КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 року

м. Київ

справа № 756/15896/18

провадження № 22-ц/824/1069/2020

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кравець В.А. (суддя-доповідач),

суддів - Шкоріної О.І., Махлай Л.Д.

за участю секретаря судового засідання - Парфенюк В.А.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідачі - ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Трубінська Олександра Олександрівна

третя особа - Святошинський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в м. Києві

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3

на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2019 року у складі судді Майбоженко А.М.

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Трубінської Олександри Олександрівни, третя особа Святошинський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в м. Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Трубінської Олександри Олександрівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 07 липня 2016 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір позики, за умовами якого відповідач зобов`язався передати у власність позивачу грошові кошти у розмірі 317 400 доларів США зі строком повернення до 08 жовтня 2029 року.

Указував, що 24 травня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Трубінською О.О. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований під № 953, яким запропоновано стягнути з відповідача грошові кошти у сумі 6 884 281, 88 грн за вказаним договором позики на користь відповідача ОСОБА_2 .

Уважав, що даний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням норм чинного законодавства.

Звертав увагу суду на те, що приватний нотаріус Трубінська О.О., у порушення ст. 88 Закону України «Про нотаріат», вчинила виконавчий напис не впевнившись у безспірності заборгованості боржника, тобто у відсутності можливості виникнення спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо.

Зазначав, що розрахунки заборгованості по сумі позики, штрафних санкцій та пені, які містяться в оскаржуваному виконавчому написі, не можуть братися до уваги в якості відображення правових підстав для стягнення та доказів безспірності грошових вимог відповідача до позивача, оскільки такі розрахунки здійснені відповідачем в односторонньому порядку.

Вказував, що приватним нотаріусом не взято до уваги неправомірні умови договору позики, укладеного між позивачем та відповідачем, за якими до боржника застосовується подвійна цивільно-правова відповідальність як у вигляді пені, так і у вигляді штрафу за несвоєчасне повернення позики, чим порушено ч. 1 ст. 61 Конституції України та ч. 3 ст. 509 ЦК України.

Окрім того, стверджував, що зміст оспорюваного виконавчого напису не відповідає вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат», оскільки у ньому не зазначено місце роботи боржника.

Зважаючи на викладене, просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 12 серпня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з указаним рішенням, 16 жовтня 2019 року представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки уважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно відхилені доводи позивача про те, що виконавчий напис вчинений без дотримання 30-ти денного строку у порушення вимог п. п. 2.3 п. 2 глави 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій.

Звертає увагу на те, що місцевим судом не надано належної оцінки доводам позивача щодо наявності спірної суми заборгованості, зокрема заявленої до стягнення одночасно суми штрафу і пені за несвоєчасне виконання зобов`язання, чим порушено ст. 549 ЦК України, яка розмежовує вказані види відповідальності.

Уважає помилковим висновок про те, що посилання позивача на невірне перерахування гривневого еквіваленту боргу станом на 07 травня 2018 року не вказує на те, що сама заборгованість є спірною.

Вказує, що приватним нотаріусом порушено вимоги законодавства, передбачені ст. 89 Закону України «Про нотаріат» щодо не зазначення усіх обов`язкових відомостей, що повинен містити виконавчий напис, а саме місця роботи боржника. На думку апелянта, вказане порушення нотаріуса є окремою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

19 листопада 2019 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, надісланий Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Трубінською О.О., в якому відповідач просить залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення.

В обґрунтування відзиву зазначає, що оспорюваний виконавчий напис вчинено у відповідності до положень чинного законодавства України.

Стверджує, що на адресу позичальника неодноразово надсилались заяви з вимогами про виконання зобов`язання, проте, вказані листи позивачем отримані не були, оскільки боржник не повідомив про зміну місця свого проживання у порушення п. 8.1 умов Договору позики, укладеного між позивачем і відповідачем.

Зазначає, що заперечення позичальника щодо розміру та порядку стягнення заборгованості на вказану у договорі позики адресу або на адресу нотаріальної контори не надходили.

21 листопада 2019 року до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_4 , в якому остання зазначає, що штраф і пеня передбачені умовами укладеного договору позики та є різновидами неустойки, які мають абсолютно відмінний механізм нарахування, а положення підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 Порядку вчинення виконавчих дій, на думку представник ОСОБА_2 , поширюються лише на випадки, коли вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом саме на іпотечному договорі, у зв`язку з чим просить залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Представник позивача у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити з підстав, наведених в ній.

Представник відповідача ОСОБА_2 у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечувала та просила відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, своїх представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, клопотання про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходили.

Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому колегією суддів вирішено розглядати справу за відсутності осіб, що не з`явилися.

Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем порушено умови взятого на себе зобов`язання щодо повернення позики з 30.11.2017, доказів щодо повернення боргу після цього (повністю чи частково) позивачем не надано, стороною позивача не спростовано перед судом неправильність або спірність визначеної у виконавчому написі суми боргу, а вимоги про стягнення пені та штрафу за несвоєчасне повернення позики відповідають умовам укладених договорів. При цьому, місцевий суд не взяв до уваги посилання на те, що виконавчий напис було вчинено до спливу 30-денного строку з дня направлення боржнику письмової вимоги про усунення порушень, чим порушено вимоги п.п. 2.3 пункту 2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, оскільки положення цього підпункту поширюються на випадки, коли вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом на іпотечному договорі, тоді як в даному випадку виконавчий напис вчинено на договорі позики, який передбачає сплату грошових коштів.

Висновок суду відповідає обставинам справи та ґрунтується на вимогах закону.

Частиною першою статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом установлено, що 07.07.2016 між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір позики, за умовами якого позивач передав у власність відповідача ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 317 400 доларів США, які останній зобов`язався повернути позивачу в національній валюті України - гривні, що на момент повернення будуть становити еквівалент в сумі 317 400,00 доларів США за курсом міжбанківського валютного курсу продажу долара США, визначеному на ресурсі http://minfin.com.ua/currency/mb, але не менше 24,85 грн. за 1 долар США до 08.10.2029. Договором позики сторони погодили розмір та періодичність повернення позики.

Згідно з пунктом 6.5. договору позики сторони домовились, що у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов`язань за цим договором позикодавець має право звернутися до органів нотаріату за вчиненням виконавчого напису про звернення стягнення на грошові кошти незалежно від того, яка сума позики вже повернута.

Відповідно до пункту 6.6. договору позики за несвоєчасне повернення позики позичальник сплачує на користь позикодавця пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення.

Сторони домовились, що підтвердженням невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов`язань за цим договором є направлення листа на адресу позичальника, вказану в договору позики, письмової вимоги про виконання порушеного зобов`язання (пункт 6.7. договору позики).

02.11.2017 сторони уклали договір про внесення змін до договору позики від 07.07.2016, згідно з яким дійшли згоди викласти п. 5.1 договору позики, яким передбачений порядок повернення позики, в новій редакції. Даним договором сторони змінили строк повернення позики до 31.07.2018 та погодили новий графік, який передбачає розмір та періодичність повернення позики.

Окрім того, додатковим договором сторони передбачили, що за несвоєчасне повернення позики позичальник сплачує штраф на користь позикодавця у розмірі 1% від суми заборгованості за кожний місяць прострочення.

Договір позики та договір про внесення змін до нього укладені в письмовій формі, підписані сторонами та посвідчені нотаріально.

09.01.2018 позивач в особі свого представника звернувся до приватного нотаріуса КМНО Трубінської О.О. із заявою, в якій просив передати ОСОБА_1 вимогу про виконання зобов`язань за договором позики та попередження про звернення стягнення на майно.

Того ж дня приватним нотаріусом КМНО Трубінською О.О. направлено на адресу відповідача ОСОБА_1 заяву з вимогою про виконання зобов`язань за договором позики та попередження про звернення стягнення на майно. Аналогічну заяву на адресу відповідача було направлено 19.03.2018.

07.05.2018 відповідачу було втретє направлено заяву з вимогою про виконання зобов`язань за договором позики та попередження про звернення стягнення на майно, в якій позивач вимагав у строк до 20.05.2018 повернути йому суму позики у розмірі 6 460 728,67 грн, а також сплатити передбачені договором штраф у сумі 106 800,80 грн та пеню у розмірі 308 752,41 грн.

24.05.2018 приватним нотаріусом КМНО Трубінською О.О. вчинено виконавчий напис, за яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 невиплачені в строк на підставі договору позики від 07.07.2016 грошові кошти у розмірі 6 460 728,67 грн, 1% штрафу у Національній валюті - гривні, що становить 106 800,80 грн, пеню у розмірі 308 752,41 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 8 000 грн, а всього 6 884 281,88 грн. Строк, за який провадиться стягнення - з 30.11.2017 по 07.05.2018. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 953.

Даний виконавчий напис нотаріуса перебуває на примусовому виконанні в Святошинському РВ ДВС м. Київ, про що свідчить постанова державного виконавця про відкриття виконавчого провадження № 56532444.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Окрім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому, стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16, постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц та постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №201/11696/16-ц.

Як убачається з матеріалів справи, для одержання вищевказаного виконавчого напису відповідач ОСОБА_2 надав приватному нотаріусу всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а саме: договір позики від 07.07.2016, договір про внесення змін до нього від 02.11.2017 та розрахунок суми заборгованості станом на 07.05.2018. Факт подання відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису цих документів позивачем не заперечувався.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 нотаріусу були подані всі необхідні документи, визначені Порядком та Переліком, наявність яких підтверджувала безспірність боргу.

При цьому відповідач у своїй заяві просив стягнути грошові кошти, виходячи з розміру заборгованості за договором позики у сумі 6 460 728,67 грн, 1% штрафу, що становить 106 800,80 грн, а також пені 308 752,41 грн, що виникла в період з 30 листопада 2017 року по 01 квітня 2018 року та суми, що сплачена за вчинення виконавчого напису, що загалом становить 6 884 281,88 грн.

Виходячи з викладеного, безспірність заборгованості при вчиненні нотаріусом виконавчого напису була перевірена у відповідності до пункту 3.2 Порядку, який не передбачає необхідність подання нотаріусу підтвердження отримання вимоги про добровільне виконання зобов`язання.

Про те, що сума заборгованості не є безспірною позивач повинен довести в судовому порядку при оскарженні виконавчого напису нотаріуса.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про те, що у виконавчому написі не вірно визначена сума боргу у національній валюті, оскільки застосовано обмінний курс валют станом на 04.05.2018, а не на дату письмової вимоги та розрахунку заборгованості 07.05.2018, а також про одночасне стягнення штрафу і пені є необґрунтованими та не заслуговують на увагу суду з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту договору позики, що укладений між сторонами, предметом позики є 317 000 доларів США, що на день укладення цього договору еквівалентно 7 887 390 грн., за курсом міжбанківського валютного курсу, встановленого на 07.07.2016 року. Ці кошти мають бути повернуті у гривні, за курсом міжбанківського валютного курсу продажу долару США на день повернення позики (або чергового платежу за нею).

Згідно зі статтею 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.

Відповідно до ч. 1 ст. 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.

Отже, гривня як національна валюта вважається єдиним законним платіжним засобом на території України.

Разом з тим ч. 2 ст. 533 ЦК України допускає, що сторони можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.

У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов`язанням, визначається в гривнях за офіційним курсом НБУ, встановленим для відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не передбачений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Виконавчий напис передбачає стягнення коштів у гривні, при цьому, у відповідності до умов договору, ця сума визначена згідно міжбанківського валютного курсу продажу долару США, станом на 04.05.2018 року, оскільки на момент звернення представника відповідача 07.05.2018 року з проханням передати заяву позичальнику про наявну суму боргу - торги валюти на веб-ресурсі, визначеному договором позики ще не розпочались.

При цьому, основна сума боргу, станом на 07.05.2018 року складає 245 282,03 долари США.

Стороною позивача не спростовано неправильність або спірність цієї суми боргу ані в суді першої, ані апеляційної інстанції.

Таким чином, зважаючи на те, що позивачем порушено умови взятого на себе зобов`язання щодо повернення позики з 30.11.2017, доказів щодо повернення боргу після цього (повністю чи частково) позивачем не надано, саме невиконання боржником своїх зобов`язань призвело до звернення позивача до приватного нотаріуса для захисту своїх прав шляхом вчинення виконавчого напису.

При цьому, застосування при обрахунку суми боргу міжбанківського валютного курсу на іншу дату, ніж розраховано заборгованість не вказує на спірність самої суми боргу, оскільки вона виражена у даному випадку у доларах США і ніяким чином позивачем в даній справі не оспорюється, про що правильно зазначено судом першої інстанції.

Щодо посилань апелянта на одночасне стягнення штрафу та пені як на підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, колегія виходить з наступного.

Сторони є вільним в укладенні договору, виборі контрагента, визначенні умов договору, з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості (ст. 6 ЦК України).

При укладенні основного договору позики 07.07.2016, сторонами погоджено стягнення пені за несвоєчасне повернення позики (п.6.6.).

Договором при внесенні змін до Договору позики від 02.11.2017, сторони встановили додаткову відповідальність за несвоєчасне повернення позики у виді штрафу у розмірі 1% від суми заборгованості за кожен місяць прострочення.

Виходячи з викладеного, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що умови про стягнення пені та штрафу передбачені угодою сторін, а тому не можуть уважатися подвійним стягненням.

Отже, посилання заявника на ненадання відповідачем нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості, є безпідставними.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц.

З матеріалів справи убачається, що 07.05.2018 відповідачу було втретє направлено заяву з вимогою про виконання зобов`язань за договором позики та попередження про звернення стягнення на майно, в якій позивач вимагав у строк до 20.05.2018 повернути йому суму позики у розмірі 6 460 728,67 грн, а також сплатити передбачені договором штраф у сумі 106 800,80 грн та пеню у розмірі 308 752,41 грн.

Вказану вимогу ОСОБА_1 отримано не було, що підтверджується копіями конверта та рекомендованого повідомлення про вручення, з яких убачається, що кореспонденція повернута за закінченням встановленого строку зберігання (а.с. 131).

Таким чином, ураховуючи наявність в матеріалах справи доказів направлення на адресу боржника досудових вимог, які містять поштові відмітки про направлення, зважаючи на відсутність у нотаріуса обов`язку запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості, колегія суддів уважає доводи апелянта щодо неотримання позивачем вищевказаних вимог безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу суду.

Аргументи апеляційної скарги щодо недотримання нотаріусом 30-ти денного терміну з дня надіслання позивачеві вимоги про усунення порушень висновки суду першої інстанції не спростовують та за відсутності спірності заборгованості не є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Окрім того місцевий суд правильно вважав безпідставними посилання позивача на відсутність у виконавчому написі відомостей про місце його роботи, оскільки така інформація зазначається в разі, якщо вона відома нотаріусу. Натомість, як убачається з договору про внесення змін до договору позики, ОСОБА_1 станом на дату його укладення (02.11.2017) не працював. Доказів звернення позивача після укладення цього договору до відповідачів з повідомленням про зміну своїх реквізитів, в тому числі місця роботи, матеріали справи не містять.

З огляду на вищезазначене, колегія доходить висновку, що суд першої інстанції, встановивши, що виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі всіх необхідних документів, визначених Порядком та Переліком, наявність яких підтверджувала безспірність боргу, з урахуванням установленого періоду, який визначений у межах строку позовної давності, зваживши на відсутність з боку позивача належних та допустимих доказів на підтвердження не безспірності боргу, правильно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, доводи апеляційної скарги повністю спростовуються встановленими судом обставинами справи і положеннями законодавства.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржуване судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Вирішуючи спір, який виник між сторонами у справі, місцевий суд правильно визначився з характером спірних правовідносин і нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

З урахуванням наведеного, колегія дійшла висновку, що місцевий суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини справи, зібраним доказам дав вірну правову оцінку й ухвалив рішення, що відповідає вимогам закону.

Обставин, які б свідчили про наявність підстав для сумніву у правильності висновків суду першої інстанції, в апеляційній скарзі не наведено.

Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції з мотивів, викладених у апеляційній скарзі, відсутні, а отже, у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 12 серпня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 15 січня 2020 року.

Головуючий В.А. Кравець

Судді О.І. Шкоріна

Л.Д. Махлай