ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Єлізаренко І.А.,

суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В.,

за участю секретаря Заворотного К.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Верби Андрія Петровича на ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року у справі за скаргою адвоката Верби Андрія Петровича, подану в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність приватного виконавця, заінтересовані особи приватний виконавець Приходько Альона Леонідівна, боржник ОСОБА_2

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2020 року адвокат Верба А. П. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на бездіяльність приватного виконавця, заінтересовані особи приватний виконавець Приходько А. Л., боржник ОСОБА_2 .

В обґрунтування скарги, яка доповнювалась в ході розгляду справи, посилався на те, що 25 лютого 2020 року приватним виконавцем Приходько А.А. за заявою стягувача ОСОБА_1 відкрито виконавче провадження № 61393107 на підставі виконавчого листа, виданого Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська на виконання рішення цього ж суду від 22 лютого 2018 року, яким витребувано із володіння ОСОБА_2 автомобіль марки Toyota Land Cruser 2014 року випуску, та зобов`язано її передати цей автомобіль ОСОБА_1 . Виконавчі дії, здійснені приватним виконавцем, не призвели до виконання рішення суду. Заявник вважає, що приватний виконавець безпідставно виконує рішення суду у порядку ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», як рішення немайнового характеру, а має виконувати у порядку ст. 60 вказаного Закону, а саме, вилучити витребуване майно і передати його стягувачеві, внести відомості про боржника до Єдиного реєстру боржників і вжити інших заходів примусового виконання рішення, визначених у статті 10 Закону. З наведених підстав заявник просив суд визнати неправомірною бездіяльність приватного виконавця Приходька А.А. і зобов`язати приватного виконавця: вжити всіх визначених Законом України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання рішення суду, у т.ч. заходів примусу (примусового виконання) до боржника ОСОБА_2 ; внести відомості про боржника ОСОБА_2 до Єдиного реєстру боржників; винести постанову про стягнення з боржника основної винагороди за витребування майна у розмірі 10 відсотків суми вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом; накласти арешт на все рухоме і нерухоме майно боржника ОСОБА_2 ; накласти арешт на кошти боржника ОСОБА_2 ; вжити заходів для встановлення боржникові ОСОБА_2 тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у зв`язку із ухиленням від виконання рішення суду; вирішити питання про притягнення боржника ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за невиконання боржником законних вимог виконавця в порядку ст. 188-13 КпАП України, а в разі неявки на вимогу виконавця вжити заходів для застосування приводу; накласти арешт на транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461, 2014р.в., колір чорний, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , р/н НОМЕР_3 ; накласти арешт на свідоцтво серія НОМЕР_4 про державну реєстрацію транспортного засобу Toyota Land Cruiser; накласти арешт на реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , що закріплений за транспортним засобом Toyota Land Cruiser; заборонити ОСОБА_2 та іншим особам здійснювати будь-які дії, пов`язані з відчуженням, знаттям з обліку, переобладнанням, реконструкцією, переуступленням права вимоги, здачею в оренду, прокат чи безкоштовне користування, заставою майна, майнових прав на транспортний засіб Toyota Land Cruiser; витребувати у компетентного органу (ДП «Національні інформаційні системи») всі наявні відомості в Єдиному реєстрі довіреностей про всі довіреності (у тому числі їх дублікати, а також відомості про припинення їх дії) видані від імені боржника ОСОБА_2 на право розпорядження майном (до якого входить транспортний засіб); направити вимогу до Національної поліції України і до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо стану виконання постанови від 12 травня 2020 року про майна боржника та заходів вжитих поліцією по розшуку транспортного засобу і часу в відповідних відміток у інформаційні бази поліції; направити вимогу до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо стану розслідування кримінального провадження відносно боржника ОСОБА_2 ознаками ч.1 ст. 382 КК України і виконання ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 червня 2020 року (справа №932/6219/20); направити вимогу до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26) щодо надання всієї наявної інформації про перетин державного кордону України в т.ч. на тимчасово окуповану територію особами в яких може перебувати транспортний засіб - громадян України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ; викликати ОСОБА_2 для надання пояснень щодо виконання рішення суду і місцезнаходження транспортного засобу; викликати ОСОБА_3 для надання пояснень щодо виконання рішення і місцезнаходження транспортного засобу, направивши вимоги за місцем проживання і за місцем роботи цієї особи; вирішити питання про притягнення боржника ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за невиконання боржником законних вимог виконавця в порядку ст. 188 КпАП України, а в разі неявки на вимогу виконавця - вжити заходів для застосування приводу; провести опис та арешт транспортного засобу Toyota Land Cruiser 4461, про що скласти відповідний акт, копію якого направити стягувачу; передати транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461 на відповідальне зберігання стягувачеві ОСОБА_1 ; звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз`яснення відповідного рішення щодо порядку і способу його виконання в частині витребування майна (транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461, 2014 року випуску); звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про встановлення виконання рішення суду (звернення стягнення на майно боржника (т/з Toyota Land Cruiser 4461, 2014 року випуску), у тому числі якщо він перебуває в інших осіб - вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні (транспортний засіб Toyota Land Cruiser 4461, 2014 року випуску,тощо), повідомити про результати розгляду.

Ухвалою Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року у задоволенні скарги адвоката Верби А. П., поданої в інтересах ОСОБА_1 , заінтересовані особи приватний виконавець Приходько А. А., боржник ОСОБА_2 , на бездіяльність приватного виконавця у виконавчому провадженні №61393107 відмовлено

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Верба А. П. просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити скаргу у повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинами справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року витребувано із володіння ОСОБА_2 автомобіль марки Toyota Land Cruiser, 2014 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , та зобов`язано її передати цей автомобіль ОСОБА_1 (справа 201/12569/16-ц) (т.1 а.с. 38-45).

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 19 лютого 2020 року рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року залишено без змін (т.1 а.с. 46).

22 лютого 2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська видано виконавчий лист з примусового виконання вищевказаного рішення суду (т.1 а.с. 37).

25 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся до приватного виконавця Приходько А.А. із заявою про примусове виконання рішення суду (т.1 а.с. 36).

25 лютого 2020 року приватним виконавцем Приходько А.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №61393107 (т.1 а.с. 54).

26 лютого 2020 року ОСОБА_2 надіслана зазначена постанова та повідомлення приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з вимогою щодо передання стягувачу вищевказаного автомобіля (т.1 а.с. 53, 55-59).

Приватним виконавцем Приходько А. Л. винесено постанову від 25 лютого 2020 року про стягнення з боржника основної винагороди в розмірі 8408,00 грн. та постанову від 06 квітня 2020 року про накладення штрафу на боржника в розмірі 1700,00 грн. (т.1 а.с. 62, 110-115).

Вказані постанови надіслані боржнику за адресою: АДРЕСА_1 та вручені.

12 травня 2020 року приватним виконавцем винесена постанова про розшук майна боржника, якою оголошено в розшук майно боржника: автомобіль марки Toyota Land Cruiser, 2014 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 (т.1 а.с. 142).

На час розгяду справи у суді першої інстанції інформації щодо виявлення автомобіля до приватного виконавця не надходило.

Також приватним виконавецем Приходько А. Л. неодноразово надсилалися виклики боржнику ОСОБА_2 із зобов`язанням з`явитися до приватного виконавця (т.1 а.с. 65, 66, 149).

20 березня 2020 року боржник ОСОБА_2 направила приватному виконавцю лист, яким вона повідомила, що вона не відмовляється від добровільного виконання рішення суду, але автомобіль Toyota Land Cruiser, р.н. НОМЕР_3 , знаходиться у її сина ОСОБА_3 (т.1 а.с. 92).

На час розгляду справи автомобіль стягувачу ОСОБА_1 не переданий.

Положеннями ст. 129-1 Конституції України, ч. 1 ст. 18 ЦПК України, ч. 2 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Європейський суд з прав людини вказує, що «право на суд» було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін. Важко уявити, щоб ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 Конвенції тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи конвенцію. Отже, для цілей статті 6 Конвенції виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (рішення від 19.03.97 у справі «Hornsby v. Greece», п.40).

За ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження» встановлені такі заходи примусового виконання рішень:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності; диспозитивності; справедливості, неупередженості та об`єктивності; гласності та відкритості виконавчого провадження; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виконавець зобов`язаний:

1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом;

2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження;

3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання;

4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом;

5) роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;

2) проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;

3) з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

4) за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;

5) безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

6) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

7) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

8) здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

9) використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;

10) звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;

11) приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача;

12) звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

13) звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

14) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;

15) залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання;

16) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

17) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;

18) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

19) у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

20) залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача;

21) отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;

22) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Згідно зі ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Звернувшись до суду із скаргою, заявник посилався на те, що приватний виконавець не правильно визначив природу виконавчого документа, помилково відніс його до категорії рішень немайнового характеру, а тому безпідставно виконує його у відповідності до ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», а не за нормами ст. 60 Закону.

Стаття 60 Закону України «Про виконавче провадження» регулює порядок передачі стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі. Так, під час виконання рішень про передачу стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що мав бути переданий стягувачу в натурі, виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження, а в разі встановлення факту відсутності предмета, що мав бути переданий стягувачу, повертає виконавчий документ стягувачу.

Згідно стаття 63 Закону України «Про виконавче провадження» за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Статтею 10 Закону передбачені заходи примусового виконання рішень, а саме 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Іншими заходами примусового характеру, що передбачені цим Законом, у разі виконання рішення немайнового характеру можуть бути заходи, які передбачені статтями 64-67 Закону.

За змістом ч. 1 ст. 63 Закону рішенням немайнового характеру є рішення, за яким боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.

Виконавчий лист у справі 201/12569/16 містить вимоги: витребувати із володіння ОСОБА_2 автомобіль і зобов`язати ОСОБА_2 передати його ОСОБА_1 .

Згідно із п. 1 розділу IX «Виконання рішень немайнового характеру» Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 29 версеня 2016 року № 2832/5), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802, виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, здійснюється в порядку, визначеному статтею 63 Закону.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону виконавче провадження підлягає закінченню у разі надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому ч.3 ст. 63 цього Закону.

З аналізу положень ст. 63 Закону слідує, що під час виконання рішень немайнового характеру державний виконавець фактично надає боржнику строк на добровільне виконання рішення, а у випадку повторного невиконання боржником рішення протягом наданого строку законодавець диференціює подальші дії державного виконавця залежно від участі боржника в процесі виконання рішення. Так, якщо рішення можливо виконати без участі боржника державний виконавець вживає заходів примусового виконання рішення, а якщо рішення неможливо виконати без участі боржника, державний виконавець після надсилання органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, тобто не вживає жодних заходів примусового виконання рішення.

З матеріалів справи вбачається, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 червня 2020 року у справі №932/6219/20 зобов`язано СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою приватного виконавця від 12 травня 2020 року про вчинення боржником ОСОБА_2 кримінального правопорушення за ознаками ч.1 ст. 382 КК України (т.1 а.с. 154).

Таким чином, положення Закону, що визначають порядок виконання рішень немайнового характеру, які не можуть бути виконані без участі боржника, не передбачають вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання рішення

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про виконавче провадження» єдиний реєстр боржників - це систематизована база даних про боржників, що є складовою автоматизованої системи виконавчого провадження та ведеться з метою оприлюднення в режимі реального часу інформації про невиконані майнові зобов`язання боржників та запобігання відчуженню боржниками майна.

Відомості про боржників, включені до Єдиного реєстру боржників, є відкритими та розміщуються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України.

Реєстрація боржника в Єдиному реєстрі боржників не звільняє його від виконання рішення.

Відомості про боржника вносяться до Єдиного реєстру боржників (крім відомостей щодо боржників, якими є державні органи, органи місцевого самоврядування, а також боржників, які не мають заборгованості за виконавчим документом про стягнення періодичних платежів більше трьох місяців, та боржників за рішенням немайнового характеру) одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.

Згідно ч. 7 ст. 9 Закону відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників одночасно з винесенням постанови про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1, 3, 11 ч. 1 ст. 37 цього Закону або повернення виконавчого документа до суду на підставі статті 38 цього Закону чи в день встановлення виконавцем факту відсутності заборгованості за виконавчими документами про стягнення періодичних платежів.

За умовами ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 13 ЦПК України обов`язок доказування покладається на сторони у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Абзацом 2 зазначеної частини статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» також передбачено, що документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Відповідно до п.п. 1,2 розділу Х Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 05 серпня 2016 року № 2432/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 серпян 2016 року за № 1126/29256, Єдиний реєстр боржників формується з метою оприлюднення в режимі реального часу інформації про невиконані майнові зобов`язання боржників та запобігання відчуженню боржниками майна. Система забезпечує обробку даних про боржника та вносить відомості про нього до Єдиного реєстру боржників одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження, крім боржників, визначених пунктом 4 цього розділу.

Не підлягають внесенню до Єдиного реєстру боржників відомості про боржників: які є державними органами, органами місцевого самоврядування; які не мають заборгованості за виконавчим документом про стягнення періодичних платежів більше трьох місяців; за рішенням немайнового характеру (крім рішень про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною, під час виконання яких винесено постанову про накладення штрафу на боржника).

Згідно статті 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Арешт майна - тимчасове позбавлення власника права користування та розпорядження майном, тривалість якого встановлюється вповноваженою особою у спосіб, визначений законодавством.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, щодо відсутності підстав для задоволення вимог скарги про зобов`язання приватного виконавця накласти арешт на все рухоме і нерухоме майно боржника ОСОБА_2 , на її кошти, транспортний засіб, свідоцтво на реєстраційний номерний знак тощо.

Крім того, з витягу з Державного реєстру обтяжень від 25 лютого 2020 року вбачається, що спірний траспортний засіб перебуває під арештом на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його віджуження № 52652313, виданої 17 жовтня 2016 року Державним виконавцем Жовтневого ВДВС м.Дніпропетрвоська ГТУЮ у Дніпропетровській області Ковтун Д.В. (т.1 а.с. 64).

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради від 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини, викладеної справах «Класс та інші проти Німеччини» від 06 вересня 1978 року, «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004р., завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, а тому суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008р. № 13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» розяснено щодо недопустимості суду підміняти собою органи владних повноважень, відповідно до якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відмову у задоволенні скарги.

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставності відмови у задоволенні скарги на дії приватного виконавця спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Доводи апеляційної скарги щодо неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, незаконності та необґрунтованості ухвали суду є безпідставними та фактично відтворюють зміст скарги заявника, якій судом надана належна оцінка.

Приведені в апеляційній скарзі інші доводи зводяться до тлумачення діючого законодавства, незгоди з ухвалою суду, переоцінки висновків ухвали суду та не спростовують правильність ухвали суду першої інстанції.

Будь-яких інших доказів, що спростовують правильність ухвали суду в апеляційній скарзі не наведено, тому ухвалу суду слід залишити без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Верби Андрія Петровича залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

Судді