ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 липня 2020 року м. Херсон

справа № 648/2425/18

провадження №22-ц/819/383/20

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя-доповідач) Склярської І.В.,

суддів: Пузанової Л.В.,

Чорної Т.Г.,

секретар Геленко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу Херсонської обласної ради на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року у складі судді Ус О.В. в справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної ради, третя особа - Головне управління Держпродспоживслужби в Херсонській області про визнання частково незаконним та скасування розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення, визнання незаконними та скасування розпоряджень про оголошення доган,

встановив:

22 серпня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Білозерського районного суду Херсонської області з позовом до Херсонської обласної ради про визнання частково незаконним та скасування розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення, в якому просив суд визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Херсонської обласної ради Мангера В.М. від 06.06.2018 року за № 111 «Про застосування дисциплінарних стягнень та заохочення до керівників об`єктів спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст області за результатами роботи у січні-квітні 2018 року» в частині підпункту 1.5 пункту 1, відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану.

06 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Білозерського районного суду Херсонської області з позовом до Херсонської обласної ради про визнання незаконним та скасування розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення, в якому просив суд визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Херсонської обласної ради Мангера Владислава Миколайовича від 06.08.2018 року за № 150 «Про оголошення догани директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат», відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану.

20.09.2018 р. ОСОБА_1 звернувся до Білозерського районного суду Херсонської області з позовом до Херсонської обласної ради про визнання незаконним та скасування розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення, в якому просив суд визнати незаконним та скасувати розпорядження першого заступника голови Херсонської обласної ради Зеленчука В.В. від 11.09.2018 року за № 185 «Про оголошення догани директору комунального закладу Херсонської обласної ради Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану.

В обґрунтування доводів позовних вимог ОСОБА_1 зазначає наступне:

- розпорядження про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності винесені неуповноваженою особою, такі рішення може приймати Херсонська обласна рада у відповідності до пункту 20 статті 43 Закону України «Про місцеве самоврядування»;

- позивачем не порушено трудової дисципліни;

- проступки вчинені у 2017 році, а тому строк для накладення дисциплінарного стягнення минув;

- про накладення дисциплінарного стягнення 06.06.2018 р. позивач не був повідомлений відповідно до норм КЗпП України; допущено порушення порядку застосування дисциплінарного стягнення; розпорядження не містить чіткого та конкретного формулювання суті та обставин вчиненого певного дисциплінарного проступку; головою ХОР перевищені повноваження щодо перевірки, 11.05.2018 р. він знаходився у відпустці, висновки та пропозиція щодо надання пояснень направлені позивачеві 05.06.2019р., а 06.06.2019 р. він притягнутий до відповідальності з врахуванням його клопотання про надання йому строку для можливості підготовки пояснень тощо;

- притягнення до дисциплінарної відповідальності 06.08.2019 р. також проведено з грубими порушенням законодавства, не дотримання порядку проведення оцінки його діяльності та оцінки; висновки постійної комісії складені під час його перебування у відпустці. Перевірка проведена з порушенням діючого законодавства, за якість виготовленої продукції відповідає шеф-кухар, санітари харчоблоку, медична сестра з дієтичного харчування, а також інструктор-дезінфектор; він не є членом тендерної комісії, а тому втручання у її діяльність заборонено; порушений порядок застосування дисциплінарного стягнення тощо;

- з аналогічних підстав є незаконним та підлягає скасуванню розпорядження про притягнення його до дисциплінарної відповідальності 11.09.2018 р., оскільки порушень трудової дисципліни не було; витребувана інформація була ним надана за попереднім продовженням строку тощо, що не надає підстав для притягнення його до відповідальності.

Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 10.10.2018 року цивільну справу №648/2628/18 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної ради про визнання незаконним та скасування розпорядження про оголошення догани (провадження №2/648/1073/18), об`єднано в одне провадження зі справою №648/2425/18 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної ради про визнання частково незаконним та скасування розпоряджень про застосування дисциплінарного стягнення (провадження №2/648/1016/18); об`єднаній справі присвоєно номер №648/2425/18, під загальним номером провадження №2/648/1016/18.

Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 19.11.2018 року цивільну справу №648/2795/18 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної ради про визнання незаконним та скасування розпорядження про оголошення догани (провадження №2/648/1131/18), об`єднано в одне провадження зі справою №648/2425/18 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної ради про визнання частково незаконним та скасування розпоряджень про застосування дисциплінарного стягнення (провадження №2/648/1016/18); об`єднаній справі присвоєно номер №648/2425/18, під загальним номером провадження №2/648/1016/18.

Розпорядженням в.о. голови Білозерського районного суду Херсонської області від 31 січня 2019 року судову справу №648/2425/18 передано на розгляд до Херсонського міського суду Херсонської області, що є найбільш територіально наближеним до Білозерського районного суду Херсонської області.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року позов ОСОБА_1 задоволений.

Суд ухвалив визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Херсонської обласної ради № 111 від 06.06.2018 року «Про застосування дисциплінарних стягнень та заохочень до керівників об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області за результатами роботи в січні-квітні 2018 року» в частині підпункту 1.5 пункту 1, відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Херсонської обласної ради № 150 від 06.08.2018 року «Про оголошення догани директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат», відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження першого заступника голови Херсонської обласної ради № 185 від 11.09.2018 року «Про оголошення догани директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат», відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану.

Вирішив питання судових витрат.

В апеляційній скарзі Херсонська обласна рада просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на те, що рішення прийнято без врахування всіх обставин справи, всупереч законодавчим нормам, з неправильним застосуванням норм матеріального права. Зазначає, що висновки суду не відповідають наданим відповідачем доказам щодо доведеності тих порушень, відповідальність за які несе позивач, як керівник закладу та судом не врахована наявність порушень, визначених в розпорядженнях про оголошення догани, які були доведені в судовому засіданні.

ОСОБА_1 та його адвокат Гонтаренко А.К. правом на надання відзиву не скористалися, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції адвокат позивача доводи апеляційної скарги не визнав, рішення суду вважає законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, представників позивача та відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що на підставі наказу Управління соціального захисту населення Херсонської обласної державної адміністрації № 58 від 21 травня 2002 року ОСОБА_1 призначено директором Херсонського психоневрологічного будинку-інтернату, назва якого змінена 01.01.2008 року на Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат»/ т.1 а.с.11,15 зв.с./. Представники сторін зазначили, що контракт з позивачем не укладався. Отже, повноваження позивача, як керівника закладу визначені Положенням про Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат».

Згідно з розділом X Положення про Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» (далі - Положення), затвердженого рішенням X сесії VІІ скликання Херсонської обласної ради № 858 від 23 грудня 2016 року безпосереднє управління інтернатом здійснює директор, який призначається і звільняється з посади рішенням Херсонської обласної ради за поданням Департаменту на умовах контракту. Директор інтернату організовує роботу інтернату, несе персональну відповідальність за виконання покладених на інтернат завдань, представляє інтернат у відносинах з підприємствами, установами, організаціями і розпоряджається в установленому законодавством порядку його майном і коштами, укладає договори, відповідно до компетенції видає накази організаційно розпорядчого характеру, приймає рішення з питань забезпечення діяльності інтернату, контролює збереження, облік сировини та продукції виробничих підрозділів, її використання ( пп.1,2,6,7 п. 10.2).

Відповідно до п.10.3. Положення, директор та працівники інтернату несуть персональну відповідальність за збереження життя та здоров`я підопічних, дотримання їх прав і запобігання дискримінації щодо них.

Компетенція Засновника, відповідача у справі, визначена пунктом 10.4 Положення яка полягає у тому числі у здійснені контролю, а також призначення, звільнення та притягнення до відповідальності директора інтернату.

Пунктами 5.6 та 8.2 вказаного Положення передбачено, що фінансування будинку-інтернату здійснюється, зокрема за рахунок коштів обласного бюджету, а перевірка роботи будинку інтернату проводиться в тому числі Херсонською обласною радою. Джерела формування майна будинку-інтернату наведені у п. 5.3 Положення серед яких зазначені бюджетні кошти.

Будинок-інтернат створений на засадах єдиноначальності, статутної дисципліни, призначений для забезпечення належних умов для проживання, соціально-побутового обслуговування, надання медичної допомоги громадянам з психоневрологічними захворюваннями, які потребують стороннього догляду і допомоги ( п.2.1.)

За нижченаведеними розпорядженнями голови Херсонської обласної ради та першого заступника голови Херсонської обласної ради до ОСОБА_1 були застосовані заходи дисциплінарного стягнення у виді догани.

Працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця (стаття 139 КЗпП України). За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано дисциплінарне стягнення (частина перша статті 147 КЗпП України).

Відповідно до частини третьої статті 149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових виключає наявність дисциплінарного проступку (висновок Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 712/6576/17).

Так, з матеріалів справи вбачається, що головою Херсонської обласної ради 06.06.2018 року видано розпорядження за №111 «Про застосування дисциплінарних стягнень та заохочень до керівників об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області за результатами роботи у січні-квітні 2018 року, яким у підпункті 1.5 пункту 1 за результатами роботи об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області №111 від 06.06.2018року, враховуючи вимоги їх установчих документів, керуючись ст. ст. 147-149,152 КЗпП України, ст.17, п.18 ч.6 ст.55, ч.7 ст.55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», посадовими повноваженнями голови обласної ради, затвердженими розпорядженням голови Херсонської обласної ради від 01листопада 2016року №11 (у редакції розпорядження голови Херсонської обласної ради від 31.01.2017року №14, затвердженого рішенням Херсонської обласної ради від 03березня 2017року №400, зі змінами), зобов`язано оголосити догану директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» Шутікову Борису Івановичу у зв`язку з виявленням фактів продовження дії договору оренди нерухомого майна з ФОП ОСОБА_2 без погодження обласної ради, нераціонального використання бюджетних коштів на придбання продуктів харчування в сумі 21тис.грн.та порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

незбереження документів про проходження якості продуктів харчування, поставлених ФОП ОСОБА_2 ,

необґрунтована відміна торгів і укладання договору на постачання м`яса без проведення тендеру,

не додержання вимог до учасника щодо підтвердження якості товару та змінено обсяг закупівлі,

що свідчить про відсутність контролю директора за фінансово-господарською діяльністю закладу, якій перебуває у спільній власності територіальних громад, сіл, селищ, міст Херсонської області.

Підстава: звіт про результати перевірки комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтерна» з питання орендних відносин з фізичними та юридичними особами та дослідження взаємовідносин з постачання товарів, висновки постійної комісії обласної ради з питань управління об`єктами комунальної власності від 22 травня 2018 року № 909, пояснення ОСОБА_1 від 08.05.2018 р., від 05.06.2018 р. /т.1 а.с.28/.

Задовольняючи вимогу про визнання незаконним та скасування розпорядження голови Херсонської обласної ради № 111 від 06.06.2018 року «Про застосування дисциплінарних стягнень та заохочень до керівників об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області за результатами роботи в січні-квітні 2018 року» в частині підпункту 1.5 пункту 1, відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану, суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарне стягнення за порушення щодо зміни терміну договору оренди застосоване за закінченням строків, передбачених ст. 148 КЗпП України.

Також, застосувавши дисциплінарне стягнення за інші наведені у розпорядженні порушення, відповідач не врахував положення ч.2 ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до яких за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально, а також передчасно без отримання у розумний строк пояснень позивача з цього питання, внаслідок чого достовірно не встановив чи мало місце правопорушення зі сторони саме позивача, який ступень тяжкості проступку та заподіяна шкода, якщо така мала місце.

Проте, колегія суддів не може, в повному обсязі, погодитися з висновком суду першої інстанції виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, що голова обласної ради 29.03.2018 року за №11-д надав доручення Управлінню розвитку об`єктів спільної власності територіальних громад області виконавчого апарату Херсонської обласної ради здійснити перевірку КЗ ХОР «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» щодо орендних відносин закладу з фізичними та юридичними особами за період з 01.01.2016 року по 31.03.2018 року і дослідження взаємовідносин з постачання товарів ФОП ОСОБА_2 у 2017-2018 роках та проінформувати про результати у термін до 14 квітня 2018 року / т. 1 а.с.62/

Доводи апеляційної скарги в частині висновку суду щодо відсутності негативних наслідків порушення, пов`язаного з продовженням договору оренди без погодження з обласною радою та без проведення незалежної оцінки на момент укладення додаткової угоди, ґрунтуються на тому, що зазначені неузгоджені дії могли призвести до надходження орендної плати до обласного бюджету не в повному обсязі. Проте, суд першої інстанції такого висновку не робив, а встановивши порушення щодо договірних орендних відносин, зазначив про закінчення строків, передбачених ст. 148 КЗпП України, для застосування дисциплінарного стягнення.

З матеріалів справи вбачається, що 01.03.2011 року з дозволу відповідача між КЗ ХОР «Херсонський психоневрологічний інтернат», як орендодавець, та ФОП ОСОБА_2 , як орендатор укладено договір оренди на строк до 01 березня 2016 року, продовження дії якого відповідно до п. 10.6 має бути лише з дозволу обласної ради/ т.1. а.с.75-76/.

Разом з тим, за відсутності такої згоди, як такої яка не була надана на заяву керівника закладу від 27.01.2016 року / т.1 а.с.80/ позивачем, як керівником закладу, було укладено додаткову угоду від 25 лютого 2016 року про зміну терміну дії договору / т.1 а.с.78/, яка розірвана сторонами додатковою угодою від 08 червня 2018 року / т.1 а.с.82/.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дисциплінарне стягнення за порушення щодо зміни терміну договору оренди застосоване за закінченням строків, передбачених ст. 148 КЗпП України.

Щодо доведення відповідачем такого порушення, як незбереження документів про проходження якості продуктів харчування, поставлених ФОП ОСОБА_2 , то колегія суді виходить з наступного.

Так, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про порушення позивачем вимог Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а саме, відсутність документів про походження якості продуктів харчування, поставлених ФОП ОСОБА_2 , оскільки зберігання такої інформації протягом 6-ти місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні покладено зазначеним законом на оператора ринку (ст. 22 ч.4), яким з урахуванням вимог ст. 1 п.55 зазначеного закону будинок-інтернат є. Отже, зазначена в листі начальника управління розвитку об`єктів спільної власності територіальних громад області виконавчого апарату Херсонської обласної ради інформація щодо не зберігання цих документів ґрунтується на нормах матеріального права, зазначеного відповідачем, як така, що є порушенням з боку позивача, як керівника закладу, на якого покладена відповідальність вищенаведеним Положенням/ т.1 а.с.29-30/.

Позивачем не спростовано відсутність в закладі документів, що підтверджують походження та якість поставлених продуктів харчування.

Щодо необґрунтованої відміни торгів і укладання договору на постачання м`яса без проведення тендеру як порушення, нераціонального використання бюджетних коштів на придбання продуктів харчування в сумі 21 тис. грн., які зазначено у оспорюваному розпорядженні, то колегія суддів виходить з такого.

Суд першої інстанції надав оцінку доводам відповідача щодо необґрунтованої відміни торгів, посилаючись на норми Закону України «Про публічні закупівлі» яким передбачена відповідальність за його порушення членами тендерного комітету або уповноваженої особи (особи) персонально, яким в силу проаналізованих судом доказів позивач не є.

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

За цим Законом, уповноважена особа (особи) службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту).

Наказом №35 від 01.08.2016 року КЗ ХОР Херсонський обласний психоневрологічний будинок-інтернат на виконання норм Закону України «Про публічні закупівлі» створений тендерний комітет, членом якого та головою, позивач не є, головою призначена - ОСОБА_3 . Зазначеним наказом затверджене Положення про тендерний комітет закладу / т.1 а.с.92/. Відповідно до п.2.3, 2.7, 2.13 Положення керівництво роботою комітету здійснює його голова, який призначається замовником; комітет відповідає за організацію та проведення закупівель, голова комітету персонально відповідає за виконання покладених на комітет функцій/ т. 1 а.с.93-95/.

Проте, виходячи з положень ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

В той час, як право відміни торгів відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення правовідносин), надано замовнику, яким є комунальний заклад, що очолює позивач у справі та який в силу Положення несе персональну відповідальність за виконання покладених на інтернат завдань.

Суд першої інстанції на зазначені норми матеріального права уваги не звернув та дійшов помилкового висновку щодо застосування у спірних правовідносинах ст.38 Закону України «Про публічні закупівлі», як підставу для відсутності покладення на позивача відповідальності за порушення вимог зазначеного закону.

Аналіз наданих відповідачем доказів на підтвердження вказаного порушення та письмові пояснення позивача надані відповідачу, свідчать про те, що позивач стверджує правильність дій по відміні торгів.

Укладання договору на постачання м`яса без проведення тендеру заборонено вимогами п.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», в той час як нормами діючого законодавство передбачена переговорна процедура закупівлі, закупівля по пролонгованим договорам до проведення тендерних процедур.

Проте доводи апелянта щодо необхідності дотримання позивачем вимог ч. 3 ст. 26 Бюджетного Кодексу України, у правовідносинах щодо необґрунтованої відміни торгів, не можуть бути прийняті до уваги, застосування зазначеної норми закону не охоплює правовідносини публічних закупівель, які врегульовані спеціальним законом.

За висновком звіту про результати перевірки комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» встановлено нераціональне використання коштів на придбання продуктів харчування. Так встановлено, що при виконанні на 22% добових норм харчування по м`ясу, в будинку-інтернаті здійснюється придбання м`ясних консервів по ціні свіжого м`яса (106 грн/кг) понад потребу згідно Натуральних добових норм харчування в інтернатних установах для громадян похилого віку та інвалідів, вищих навчальних закладах 1-2 рівня акредитаційної сфери управління Мінсоцполітики, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №324. На придбання тушонки понад потребу витрачено кошти 21.0 тис. грн. / т.3 а.с.212-224/.

Отже, нераціональне використання коштів на придбання продуктів харчування доведено Звітом про результати перевірки комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» з питання орендних відносин з фізичними та юридичними особами і дослідження взаємовідносин з постачання товарів/ т.3 а.с.212-224/.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, щодо доведення наведених порушень, в тому числі вищезазначеному звіту/ т.3 а.с.212-224/ письмової інформації начальника управління розвитку об`єктів спільної власності територіальних громад області виконавчого апарату Херсонської обласної ради, інформації щодо проблем із проведенням тендерних закупівель ( т.1 а.с.29-30, 31) і письмові пояснення позивача до Херсонської обласної ради щодо не надходження висновків контролюючих органів щодо порядку проведення Закладом процедури закупівель вищенаведене не спростовують/ т.3 а.с.324-325/

Як вбачається з матеріалів справи, постійна комісія обласної ради з питань управління об`єктами комунальної власності Херсонської міської ради, враховуючи службову записку управління об`єктів спільної власності територіальних громад області виконавчого апарату обласної ради з питання аналізу діяльності КЗ ХОР «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» надала висновки та рекомендації від 22.05.2018 року за №909, згідно яких дійшла висновку: голові обласної ради розглянути питання щодо оголошення догани директору закладу ОСОБА_1 та останньому, до 05 червня 2018 року, надати письмові пояснення на ім`я голови обласної ради щодо причин порушень, виявлених за результатами перевірки закладу з питань орендних відносин і дослідження взаємовідносин з постачання товарів / т.1 а.с.32/.

Разом з тим, ОСОБА_1 знаходився у відпустці з 10 по 23 травня 2018 року (за період роботи з 22.05.2018 року по 21.05.2019 року) , про що свідчать накази від 08.05.2018 року та від 10.05.2018 року / т.1 а.с.69-70/, про яку він заздалегідь, 28 березня 2018 року повідомляв голову обласної ради / т.1 а.с.72/. А вищезазначені висновки та рекомендації від 22.05.2018 року за №909 надійшли на адресу будинку-інтернату 05.06.2018 року, про що свідчить копія витягу з журналу реєстрації вхідної кореспонденції /т.1 а.с.37/.

Отже, отримавши 05.06.2018 року вимогу щодо надання пояснень до 05.06.2018 року, позивач в цей же день звернувся електронною поштою з заявою про неможливість її надання у визначений строк та просив надати час на підготовку відповіді.

Разом з тим, пояснення позивача щодо питань, визначених у оскаржуваному рішенні викладені у його листі за №174 від 25 червня 2018 року «Щодо виконання розпорядження голови Херсонської обласної ради від 06.06.2018 року № 111» / т.1 а.с.84-86/

Суд першої інстанції зазначаючи, що відповідачем передчасно без отримання у розумний строк пояснень позивача з цього питання, внаслідок чого достовірно не встановив чи мало місце правопорушення зі сторони саме позивача, який ступень тяжкості проступку та заподіяна шкода, якщо така мала місце, не був позбавлений можливості надати аналіз наведеним відповідачем обставинам та підставам для застосування дисциплінарної відповідальності, оскільки надання/ненадання пояснень працівником, не є підставою для застосування/незастосування дисциплінарного стягнення.

Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України у справі від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15.

Так, недотримання директором закладу контролю за зберіганням документів про походження якості продуктів харчування, поставлених ФОП ОСОБА_2 в установу в якій знаходяться особи з психоневрологічними захворюваннями та які потребують стороннього догляду і допомоги з урахуванням того, що директор також несе персональну відповідальність за збереження життя та здоров`я підопічних, дотримання їх прав і запобігання дискримінації щодо них, вищенаведені висновки звіту про результати перевірки комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» надають підстави для визначення ступені тяжкості проступку.

Очікування негативних наслідків відсутністю документів про походження якості продуктів харчування, що унеможливлює підтвердження їх походження, безпечності та якості; придбання м`яса на 22% менше норми, а м`ясних консервів на 198 кг більше норми, при цьому за ціною яка майже дорівнює вартості придбаної свинини та яловичини ( а.с.223-224) з урахуванням категорії підопічних не буде відповідати основним завданням інтернату, викладеним у п. 2.1. Положення про заклад, а отже висновок суду, що з наданих матеріалів неможливо встановити, які саме негативні наслідки настали для ХОР чи інтернату внаслідок вказаних у розпоряджень порушень спростовується вищенаведеним.

Що стосується дотримання встановлення обставин попередньої роботи працівника, то позивач вже мав дисциплінарне стягнення, яке судом не скасовано, інформація про що могла та може бути отримана судом із ЄДРСР.

Таким чином, наведені у оскаржуваній частині оспорюваного розпорядження порушення знайшли своє підтвердження і закінчення строку притягнення до дисциплінарної відповідальності за одним з перелічених порушень не може бути підставою для задоволення вимоги позивача про його скасування в цілому щодо нього.

Також, розпорядженням голови Херсонської обласної ради Мангера Владислава Миколайовича від 06.08.2018 року за № 150 «Про оголошення догани директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» у зв`язку з порушенням вимог статей 25, 41, 42, 45, 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», встановленими Херсонським міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області 11 липня 2018 року та статті 1, пункту 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині придбання у 2018 році продуктів харчування (соків) на суму 275, 6 тис. грн. без проведення тендеру та Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14 лютого 2007 року №71, враховуючи висновки постійної комісії обласної ради з питань управління об`єктами комунальної власності від 23 липня 2018 року №996 «Про проведення оцінки діяльності керівника комунального закладу «Херсонський психоневрологічний будинок інтернат» Шутікова Бориса Івановича», пояснення директора закладу ОСОБА_1 від 02 серпня 2018 року та від 03 серпня 2018 року, директору КЗ ХОР ХПБІ ОСОБА_1 оголошено догану/ т.2 а.с.32/.

Підставою для оголошення догани послугували лист Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області від 19 липня 2018 року № 08-7/2083, висновки постійної комісії обласної ради з питань управління об`єктами комунальної власності від 23 липня 2018 року № 996 «Про проведення оцінки діяльності керівника комунального закладу «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат Шутікова Бориса Івановича», пояснення позивача від 02 серпня 2018 року за № 209 та від 03 серпня 2018 року за № 211 / т.2 а.с.32/.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за декілька порушень, але підтвердження в судовому засіданні знайшло лише два з них (щодо неналежного контролю у випадку з перевіркою Держпродспоживслужби та використання паливних матеріалів), а тому розпорядження в цілому неможливо визнати законним.

Доводи апеляційної скарги про суперечність висновку суду першої інстанції в цій частині вимогам статті 265 ЦПК України та ст.ст.147-149 КЗпП України щодо застосування дисциплінарного стягнення при наявності порушення колегія суддів вважає обґрунтованими.

Порушення вимог статей 25,41,42,45,49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», встановлені Херсонським міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області 11 липня 2018 року, виходячи з висновків суду першої інстанції, неоскаржених позивачем, та доказах, які містяться в матеріалах справи на підтвердження цього висновку /т. 2 а.с.33- 46/ є доведеними. У своїх письмових поясненнях від 03.08.2018 року за №211 ОСОБА_1 фактично не визнає законність перевірки органом Держпродспоживслужби та зазначає про непрофесійну діяльність /т.2 а.с.56-57/.

З матеріалів справи вбачається, що висновок постійної комісії обласної ради з питань управління комунальним майном від 23.07.2018 року №996 про відсутність належного контролю керівника ХПНБІ за здійсненням придбання, обліком та використанням палива протягом опалювального сезону 2017/2018 років, що призвело до випадків зазначених у цьому висновку (збільшення ціни, неекономічного використання коштів) / т.2 а.с.48-49/ не спростований та суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність порушень з боку позивача з приводу використання паливних матеріалів, незгоду з яким шляхом оскарження позивач не висловив. А отже порушення позивачем, як директором закладу, Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14 лютого 2007 року №71 залишилося судом першої інстанції без застосування норм трудового законодавства.

Отже, суд першої інстанції, встановивши, що в зазначеній частині, в судовому засіданні знайшли підтвердження виявлені порушення стосовно неналежного контролю збереження, обліку сировини та її використання ( п.10.1.7 Положення про КЗ ХОР Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат) з боку керівника закладу та щодо неналежного контролю у випадку з перевіркою Держпродспоживслужби безпідставно визнав розпорядження про притягнення до дисциплінарної відповідальності незаконним та скасував.

Щодо порушення статей 1, пункту 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині придбання у 2018 році продуктів харчування на суму 275,6 тис. грн. без проведення тендеру, як зазначено у оспорюваному розпорядженні слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону ( п.7 ст.2) .

Разом з тим, відповідно до наказу Департаменту соціального захисту населення Херсонської обласної державної адміністрації від 20.08.2018 року №159 «Про проведення перевірки комунального закладу Херсонської обласної ради Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат проведена перевірка виконання закладом вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі соків для підопічних закладу у 2018 році за результатами якої начальником відділу економічного аналізу управління фінансово-економічної роботи Департаменту складена довідка про відсутність порушень вимог ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі «в частині придбання у 2018 році продуктів харчування (соків) / т.2.а.с.59/.

Не підтвердження порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» в частині придбання у 2018 році продуктів харчування (соків) за наявності доведення вищенаведених порушень, не є підставою для скасування оскаржуваного розпорядження щодо позивача, а може бути підставою для виключення зазначеного порушення з оскаржуваного розпорядження, проте такі вимоги позивачем не заявлялися.

Рішенням 5 сесії Херсонської міської ради №156 від 10 червня 2016 року запроваджений та затверджений порядок проведення оцінки діяльності керівників підприємств, установ та організацій, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області, також розроблений перелік показників для підведення підсумків господарської діяльності підприємств об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Херсонської області за звітний рік / т. 2 а.с. 52-53/.

Висновки та рекомендації про проведення оцінки діяльності керівника містять рекомендації щодо надання пояснень ОСОБА_1 та додаток до зазначеного висновку та рекомендацій в частині відсутності належного контролю керівника ХПБІ за здійсненням, придбання, обліком та використання палива протягом опалювального сезону 2017/2018 р. /т.2 а.с.47 зв.с. - 49/ .

Таким чином, висновки постійної комісії обласної ради з питань управління об`єктами комунальної власності від 23 липня 2018 року №996 «Про проведення оцінки діяльності керівника комунального закладу «Херсонський психоневрологічний будинок інтернат» Шутікова Бориса Івановича знайшли своє підтвердження щодо виявлених Херсонським міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області порушень та щодо належного контролю керівника ХПБІ за здійсненням, придбання, обліком та використання палива протягом опалювального сезону 2017/2018 р.

За наведених обставин, відповідачем доведено, а позивачем не спростовано порушення вимог статей 25, 41, 42, 45, 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», виявленими Херсонським міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області 11 липня 2018 року та Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14 лютого 2007 року №71, що визначені відповідачем, як підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності .

Відповідно до розпорядження першого заступника голови Херсонської обласної ради № 185 від 11.09.2018 року «Про оголошення догани директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат», у зв`язку з вчиненням управлінських дій при опрацюванні запиту на публічну інформацію від 06.07.2018 року, які суперечать вимогам Конституції України та Закону України «Про доступ до публічної інформації», порушують гарантії доступу до інформації, що перебувають у володінні закладу та становлять суспільний інтерес (обставини підтверджені листом закладу від 01.08.2018 р. № 208), неналежного контролю та організації роботи закладу в цьому напрямку, що призвело до неврахування обраного запитувачем електронного способу надання відповіді на запит, беручи до уваги повідомлення від 22.08.2018 р. від депутата обласної ради про вчинення керівником закладу перешкод у реалізації депутатських повноважень, що знайшли підтвердження у листі закладу від 25.06.2018 р. № 174, враховуючи пояснення ОСОБА_1 від 11.09.2018 р., службову записку юридичного відділу від 05.09.2018 р, оголошено догану директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» Шутікову Борису Івановичу / т.3 а.с.27/

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено вчинення позивачем дисциплінарного проступку. Так, запит про надання публічної інформації ОСОБА_4 був поданий як від фізичної особи, а не депутата обласної ради, та на її адресу в строк були направлені витребувані нею документи на 371 аркушах, які нею отримані особисто.

Притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачем відбулося без належного аналізу норм Закону України « Про доступ до публічної інформації», який передбачає два види інформаційних відносин, на які його положення не поширюються: відносини щодо отримання інформації суб`єктами владних повноважень при здійсненні ними своїх функцій та відносини у сфері звернень громадян, які регулюються спеціальним законом. Народні депутати України, депутати місцевих рад при виконанні ними депутатських повноважень не можуть бути суб`єктами відносин у сфері доступу до публічної інформації, а тому до відносин зі збирання ними інформації, у тому числі надсилання та розгляду депутатських запитів, депутатських звернень, необхідно застосовувати відповідні положення Закону України від 17 листопада 1992 року N 2790-XII "Про статус народного депутата України" та Закону України від 11 липня 2002 року N 93-IV "Про статус депутатів місцевих рад", а не законодавство про доступ до публічної інформації. Статтею 40 Конституції України закріплено право особи на звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів. Деталізацію наведене право отримало у Законі України від 2 жовтня 1996 року N 393/96-ВР "Про звернення громадян" (далі - Закон N 393/96-ВР). Відносини з розгляду звернень громадян є основним і єдиним предметом регулювання цього Закону. Тому він є спеціальним у цій сфері, але ним не вичерпується поняття "спеціальний закон", що вживається у частині другій статті 2 Закону « Про доступ до публічної інформації»..

Одержавши запит на інформацію, який подано згідно із Законом N 2939-VI, проте який за своїм змістом є зверненням громадянина відповідно до Закону N 393/96-ВР, розпорядник інформації повинен відмовити у задоволенні такого запиту через невідповідність його предмета вимогам закону (пункт 2 частини п`ятої статті 19, пункт 4 частини першої статті 22 Закону N 2939-VI), та з урахуванням принципів добросовісності і розсудливості розглянути запит за Законом N 393/96-ВР. При цьому запитувача повинно бути повідомлено у п`ятиденний строк про те, що його запит на інформацію буде розглядатися як звернення відповідно до Закону N 393/96-ВР.

У разі якщо запит на інформацію, який подано згідно із Законом N 2939-VI, за своїм змістом поєднує предмет регулювання Закону N 393/96-ВР та Закону N 2939-VI, то такий "запит-звернення" повинен розглядатися у відповідних частинах у строк та порядок, передбачені відповідними законами. При цьому розпорядник у п`ятиденний строк повинен відповісти по суті запиту, а також повідомити запитувача, що решта питань розглядатимуться як звернення згідно із Законом N 393/96-ВР

Відповідно до ст.12 Закону України « Про доступ до публічної інформації» суб`єктами відносин у сфері доступу до публічної інформації є:

1) запитувачі інформації - фізичні, юридичні особи, об`єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб`єктів владних повноважень;

2) розпорядники інформації - суб`єкти, визначені у статті 13 цього Закону;

3) структурний підрозділ або відповідальна особа з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації.

Нормами зазначеного закону також врегульовано хто є розпорядниками інформації (ст. 13) та їх обов`язки (ст. ст.14, 15)

Виходячи з вимог статті 23 Закону України «Про доступ до публічної інформації» рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації можуть бути оскаржені до керівника розпорядника, вищого органу або суду відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України.

З матеріалів справи вбачається, що 06.07.2017 року ОСОБА_4 звернулася до КЗ ХОР «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» з запитом на публічну інформацію, в якій просила надати їй копії наступних документів: - річний план закупівель, а також кошторис, фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних коштів) на 2018 рік; - рішення про склад тендерного комітету або визначення уповноважену особу (осіб) для організації та проведення процедур закупівель; - протоколи, якими оформлені рішення тендерного комітету (уповноваженої особи) у 2018 році; - укладені у 2018 р. договори на поставку продуктів харчування з усіма додатками, які є їх невід`ємною частиною; - фінансову звітність за 2018 рік; - структуру та штатний розпис із зазначенням посад, розміру посадового окладу та прізвища, ім`я, по батькові працівників. Копії документів просила надати на електронну адресу / т.3 а.с.28/.

Листом за №13 від 22 серпня 2018 року, на ім`я голови Херсонської обласної ради, ОСОБА_4 підтвердила, що нею, як громадянином України направлено на адресу закладу запит на публічну інформацію. / т.3 а.с.39/.

Матеріалами справи підтверджено надіслання запитувачу інформації копій документів на 371 арк. 14.08.2018 року ( у строк визначений ч.3 ст. 20 Закону), та її отримання останнім при повторному врученні 27.08.2018 року/ т.3 а.с.34-38/.

Отже доводи апеляційної скарги в цій частині не ґрунтуються на нормах матеріального права та обставинах справи, а висновок суду про наявність підстав для скасування оскаржуваного розпорядження є правильним.

Враховуючи, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, перерозподілу підлягає судовий збір, а отже рішення суду в частині стягнення судового збору підлягає зміні - зменшивши суму до стягнення з 2114 грн. 60 коп. до 704 грн. 87 коп. В іншій частині це ж рішення суду підлягає залишенню без змін.

З ОСОБА_1 на користь Херсонської обласної ради відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню судовий збір в сумі 1057 грн.30 коп.

На підставі викладеного, статей 147-149 КЗпП України, керуючись ст.ст. 367,374,376,382 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Херсонської обласної ради задовольнити частково.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року в частині визнання незаконним та скасування:

- розпорядження голови Херсонської обласної ради № 111 від 06.06.2018 року «Про застосування дисциплінарних стягнень та заохочень до керівників об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області за результатами роботи в січні-квітні 2018 року» в частині підпункту 1.5 пункту 1, відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану;

- розпорядження голови Херсонської обласної ради № 150 від 06.08.2018 року «Про оголошення догани директору комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат», відповідно до якого ОСОБА_1 оголошено догану,

скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні цих вимог відмовити.

Це ж рішення суду в частині стягнення судового збору змінити зменшивши суму до стягнення з 2114 грн. 60 коп. до 704 грн. 87 коп.

В іншій частині це ж рішення суду залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на користь Херсонської обласної ради (ідентифікаційний код юридичної особи в , місцезнаходження: місто Херсон, площа Свободи, будинок 1) судовий збір в сумі 1057 грн. 30 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий І.В. Склярська

Судді: Л.В. Пузанова

Т.Г. Чорна

Повний текст судового рішення складено 16 липня 2020 року.

Суддя: І.В. Склярська