1Справа № 335/5615/19 2/335/254/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2020 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді - Гашук К.В., за участю секретаря судового засідання Якимової О.С., перекладача Пікуленко Я.В., позивача ОСОБА_1 , представника позивача - ОСОБА_2 , представників позивача - адвокатів Федорова М.Д. та Грони Д.С., відповідача ОСОБА_3 , представника відповідача - адвоката Железняк-Кранг І.В., представника третьої особи Котова В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі цивільну справу за позовом

Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , 3-тя особа: орган опіки та піклування районної адміністрації по Хортицькому району Запорізької міської ради,

про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів,

ВСТАНОВИВ:

Головне територіальне управління юстиції в Запорізькій області звернулося до суду з позовом, який подано в інтересах ОСОБА_1 , до ОСОБА_3 про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів, в якому просить:

- визнати незаконним утримування відповідачем на території України малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати відповідача - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повернути дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Мексику;

- якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідача - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , передати дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , її батькові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на території України для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 ;

- покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Мексики, на ОСОБА_1 ;

- допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Мексики.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є батьками дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дитина народилася у штаті Морелос, Мексиканські Сполучені Штати (Мексиці), й з народження постійно проживала у Мексиці, яка і є її постійним місцем проживання.

Як стверджує позивач у справі, 21.06.2018 його сім`я у складі дружини ОСОБА_3 , її доньки від першого шлюбу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , рідної доньки ОСОБА_4 , приїхали до України з метою відвідати родину дружини, яка проживає у м. Запоріжжі. На 04.07.2018 ними було заплановано повернення до Мексики.

27.06.2018 позивач був змушений терміново повернутися до Мексики на роботу. На момент його від`їзду, відповідач не висловлювала жодного наміру і бажання залишитися на постійному місці проживання в Україні. Однак, наступного дня після від`їзду позивача вона прислала повідомлення на мобільний телефон, яким проінформувала, що вирішила ніколи не повертатися до Мексики і залишитися з дітьми в Україні. Тобто відповідач в односторонньому порядку вирішила, що малолітня дитина сторін у справі перебуватиме з нею на постійній основі в Україні, а при досягненні 16-річного віку зможе вирішити, жити їй в Мексиці або в Україні. На даний момент батько дитини повністю позбавлений права спілкуватися з донькою. Він ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну і вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав ОСОБА_1 .

На підставі заяви та довіреності ОСОБА_1 , Міністерство юстиції України через ГТУЮ у Запорізькій області звернулося до відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Мексики. Разом із тим, з пояснень відповідача встановлено, що вона не має наміру повертатися з дитиною до постійного місця проживання в Мексику, чим порушує права дитини та ОСОБА_1 , зокрема, право на належне батьківське виховання, право батька дитини особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право батька дитини на визначення місця проживання дитини.

Посилаючись на вказані обставини, а також на положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, позивач вважає, що утримування відповідачем дитини в Україні без згоди батька є протиправним.

08.07.2019 відповідач ОСОБА_3 подала суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування відзиву зазначила, що перетин кордону з Мексики в Україну з дитиною здійснювався разом із батьком дитини, з його мовчазної згоди. Відповідач жодного разу не чинила перешкоди у спілкуванні батька з їх донькою. На даний час дитина вже прижилася у своєму новому середовищі на території України в м. Запоріжжі, за місцем проживання матері.

Донька ОСОБА_4 знаходиться під наглядом у сімейного лікаря та на грудному вигодовуванні, є громадянкою України, з 31.08.2018 зареєстрована у Державному реєстрі фізичних осіб-платників податків, забезпечена медичною допомогою в повному обсязі, поставлена у чергу на відвідування дошкільного закладу № 282 «Олеся» Запорізької міської ради на 2020 навчальний рік. На даний час донька сторін у справі зростає в сімейному колі разом із матір`ю та її старшою сестрою - ОСОБА_5 , 2014 року народження, з якою вони граються та гармонійно розвиваються фізично, психічно та естетично.

Вказані обставини свідчать, що дитина в`їхала в Україну на законних підставах разом з її батьками, прижилася у своєму новому середовищі, є грудною дитиною та отримує грудне вигодовування, перебуває у постійній безпеці і під постійним наглядом відповідача, є соціально захищеною.

15.07.2019 надійшла відповідь Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в особі начальника управління Васильцова С.А. в інтересах ОСОБА_1 на відзив ОСОБА_3 , за змістом якої вважають безпідставними факти та обставини, зазначені відповідачем у відзиві. Так, позовна заява стосується незаконного утримування відповідачем на території України малолітньої ОСОБА_4 . Переміщення дитини на момент перетину державного кордону у супроводі обох батьків було законним, але подальше утримання відповідачем дитини без згоди батька на території України є незаконним.

Крім того, з початку незаконного утримування відповідачем малолітньої дитини на території України до моменту звернення батька дитини з питанням сприяти поверненню дитини минуло менше року, що підтверджується первісним зверненням ОСОБА_1 до Центрального органу Мексики від 27.12.2018. Ця заява надійшла через Центральний орган Мексики до Міністерства юстиції України 15.01.2019. На підставі заяви та довіреності позивача, Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулось до відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Мексики. 30.01.2019 з відповідачем було проведено бесіду, за результатами якої ОСОБА_3 08.02.2019 надала письмові пояснення щодо причин відмови у поверненні дитини. Отже, перш ніж звернутись до суду із цим позовом позивач вживав заходи щодо мирного врегулювання спору.

Крім того, вказує, що Декларація прав дитини 1959 року, на яку посилається відповідач, носить лише декларативний та рекомендаційний характер. Водночас, 20 листопада 1989 року Генеральною Асамблеєю ООН прийнято Конвенцію про права дитини, яку Україна ратифікувала 27 вересня 1991 року. Статтею 11 цієї Конвенції визначено зобов`язання держав-учасниць вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону. Доводи відповідача про те, що дитина неодмінно буде розлучена з матір`ю та передана батькові, є безпідставними, оскільки винесення рішення про повернення дитини до країни постійного проживання не перешкоджає матері супроводжувати дитину під час її повернення та звернутись після цього до компетентних органів Мексиканських Сполучених Штатів для вирішення питання опіки та визначення місця проживання дитини. Надані позивачем докази - довідки про громадянство України, про реєстрацію дитини у Державному реєстрі фізичних осіб-платників податків, про те, що дитина стоїть у черзі в дошкільний навчальний заклад не можуть бути визнані достатніми та свідчити, що дитина насправді прижилась у своєму новому середовищі. Довідка щодо знаходження дитини на грудному вигодовуванні датована 04.02.2019, а тому не може вважатися актуальною. Інші доводи відповідача щодо неможливості повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів є припущеннями та жодними доказами не підтверджуються.

Наполягає, що позивач не надавав мовчазної згоди на утримування дитини на території України, адже поїздка до України мала тимчасовий характер, що підтверджується строком туристичної візи на ім`я позивача та його доньки до 05.07.2018 , а також фактом придбання квитків на літак у зворотній бік.

Вважає, що наявні всі умови, визначені у ст.ст. 3, 4, 35 Конвенції, для повернення дитини в державу її постійного проживання, з огляду на що просив позов задовольнити.

23.07.2019 відповідачем ОСОБА_3 та її представником адвокатом Баришніковим А.Г. подано заперечення щодо відповіді на відзив, у яких зазначено, що відповідно до вимог Конвенції 1980 р. датою початку процедур є дата початку розгляду в судовому органі договірної держави, в якій знаходиться дитина, тобто дата ухвали про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі - 20.06.2019, а не дата звернення позивача із заявою до компетентних органів Мексики - 27.12.2018. На час звернення позивача до Міністерства юстиції України у нього з грудня 2018 року по травень 2019 року не існувало жодних перешкод у спілкуванні з дитиною особисто, тобто права позивача відповідачем не порушувались. Більше того, він надав мовчазну згоду на утримування (перебування) дитини на території України з матір`ю.

Крім того, позивачем та його представником не наведено у позовній заяві жодних посилань на те, що утримання дитини в Україні було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством Мексики. Позивач не наводить доказів, що ним як батьком дитини ефективно здійснювались права піклування про дитину. Так, саме відповідач забезпечувала харчування дитини грудним молоком. У позовній заяві позивач вказує іншу адресу місця проживання, ніж та, за якою проживала родина, тобто місце проживання дитини до її переміщення не вказано однозначно. Позивач не зазначив, якими діями він забезпечував дитині спокійне, природне та соціально стабільне середовище. При цьому, він залишав дитину та відповідача без фінансової підтримки.

Вважають, що дитина прижилась у новому середовищі, а тому у випадку примусової зміни укладу життя малолітньої, розлучення її з матір`ю та повернення до Мексиканських Сполучених Штатів існує серйозний ризик заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку.

Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини від 23.11.2013 (заява № 27853/09) у справі «Х проти Латвії», від 12.07.2011 року (заява № 14737/09) у справі «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії», правову позицію, викладену в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 461/926/17, вказують, що суд має виходити із найкращих інтересів дитини, а тому в даному випадку вимоги позивача щодо повернення дитини до Мексики не можуть бути задоволені судом.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2019, для розгляду вказаної справи визначено суддю Рибалко Н.І. (т. 1 а.с. 210).

Ухвалою судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Рибалко Н.І. від 20.06.2019 прийнято до розгляду позовну заяву Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області, яку подано в інтересах ОСОБА_1 , до ОСОБА_3 про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів. Призначено проведення розгляду справи в загальному порядку. Розпочато підготовче судове провадження у справі (т. 1 а.с. 224).

26.06.2019 представником Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 подано заяву про забезпечення позову. Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01.07.2019 заяву про забезпечення позову задоволено частково, внаслідок чого ОСОБА_3 встановлено такі обов`язки щодо реалізації прав батька на спілкування з дитиною: дозволено спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, Skype) в режимах аудіо- та/або відеозв`язку щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини; дозволено спілкування батька та доньки за місцем проживання дитини в м. Запоріжжі щодня тривалістю до 2-х годин в період з 9 до 14 год. у присутності матері, з урахуванням режиму та можливості дитини. Цією ж ухвалою відповідачу заборонено змінювати місце проживання малолітньої дитини до закінчення розгляду справи по суті, а також особисто або через третіх осіб вивозити за межі України малолітню дитину до закінчення розгляду справи по суті. В іншій частині вимог заяви про забезпечення позову відмовлено.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 19.11.2019 ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01.07.2019 у цій справі скасовано в частині встановлення обов`язку відповідачу ОСОБА_3 реалізації прав батька на спілкування з дитиною, а саме дозволу спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, Skype) в режимах аудіо- та/або відеозв`язку щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини. В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2019, вказану справу передано в провадження судді Проценко А.М. (т. 1 а.с. 240). Підставою проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи стало перебування судді Рибалко Н.І. у щорічній відпустці.

Ухвалою судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Проценко А.М. від 02.07.2019 прийнято до розгляду позовну заяву Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області, яку подано в інтересах ОСОБА_1 , до ОСОБА_3 про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів. Призначено проведення розгляду справи в загальному порядку. Розпочато підготовче судове провадження у справі (т. 1 а.с. 241).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08.07.2019 задоволено клопотання представника відповідача про залучення третьої особи, внаслідок чого до участі у даній цивільній справі залучено орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Хортицькому району м. Запоріжжя як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Також цією ухвалою третю особу зобов`язано надати висновок щодо умов проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 2 а.с. 79-80).

28.08.2019 до суду надійшов висновок від 19.08.2019 № 1495/01-22/03 щодо умов проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складений районною адміністрацією по Хортицькому району Запорізької міської ради на виконання ухвали суду від 08.07.2019 (т. 3 а.с. 104-105).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.07.2019 залишено без задоволення заяву представника відповідача Баришнікова А.Г. про відвід спеціаліста та представника позивача ОСОБА_2 від участі у розгляді даної справи (т. 3 а.с. 18-19).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.08.2019 відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_3 в особі представника Баришнікова А.Г. про роз`яснення ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01.07.2019 у цій справі (провадження № 2-р/335/4/2019).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28.08.2019 задоволено заяву представника позивача про розгляд справи у закритому судовому засіданні (т. 3 а.с. 145-146).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.09.2019 зупинено провадження у цій справі до вирішення питання про відвід судді Проценко А.М., заявлений представником відповідача Железняк-Кранг І.В. (т. 3 а.с. 156).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03.09.2019 в задоволенні заяви про відвід судді Проценко А.М. відмовлено (т. 3 а.с. 178).

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2019, справу передано в провадження судді Гашук К.В. Підставою проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи стало закінчення терміну повноважень судді Проценко А.М. (закінчення терміну відрядження судді) (т. 3 а.с. 203).

Ухвалою судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Гашук К.В. від 24.09.2019 прийнято справу до свого провадження, відновлено провадження у справі та призначено справу до підготовчого судового засідання на 07.10.2019 (т. 4 а. с. 1).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.10.2019 відмовлено в задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Железняк-Кранг І.В., яка підтримана в судовому засіданні адвокатом Баришніковим А.Г. та ОСОБА_3 , про відвід перекладача Пікуленко Я.В. (т. 4 а.с. 105-107).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2019 задоволено заяву адвоката Баришнікова А.Г. про відвід перекладача Леуського О.А. , внаслідок чого перекладача Леуського О.А. відведено від участі у розгляді даної справи (т. 4 а.с. 127, 141-142).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2019 вирішено проводити судовий розгляд справи у відкритому судовому засіданні та роз`яснено учасникам справи, що клопотання про судовий розгляд справи у закритому судовому засіданні в частині надання пояснень учасникам справи, якщо вони будуть стосуватися інтимних стосунків сторін у справі, їх особистого життя, або будуть містити відомості, що принижують їх честь і гідність, а також у частині дослідження приватного листування позивача з відповідачем, зокрема, стосовно інтимних стосунків, з описом особистого та сімейного життя та взаємовідносин, та з інших питань, можуть бути вирішені безпосередньо перед або під час надання таких пояснень та перед безпосереднім дослідженням відповідного листування під час судового розгляду (т. 4 а.с. 128, 137-138).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2019 відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_3 адвоката Железняк-Кранг І.В. про закриття провадження у справі (т. 4 а.с. 129).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2019 відмовлено у задоволенні клопотання Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача надавати усі документи протягом розгляду справи з перекладом іспанською мовою (т. 4 а.с. 130).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2019 відмовлено у задоволенні клопотань представника відповідача ОСОБА_3 адвоката Баришнікова А.Г. про письмове опитування позивача ОСОБА_1 та про допит позивача в якості свідка, а також відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_3 про витребування інформації щодо перетинання кордону позивачем ОСОБА_1 та підстав перебування його на території України відмовити (т. 4 а.с. 131, 139-140).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30.10.2019 задоволено заяву представника відповідача ОСОБА_3 адвоката Баришнікова А.Г. про виклик свідків для допиту, в судове засідання викликано свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т. 5 а.с. 131). Від виклику та допиту свідка ОСОБА_7 відповідач в подальшому відмовилась, про що в судовому засіданні 26.11.2019 постановлено відповідну ухвалу із занесенням до журналу судового засідання (т. 5 а.с. 176-193).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30.10.2019 відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_3 та її представника - адвоката Баришнікова А.Г. про вжиття заходів процесуального примусу відносно ОСОБА_1 , а також відмовлено в задоволенні клопотання Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 про розгляд справи у закритому судовому засіданні повністю. Цією ж ухвалою закрито підготовче провадження у даній цивільній справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.11.2019, із визначенням дат наступних судових засідань - 15.11.2019 та 26.11.2019 (т. 5 а.с. 132, 135-136).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.12.2019 в задоволенні заяв представників відповідача ОСОБА_3 - адвокатів Железняк-Кранг І.В., Баришнікова А.Г. про відвід перекладача Пікуленко Я.В. відмовлено.

В судовому засіданні представник Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області позов підтримала та пояснила, що 25.12.2018 надійшла заява ОСОБА_1 через центральний орган Мексики про сприяння у поверненні дитини ОСОБА_4 до Мексиканських Сполучених Штатів. Відповідно до вимог Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року зверненню до суду передує мирне врегулювання спору, з огляду на що відповідачеві ОСОБА_3 було запропоновано добровільно повернути дитину. 30.01.2019 ОСОБА_3 подала заперечення щодо причин відмови у поверненні дитини до Мексики. У даному випадку батько дитини ОСОБА_1 не надав згоду на утримування дитини в Україні. Тому вважає, що наявні усі передбачені вказаною Конвенцією підстави для повернення дитини до Мексики, з огляду на що просила позов задовольнити.

ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та пояснив, що він разом із своєю дружиною ОСОБА_3 , їх спільною дитиною ОСОБА_4 та донькою дружини ОСОБА_5 прибули до України з метою відвідати матір дружини та надати їй допомогу на лікування. Однак, через деякий час його дружина ОСОБА_3 , маючи паспорт їх доньки, відмовилась повертатись з дитиною до Мексики, незважаючи на придбання ним квитків на літак, а тому вважає, що дружина викрала доньку з країни її народження, якою є Мексика , знехтувала його батьківськими правами. Він намагався мирним шляхом домовитись із відповідачем щодо повернення всієї родини до Мексики, однак дружина поводиться агресивно, та в категоричній формі не згодна на пропозицію позивача. На даний час відповідач вимагає з нього половину від його доходів та майна в обмін на повернення до Мексики. 27.12.2018 він офіційно звернувся до Міністерства закордонних справ Мексики із заявою про сприяння у поверненні дитини до країни її народження. Вказував, що він у Мексиці належним чином піклувався про дитину та дружину, а також наразі надавав їм фінансову допомогу та купував іграшки. На даний час відповідач чинить йому перешкоди у спілкуванні з донькою, оскільки він бачить дитину лише, коли ОСОБА_3 дозволяє це йому. Просив позов задовольнити з підстав, що викладені у позовній заяві.

Представники позивача - адвокати Федоров М.Д. та Грона Д. С. у судових дебатах підтримали позовні вимоги свого довірителя, просили позов задовольнити, посилаючись на доведеність позовних вимог.

Відповідач ОСОБА_3 в судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала з підстав, що викладені у відзиві та письмових запереченнях на позовну заяву. Пояснила, що вони з позивачем ОСОБА_1 перебувають у зареєстрованому шлюбі. На той час, коли вона переїхала до Мексики, вона була вже вагітна. Протягом року, коли вона жила у Мексиці, то відчувала себе донором. Позивач тричі казав їй, що має намір розлучитися. Коли вони приїхали в Україну до м. Запоріжжя з метою відвідати матір відповідача, то 26.06.2018 позивач поїхав від них, як він казав, у термінових справах, грошей не залишив. Також він не повідомив дати, коли планує повернутись до м. Запоріжжя. Через деякий час, у серпні 2018 р. позивач зник. При цьому, вони не планували точної дати повернення до Мексики, у їх переписці через WatsApp позивач ставив питання про купівлю квитків. Відповідач розшукувала позивача, зверталась до різних інстанцій, зокрема і до відповідних органів Мексики. 29.08.2018 відповідач зверталась до консула з метою розшуку позивача. 01.09.2018 він повернувся до м. Запоріжжя і бачився з донькою. З грудня 2018 р. позивач не надавав їй та дитині жодної фінансової допомоги. Позивач залишив дитину без зимового одягу, а також не повернув їхні речі з Мексики. Вже більше року донька проживає із нею в Україні, є громадянкою України, адаптувалась тут, також їй надається медична допомога, про що було укладено декларацію з сімейним лікарем. 11.12.2019 відповідач звернулась до суду з позовом про розірвання шлюбу, і з того моменту вирішила, що до Мексики повертатись не буде. Також відповідач стверджує, що позивач не здійснював опіку над донькою і раніше, у Мексиці. Крім того, він не наполягав на їх поверненні до Мексики, це питання постало вже в Україні після подання нею позову про розірвання шлюбу. Просила відмовити у задоволенні позову.

Представники відповідача адвокати Баришніков А.Г., Железняк-Кранг І.В. підтримали доводи відповідача, просили у задоволенні позовних вимог відмовити повністю з підстав, що викладені у заявах по суті справи.

Представник третьої особи органу опіки та піклування районної адміністрації по Хортицькому району Запорізької міської ради в судовому засіданні пояснив, що ними досліджувалися умови проживання дитини ОСОБА_4 та встановлено, що дитина перебуває на обліку в медичному закладі та знаходиться у черзі в дитячий садочок. Згідно із наданим ними висновком, дитині створені всі належні умови для проживання та розвитку. Умови проживання дитини за адресою батька ними не досліджувались. Просив постановити рішення в інтересах малолітньої дитини.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах позовних вимог, суд встановив наступні обставини.

З 11 травня 2017 року сторони у справі ОСОБА_1 і ОСОБА_3 перебувають в зареєстрованому шлюбі. Шлюб зареєстровано в органах РАЦС Мексиканських Сполучених Штатів, що підтверджується відповідним свідоцтвом, долученим до матеріалів справи із перекладом на українську мову (т. 1 а.с. 92-93).

ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась дитина ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження, виданим 24 липня 2018 року у Мексиканських Сполучених Штатах, із перекладом на українську мову (т. 1 а.с. 86-89). Батьками дитини зазначені: батько - ОСОБА_1 , мати - ОСОБА_3 , сторони у справі.

Дитині оформлено паспорт громадянки Мексиканських Сполучених Штатів № НОМЕР_1 від 20 березня 2018 року терміном дії до 20.03.2019 (т. 1 а.с. 98-99).

02 червня 2018 року дитина була похрещена у Православній церкві Пресвятої Трійці в Мехіко, про що видане свідоцтво про хрещення Загального вікаріату Російської православної церкви (т. 1 а.с. 111-112).

21 червня 2018 року ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та діти ОСОБА_4 , ОСОБА_5 в`їхали як родина в Україну.

Дитині ОСОБА_4 для виїзду до України було оформлено паспорт громадянина Мексики для виїзду терміном дії до 20 березня 2019 року та візу на право перебування в Україні терміном з 21.06.2018 по 08.07.2018 (т. 2 а.с. 153).

Сторонами не заперечується той факт, що починаючи з 21.06.2018 дитина сторін ОСОБА_4 знаходиться в Україні разом із матір`ю ОСОБА_3 , відповідачем у справі, із чим не погоджується позивач ОСОБА_1 , який вважає, що дитина незаконно утримується відповідачем в Україні.

27 грудня 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Центрального органу Мексиканських Сполучених Штатів із заявою про допомогу на підставі Гаазької конвенції про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей (переклад на а.с. 101-108 т. 2).

23 травня 2019 року Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулось до суду з даною позовною заявою в інтересах ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 1-7).

Порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, яка ратифікована Україною 11 січня 2006 року (далі - Конвенція) і спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Відповідно до ст. 3 Конвенції, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті «a», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

У даному випадку 21 червня 2018 року відповідач ОСОБА_3 за погодженням та разом із позивачем, громадянином Мексиканських Сполучених Штатів ОСОБА_1 , виїхали до України з Мексиканських Сполучених Штатів із їхньою спільною дитиною ОСОБА_4 та донькою відповідача від попереднього шлюбу ОСОБА_5 .

До теперішнього часу відповідач ОСОБА_3 не повернула дитину ОСОБА_4 до Мексиканських Сполучених Штатів, де народилася і постійно проживала дитина, до виїзду в Україну, з огляду на що позивач вважає, що відповідач незаконно утримує дитину в Україні, чим порушуються його права піклування.

Виходячи зі змісту положень статті 3 Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Відповідно до пункту «а» статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитин и.

У даній справі сторонами не заперечується факт того, що з дня свого народження і до приїзду в Україну, 21 червня 2018 року , дитина ОСОБА_4 постійно мешкала у Мексиканських Сполучених Штатах. Також позивач не оспорює законність переміщення дитини з Мексиканських Сполучених Штатів до України, однак стверджує, що таке переміщення мало тимчасовий характер, а тому вважає, що відповідач на даний час незаконно, за відсутності його згоди, утримує дитину в Україні, чим порушує його права піклування.

З даними доводами позивача погоджується і суд, оскільки дитина ОСОБА_4 постійно мешкала у Мексиканських Сполучених Штатах, її утримання в Україні відповідачем порушує права позивача на опіку та піклування, які позивач здійснював у Мексиканських Сполучених Штатах до переміщення дитини, у тому обсязі, в якому він міг їх здійснювати, як батько, по відношенню до дитини грудного віку (на момент переміщення дитині виповнилося лише 5 місяців).

На користь зазначеного висновку суду свідчать ті обставини, які не заперечувались сторонами у справі та були підтверджені свідками, що родина проживала у будинку, яким був забезпечений позивач у справі, для дитини були створені всі умови, батько дитини повністю забезпечував родину матеріально, організував домашню обстановку таким чином, що побутом займалася домогосподарка, а ОСОБА_3 в цей час мала можливість займатися дитиною. Крім того, відповідач не заперечувала, що її чоловік, коли вони проживали у Мексиці, працював, при цьому визначеного режиму роботи він не мав, оскільки здебільшого працював на дому.

Наявні в матеріалах справи фотокартки, які додані до позовної заяви, також спростовують твердження відповідача у справі що ОСОБА_1 не піклувався про дитину як батько, більш того вони свідчать про те, що він піклувався і про дитину ОСОБА_3 від першого шлюбу - ОСОБА_5, що не узгоджується із доводами відповідача.

Отже, посилання відповідача на те, що позивач як батько дитини не опікувався дитиною у Мексиці, оскільки дуже мало часу приділяв їй та не просинався у ночі, коли дитина плакала, з урахуванням зазначених вище обставин та віку дитини на той час, не свідчать про те, що позивач дитиною не опікувався та не виконував своїх батьківських обов`язків.

Таким чином, відповідач ОСОБА_3 як особа, що заперечує проти повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів, не надала належних та допустимих доказів того, що позивач ОСОБА_1 фактично не здійснював права піклування до її переміщення в Україну.

Крім того, суд вважає неспроможними твердження сторони відповідача про те, що позивач не висував вимоги про повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів, оскільки, як встановлено судом, при переміщенні сім`ї до України між ними не було домовленостей про те, що дитина залишиться постійно проживати в Україні.

Вказані обставини підтвердила в судовому засіданні і ОСОБА_3 , яка зазначала, що на момент виїзду до України вона мала намір повернутися із сім`єю до Мексиканських Сполучених Штатів, на підтвердження чого свідчить також і те, що всі їх речі, які не потрібні їм були у поїздці, залишилися у будинку в Мексиці, в якому проживала сім`я.

Разом із тим, як зазначала ОСОБА_3 , між сторонами не було домовленості про точну дату повернення до Мексиканських Сполучених Штатів. Вказані твердження відповідача не спростовані належними та допустимими доказами позивачем у справі.

Так, як вказано у позові і було зазначено у судовому засіданні позивачем, вони разом домовлялися повернутися до Мексиканських Сполучених Штатів 04.07.2018, на підтвердження чого він надав інформацію про бронювання квитків на 04.07.2018 за напрямком Київ-Франкфурт, Франкфурт-Мехіко (т. 1 а.с. 94-97).

Проте, суд вважає, що вказані докази не підтверджують обставин домовленості про повернення родини саме 04.07.2018, оскільки вони не підтверджують те, що квитки були придбані на ім`я зазначених у них пасажирів, викуплені позивачем до настання дати поїздки та що вони були в наявності у ОСОБА_3 на момент нібито запланованого вильоту. Крім того, в ході судового розгляду справи встановлено, що позивач залишив сім`ю раніше, виїхав, як він зазначав, до Мехіко 27.06.2018, і до 04.07.2018 до України не повертався.

Більш того, відповідно до пояснень сторін по справі, які вони надали у судовому засіданні, позивач повернувся до родини лише 01.09.2018, що також свідчить про відсутність у них на момент виїзду до України домовленості про конкретну дату їх повернення до Мексиканських Сполучених Штатів.

Разом із тим, подальше звернення позивача до компетентних органів із заявою про сприяння у поверненні дитини до країни народження свідчить про те, що позивач не надавав ні письмової, ні мовчазної згоди на постійне утримування дитини в Україні.

На спростування позиції відповідача про те, що її чоловік до її звернення до суду з позовом про розірвання шлюбу не заперечував проти утримування їх дитини в Україні, свідчить також і її заява, адресована Послу Мексики в Україні, яка підписана особисто позивачем 29.08.2018, з якої вбачається, що вже на той час ОСОБА_1 зазначав їй про необхідність повернення дитини з України до Мексиканських Сполучених Штатів (т. 2 а.с. 11-12).

Відповідач ОСОБА_3 в обґрунтування своїх заперечень проти позову посилалась на показання свідків ОСОБА_8 , матері відповідача, ОСОБА_9 , тітки відповідача, ОСОБА_6 , подруги відповідача.

Так, свідок ОСОБА_8 пояснила, що її донька ОСОБА_3 познайомилась із ОСОБА_1 , який є громадянином Мексики. Коли він приїхав знайомитись, то він казав, що вони можуть жити у будь-якій країні Європи, у Мексиці або США, також він обіцяв відкрити бізнес її донці. У червні 2018 р. донька із позивачем та дітьми прилетіли до України, оскільки вона захворіла. Також у її онуки ОСОБА_5 закінчувався строк дії дозволу на проживання у Мексиці. Зворотних квитків у них не було. У вересні 2018 р. свідку необхідно було проходити хіміотерапію, але позивач сказав, що грошей не дасть, тоді ОСОБА_3 його вигнала та сказала, що з дитиною він буде бачитися лише на дитячому майданчику. Також він не надавав матеріальної допомоги дитині. Дитина вже півтора роки живе в Україні, розуміє і розмовляє російською мовою, також розуміє українську мову, але не розуміє англійської та іспанської мов. Вважає, що ОСОБА_3 небезпечно повертатися до Мексики, але дитина одна без матері там жити не зможе.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що бачила позивача тричі. Коли він вперше приїхав до України, у всіх родичів, крім неї, склалось позитивне враження відносно нього. Коли ОСОБА_3 переїхала до Мексики, його ставлення до неї змінилось. Там ОСОБА_3 не мала змоги самостійно пересуватись, готівкових коштів не мала. Вона зрозуміла, що була йому потрібна лише для народження дитини. Свідок спілкувалась із ОСОБА_3 майже кожного дня за телефоном, і племінниця їй скаржилась, що почуває себе нещасною. Декілька разів позивач погрожував племінниці розлученням. Коли вони всі разом повернулись до України, то позивач через тиждень поїхав, а потім взагалі пропав, у зв`язку із чим ОСОБА_3 була змушена його розшукувати. Також він перестав давати гроші для родини, не здійснював фінансової допомоги, коли їх спільна дитина хворіла. Свідок вказала, що ОСОБА_3 - гарна мати, добре виховує двох своїх доньок, які дуже дружні між собою. Позивач не бажає, щоб їхня донька поверталась до Мексики разом з матір`ю, оскільки постійно веде мову про повернення лише дитини.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що познайомилась із ОСОБА_3 у Мексиці під час навчання в університеті іспанської мови. ОСОБА_3 розповіла, що в неї є чоловік ОСОБА_1 і донька, але вони не планують постійно жити у Мексиці, оскільки мають намір проживати в США або Європі. У навчальному закладі, де вони навчались, їх попереджали про те, що білим жінкам там знаходитись небезпечно, а також, що там бувають часто землетруси, крім того там чимось обробляють продукти харчування. ОСОБА_1 не дозволяв їм спілкуватись. Свідок була в гостях у них та бачила, що ОСОБА_1 негативно відносився до ОСОБА_3 . Також, коли вона була в гостях, відбувся землетрус, були дуже сильні поштовхи. Будинок ОСОБА_1 знаходиться недалеко від вулкану, а тому там дуже чутно коливання. У липні 2017 р. ОСОБА_3 повідомила, що вагітна. ОСОБА_3 сподівалась, що стосунки із ОСОБА_1 покращяться. Після того, як свідок повернулась до України, вони продовжили спілкуватися із ОСОБА_3 за телефоном, і вона їй повідомляла, що ОСОБА_1 не бажав готуватися до народження дитини, не бажав нічого купувати. Вже після народження дитини, навесні 2018 р. вони збиралися прилетіти до України, оскільки у ОСОБА_3 захворіла мати, а також закінчувався термін візи у її старшої доньки ОСОБА_5. Коли вони прилетіли, свідок в 20-х числах червня 2018 р. приїхала до них в гості, їй сказали, що ОСОБА_1 поїхав дві години тому. ОСОБА_3 їй казала, що зворотних квитків вони не мають, ОСОБА_1 мав їм їх придбати. Однак, після цього він не виходив на зв`язок, і ОСОБА_3 була змушена його розшукувати. Після того, як ОСОБА_3 звернулась до консула, ОСОБА_1 з`явився в неї вдома, отже весь цей час він був в Україні. У грудні 2018 р. ОСОБА_3 повідомила ОСОБА_1 , що збирає документи для розірвання шлюбу, і після цього він почав робити заяви та вимагати повернути доньку до Мексики, дозволу на проживання дитини в Україні він не надавав. Свідок бачила, як ОСОБА_1 грав з донькою на дитячому майданчику, однак жодним чином за дитиною не доглядав, а тому вважає, що із ним дитині буде небезпечно. Дитина розуміє лише російську та українську мову.

Оцінюючи показання вказаних свідків судом береться до уваги, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є родичами відповідача ОСОБА_3 , а відтак зацікавлені у результаті розгляду цієї справи, крім того, про відносини сторін у Мексиці та про те, що позивач не піклувався про дитину їм відомо лише зі слів самої ОСОБА_3 , безпосередніми свідками цих обставин вони не були, оскільки тітка відповідача - ОСОБА_9 жодного разу не навідувала племінницю у Мексиці, а мати відповідача - ОСОБА_8 приїздила у Мексику лише один раз та знаходилась там у період часу з 01.11.2017-15.11.2017, тобто ще до народження дитини.

Свідок ОСОБА_6 у своїх поясненнях також не спростовувала обставин, що позивач не здійснював опіку та піклування щодо дитини у Мексиці, всі доводи щодо неналежного піклування ґрунтувались на словах самої ОСОБА_3 , а також на тому факті, що між подружжям не було взаєморозуміння з певних питань, що не є доказом відсутності піклування батька щодо дитини.

В цей же час, цими свідками також не спростовано того факту, що ОСОБА_3 із донькою від попереднього шлюбу та після народження дитини ОСОБА_4 постійно проживали в Мексиканських Сполучених Штатах у будинку з позивачем, який здійснював матеріальне утримання сім`ї. Доказів того, що ОСОБА_3 була працевлаштована у Мексиці, мала там власні джерела до існування, дохід, який могла би витратити в інтересах сім`ї, суду не надано. Відтак, суд вважає не доведеним факт не здійснення позивачем опіки та піклування щодо дитини до її переміщення в Україну.

Слід також зауважити, що і після переміщення дитини в Україну та проживання окремо від неї позивач ОСОБА_1 відвідує дитину ОСОБА_4 та намагається реалізовувати свої права піклування, що підтверджується відеозаписами зустрічей дитини з батьком, які надані ОСОБА_3 та були досліджені безпосередньо в судовому засіданні. Крім того, відповідачем ОСОБА_3 надано виписку щодо руху коштів про зарахування переказів ПАТ КБ «Приватбанк», з якої встановлено, що позивач декілька разів - один раз у серпні та три рази у жовтні 2018 року, здійснював грошові перекази ОСОБА_3 (т. 3 а.с. 70-72).

Той факт, що ці перекази здійснювались на невеликі суми грошових коштів, а також, що вони мали місце всього декілька разів, є слушними, проте, вони не спростовують того факту, що позивач намагався здійснювати свої права піклування про дитину і в той час, коли дитина проживала в Україні разом із матір`ю. Крім того, за Конвенцією вирішальне значення має встановлення обставин щодо здійснення батьком права на опіку до переміщення дитини в іншу країну.

Відеозаписи зустрічей ОСОБА_1 із донькою у присутності матері свідчать про те, що позивач мав бажання спілкуватися з дитиною, гратися із нею, проводити з нею час, разом із тим, майже кожна зустріч закінчувалася конфліктами батьків дитини.

Надані відповідачем ОСОБА_3 та позивачем ОСОБА_1 фотографії (скрін-шоти) переписки між сторонами стосуються відсутності взаєморозуміння між подружжям, але не доводять обставин, що підлягають доказуванню в даній справі.

Посилання відповідача на те, що в той час коли ОСОБА_1 не було в Україні разом із ними, то вона відправляла йому за допомогою мессенджерів та інтернет-мереж відео та фотографії із дитиною, а тому він не був позбавлений батьківського піклування, є неспроможними з огляду на те, що отримання батьком дитини відеороліків та фотографій за її участі не може бути визнано належним забезпеченням батька правом опікуватися дитиною.

Суд вважає такими, що не стосуються предмету спору, тобто є неналежними доказами, надані відповідачем ОСОБА_3 копії таких документів: свідоцтва про право власності на житло - квартиру АДРЕСА_4 (т. 3 а.с. 73), дипломів про освіту відповідача (т. 3 а.с. 74-75), чеку на придбання візку та одягу дитині (т. 3 а.с. 77), письмових пояснень ОСОБА_8 від 06.08.2019 року на адресу начальника відділу по Хортицькому району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради (т. 3 а.с. 78), талону-повідомлення Єдиного обліку № 14822 про прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення від 12.08.2019 року щодо заяви ОСОБА_3 про невиконання позивачем рішення суду (т. 3 а.с. 79), ухвали Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16.01.2019 у справі № 337/5830/18, провадження № 2/337/706/2019 про відкриття провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини, стягнення аліментів (т. 3 а.с. 136), позовної заяви ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини, стягнення аліментів (т. 3 а.с. 137-138).

Таким чином, враховуючі надані суду докази, а також те, що відповідачем ОСОБА_3 не спростовано обставин, визначених ст. 3 Конвенції, суд вважає, що в даному випадку наявні підстави, визначені ст. 3 Конвенції, щоб дійти висновку про незаконне утримання дитини ОСОБА_4 в Україні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Як встановлено судом, 27.12.2018 позивач ОСОБА_1 звернувся до Центрального органу Мексиканських Сполучених Штатів із заявою про допомогу на підставі Гаазької конвенції про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей. Ця заява надійшла через Центральний орган Мексики до Міністерства юстиції України 15.01.2019. На підставі заяви та довіреності позивача Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулось до відповідача з метою роз`яснення положень Конвенції та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Мексики. 30.01.2019 з відповідачем було проведено бесіду, за результатами якої ОСОБА_3 08.02.2019 надала письмові пояснення щодо причин відмови у поверненні дитини. 23.05.2019 Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області звернулось до суду з даною позовною заявою в інтересах ОСОБА_1 , отже, до початку як адміністративних, так і судових процедур минуло менше одного року.

Частиною 2 ст. 12 Конвенції передбачено, що судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Відповідно до п.п «b» ч. 1 ст. 13 Конвенції, незважаючи на положення попередньої статті (ст. 12), судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що існує серйозний ризик того, що повернення дитини до країни її народження поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

З урахуванням викладеного, при вирішенні даного спору, суд з урахуванням положень ч. 2 ст. 12 Конвенції також має перевірити, чи є дані про те, що дитина прижилася в новому середовищі та відповідно встановити чи доведено відповідачем наявність обставин, передбачених п.п «b» ч. 1 ст. 13 Конвенції.

У даному випадку суд враховує період перебування дитини в Україні - з 21 червня 2018 року (дата переміщення) до теперішнього часу, тобто більше півтора року, вік дитини, який на момент її переміщення до України з Мексиканських Сполучених Штатів - країни, до якої її просить повернути позивач, становив 5 місяців, і в силу свого віку вона реально не могла сприймати країну та місце де вона проживала, людей, які її оточували, крім близьких осіб, які були поряд із нею щодня.

Також судом враховується прецедентна практика Європейського суду з прав людини, яку суд бере до уваги в якості джерела права відповідно до положень ч. 4 ст. 10 ЦПК України. Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Мамуссе і Вашингтон проти Франції», заява № 39388/05, яка стосувалась обставин повернення до США дочки заявниці, яке мало бути здійснено на підставі рішень судів Франції, ухвалених на ґрунті рішення американського суду про надання батькові безпосередньої опіки над дівчинкою, Європейський суд з прав людини наголосив, що головне правило Конвенції 1980 року - захистити дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування. Оскільки такі шкідливі наслідки відсутні, повернення дітей, які вже адаптувалися у новому середовищі, негативно впливатимуть на їх розвиток.

В рішеннях Європейського суду з прав людини «Гнахоре проти Франції», від 19.09.2000, заява № 40031/98, п. 59, «Нойлінґер та Шурук проти Швейцарії», від 6 липня 2010 року, заява № 41615/07, п. 136, Суд зазначив, що інтерес дитини складається з двох аспектів. З одного боку цей інтерес вимагає, що зв`язки дитини з її сім`єю мають бути збережені, за винятком випадків, коли сім`я виявилася особливо непридатною. Звідси випливає, що сімейні зв`язки можуть бути розірвані лише у виняткових випадках, та що необхідно зробити все, щоб зберегти особисті відносини та, якщо і коли це можливо, «відновити» сім`ю».

З іншого боку очевидно також, що в інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у здоровому середовищі, та батькам не може бути надано право за статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на вжиття таких заходів, що можуть завдати шкоди здоров`ю та розвитку дитини (див. серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Ельсхольц проти Німеччини», від 13.07.2000, заява № 25735/94, п. 50; «Марсалек проти Чехії», від 4.04.2006, заява № 8153/04, п. 71).

Тобто, при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення у справі «Мамчур проти України», від 16.07.2015, заява № 10383/09, п.п. 94-102).

Крім того, у справі «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12.07.2011 року, заява №14737/09, Європейський суд з прав людини зазначив наступне: «рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення».

Відповідачем ОСОБА_3 на підтвердження тієї обставини, що дитина ОСОБА_4 адаптувалась в новому середовищі, надані такі докази.

Так, згідно з довідкою УДМС України в Запорізькій області № 4460 від 11.09.2018 року, дитина ОСОБА_4 набула громадянство України з 12.01.2018 року (т. 2 а.с. 10).

23.11.2018 року дитині видано паспорт громадянина України для виїзду за кордон терміном дії до 23 листопада 2022 року (т. 2 а.с. 20).

31.08.2018 дитину зареєстровано в Державному реєстрі фізичних осіб-платників податків та присвоєно реєстраційний номер облікової картки платника податків № НОМЕР_2 (т. 2 а.с. 21).

Дитина ОСОБА_4 проживає за адресою: АДРЕСА_4 . За цією адресою з 17.05.2005 зареєстрована відповідач ОСОБА_3 , що підтверджується довідкою Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради від 15.02.2019 (т. 2 а.с. 22). За цією ж адресою зареєстровано місце проживання доньки відповідача ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто неповнорідної сестри ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 22).

Згідно з довідкою УПСЗН Запорізької міської ради по Хортицькому району № 2604 від 11.05.2019 року відповідач ОСОБА_3 перебуває на обліку у вказаному Управлінні та отримує допомогу при народженні дитини на ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 2 а.с. 32).

Відповідно до довідки від 04.02.2019 ОСОБА_4 перебуває під наглядом сімейного лікаря у Біленьківській амбулаторії з 15.08.2018 р. та знаходиться на грудному вигодовуванні матері (т. 2 а.с. 33).

Крім того, відповідачем як законним представником ОСОБА_4 24.10.2018 підписано декларацію № 0001-8Е5Е-8Е00 про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу (т. 2 а.с. 35).

До матеріалів справи також долучена медична документація дитини, а саме результати обстежень лікарів, профілактичних щеплень тощо (т. 2 а.с. 36-40, т. 5 а.с. 5-18).

Відповідно до довідки дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 282 «Олеся» від 18.06.2019 № 01-14/90 дитина ОСОБА_4 перебуває у черзі в дошкільний навчальний заклад № 282 «Олеся» Запорізької міської ради (т. 2 а.с. 41).

05 лютого 2019 року комісією відділу по Хортицькому району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради був здійснений вихід за адресою: АДРЕСА_4 , за результатами якого був складений акт обстеження умов проживання родини (т. 2 а.с. 42-44). Відповідно до цього акта, для виховання та розвитку дитини у вказаному помешканні створено такі умови: для дитини є дитяче ліжко, одяг, іграшки, засоби гігієни, а також зроблено висновок, що умови для виховання та розвитку дитини створені. За вказаною адресою проживають і мають постійне місце реєстрації такі особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (не зареєстрована), ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 (зареєстрований, але не проживає).

Згідно з висновком від 19 серпня 2019 року № 1495/01-22/03 щодо умов проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складеним районною адміністрацією по Хортицькому району Запорізької міської ради, для дитини створені належні умови для проживання разом з матір`ю ОСОБА_3 (т. 3 а.с. 104-105). До цього висновку додано копії таких документів: акту обстеження умов проживання від 06.08.2019, зміст якого є аналогічним до акту від 05.02.2019 (т. 3 а.с. 106); пояснень ОСОБА_3 (т. 3 а.с. 107); довідки дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 282 «Олеся» від 18.06.2019 р. № 01-14/90 (т. 3 а.с. 108); свідоцтва про право власності на житло (т. 3 а.с. 109); декларації про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу (т. 3 а.с. 110).

Відповідно до висновку спеціаліста-психолога за результатами проведеного психологічного обстеження ОСОБА_4 від 30.08.2019, складеного за запитом адвоката Баришнікова А.Г. кандидатом психологічних наук, доцентом, завідувачем кафедри психології Запорізького національного університету ОСОБА_11 , на момент обстеження виявлено тісний емоційний зв`язок дитини з матір`ю ОСОБА_3 і звичайно, як і будь-якої іншої дитини у віці 1 рік 7 місяців існує фізична, емоційна і психологічна залежність від матері ОСОБА_3 , яка обумовлена тим, що мати задовольняє не тільки фізичні потреби дитини (годування, гігієна, сон і в цілому режим дня), а й соціальні потреби (увага, турбота, ніжність, ласка і звичайно любов спрямовані на адресу дочки). Розлука з матір`ю на тривалий проміжок часу (понад 3 місяці) і зміна місця проживання з України на Мексику (у випадку її фактичного здійснення у примусовому порядку) негативно позначиться як на психологічному, так і на фізичному (аж до проявів неврозу) благополуччі дитини. Така розлука буде травмувати психіку ОСОБА_4 та призведе до глибоких порушень в майбутньому. Для ОСОБА_4 перебування в середовищі людей, які розмовляють на незнайомій мові (іспанській) без присутності матері ОСОБА_3 буде стресовою ситуацією, яка призведе до порушення її психологічного благополуччя. ОСОБА_4 розуміє звернену до неї російську мову, яку вона чула від матері ОСОБА_3 і сестри ОСОБА_5 з моменту народження, і на базі цієї мови формується і її власна мовна база та основа її розумової діяльності. ОСОБА_4 в своєму віці має коло значущих для неї людей, це - люди, які складають її сімейне оточення, в процесі взаємодії з якими відбувається процес соціальної та гендерної ідентичності, до них відноситься мама ОСОБА_3 і сестра ОСОБА_5 , до яких вона емоційно прив`язана і з якими вона постійно взаємодіє. Так само до кола таких людей можна віднести бабусю, так як в процесі обстеження ОСОБА_4 постійно повторювала слова «баба» (т. 3 а.с. 183-191).

На даний час дитині майже два роки, півтора із яких вона проживає у м. Запоріжжі, вона є занадто прив`язаною до старшої сестри, розуміє та сприймає мову, на якій спілкуються громадяни України, пристосована до українського часового поясу, який є значно відмінним від мексиканського, що є досить важливим для дитини цього віку.

Зазначені вище обставини у своїй сукупності, на переконання суду свідчать, що дитина прижилась у новому середовищі в м. Запоріжжі, має тісний зв`язок із матір`ю та сестрою, з огляду на що суд доходить висновку, що повернення малолітньої дитини ОСОБА_4 до Мексиканських Сполучених Штатів не можна вважати доцільним, адже у випадку примусової зміни укладу життя малолітньої дитини та повернення у Мексиканські Сполучені Штати існуватиме серйозний ризик заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди. Головним фактором, яким керується суд при обґрунтуванні цього висновку - є принцип дотримання, перш за все, найкращих інтересів дитини, які полягають у забезпеченні її гармонійного розвитку в безпечному, надійному і стабільному середовищі з урахуванням її віку, збереженні її зв`язків з сім`єю, у тому числі сестрою ОСОБА_5 , а також матір`ю ОСОБА_3 , з якими вона перебувала постійно протягом останніх півтора роки.

Крім того, в ході судового розгляду справи встановлено, що між батьками дитини наразі існують неприязні відносини, що підтверджується фактом неодноразових звернень як позивача, так і відповідачки, із заявами до органів поліції про вчинення злочинів відносно один одного, їх спільні зустрічі майже кожного разу закінчуються конфліктами, що також, на думку суду, робить неприйнятним повернення ОСОБА_4 до Мексиканських Сполучених Штатів, оскільки за обставин, що викладені вище, дитину неможливо розлучити із матір`ю, а проживання ОСОБА_3 разом із позивачем ОСОБА_1 внаслідок їх теперішніх відносин може призвести до заподіяння серйозної психічної та психологічної шкоди дитині внаслідок того, що дитина може стати безпосереднім свідком конфліктів між її батьками.

Суд також приймає до уваги, що тривалому перебуванню дитини ОСОБА_4 не в країні її народження, а відповідно, і виникненню обставин, які свідчать про те, що дитина прижилася в Україні і що її повернення до країни народження може заподіяти їй психічної та психологічної шкоди, сприяла і поведінка самого позивача, який, як було встановлено в ході судового розгляду справи, залишив сім`ю в Україні та виїхав, як він зазначав, до Мексики, 27.06.2018. Після чого вперше він приїхав до родини 01.09.2018, а потім знову поїхав і до них не приїжджав. Із заявою про сприяння у поверненні дитини до Центрального органу Мексики він звернувся лише 27.12.2018, тобто майже через шість місяців після того, як за його ж твердженням, ОСОБА_3 разом із дітьми повинна була повернутися з України.

До того ж, після його виїзду з України 27.06.2018, за твердженням відповідача, що підтверджується її зверненням до Посла Мексики в Україні, вона вживала заходів щодо розшуку свого чоловіка - ОСОБА_1 , оскільки не знала де він знаходиться, після чого майже одразу, 01.09.2018, він з`явився у будинку, де проживала відповідач з донькою, а потім до середини грудня він, хоча і приїздив до України, але до сім`ї не приїжджав, пояснивши в судовому засіданні це тим, що з вересня по 15 грудня 2018 року він збирав документи для підготовки звернення щодо повернення дитини.

Відсутність у ОСОБА_3 інформації щодо місця знаходження батька дитини, за відсутності достатніх грошових коштів на квитки, що безперечно було відомо позивачеві, оскільки відповідач не працювала і на її утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, на думку суду, безперечно свідчить про недоцільність її повернення із двома малолітніми дітьми до країни, де вона не мала місця свого власного проживання, місця роботи, близьких їй осіб тощо.

З огляду на викладені обставини суд, не вирішуючи питання щодо визначення порядку здійснення батьками батьківських прав і обов`язків, оскільки це не є предметом даного спору і не регулюються Конвенцією, доходить висновку, що в задоволенні позовних вимог про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів слід відмовити.

Крім того, суд зазначає, що позовні вимоги Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області про визнання незаконним утримування відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 не підлягають вирішенню у резолютивній частині судового рішення, оскільки вказані вимоги самі по собі не є належним способом захисту порушених прав. В даному випадку єдиним ефективним способом захисту порушених прав є рішення про повернення дитини, ухвалення якого і передбачено самою Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

Незаконність утримування дитини є лише фактом, який встановлюється у мотивувальній частині судового рішення, за доведеності якого, з урахуванням інших встановлених по справі згідно Конвенції обставин, суд ухвалює відповідне рішення про повернення або відмову у поверненні дитини.

З огляду на викладене, в задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 слід відмовити у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 76-81, 141, 258, 259, 263, 264, 265, 268 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , 3-тя особа: орган опіки та піклування районної адміністрації по Хортицькому району Запорізької міської ради, про забезпечення повернення дитини до Мексиканських Сполучених Штатів відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Вступна та резолютивна частини рішення виготовлені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 10.01.2020.

Повне судове рішення складено 14.01.2020.

Суддя: К.В. Гашук