчасово обмежена у праві виїзду, винесена постанова про повернення виконавчого документа стягувачу з направленням виконавчого провадження, яке знищено за спливом строку зберігання. У справі відсутні докази повторного, згідно із ч. 5 ст. 47 ЗУ «Про виконавче виконавче провадження», звернення стягувача з виконавчим документом або іншого документального підтвердження активних дій виконавчої служби з цього питання. Це свідчить про те, що строки на повторне пред`явлення виконавчого документу стягувачем є вичерпаними, а також про відсутність зобов`язання. Суд не надав жодної оцінки тому, що виконавче провадження № 41922555, за яким, на підставі ухвали суду від 14.05.2014 року, тимчасово обмежено ОСОБА_1 у праві виїзду вже не існує. Це нівелює та спростовує хибні висновки суду, що ОСОБА_1 свідомо ухиляється від виконання зобов`язань по виконавчому провадженню.

Суд, посилаючись на зобов`язання боржника, а також на право виконавця у разі ухилення боржника звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, застосував чинний Закон України «Про виконавче провадження», який не діяв на час постановления ухвали від 14.05.2014 року.

Тимчасове обмеження у праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям: ґрунтуватися на національному законі, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria), рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03), Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином: У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-ІХ), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121). У пункті 50 цього рішення підкреслено, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, §70). Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою " ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)".

Статтею 33 Конституції України гарантовано кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом, а згідно ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Суд, не оцінюючи факт знищення виконавчого провадження, по формальним ознакам, фактично здійснив автоматичне продовження обмежувального заходу, що не узгоджується з усталеною практикою Європейського суду з прав людини та нормами українського законодавства.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо скасування тимчасового обмеження у праві виїзду виходив з того, що обґрунтування та надані заявницею докази не є підставами для скасування обмежувальних заходів через те, що виконання боргових зобов`язань є незначним щодо загальної суми боргу, жодних активних дій щодо виконання рішення суду боржницею не вчиняється (а.с.63,64).

Колегія суддів погоджується з висновками суду в цій частині, разом з тим, з врахуванням наявних у справі доказів і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне доповнити обґрунтування підстав для відмови ОСОБА_1 у задоволенні заяви про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб) може бути застосоване судом у тому разі, якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника. Суд розглядає заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням сторін та інших заінтересованих осіб за обов`язкової участі державного (приватного) виконавця. За результатами розгляду заяви про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України постановляється ухвала, яка може бути оскарження. Відмова у скасуванні тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України не перешкоджає повторному зверненню з такою самою заявою у разі виникнення нових обставин, що обґрунтовують необхідність скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України (ст. 441 ч.ч.5-8 ЦПК України).

З матеріалів справ вбачається наступне.

27.01.2014 року, на підставі постанов державного виконавця ВДВС, відкриті виконавчі провадження: №41802727 з виконання виконавчого листа №2-3378/09 від 29.05.2009 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_5 грошових коштів у розмірі 41 936,94 гривень (а.с.8-10); №41802844 з виконання виконавчого листа №2-7728/08 від 27.01.2009 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_5 грошових коштів у розмірі 46 539,65 гривень (а.с.11-13); № НОМЕР_1 з виконання судового наказу №2-н-3206/11 від 13.12.2011 року Київського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_6 заборгованості по заробітній платі у розмірі 10 000 гривень (а.с.14-16); №41922555 з виконання судового наказу №2-н-1058/10 від 13.12.2010 року Київського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_6 заборгованості по заробітній платі у розмірі 36 000 гривень (а.с.17-19); №41922829 з виконання судового наказу №2-н-3957/11 від 27.01.2012 року Київського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_7 заборгованості по заробітній платі у розмірі 10 000 гривень; №42409456 з виконання виконавчого листа №2-5844/08 від 25.11.2008 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 72 409,45 гривень.

03.02.2014 року, 06.02.2014 року і 10.03.2014 року, на підставі постанов державного виконавця ВДВС, виконавчі провадження об`єднані і приєднані до зведеного виконавчого провадження: виконавче провадження №41802727 об`єднане у виконавче провадження №41802844 (а.с.26); приєднане виконавче провадження №41922223 до зведеного виконавчого провадження №42960220 (а.с.27); приєднане виконавче провадження №41922555 до зведеного виконавчого провадження №42960220 (а.с.28); приєднане виконавче провадження №41922829 до зведеного виконавчого провадження №42960220 (а.с.29); приєднане виконавче провадження №42409456 до зведеного виконавчого провадження №42960220 (а.с.30).

07.04.2014 року, ОСОБА_1 , як голова правління КС «Козацька», повідомила державного виконавця ВДВС про діяльність КС, яка полягала у роботі в судах щодо отримання рішень про стягнення заборгованості і контролі процесу стягнення заборгованості (а.с.35).

З виконавчих документів вбачається, що станом на травень 2014 року: за виконавчим листом №2-3378/09 від 29.05.2009 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_5 грошових коштів, з боржника на користь стягувача стягнуто всього 147,33 гривень, залишок заборгованості становить 41 936,94 гривень (а.с.9,9 зворот); за виконавчим листом №2-7728/08 від 27.01.2009 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_5 грошових коштів, з боржника на користь стягувача стягнуто всього 163,46 гривень, залишок заборгованості становить 46 539,65 гривень (а.с.12,12 зворот).

За повідомленням Головного управління статистики в Одеській області від 24.03.2014 року, керівником КС «Козацька» є ОСОБА_1 (а.с.34).

08.05.2014 року заступник начальника ВДВС звернувся до суду із поданням щодо встановлення тимчасового обмеження ОСОБА_1 , як керівнику юридичної особи, у праві виїзду за межі України (а.с.1-7).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 14.05.2014 року задоволено подання заступника начальника ВДВС щодо встановлення тимчасового обмеження ОСОБА_1 , як керівнику юридичної особи, у праві виїзду за межі України (а.с.42,43).

01.10.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, до якої додала: рішення про відмову у перетинанні державного кордону України від 03.03.2019 року; постанову заступника начальника ВДВС від 27.06.2014 року у ВП №42409456 про виведення ВП №42409456 зі зведеного ВП №42960220; постанову у ВП №42409456 від 27.06.2014 року про повернення виконавчого документа стягувачу ОСОБА_2 ; повідомлення начальника ВДВС від 13.09.2019 року на адресу представника ОСОБА_1 стосовно виконавчого провадження №42409456 з виконання виконавчого листа №2-5844/08 від 25.11.2008 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 72 409,45 гривень (а.с.49-57).

Станом на час вирішення судом першої інстанції заяви ОСОБА_1 щодо скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України (жовтень 2019 року) матеріали справи не містили відомостей про те, що виконавчі провадження не перебувають на виконанні у ВДВС у зв`язку із повним чи частковим їх виконанням або з інших підстав, а саме, стосовно виконавчих проваджень: №41802727 з виконання виконавчого листа №2-3378/09 від 29.05.2009 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_5 грошових коштів у розмірі 41 936,94 гривень (а.с.8-10); №41802844 з виконання виконавчого листа №2-7728/08 від 27.01.2009 року Приморського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_5 грошових коштів у розмірі 46 539,65 гривень (а.с.11-13); № НОМЕР_1 з виконання судового наказу №2-н-3206/11 від 13.12.2011 року Київського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_6 заборгованості по заробітній платі у розмірі 10 000 гривень (а.с.14-16); №41922555 з виконання судового наказу №2-н-1058/10 від 13.12.2010 року Київського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_6 заборгованості по заробітній платі у розмірі 36 000 гривень (а.с.17-19); №41922829 з виконання судового наказу №2-н-3957/11 від 27.01.2012 року Київського районного суду м. Одеси про стягнення з КС «Козацька» на користь ОСОБА_7 заборгованості по заробітній платі у розмірі 10 000 гривень.

Зазначені докази ОСОБА_1 не надала ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій.

Станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції (травень 2020 року) КС «Козацька», за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (), в стані припинення не знаходиться. ОСОБА_1 значиться керівником КС «Козацька» з правом (без обмежень) представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами і правом (без обмежень) вчиняти від імені юридичної особи без довіреності, певні дії (а.с.96-110, а.с.107 зворот).

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право, зокрема, у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів (ст. 11 ч.3 п.18 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, чинній станом на травень 2014 року і ст. 18 ч.3 п.19 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, чинній станом на жовтень 2019 року).

Сам по собі факт повернення виконавчого листа стягувачу ОСОБА_2 і завершення виконавчого провадження № 42409456 з підстав ст. 47 ч. 1 п. 2,5 Закону України «Про виконавче провадження», за наявності інших виконавчих проваджень №№ 41802727, 41802844, 4192223, 41922555 і НОМЕР_2 , які також стали підставою для прийняття судом 14.05.2014 року ухвали про встановлення ОСОБА_1 тимчасового обмеження у праві виїзду, не є підставою для задоволення заяви про скасування тимчасового обмеження.

Зважаючи на те, що станом на жовтень 2019 року суду не надано доказів на підтвердження того, що виконавчі провадження №№ 41802727, 41802844, НОМЕР_1 , 41922555 і НОМЕР_2 не перебувають на виконанні у ВДВС з підстав повного чи часткового їх виконання або з інших підстав, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду.

Доводи представника ОСОБА_1 у скарзі про те, що: судове засідання 17.10.2019 року проведено за відсутності представника ОСОБА_1 , яка подала клопотання про відкладення розгляду справи з поважних причин, крім того, заяву вирішено за відсутності державного виконавця, участь якого є обов`язковою; суд порушив право на справедливий судовий розгляд, оскільки згідно практики Європейського Суду з прав людини учасникові цивільного судочинства повинна бути надана можливість представити свою справу в умовах, які не призводять до «істотної незручності» порівняно з опонентом, право на справедливий судовий розгляд повинно бути не ілюзорне, а практичне й ефективне; матеріали справи не містять доказів повторного, згідно із ч. 5 ст. 47 ЗУ «Про виконавче провадження», звернення стягувача ОСОБА_2 з виконавчим документом або іншого документального підтвердження активних дій виконавчої служби з цього питання, строки на повторне пред`явлення виконавчого документу є вичерпаними, а тому зобов`язання відсутні; суд не надав оцінки тому, що виконавче провадження № 41922555 знищено; 27.06.2014 року виконавчий лист № 2-5844/08 повернутий стягувачу ОСОБА_2 , а виконавче провадження з примусового виконання завершено, відповідно до статті 47 ч. 1 п. 2,5 ЗУ «Про виконавче провадження»; суд застосував чинний Закон України «Про виконавче провадження», який не діяв станом на 14.05.2014 року; Європейський Суд визначив принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів, окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу, і, у будь- якому випадку, влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин; ст.33 Конституції України і ст.2 Протоколу №4 до Конвенції гарантовано кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом, - не заслуговують на увагу з таких підстав.

Колегія суддів не вбачає підстав для ствердження про порушення права ОСОБА_1 в особі представника на справедливий судовий розгляд з огляду на наступне.

Суд розглядає заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням сторін та інших заінтересованих осіб, за обов`язкової участі державного (приватного) виконавця.

Суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення завчасно (ст. 128 ч.ч.1,2,4,5 ЦПК України).

ОСОБА_1 в особі представника повідомлялась про розгляд справи 17.10.2019 року, що вбачається зі змісту клопотання представника від 17.10.2019 року (а.с.61), разом з тим, участь ОСОБА_1 в особі представника у судовому засіданні, у розумінні ст. 441 ч.6 ЦПК України, не є обов`язковою.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (ст. 223 ч.ч.1,3 п.1 ЦПК України).

Державний виконавець ВДВС, участь якого у судовому засіданні, відповідно до ч.6 ст. 441 ЦПК України, є обов`язковою, належним чином сповіщався про розгляд справи 17.10.2019 року (а.с.60). Державний виконавець ВДВС, у встановленому законом порядку, не повідомив суд про причини неявки у судове засідання 17.10.2019 року, не подав клопотання про відкладення розгляду справи із посиланням на поважність причин неявки.

Твердження представника ОСОБА_1 , що 17.10.2019 року о 09:45 суд знаходився у нарадчій кімнаті по іншій справі, а також, що представник була зайнята у кримінальній справі в іншому суду, належними доказами не підтверджені, при цьому, клопотання (а.с.61) містить лише посилання на участь представника у кримінальній справі в іншому суді 17.10.2019 року об 11 годині, проте належних доказів цьому суду не надано.

З протоколу судового засідання від 17.10.2019 року вбачається, що судове засідання розпочато 17.10.2019 року в 09:55 і учасники процесу у судове засідання не з`явились (а.с.62), при цьому, всупереч ст. 249 ЦПК України, ОСОБА_1 або її представник, зауваження на протокол судового засіданні від 17.10.2019 року щодо його неповноти або неправильності записів у ньому, не подавали.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (ст. 376 ч.3 п.3 ЦПК України).

Оскільки державний виконавець ВДВС, участь якого у судовому засіданні є обов`язковою, належним чином повідомлявся про розгляд справи 17.10.2019 року, ОСОБА_1 в особі представника, явка яких у судове засідання 17.10.2019 року не була обов`язковою, їхня неявка не перешкоджала суду розглянути питання, вони повідомлялась судом про розгляд справи 17.10.2019 року, відсутні обов`язкові підстави, передбачені п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України, для скасування ухвали суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд заяви за відсутності державного виконавця ВДВС, участь якого є обов`язковою, який належним чином сповіщався про розгляд справи, не призвів до неправильного вирішення справи (ч.2 абз.2 ст. 376 ЦПК України).

Повернення стягувачу ОСОБА_2 виконавчого листа№ 2-5844/08 від 25.11.2008 року і завершення виконавчого провадження №42409456 про стягнення грошових коштів із КС «Козацька» на користь ОСОБА_2 , на підставі ст. 47 ч. 1 п. 2,5 Закону України «Про виконавче провадження», та подальше знищення виконавчого провадження, не є підставою для скасування обмеження ОСОБА_1 у праві виїзді, встановленого на підставі ухвали суду від 14.05.2014 року.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття 14.05.2014 року постанови суду про тимчасове обмеження ОСОБА_1 , як керівнику КС «Козацька» у праві виїзду за межі України, окрім виконавчого провадження №42409456 про стягнення грошових коштів із КС «Козацька» на користь ОСОБА_2 , стали також виконавчі провадження №№ 41802727, 41802844, НОМЕР_1 , 41922555 і НОМЕР_2 про стягнення заборгованості на користь ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ..

Слід зазначити, що КС «Козацька» з 2010 року та 2012 року має заборгованість перед ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з виплати заробітної плати.

Станом на час розгляду справи в суді першої і в суді апеляційної інстанцій є відомості лише щодо погашення КС «Козацька» заборгованості на користь ОСОБА_5 по 2 виконавчим провадженням у розмірі 147,33 гривень (залишок заборгованості 41 936,94 гривень) і 163,46 гривень (залишок заборгованості 46 539,65 гривень).

За таких обставин, обмеження ОСОБА_1 , як керівника юридичної особи, яка є боржником перед ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , є виправданим, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети - гарантує повернення вказаних боргів.

Заходи, які обмежують свободу пересування ОСОБА_1 до погашення боргів, що обліковуються з 2010 року, тобто більше 10 років, ґрунтуються на національному законі, переслідують легітимні цілі, передбачені ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, відповідають справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто є пропорційними меті їх застосування, є співрозмірними та виправданими за будь-яких обставин і узгоджуються з принципами Європейського Суду, викладеними: по справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria), рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03); рішенням по справі «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-ІХ); в рішенні по справі «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006; в рішенні по справі «Рінер проти Болгарії», § 121); в рішенні від 25.01.2007 по справі «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, §70); в рішенні від 23.06.1981 по справі " ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60).

Скасування обмежень може мати місце у разі, якщо відпали підстави для застосування таких заходів, а саме: досягнуто переслідувану мету; гарантовано повернення боргів; виявлено обставини, які спростовують критерій співмірності цілі втручання застосованим обмежувальним заходам, або інші обставини, які дають підстави для висновку про наявність факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом.

В рішенні від 07.05.2002 року по справі «Бурдов проти Росії» (п.34) Європейський Суд зазначив, що: п.1 ст. 6 Конвенції передбачає «право на суд», одним з аспектів якого є право доступу до суду, тобто право порушувати в судах позов для вирішення цивільного спору. Однак це право було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним, на шкоду будь-якій стороні. Важко уявити собі ситуацію, якби пункт 1 статті 6 докладно описував процедурні ґарантії, які надано сторонами у спорі, - справедливість, відкритість і оперативність проваджень, - і не передбачав би ґарантій виконання судових рішень; тлумачення статті 6, як положення, що лише ґарантує право на звернення до суду та проведення судового розгляду, могло б призвести до ситуації, несумісної з принципом верховенства права, який Високі Договірні Сторони зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, виконання судового рішення має розглядатися як невід`ємна частина «судового процесу» для цілей статті 6 (див. «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece), Reports of Judgments and Decisions, 1997-ІІ, с. 510, п.40.

Наявність у особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням є підставою для обмеження такої особи у праві виїзду за межі України і одним із заходів забезпечення виконання судового рішення.

Оскільки ОСОБА_1 , як керівник КС «Козацька», якій відомо про наявність боргових зобов`язань перед ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (перед ОСОБА_6 та ОСОБА_7 має місце заборгованість по заробітній платі відповідно з 2010 року та 2012 року), станом на час звернення ОСОБА_1 із заявою про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду і станом на час розгляду заяви судами першої та апеляційної інстанцій відсутні будь-які докази погашення вказаної заборгованості, ОСОБА_1 03.03.2019 року намагалась перетнути державний кордон України (а.с.54) і тривалий час не вчиняє жодних дій з погашення заборгованості, відсутні підстави для скасування тимчасового обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 .

Обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України є тимчасовим.

Відмова у скасуванні тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України не перешкоджає повторному зверненню з такою самою заявою у разі виникнення нових обставин, що обґрунтовують необхідність скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.

Суд, вирішуючи у жовтні 2019 року питання про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду, обґрунтовано, поряд з іншим законодавством, послався на Закон України «Про виконавче провадження» в редакції, чинній на час розгляду цього питання.

Доводи представника ОСОБА_1 у скарзі, що ухвала суду містить суперечності, оскільки одночасно зазначає, що сторони у судове засідання не з`явились, а також, що суд «вислухавши сторони» (а.с.63 абз. 4,5 описової частини ухвали), приймаються до уваги і є підставою для виключення з описової частини ухвали, оскільки не відповідають дійсним обставинам справи.

Підставами для зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ст. 376 ч.ч.1-4 ЦПК України).

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні заяви, разом з тим, з врахуванням наявних у справі доказів і доводів апеляційної скарги, є необхідність доповнити обґрунтування підстав для відмови ОСОБА_1 у задоволенні заяви про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, а описова частина ухвали суду містить суперечності, ухвала суду підлягає зміні.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.1, ч.2 п.п.1-3 ЦПК України).

З огляду на те, що скарга підлягає задоволенню частково зі зміною ухвали суду першої інстанції шляхом доповнення обґрунтувань відмови у задоволенні заяви, ОСОБА_1 не має права на відшкодування судових витрат.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч. ч.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2019 року про відмову у скасуванні тимчасового обмеження у праві виїзду боржнику за межі України змінитив мотивувальній частині із залишенням без змін резолютивної частини ухвали суду.

Виключити з описової частини ухвали суду судження: «вислухавши сторони» (а.с.63 абз. 5 описової частини ухвали).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і, відповідно до ч.1 п.2 ст. 389 ЦПК України, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 15.05.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська

Є.С. Сєвєрова