Провадження № 2/235/1149/20
Справа № 235/2514/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

28 липня 2020 року м. Покровськ

Красноармійський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Хмельової С.М.

за участю секретаря судового засідання Лебеденко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, про захист прав споживача, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

До Красноармійського міськрайонного суду Донецької області звернулася ОСОБА_1 з позовом до Акціонерного товариства «Банк Форвард», приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгена Вікторовича, третя особа приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, про захист прав споживачів, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10 липня 2012 року між позивачем та банком «Банк Русский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Форвард Банк» був укладений кредитний договір №98314520, шляхом підписання позивачем заяви та додатку до договору «Графік платежів», згідно якого їй надано кредит у сумі 3356,40грн., з процентною ставкою 0,01% річних, строк дії кредиту 366 днів, з 10.07.2012 року по 10.07.2013 року. Згідно Графіку платежів щомісячний платіж встановлено у розмірі 426,00грн. у місяць, строк оплати 10 число кожного місяця.

09 листопада 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. вчинено нотаріальний напис, зареєстрований в реєстрі за №6800, щодо задоволення вимог АТ «Банк Форвард» та стягнуто з позивачки за кредитним договором №98314520 від 10.07.2012 року:

- заборгованість за сумою кредиту - 44777,86грн.;

- плата за вчинення виконавчого напису - 850,00грн.,

а всього 45627,86грн.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 17.11.2017 року по 15.02.2018 року.

На виконання цього виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяною Леонідівною відкрито виконавче провадження №6079389 від 05.12.2019 року.

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням законодавства, тому дії нотаріуса по вчиненню нотаріальної дії є незаконним, а виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, з наступних підстав.

Виконавчий напис був вчинений без попередження позивача про необхідність сплати боргу у сумі, яка заявлена у виконавчому написі - 44777,86грн. за період з 17.11.2017 року по 15.02.2018 року, без направлення їй відповідної письмової вимоги на вказану суму, та на підставі документів, що не підтверджують безспірність суми боргу.

Відповідно до ст.88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно умов кредитного договору № 98314520 від 10.07.2012 року та Додатку до нього строк дії договору закінчився 10.07.2013 року. Відтак право вимоги виникло у кредитора з 11.07.2013 року. До моменту звернення за вчиненням виконавчого надпису за вказаним договором минуло більше трьох років.

Тільки на підставі цього нотаріус мав би відмовити у вчиненні виконавчого напису за кредитним договором № 98314520 від 10.07.2012 року.

Крім того, позивач зазначає, що про спірність вказаної заборгованості свідчить наступне:

Згідно з Графіком платежів загальний розмір заборгованості за весь період, із врахуванням процентів складає 5107,80 грн.

У виконавчому написі йдеться про суму 44777,86 грн. і яким чином утворилась така сума невідомо, оскільки договір припинив свою силу 10.07.2013 року та нарахування процентів за кредитним договором після припинення його дії заборонено. Крім того, заборонено нарахування пені, штрафів та інших видів неустойки згідно зі ст.2 ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014 року, якою на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

Банки та інші фінансові установи, а також кредитори зобов`язані скасувати зазначеним у цій статті особам пеню та/або штрафи, нараховані на основи) суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

У «Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція», є смт. Новоекономічне (Новоекономічна селищна рада), Красноармійського (нині - Покровського) району, в якому була зареєстрована позивач на момент укладення договору та до теперішнього часу.

Таким чином, стягнення пені заборонено вимогами ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014 року.

Окрім того, зважаючи, що згідно графіку погашення сум за кредитним договором відбувається щомісячно, то позовна давність щодо останнього щомісячного платежу (10.07.2013 р.) за кредитним договором № 98314520 від 10.07.2012 року спливла 10.07.2016 року.

Отже, кредитор втрачає право вимоги за платежами, щодо яких спливла позовна давність.

Згідно ст.1082 ЦК України боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.

Позивач зазначає, що ані ПАТ «Русский стандарт», ані відповідачем АТ «Банк Форвард» їй не направлялось письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги АТ «Банк Форвард» із зазначенням грошової вимоги, що підлягає виконанню та фактора, якому має бути здійснений платіж.

Відтак у позивача відсутній обов`язок сплати будь-яких коштів АТ «Банк Форвард», оскільки договір з АТ «Банк Форвард» вона не укладала.

Окрім того слід зазначити, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі Перелік).

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеного постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованої за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено Перелік новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Згідно вказаних змін нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашений заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів Укриши №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документі», за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку па підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Тобто, з 22 лютого 2017 року розділ переліку «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» є нечинним, та діє попередня редакція Переліку, в якій відсутня можливість вчинення виконавчого напису на кредитних договорах, які не були нотаріально завірені.

Таким чином, нині діюча редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору, (за Розділом «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами»).

Кредитний договір між позивачем та відповідачем (та попереднім кредитором) нотаріально не посвідчувався, відтак вчинення виконавчого напису за Розділом Переліку «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» є незаконним, оскільки вказаний розділ є нечинним.

Вищезазначене свідчить про спірність заявлених відповідачем вимог.

Крім цього, позивач звертає увагу, що виконавчий напис викладений повністю на спеціальному бланку, а не на оригіналі кредитного договору чи його дублікаті, що встановлює заборгованість, та це вказує на порушення нотаріусом пп. 5.1. та 5.2. пункту 5 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Як вбачається з наданої позивачем копії кредитного договору, оригінал договору має повністю чисту сторінку, на якій мав бути викладений виконавчий напис, як це передбачено пп. 5.1. пункту 5 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Позивач, як споживач банківських послуг у сфері кредитування, є більш слабким суб`єктом економічних відносин. Виконавчий напис, здійснений нотаріусом без передбачених законом підстав порушує її права на оспорювання дій банка, га ставить її у нерівне становище порівняно з банком, оскільки вона не могла надати доказів на свою користь.

У Рішенні Конституційного Суду України №І5-рп/20І1 від 10.1 1.201 1 року (справа про захист прав споживачів кредитних послуг) зазначено, що держава забезпечує особливий захист більш слабкого суб`єкта економічних відносин, а також фактичну, а не формальну рівність сторін у цивільно-правових відносинах, шляхом визначення особливостей договірних правовідносин у сфері споживчого кредитування та обмеження дії принципу свободи цивільного договору. Це здійснюється через встановлення особливого порядку укладення цивільних договорів споживчого кредиту, їх оспорювання, контролю за змістом та розподілу відповідальності між сторонами договору.

Відповідно до п.19 ч.1 ст.34 ЗУ «Про нотаріат» до нотаріальних дій, що вчиняють нотаріуси відноситься вчинення виконавчих написів.

Згідно ст.50 ЗУ «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ст.90 ЗУ «Про нотаріат» стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Оскільки виконавчий напис вже направлений на виконання до виконавчої служби то, враховуючи незаконність його вчинення, він має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Позивач просить суд визнати виконавчий напис від 09.11.2019 року №6800 щодо ОСОБА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 24 квітня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного провадження.

Ухвалою суду від 24 квітня 2020 року за клопотанням позивача вжито заходів забезпечення позову, а саме зупинено стягнення на підставі виконавчого документа - виконавчого напису від 09.11.2019 року за №6800, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем до прийняття рішення по справі.

14 липня 2020 року позивач ОСОБА_1 надала суду додаткові пояснення щодо обставин поданого нею позову, зазначивши, що приватним нотаріусом під час вчинення спірного виконавчого напису прийнято до уваги виписку з рахунка № НОМЕР_1 , яку надано АТ «Банк Форвард», в якій зазначено, що цей рахунок відкритий у банку 15.10.2012 року та заборгованість складає 44777,86грн. При цьому нотаріусу було подано договір №98314520 від 10.08.2012 року, укладений з ПАТ «Банк Русский Стандарт», згідно з яким відкривається рахунок № НОМЕР_2 , виписки по якому відповідач нотаріусу не надав. Нотаріус не перевірив належним чином того, що укладений позивачкою договір не відповідає виписці по рахунку. Сама позивач стверджує, що не укладала договору 15.10.2012 року як з АТ «Банк Форвард», так і ПАТ «Русский стандарт» і згоди на відкриття рахунку № НОМЕР_1 не надавала. Відтак, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки не було надано виписки по рахунку № НОМЕР_2 за кредитним договором, яка може підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір заборгованості. Позивач вважає, що нотаріус мав відмовити у вчиненні виконавчого напису та просить задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі.

До судового засідання позивач не з`явилася, в прохальній частині позовної заяви просить розглядати справу без її участі, заперечень проти заочного розгляду справи на недала.

Представник відповідача АТ «Банк Форвард» до судового засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином, про що в матеріалах справи є підтвердження, відзиву, будь-яких заяв чи клопотань до суду не надав.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Павелків Т.Л. до судового засідання не з`явилась, про день та час розгляду справи повідомлялась належним чином, про що в матеріалах справи є підтвердження.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович до судового засідання не з`явися, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином, про що в матеріалах справи є підтвердження.

Відповідно до статті 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; відповідач не подав відзив; позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

З урахуванням наявності умов, суд постановив ухвалу про заочний розгляд справи.

Суд, дослідивши матеріали цивільної справи, з`ясувавши всі обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для вирішення справи по суті, встановивши фактичні дані та відповідні їм правовідносини, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяною Леонідівною 05.12.2019 року відкрито виконавче провадження (ВП №60793891) за заявою про примусове виконання виконавчого напису № 6800 від 09.11.2019 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 45627,86 гривень (а.с.10).

Виконавчий напис, який позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 09.11.2019 року, зареєстровано в реєстрі за № 6800 (а.с.9). У виконавчому написі зазначено, що нотаріус на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172, пропонує звернути стягнення з громадянина України, якою є ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором № 98314520 від 10.07.2012 року, укладеним із ПАТ «Банк Руский Стандарт», правонаступником якого є АТ «Банк Форвард». Стягнення заборгованості проводиться за період з 17.11.2017 року по 15.02.2018 року. Сума повної заборгованості складає 44777,86 гривень. Розмір плати за вчинення напису складає 850 гривен, що підлягає стягненню з боржника. Загальна сума, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 складає 45627,86 гривень.

Постановою приватного виконавця від 20.01.2020 року накладено арешт на грошові кошти ОСОБА_1 в межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 52190,64 (а.с.11).

Згідно довідки б/н ОСОБА_1 отримувала заробітну плату за основним місцем роботи в Новоекономічному дошкільному навчальному закладі №11 «Сонечко» Покровської районної ради Донецької області на свій зарплатний рахунок № НОМЕР_3 в ТВБВ №10004/0218 філії-ДОУ «Ощадбанк» , МФО 335106, а саме за січень 2020 року по квітень (аванс) 2020 року всього перераховано 15586,16грн. (а.с.12).

Постановою приватного виконавця від 26.02.2020 року звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , загальна сума, яка підлягає стягненню із боржника за виконавчим провадженням №60793891 складає 52190,65грн., з яких 2000грн. - витрати на проведення виконавчих дій, 45627,86грн. - сума боргу, 4562,79грн. - основна винагорода виконавця (а.с.13).

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 цього закону встановлює умови вчинення виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності виконавчий напис видається у межах цього строку.

Стаття 89 закону передбачає, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата(рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувана; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачується стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріусу.

Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно п. 1.1 даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п.1.2. перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Пунктом 2 цього Переліку передбачено, що кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгулу цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Верховний суд України у справі за № 6-887цс17 висловив правову позицію, та зазначив, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У виконавчому написі вказано, що заборгованість стягується за період з 17.11.2017 року по 15.02.2018 року. Розрахунок заборгованості за кредитним договором суду не надано. Позивач вказує, що строк дії договору закінчився 10.07.2013 року, тобто з дня виникнення вимоги минуло більше трьох років, таким чином, при зверненні банку до суду з відповідним позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором у ОСОБА_1 була можливість оспорювати наданий банком розрахунок боргу та ставити перед судом питання про застосування строку позовної давності. Нотаріус при посвідченні виконавчого напису на це не звернув уваги.

Як роз`яснено у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Проте, стягувачем суду не надано жодних документів, які визначені законодавством, в підтвердження правонаступництва, розрахунку заборгованості.

Вказані обставини не дають суду підстав вважати вказаний у виконавчому написі розмір заборгованості позичальника безспірним, а виконавчий напис винесеним відповідно до чинного законодавства України.

Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Нормами чинного законодавства України передбачено такий спосіб захисту порушеного права як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що виконавчий напис №6800, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем 09 листопада 2019 року, підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Накладення арешту на рахунки позивача, на які йому перераховується заробітна плата, відбувалось в межах виконання приватним виконавцем виконавчого напису.

Відповідно до п.5 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Частинами 1 та 2 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, нестягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Про зняття арешту з майна (коштів) виконавець зазначає у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа, яка в день її винесення надсилається органу, установі, посадовій особі, яким була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно (кошти) боржника, а у випадках, передбачених законом, вчиняє дії щодо реєстрації припинення обтяження такого майна.

Оскільки суд виконавчий напис нотаріусу визнає таким, що не підлягає виконанню, виконавче провадження підлягає закінченню, відповідно до статті 39 Закону України «Про виконавче провадження», як наслідок приватний виконавець знімає арешт, накладений на майно (кошти) боржника, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Таким чином, після зняття арешту з рахунків, позивач має можливість користуватися належними йому коштами, які перебувають на цих рахунках.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 обґрунтований та підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

У відповідності до ч.1 ст.141 ЦПК України, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача судовий збір у розмірі 420,40 гривень.

Керуючись ст.18 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, ст.ст.12, 13, 76, 141, 259, 263-265, 280-284, 352, 354, 355 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, про захист прав споживача, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №6800, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем 09 листопада 2019 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Форвард Банк» заборгованості за кредитним договором у розмірі 44777,86 гривень та витрат пов`язаних з вчиненням виконавчого напису у розмірі 850,00 гривень.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард» (), що знаходиться за адресою: 01032, м.Київ, вул. Саксаганського, б.105, на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 420 (чотириста двадцять) гривень 40 копійок.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Донецького апеляційного суду або через Красноармійський міськрайонний суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду, а також відповідно до пункту 3 Прикінцевих положень ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлено 28.07.2020 року.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_4 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Банк Форвард», , адреса: м. Київ, Голосіївський район, вул. Саксаганського, буд.105, електронна адреса: @forward-bank.com.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна, адреса: АДРЕСА_2, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_2.

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, адреса: АДРЕСА_3.

Суддя