ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«21» квітня 2020 року

м. Харків

справа № 629/6052/19-ц

провадження № 22ц/818/2499/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В. (суддя-доповідач),

суддів - Хорошевського О.М., Яцини В.Б.

за участю секретаря - Колосовської А.Р.

учасники справи:

позивачка - ОСОБА_1 , представниця позивачки - ОСОБА_2 ,

відповідач - Акціонерне товариство «Ідея Банк», представник відповідача - Пілат Т.І.,

треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, Міжрайонний відділ державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Ідея Банк» на рішення Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 січня 2020 року в складі судді Попова О.Г.

в с т а н о в и в:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Ідея Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, Міжрайонний відділ державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що 27 липня 2016 року між нею та банком укладено кредитний договір №Z06/176/75801, відповідно до умов якого банк надає позичальнику кредит (грошові кошти) на поточні потреби в сумі 109 500,00 грн зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 21,99% від залишкової суми кредиту строком на 36 місяців.

Зазначила, що у березні 2019 року їй стало відомо про наявність виконавчого провадження №56697581 щодо стягнення з неї на користь банку боргу у розмірі 189 651,32 грн.

Вказала, що з матеріалів виконавчого провадження вона дізналась, що 23 травня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №1211, згідно якого з неї на користь Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» стягнуто заборгованість в сумі 189 651,32 грн за період з 01 вересня 2017 року по 02 квітня 2018 року включно, а саме: 78 913,75 грн - основного боргу, 20 844,69 грн - простроченого боргу; 24 783,03 грн - прострочених процентів, 1921,39 грн - строкових процентів, 4431,68 грн. - нарахованої плати за обслуговування кредиту, 10 177,36 грн - простроченої плати за обслуговування кредиту, 46 879,42 грн - пені; 1700,00 грн - плати за вчинення виконавчого напису.

Зазначила, що неможливо встановити, чим саме банк підтверджував наявну у неї заборгованість за кредитним договором. Текст виконавчого напису не містить жодних посилань на надану банком нотаріусу виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості станом на 23 травня 2018 року.

Вказала, що на підтвердження наявної заборгованості позичальника банком нотаріусу мала бути надана саме виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості, калькуляція заборгованості чи інший документ, який може містити інформацію про заборгованість позичальника, а не розрахунок заборгованості.

Таким чином, банком не доведено розмір реальної заборгованості. Не надано доказів невиконання нею як позичальником своїх зобов`язань. Зокрема, не зазначено, з якого періоду почалась прострочка виконання зобов`язань позичальником та яка сума основного боргу на той момент була сплачена.

Зазначила, що їй не надходило жодних повідомлень про усунення порушень умов кредитного договору та про вчинення виконавчого напису. Вона не повідомлялась про намір банку задовольнити свої вимоги шляхом вчинення виконавчого напису.

Вказала, що згідно кредитного договору їй надано кошти у розмірі 109 500,00 грн. Однак, відповідно до заяви про видачу готівки вона отримала у касі готівкові кошти у розмірі 99 000,00 грн, тому розрахунок заборгованості із суми кредиту 109 500,00 грн не відповідає дійсності та не є належним доказом наявної у неї заборгованості, яка не є безспірною.

Вказала, що борг за тілом кредиту у розмірі 99 758,44 грн перевищує суму виданого банком кредиту - 99 000,00 грн, а також, не враховано платежі, вчинені нею на погашення боргу.

Зазначила, що сума заборгованості за відсотками за кредитом також не є безспірною, оскільки розмір строкових процентів - 1921,39 грн не передбачений графіком погашення платежів, а прострочені проценти за кредитом згідно виконавчого напису складають 24 783,03 грн, тоді як згідно графіку щомісячних платежів - 14 738, 85 грн.

Вказала, що графік щомісячних платежів не передбачає такого платежу як плата за обслуговування кредиту, а нарахування комісії банком є незаконним, тому такі платежі не підлягають стягненню.

Зазначила, що штрафні санкції за невиконання зобов`язань за договором більш ніж вдвічі перевищують суму основного боргу, на яку вони нараховані, що є неприпустимим.

Просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова О.М. від 23 травня 2018 року щодо стягнення з неї на користь Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» заборгованості в сумі 189 651,32 грн таким, що не підлягає виконанню; вирішити питання щодо судових витрат.

Рішенням Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 січня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 - задоволено; визнано виконавчий напис, вчинений 23 травня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., зареєстрований в реєстрі за № 1211, про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» заборгованості в розмірі 189 651,32 грн таким, що не підлягає виконанню; стягнуто з Акціонерного товариства «Ідея Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду Акціонерне товариство «Ідея Банк» подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити; вирішити питання щодо судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, вважав, що заборгованість, стягнута за виконавчим написом нотаріуса, є безспірною, на підтвердження чого надано копію кредитного договору, довідку про ненадходження платежів, вимогу до ОСОБА_1 , довідку-розрахунок заборгованості, список згрупованих поштових відправлень, опис вкладення у цінний лист та чек, виписку по рахунку ОСОБА_1 та розрахунок заборгованості, який позивачкою не спростовано; що спір у суді щодо розміру заборгованості на час вчинення виконавчого напису був відсутній.

17 квітня 2020 року від представниці позивачки до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивачка та її представниця вважали, що рішення суду є законим, а апеляційна скарга - необгрунтованою. При цьому фактично посилалися на ті доводи та вимоги, які зазначені в заяві. Акцентували увагу суду на те, що банк не надав приватному нотаріусу необхідних документів для вчинення виконавчого напису. Жодних відміток про прийняття нотаріусом заяви із переліком необхідних документів, жодних доказів відправлення нотаріусові цих документів за допомогою поштового зв`язку до матеріалів справи не надано. В обгрунтування свого відзиву посилалися на правові позиції Верховного Суду України (постанова від 16 листопада 2016 року у справі №6-1746цс16, Верховного Суду (постанова від 20 лютого 2020 року у справі № 666/4957/15-ц, 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц) щодо відсутності підстав для сплати позичальником комісії, платежів за обслуговування кредиту та щодо встановлення у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем. Також, вказав, що позивачка неодноразово зверталась до банку із заявами про надання кредитних канікул, реструктуризацію боргу, які банком не розглянуті.

В судове засідання учасники справи не з`явилися. Матеріали справи містять відомості про належне повідомлення учасників справи. Так, до суду апеляційної інстанції 17 квітня 2020 року від представниці позивачки надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке залишено без задоволення, виходячи з принципу розумності строку розгляду справи, подання відзиву на апеляційну скаргу, в якому викладено позицію позивачки щодо її відношення до апеляційної скарги банку, та наявності заяв інших учасників справи про розгляд справи без їх участі. Заява про розгляд справи за відсутності учасників справи надійшла до суду апеляційної інстанції 08 квітня 2020 року від банку, 08 квітня 2020 року та 15 квітня 2020 року - від Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області, які задоволено. Судова повістка, направлена на адресу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова Олега Миколайовича, який є третьою особою у справі, повернулася з відміткою поштового відділення «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення - вибуття», що відповідно до частини 1 статті 131 ЦПК України вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою не знаходиться. Із Єдиного реєстру нотаріусів, що є загальновідомою та загальнодоступною інформацією вбачається, що за вказаною приватним нотаріусом адресою знаходиться інший приватний нотаріус. Заяв від інших учасників справи про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вимог закону, обставин справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю учасників справи.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Ідея Банк» необхідно залишити без задоволення, рішення суду - залишити без змін.

Рішення суду першої інстанції, з висновком якого погоджується судова колегія, мотивовано наявністю підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки банком не доведено, що у розпорядженні нотаріуса були наявні документи, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку; що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржниця мала безспірну заборгованість перед стягувачем, що заборгованість була саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, що не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 27 липня 2016 року між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Ідея Банк» укладено кредитний договір №Z06.176.75801, згідно якого банк надав позичальнику кредит на поточні потреби в сумі 109 500,00 грн, включаючи витрати на страховий платіж, а позичальник зобов`язувався одержати кредит і повернути його разом з процентними платежами (процентами та платою за обслуговування кредитної заборгованості) згідно з умовами цього договору.

Із кредитного договору вбачається, що банк надав кредит у день підписання цього договору строком на 36 місяців. За користування кредитом позичальник повинен сплачувати проценти у розмірі 21,99% річних від суми кредиту. За обслуговування кредиту банком позичальник повинен сплачувати плату за обслуговування кредитної заборгованості щомісячно у терміни та в розмірах, визначених згідно графіку щомісячних платежів за кредитним договором. Позичальник повинен повернути кредит разом з процентами та платою за обслуговування кредитної заборгованості в 36 щомісячних внесках включно до 1 дня/числа кожного місяця згідно графіку щомісячних платежів. Банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів, плати за обслуговування кредитної заборгованості, відшкодування збитків, якщо позичальник порушив терміни сплати щомісячних платежів більш ніж на 1 календарний місяць (а. с. 7).

ОСОБА_1 підписано довідку-повідомлення, якою вона підтвердила, що кредитодавець надав їй у письмовій формі інформацію про умови кредитування, а також орієнтовну сукупну вартість кредиту. Зазначена довідка містить детальний розпис сукупної вартості кредиту та реальної процентної ставки і графік щомісячних платежів за кредитним договором (а. с. 87).

Як вбачається з виписки-повідомлення № N40.93.005081 до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» від 27 липня 2016 року ОСОБА_1 на підставі заяви на приєднання до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб здійснено відкриття поточного рахунку № НОМЕР_1 у гривні (а. с. 9).

Відповідно до заяви №Z.06.176.75801 від 27 липня 2016 року на приєднання до договору страхування життя №ДСЖ001 від 25 травня 2016 року ОСОБА_1 уклала договір про добровільне страхування життя з Приватним акціонерним товариством «Страхова група «Ю.Бі.Ай» (а. с. 79).

Акціонерним товариством «Ідея Банк» здійснено переказ грошової суми - страхового платежу в розмірі 9500,00 грн, що підтверджується ордером-розпорядженням від 27 липня 2016 року та меморіальним ордером від 27 липня 2016 року (а. с. 80, 81).

Згідно ордеру-розпорядження №1 «Про видачу кредиту» та меморіального ордеру щодо видачі бланкового кредиту від 27 липня 2016 року, суму у розмірі 100 000,00 грн перераховано на поточний рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_1 (а. с. 81, 82).

При видачі кредиту у готівці сплачено комісію у розмірі 100,00 грн, що підтверджується меморіальним ордером від 27 липня 2016 року (а. с. 83).

Із заяви на видачу готівки № TR.2807457.110859.1972 від 27 липня 2016 року вбачається, що ОСОБА_1 отримала кошти згідно кредитного договору від 27 липня 2016 року у розмірі 99 900,00 грн (а. с. 84).

Водночас, із заяви, наданої позивачкою вбачається, що вона отримала готівкою 99 000,00 грн (а. с. 10). Проте, будь-яких заперечень щодо розміру отриманого кредиту ОСОБА_1 не висловлювала.

Зазначені операції також підтверджуються випискою по рахунку ОСОБА_1 за 27 липня 2016 року (а. с. 85-86).

У липні та серпні 2017 року ОСОБА_1 зверталась до банку із заявою про надання їй кредитних канікул та реструктуризації боргу у зв`язку із закриттям її бізнесу та неможливістю сплачувати кредит (а. с. 106, 107).

Із списку № 7, ф. 103 згрупованих поштових відправлень Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» з відміткою поштового відділення зв`язку, списку №1123 згрупованих відправлень, опису вкладення в цінний лист з відміткою поштового відділення зв`язку, а також фіскального чеку про оплату вказаних послуг поштового зв`язку від 04 квітня 2019 року вбачається, що на адресу ОСОБА_1 04 квітня 2018 року направлено вимогу про усунення порушення кредитних зобов`язань (а. с. 70-74).

Цією вимогою банк зобов`язав ОСОБА_1. протягом 30 календарних днів з дня її направлення сплатити заборгованість станом на 02 квітня 2018 року в розмірі 187 951,32 грн, з яких основний борг становив 78 913,75 грн, прострочений борг - 20 844,69 грн, прострочені проценти - 24 783,03 грн, строкові проценти - 1921,39 грн, нарахована плата за обслуговування кредиту - 4431,68 грн, прострочена плата за обслуговування кредиту - 10 177,36 грн, пеня - 46 879,42 грн. Також в цій вимозі зазначено, що в іншому випадку банк буде змушений здійснити стягнення заборгованості у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса або іншим способом на власний вибір (а. с. 68). До цієї вимоги додано довідку - розрахунок заборгованості (а. с. 69).

У зв`язку із невиконанням ОСОБА_1 вимоги Акціонерного товариства «Ідея Банк» щодо погашення кредитної заборгованості 07 травня 2018 року товариство звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова О.М. із заявою про вчинення виконавчого напису (а. с. 65).

З наданої банком довідки про ненадходження платежів від 07 травня 2018 року № 12.4.2/47020 вбачається, що з моменту направлення позичальнику вимоги про усунення порушення кредитних зобов`язань, оплати, спрямовані на повне виконання зобов`язань за кредитним договором від 27 липня 2016 року, на рахунки банку з боку ОСОБА_1 не надходили (а. с. 67).

Також банком надано виписку по рахунку ОСОБА_1 з 01 січня 2014 року по 06 травня 2018 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 протягом цього періоду вчинялись платежі на погашення заборгованості за кредитом на загальну суму 74 910,00 грн, а саме, 26 серпня 2016 року - 6810,00 грн, 29 вересня 2016 року - 6810,00 грн, 28 жовтня 2016 року - 6810,00 грн, 28 листопада 2016 року - 6810,00 грн, 27 грудня 2016 року - 6810,00 грн, 27 січня 2017 року - 6810,00 грн, 28 лютого 2017 року - 6810,00 грн, 30 березня 2017 року - 6810,00 грн, 28 квітня 2017 року - 6810,00 грн, 31 травня 2017 року - 6810,00 грн, 02 жовтня 2017 року - 6810,00 грн (а. с. 75-77).

На підтвердження розміру заборгованості банком надано розрахунок заборгованості за кредитом, згідно якого заборгованість ОСОБА_1 станом на 02 квітня 2018 року становить 187 951,32 грн, з яких: основний борг - 78 913,75 грн, прострочений борг - 20 844,69 грн, прострочені проценти - 24 783,03 грн, строкові проценти - 1921,39 грн, нарахована плата за обслуговування кредиту - 4431,68 грн, прострочена плата за обслуговування кредиту - 10 177,36 грн, пеня - 46 879,42 грн (а. с. 78).

23 травня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1211, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» невиплачені в строк грошові кошти на підставі кредитного договору №Z06.176.75801 від 27 липня 2016 року, строк платежу за яким настав 01 серпня 2017 року; задовольнити вимоги банку за період з 01 вересня 2017 року по 02 квітня 2018 року включно у розмірі: 189 651,32 грн., з яких основний борг - 78 913,75 грн, прострочений борг - 20 844,69 грн, прострочені проценти - 24 783,03 грн, строкові проценти - 1921,39 грн, нарахована плата за обслуговування кредиту - 4431,68 грн, прострочена плата за обслуговування кредиту - 10 177,36 грн, пеня - 46 879,42 грн, плата за вчинення виконавчого напису - 1700,00 грн (а. с. 6).

На підставі вказаного виконавчого напису державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області Лопашовою Н.О. 04 липня 2018 року відкрито виконавче провадження № 56697581 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Ідея Банк» боргу у розмірі 189 651,32 грн (а. с. 11).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Згідно зі статтею 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону, якою визначено умови вчинення виконавчих написів передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктами 2.1 та 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Крім того, підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Так, відповідно до пункту 2 Переліку, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Тобто, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19), а також Верховний Суд в постанові від 23 січня 2020 року у справі № 355/1214/16-ц, провадження № 61-25331св18, від 12 березня 2020 року у справі № 754/7994/17-ц, провадження № 61-19592св19

Як вбачається з матеріалів справи 27 липня 2016 року між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Ідея Банк» укладено кредитний договір №Z06.176.75801, який позичальниця з червня 2017 року припинила належним чином виконувати, у зв`язку з чим у неї утворилась заборгованість перед банком, з метою стягнення якої банк звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Посилання позивачки на те, що банком не було надано нотаріусу усі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, судова колегія вважає безпідставними, оскільки вони є лише її припущеннями. Доказів того, що документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, не надавались нотаріусу, суду не надано. Клопотань щодо витребування нотаріальної справи або допиту нотаріуса у якості свідка позивачкою не заявлено.

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що вимогу закону щодо направлення позичальнику вимоги про необхідність сплати заборгованості та вчинення виконавчого напису зі спливом тридцятиденного строку з дня її направлення, також дотримано.

Посилання позивачки на безпідставне нарахування розміру заборгованості з суми кредиту 109 500,00 грн також є необґрунтованими, оскільки згідно умов кредитного договору вона отримала саме таку суму кредиту. Розмір виданих їй готівкою кредитних коштів, з урахуванням страхового платежу, вчиненого у зв`язку з добровільно укладеним нею договором страхування, позивачкою не оспорювався, жодних заперечень з цього приводу при отриманні кредиту ОСОБА_1 не висловлювала.

У розрахунку заборгованості ОСОБА_1 банком враховано платежі, що вчинялись нею на погашення заборгованості за кредитом.

Доводи позивачки щодо необґрунтованого нарахування банком відсотків та пені за договором також не підтверджуються належними доказами. Розрахунок банку позивачкою не спростовано, а нарахована пеня не перевищує тіла кредиту у розмірі основного та простроченого боргу.

Разом з тим, боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Як встановлено судом, укладеним між сторонами кредитним договором передбачено, що за обслуговування кредиту банком позичальник сплачує плату за обслуговування кредитної заборгованості щомісячно у терміни та в розмірах, визначених згідно графіку щомісячних платежів за кредитним договором.

Як вбачається з розрахунку заборгованості за кредитом, наданого банком, заборгованість ОСОБА_1 станом на 02 квітня 2018 року становить 187 951,32 грн, з яких: основний борг - 78 913,75 грн, прострочений борг - 20 844,69 грн, прострочені проценти - 24 783,03 грн, строкові проценти - 1921,39 грн, нарахована плата за обслуговування кредиту - 4431,68 грн, прострочена плата за обслуговування кредиту - 10 177,36 грн, пеня - 46 879,42 грн.

За положеннями частини п`ятої статті 11, частин першої, другої, п`ятої, сьомої статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції на час укладення кредитного договору, до договорів зі споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема, положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки.

Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

Аналіз указаних норм дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема, щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними.

Згідно з абзацами 2, 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції на час укладення кредитного договору, споживач не зобов`язаний сплачувати кредитодавцеві будь-які збори, відсотки, комісії або інші вартісні елементи кредиту, що не були зазначені у договорі.

Кредитодавцю забороняється встановлювати у договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

Відповідно до частини восьмої статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції на час укладення кредитного договору, нечіткі або двозначні положення договорів зі споживачами тлумачаться на користь споживача.

Крім того, відповідно до статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

З Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 вбачається, що положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» з подальшими змінами у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, чинних на час укладення кредитного договору, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо).

Зазначена правова позиція висловлена також в постанові Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року № 6-1746цс16.

Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивачка зазначала, зокрема, про те, що заборгованість за кредитним договором, вказана у виконавчому написі нотаріуса, не відповідає дійсності, договір не містить переліку послуг, що надаються банком для обслуговування кредиту, а тому, стягнення відповідних сум є незаконним.

Оскільки ОСОБА_1 за кредитним договором від 27 липня 2016 року нараховувалася плата за обслуговування кредитної заборгованості, однак, договором не встановлено ані її чіткого розміру, ані, за які саме послуги банку вона нараховується, таке нарахування не відповідає вищезазначеним вимогам закону, а отже, вказана у виконавчому написі заборгованість не є безспірною.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О. М. не дотримано вимог чинного законодавства України, що регулює вчинення виконавчих написів, а саме, не з`ясовано питання щодо безспірності заборгованості, оскільки між сторонами у справі існує спір про суму заборгованості за кредитним договором від 27 липня 2016 року, так як позивачка вважає, що банком завищено розмір заборгованості, зокрема, за рахунок нарахування комісії (плата за обслуговування кредиту, прострочена плата за обслуговування кредиту), а відповідач посилається на суму заборгованості, яка визначена у виконавчому написі нотаріуса.

За таких обставин нотаріусом помилково вирішено питання про наявність у ОСОБА_1 безспірної заборгованості перед банком.

Водночас правомірність вирішення цього спору не залежить від встановлення конкретного розміру заборгованості. Оскільки нарахування плати за обслуговування кредиту, простроченої плати за обслуговування кредиту є незаконним та саме по собі впливає на розмір заборгованості, то спростовує твердження банку про її безспірність, що, в свою чергу, є основною передумовою для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Відповідних висновків в аналогічних справах дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постановах від 10 квітня 2019 року у справі № 761/37905/16-ц, провадження № 61-7595св18; від 17 липня 2019 року у справі № 759/3873/17, провадження № 61-1177св18; від 11 вересня 2019 року у справі № 461/280/17, провадження № 61-27928св18.

Отже, оскільки стягнута з ОСОБА_1 за виконавчим написом, вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. 23 травня 2018 року заборгованість за кредитним договором №Z06.176.75801 від 27 липня 2016 року не є безспірною, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги банку, що заборгованість, стягнута за виконавчим написом нотаріуса, є безспірною, на підтвердження чого надано копію кредитного договору, довідку про ненадходження платежів, вимогу до ОСОБА_1 , довідку-розрахунок заборгованості, список згрупованих поштових відправлень, опис вкладення у цінний лист та чек, виписку по рахунку ОСОБА_1 та розрахунок заборгованості, який позивачкою не спростовано, судова колегія відхиляє, оскільки недостатньо лише додержання нотаріусом формальних процедур і самого факту подання стягувачем вищезазначених документів, за умови, що заборгованість позичальника не є безспірною.

Твердження банку в апеляційній скарзі, що спір у суді щодо розміру заборгованості на час вчинення виконавчого напису був відсутній, висновків суду щодо того, що заборгованість позивачки не є безспірною, не спростовують, враховуючи, що до її складу включено плату за обслуговування кредиту, прострочену плату за обслуговування кредиту, нарахування якої є незаконним.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Ідея Банк» залишено без задоволення, підстав для перерозподілу судових витрат не вбачається.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст.374, ст.375, ст. ст. 381 - 384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Ідея Банк» - залишити без задоволення.

Рішення Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 січня 2020 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді О.М. Хорошевський

В.Б. Яцина

Повний текст постанови складено 21 квітня 2020 року.