Справа № 127/5266/20
Провадження № 2/127/2304/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2020 року Вінницький міський суд Вінницької області

в складі: головуючого судді Федчишена С.А.,

при секретарі Підвисоцькій О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_2 про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_2 про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позов мотивовано тим, що наказом по КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» від 02.11.2009 року за № 196-к позивач був прийнятий на посаду інженера-проектувальника 1 -ї категорії у проектно-конструкторський відділ. Наказом по підприємству від 02.11.2017 року за № 7132-к позивач був переведений на посаду В. О. начальника проектно-конструкторського відділу виробничо-технологічної служби. Наказом по підприємству від 31.01.2020 року за № 51-к, з яким позивач був ознайомлений 03.02.2020року, позивач був звільнений із займаної посади на підстав п.З, ст.40 КЗпПУ - за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на позивача трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку. Даний наказ був підписаний В.О. генерального директора підприємства ОСОБА_2 . Даний наказ вважає незаконним, оскільки підставою звільнення за п.З, ст.40 КЗпПУ є систематичне (два і більше разів) невиконання працівником без поважних причин обов`зків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. До наказу про звільнення від 31.01.2020 року за № 51 -к додаються, зокрема, копії наказів відповідача від 12.09.2019 року та від 23.10.2019 року про оголошення мені доган за халатне відношення до виконання своїх посадових обов`язків. Невиконання виробничих завдань в обох випадках, коли до позивача застосовувались ці дисциплінарні стягнення, вважає, сталися не з його вини, оскільки він своїми службовими записками доповідав керівництву підприємства про неможливість виконання завдання у визначений керівництвом відповідача термін та обгрунтовував свою позицію щодо неможливості виконання цих завдань у визначений відповідачем термін. Однак, на них відповідач не звернув уваги, залишив їх без реагування, але притягнув позивача до дисциплінарних стягнень, протиправно видавши вищезгадані накази. В даний час позивач не працює, оскільки за таким формулюванням про є звільнення, керівники інших підприємств, установ і організацій не бажають укладати із позивачем трудовій договір, що ставить позивача у скрутне матеріальне становище. Незаконне звільнення відповідачем позивача із займаної посади порушує права позивача, передбачені ст.2 КЗпПУ, а також конституційне право на труд, закріплене в ст. 43 Основного Закону України. Відповідно до довідки відповідача середній заробіток позивача за останні 6-ть місяців, що передували дню звільнення, склав 15151,50 грн. (15911,14 + 18969,49 + 15974,49 + 15266,37 + 15990,96 + 8796,33 = 90908,78 грн.: 6 = 15151,50 грн.). Просить визнати наказ відповідача № 51-к від 31.01.2020 року про звільнення з займаної посади незаконним. Поновити позивача на посаді В.О. начальника проектно-конструкторського відділу виробничо-технічної служби КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго». Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 04.08.2020 року суддя Антонюк В.В. відкрив провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження.

19.08.2020року ухвалою суду задоволено заяву позивача про відвід судді Антонюка В.В.

Ухвалою суду від 21.08.2020року суддя Федчишен С.А. прийняв до свого провадження дану цивільну справу та призначив судове засідання.

17.11.2020року позивач надав суду заяву про уточнення позовних вимог, згідно яких просив визнати наказ відповідача № 51-к від 31.01.2020 року про звільнення з займаної посади незаконним. Поновити позивача на посаді В.О. начальника проектно-конструкторського відділу виробничо-технічної служби КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго». Зобов`язати відповідача внести в трудову книжку відповідний запис. Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 178 923,41грн.

Однак, суд не бере дану заяву до уваги, оскільки вона подана з порушенням строків, передбачених Цивільно процесуальним кодексом України.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали за обставин викладених в ньому, просили позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнала, заперечувала щодо його задоволення.

Третя особа в судове засідання не з`явилась надала суду заяву про розгляд справи у його відсутність, позов не визнав, заперечував щодо його задоволення.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, з наступних підстав.

При розгляді справи судом встановлено наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до ст.ст. 12,81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 ст. 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи, виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною 1 ст. 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У п. 18 постанови Пленуму Верховного Cуду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Судом встановлено, що наказом КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» №196-к від 02.11.2009рокуприйнято по переведенню з ДП «Вінницькі теплові мережі» з 01.11.2009р. ОСОБА_1 інженером - проектувальником І категорії у проектно - конструкторський відділ, НУ, посадовий оклад 2400грн.

Відповідно до трудової книжки ОСОБА_1 з 02.11.2017року займав посаду виконуючого обов`язки начальника проектно - конструкторського відділу служби виробничо - технічної.

Згідно доручення КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» № 2 від 16.01.2019року ОСОБА_1 доручено підготувати та розробити проектно - кошторисну документацію підготувати та розробити кошторисну документацію на підставі Технічних умов та Завдання на проектування по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 7/1, 7/2 та 9/4 (в термін до 29.01.2019 р.), від ЦТП 8/1, 9/1 та 9/2 (в термін до28.02.2019 р.); - розробити проектно-кошторисну документацію для проходження державної експертизи по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 7/1, 7/2 та 9/4 (в термін до 18.02.2019р.), від ЦТП 8/1, 9/1 та 9/2 (в термін до 28.02.2019р.).

26.02.2019року ОСОБА_1 звернувся до Генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» із службовою запискою, згідно якої просив внести зміни в Доручення №2 від 16.01.2019р. по термінам з реалізації другої черги з проектування. Виконання даного об`єму робіт в нормальному режимі (без вихідних) складає 1,5міс.

Наказом №424 від 29.07.2019року Про проведення службового розслідування створено комісію та наказано провести службове розслідування щодо з`ясування причин та обставин невиконання начальником проектно - конструкторського відділу КП ВМР ВМТЕ ОСОБА_1 доручення генерального директора щодо підготовки та розробки проектно - кошторисної документації для проходження державної експертизи по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП, а також незабезпечення належного контролю за реалізацією цього доручення з боку заступника головного інженера з технічних питань Пидоченка І.П.

30.07.2019 року заступник головного інженера по роботі з інноваційної діяльності Пидоченко І.П. подав на ім`я генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» пояснювальну записку, згідно якої пріоритетними ділянками для проектування були визначені теплові мережі та мережі ГВП від ЦТП 7/1, 7/2, 9/4, які були виконані вчасно та подані для проходження державної експертизи. Виконання проектних робіт по тепловим мережам та мережам ГВП трьох , інших ЦТП 8/1, 9/1, 9/2 було відтерміновано в зв`язку із виконанням більш нагальних завдань, таких як: Робота над усуненням зауважень державної експертизи по проектам реконструкції теплових мереж та мереж ГВП від ЦТП 7/1, 7/2, 9/4. Проектування 35 ІТП та проходження по ним державної експертизи. 35 ІТП - це ті, які не увійшли до Контракту підписаного з «Фела Планунг АГ», Швейцарія і підприємство проводило тендерну закупівлю за власні кошти. Коригування кошторисної документації по інвестиційній програмі на 2019 рік в розрізі цін на матеріали, згідно пропозицій НКРЕКП. Станом на даний час, стадія виконання проектних робіт з реконструкції теплових мереж та мереж ГВП наступна: В повному обсязі виконані роботи по обстеженню мереж від усіх 3-х ЦТП, включаючи натурний обхід з оглядом усіх теплових камер. Виконано проектування мереж в обсязі 50 % від ЦТП 8/1 та 9/2. До проектування мереж від ЦТП 9/1 взагалі не приступали. Враховуючу чисельний склад проектувальників в проектно- конструкторському відділу та ряд супутній завдань, які ними виконуються, проектні роботи з реконструкції теплових мереж та мереж ГВП від ЦТП 8/1, 9/2 можуть бути виконані в термін до 21.09.2019р. Від 9/1 - в термін до 21.09.2019р. Про відтермінування термінів виконання проектних робіт за вищевказаними об`єктами начальником проектно - конструкторського відділу надавалась службова записка.

З пояснювальної записки ОСОБА_1 на ім`я КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» від 14.08.2019року вбачається, що ОСОБА_1 пояснив, що виконання проектних робіт по тепловим мережам та мережам ГВП трьох інших ЦТП 8/1, 9/1, 9/2 було розпочато та відтерміновано в зв`язку із виконанням більш нагальних завдань, таких як: 1.Робота над усуненням зауважень державної експертизи по проектам реконструкції теплових мереж та мереж ГВП від ЦТП 7/1, 7/2; 9/4. 2.Проходження експертизи інвестиційної програми на 2019 р. (9 ділянок теплових мереж) 3.Проектування 35 ІТП та проходження по ним державної експертизи. 4.Проходження експертизи по 130 ІТП в стислі терміни. 5. Підготовка документації для проведення тендерних пропелер по виконанню робіт по 130 ІТП. 6. Доопрацювання та подача проектів на експертизу по яким планувалось виконання робіт по заміні теплових мереж. 7.Неодноразове коригування кошторисної документації по інвестиційній програмі на 2019 рік в розрізі цін на матеріали, згідно вимог НКРЕКП. Станом на даний час, стадія виконання проектних робіт з реконструкції теплових мереж та мереж ГВП наступна: 1.В повному обсязі виконані роботи по обстеженню мереж від усіх 3-х ЦГП, включаючи натурний обхід з оглядом усіх теплових камер. 2. Виконано проектування в обсязі 75 % по ЦТП 8/1 та 9/2 (залишились роботи з проектування будівельної частини теплових камер та кошторисна документація). 3.Виконано проектування мереж в обсязі 10 %. по ЦТП 9/4 (До виконання проекту приступив особисто але в зв`язки зі зміною матеріалу труби ГВП та значним завантаженням продовжити роботу так і не вдалося). Враховуючи значну кількість супутніх завдань, що покладені на відділ мною була підготовлена службова, на зміну термінів виконання проектний робіт за згідно п 3. п4 розпорядження. Причини затримки виконання проектів по ЦТП 8/1, 9/1, 9/2 наступні: Застаріла техніка (з затримкою були надані нові два комп`ютери 08.02.19). витрачено певний час для переходу на нову техніку та її налаштування. Зміна керівництвом гнучкої труби на потреби 1 В11 кілька разів, витрачено певний час на ознайомлення з продукцією та її комплектацією. Недостатня кількість працівників для виконання такої складності завдань. Не прийнята керівництвом на роботу проектантка, що могла б виконати проектування ЦТП 9/1. Термінові роботи які виконувались під час виконання проектів, що призводило до переривання проектування на значний час. Виконання авторського нагляду в зв`язку з початком виконання будівельно-монтажних робіт, що погребує виїзду на об`єкт та прийняття рішення. Коригування кошторисної документації по інвестиційній програмі на 2019 рік в розрізі цін на матеріали, згідно вимог НКРЕКП. Неповний робочий тиждень. Хвороби працівників. Дозвіл на збір вихідних даних від міської ради є вихідними даними для проектування та отримується технічним відділом. Дозвіл, завдання на. проектування, технічні умови та акти обстеження надаються в проектний відділ для початку робіт з проектування. В подальшому дозвіл є обов`язковим для отримання дозволу на початок будівельно-монтажних робіт.

28.08.2019року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» пояснювальну записку, згідно якої пояснив, що згідно Розпорядження по проектуванню теплових мережі та мереж ГВП від ЦТП 7/1, 7/2 та 9/4, працівники проектно-конструкторського відділу приступили одразу після отримання завдання. Вихідні данні були передані представниками технічного відділу вчасно (Завдання на проектування, технічні умови, перелік споживачів з навантаженнями, схема підключення споживачів від ЦТП). Після обходу комісії з представниками проектного відділу також наданий акт обстеження з значеними об`ємами робіт. Працівники проектного відділу, що задіяні в обстеженні знімали-фактичні габаритні розміри теплових камер для подальшої роботи. В обстежені були задіяні працівники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які не входять в склад комісії. Додатки по 3 проектам ЦТП 7/1, 7/2 та 9/4,: Завдання на проектування; Технічні умови; Акт обстеження (перед початком проектування); Акт обстеження (після виконання проекту, по результатам виконання будівельних робіт).

На підставі акту службового розслідування від 29.08.2019року комісією запропоновано застосувати заходи дисциплінарного впливу стосовно в.о. начальника ПКВ ОСОБА_1. за невиконання Доручення №2 від 16.01.2019р. в частині розробки проектно - кошторисної документації для проходження державної експертизи по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП -8/1, 9/1 та 9/2.

Згодом, на підставі Службової записки №1033 від 10.09.2019р. заступника генерального директора з капітального будівництва та матеріально-технічного забезпечення Довгалюка М.В , було створено комісію та проведено службове розслідування з приводу внесення недостовірних розрахунків у проект «Реконструкція теплових мереж та мереж ГВП від ЦТП 7/2» по проспекту Юності, 28 (м. Вінниця).

ОСОБА_1 12.09.2019р. подав на ім`я Генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» службову записку, де просив надати вказівку відповідним підрозділам для забезпечення проектно - конструкторського відділу вихідними даними необхідними для виконання робіт відповідно до рішення технічної ради.

Однак, дана службова записка Генеральним директором була проігнорована, натомість винесений наказ про оголошення догани.

12.09.2019р. наказом КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» № 586-к оголошено догану ОСОБА_1 начальнику проектно - конструкторського відділу за недбале та безвідповідальне відношення до виконання своїх посадових обов`язків, що призвело до невиконання в повному обсязі Доручення генерального директора №2 щодо розробки проектно - кошторисної документації для проходження державної експертизи по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 8/1,9/1,9/2.

12.09.2019року ОСОБА_1 звернувся до Генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» із службовою запискою згідно якої просив надати вказівку відповідним підрозділам для забезпечення проектно - конструкторського відділу вихідними даними необхідними для виконання робіт відповідно рішення технічної ради від 05.09.2019року.

В ході службового розслідування було з`ясовано, що при розробці проектно- кошторисної документації інженерами-проектувальниками ПКВ КП ВМР «ВМТЕ» неодноразово допускались помилки, про що свідчать листи підрядних організацій (в т.ч. ТзОВ «Енергоресурс-Монтаж», які виконували роботи по реконструкції тепломережі від ЦТП ГКЕТБ) 7/2 по проспекту Юності. 28 ) щодо необхідності коригування проектно-кошторисних документацій.

З цього приводу в.о. начальника ПКВ ОСОБА_1 було надано Пояснювальну записку від 27.09.2019р.

10.09.2019року на ім`я головного інженера КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» ТЗОВ «Енергоресурс - Монтаж» надав листа, згідно якого зазначив, що в процесі виконання робіт виникла необхідність у придбанні додаткових муфт обжимних рівно прохідних РЕХ-РЕХ PN6 в комплекті з насувними гільзами для з`єднання гнучких попередньо ізольованих трубопроводів для гарячої води, оскільки є обмеження у довжині труби в бухті. У зв`язку з вище наведеним просили погодити придбання муфт.

13.08.2019року на ім`я головного інженера КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» ТЗОВ «Енергоресурс - Монтаж» надав листа, згідно якого просили змінити проектне рішення стосовно облаштування ТК 168 та ТК 190. Також повідомили, що теплова камера ТК 171 знаходиться а аварійному стані, а її реконструкція проектом не передбачена, що в свою чергу не дає можливості виконати роботи по обв`язці камери. Пропонують провести реконструкцію теплової камери ТК 171, в заміну реконструкції теплової камери ТК 195, стан якої можна назвати задовільним.

Крім того, 13.08.2019року на ім`я головного інженера КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» ТЗОВ «Енергоресурс - Монтаж» надав листа, де вказано, що в процесі виконання робіт на об`єктів було виявлено невідповідність по кількості запірної арматури згідно договірної ціни та робочих креслень.

14.08.2019року на ім`я головного інженера КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» ТЗОВ «Енергоресурс - Монтаж» надав листа, згідно якого повідомили, що в процесі виконання робіт, а саме закупівлі запірної арматури було виявлено що вартість запропонованої Замовником запірної арматури від постачальника ТОВ «ВО Союзенергомаш» частково вища ніж це передбачено договірною ціною. Просили погодити придбання даної запірної арматури.

21.08.2019року на ім`я головного інженера КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» ТЗОВ «Енергоресурс - Монтаж» надав листа, згідно якого просили погодити заміну засувки клинові фланцеві з висувним шпіндером 30с41нж для води та пари, тиск 1,6МПа/16кгс см21/, діаметр 150мм на фланцеві шарові крани JiP-WW ДУ 150, РУ-16, виробник: «DANFOSS A S» Данія; засувки клинові фланцеві з висувним шпіндером 30с41нж для води та пари, тиск 1,6МПа/16кгс см21/, діаметр 200мм на фланцеві шарові крани JiP-WW ДУ 150, РУ-25, виробник: «DANFOSS A S» Данія.

27.08.2019року на ім`я головного інженера КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» ТЗОВ «Енергоресурс - Монтаж» надав листа, згідно якого просять надати проектне рішення по відмітках висот та осях прокладення теплотраси при вході та виході мережі з теплової камери ТК 168, оскільки трубопроводи в камеру заходять на різному рівні, а їх обв`язку виконати згідно проекту неможливо.

23.09.2019 року на ім`я головного інженера КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» ТЗОВ «Енергоресурс - Монтаж» надав листа згідно якого в процесі виконання робіт по влаштуванню теплових мереж, а саме ТК173, зіткнулися з проблемою високого рівня залягання грунтових вод, у зв`язку з цим просять погодити виконання основи ТК 173 на 60 сантиметрів вище проектної відмітки.

За результатами даного службового розслідування комісією було складено Акт, який став підставою для застосування до начальника ПКВ ОСОБА_1 заходів дисциплінарного впливу, а саме наказом КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» №727/-к від 23.10.2019року ОСОБА_1 - начальнику проектно - конструкторського відділу оголошено догану за недбале та безвідповідальне відношення до виконання своїх посадових обов`язків, що призвело до порушень кошторисної документації, наслідком чого мали місце неякісна підготовка проекту «Реконструкція теплових мереж та мереж ГВП від ЦТП -7/2».

Згідно службової записки від 23.01.2020року заступник генерального директора з ІД Балибюк Т.В. звернувся до Генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго», оскільки керівник ПКВ ОСОБА_1 не бажає усувати свої помилки, ухиляється від відповідальності в межах своїх посадових обов`язків, не бажає приймати рішення на своєму рівні в межах своїх обов`язків, визначених посадовою інструкцією.

23.01.2020року ОСОБА_1 звернувся до заступника генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» із пояснювальною запискою, де вказав, що стосовно запитання по ДНЗ-50 в другій половині дня 17.01.2020 р. від представника замовника було отримано лист відмову від ДАБІ в видачі дозволу н; виконання будівельних робіт, в відмові було зазначено значна кількість зауважені серед них 3 зауваження до ПКД 1 з них яке написано конкретно про невідповідність техніко-економічних показників та звіту. Дане чітке зауваження було проаналізовано, знайдена технічна помилка. Після чого вона була одразу виправлена та надрукована в 5 примірниках (23.01.2020 р на даному аркуші поставлена печатка ГІПа). Після отримання та вивчення зауважень 17.01.2020 р. була телефонна розмова з представником замовника ОСОБА_8 з проханням уточнити узагальнені питання до ГІКД. 23,01.2020 р. після повідомлення про готовність ТЕГ1 для заміни він попросив усунути інші зауваження та відвідати ДАБІ, у відповідь на що я попросив поставити до відома наше керівництво, оскільки наданий час перед відділом стоять інші завдання. Стосовно виправлень ПКД по реконструкції мереж від ЦТП завдання на коригування отримано 22.01.2020 р. з усною вказівкою для невідкладного виконання даної роботи. На даний час відділ займається виконанням даних коригувань. До виконання коригувань приступити раніше можливості не було, оскільки відділ займався проектуванням Ширшова в стислі терміни.

28.01.2020року ОСОБА_1 звернувся до Генерального директора КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» із службовою запискою в якій просив розглянути можливість розширення відділу з створення додаткових робочих місць в необхідній кількості та забезпечення сучасною технікою для виконання покладених на відділ завдань.

Наказом КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» №51-к від 31.01.2020р. ОСОБА_1 начальника проектно - конструкторського відділу, звільнити 03.02.2020року за систематичним невиконанням ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, п.3 ст. 40 КЗпП України.

Згідно із п.3 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

У постанові ВС від 25.06.2018р. у справі №714/395/17 (провадження №61-9123св18) касаційний суд зазначив, що в разі оскарження до суду наказу про звільнення за п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП (систематичне невиконання працівником трудових обов`язків), суд зобов`язаний перевірити всі накази про накладення дисциплінарного стягнення, незалежно від того, чи було оскаржено окремо кожен наказ в установленому законом порядку. Лише правомірно накладені стягнення є підставою для звільнення працівника відповідно до згаданого пункту.

У постанові ВС від 14.01.2019р. у справі №344/9143/17 (провадження №61-38115св18) визначено, що згідно з роз`ясненнями, наведеними в п. 23 постанови Пленуму ВСУ « Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992року №9», працівника може бути звільнено відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках ураховують заходи дисциплінарного стягнення, які встановлено чинним законодавством і які не втратили юридичної сили за давністю (які не знято достроково) (ст. 151 КЗпП).

Відповідно до роз`яснень, наданих Пленумом Верховного Суду України у пунктах 22, 23 постанови від 06.11.1992 року « 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або Правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або незняті достроково (стаття 151 КЗпП України). Судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, зокрема за пунктом 3 статті 40, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Але окрім викладеного, для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 ст. 40 КЗпП необхідна наявність сукупності таких умов: - порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; - невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; - невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним (тобто до працівника протягом року вже було застосовано дисциплінарне або громадське стягнення); - враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів (заходи громадського впливу, наприклад, обговорення порушення, у таких випадках не мають юридичного значення) і є чинними на момент звільнення працівника; - з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.

З викладеного вбачається, що невиконання ОСОБА_1 виробничих завдань в обох випадках по яких до нього застосували дисциплінарні стягнення сталися не з його вини, оскільки ОСОБА_1 службовими записками повідомляв керівництво підприємства про неможливість виконання завдань у визначений термін, однак керівництво не брало до уваги вище вказані службові записки ОСОБА_1 та притягнуло позивача до дисциплінарного стягнення.

Крім того, вищевказані накази були накладені на ОСОБА_1 з порушенням строків передбачених ст. 148 КЗпП України.

Так, наказ № 586-к про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності був прийнятий 12.09.2019 року, в той час, як адміністрації підприємства вже 28.02.2019 року було відомо, що термін виконання виробничого задання не буде виконане в строк, тобто 28.02.2019 року. Однак наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності був виданий відповідачем взагалі після спливу 6-ти місячного строку.

Діючий КЗпПУ не передбачає випадків поновлення або продовження термінів притягнення працівника до дисціплінарної відповідальності, а тому твердження представника відповідача про те, що в нього не було ще висновків акту службового розслідування, не може бути прийняте до уваги. Наказ № 727-к про притягнення ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності був виданий 23.10.2019 року, хоча службова записка Довгалюка М.В. - заступника генерального директора з капітального будівництва про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку надійшла адміністрації підприємства 10.09.2019 року. Крім цього, як вбачається із матеріалів справи, листи про помилки в проекті надійшли до КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» з серпня 2019 року.

Крім того, в наказах про притягнення ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності не зазначено, які саме вимоги (положення, пункти) посадової інструкції були порушені ОСОБА_1 , яка саме майнова шкода завдана підприємству його діями.

Як вбачається із матеріалів справи відповідач притягуючи ОСОБА_1 до дисціплінарної відповідальності, проігнорував службові записки ОСОБА_1 , щодо виконання виробничого завдання від 26.02.2019 року та від 12.09.2019 року, від.28.01.2020 року, та пояснювальну записку ОСОБА_1 від 14.08.2019 року та пояснювальну записку заступника генерального директора Пидоченка І.П. від 30.07.2019 року щодо термінів виконання завдань.

Крім цього, відповідач не врахував, що відповідно до засідання технічної ради (протокол № 38 від 05.09.2019 року, п.6) на виконання робіт по підготовці проектно-кошторисної документації по проектам згідно додатку № 1, начальник СТЕ Осовський О.В. та начальник ВТВ Дєрбенева Ю.В. мали надати ОСОБА_1 відкореговані вихідні дані (акти обстеження та технічні завдання). Однак, такі акти так й не були надані.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що накази про притягнення до дисціплінарної відповідальності ОСОБА_1 , з урахуванням положень ст.78 ЦПК України, не є допустимими доказами правомірності видання відповідачем наказу про звільненні від 31.01.2020 року № 51- к.

Згідно з позицією ВС для звільнення працівника за п.3, ч.1, ст.40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: -порушення має стосуватись лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з Правил ВТР, -невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин або з необережності, -з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше 6-ти місяців ((Постанови ВС від 20.01.2020 у справі № 466/150/17; від 12.02.2020 у справі № 345/472/19; від 22.07.2019 у справі № 363/4221/16-ц; від 18.07.2019 у справі №456/2368/16 ).

Як вбачається із наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, а також у наказі про звільнення, відповідач не зазначив, в чому конкретно проявилось порушення ОСОБА_1 трудових обов`язків.

З викладеного вбачається, що вина ОСОБА_1 у невиконанні виробничих завдань відсутня, як відсутня і майнова шкода, оскільки відповідач, ще 19.12.2019 року уклав договори по проектуванню об`єктів реконструкції теплових мереж від ЦТП-8/1, ЦТП-9/1 і ЦТП-9/2, іншій підрядній організації - ТОВ «Інноваційне будівництво» і з терміном виконання цих самих робіт вже до 30.04.2020 року, однак ОСОБА_1 строк виконання надавався значно меншим до 28.02.2020року.

Наказ про звільнення від 31.01.2020 року № 51-к відповідачем не конкретизований, оскільки в ньому не зазначено, в чому конкретно проявилось порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни, що стало приводом для звільнення, не наведені конкретні факти допущеного ОСОБА_1 невиконання обов`язків, які саме положення посадової інструкції не виконані, не враховані ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода (п.22 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 року № 9; ухала ВСУ від 20.01.2010. по справі № 6-28004св09; ухвала ВСУ від 27.01.2010 по справі № 6-26510св08; постанова ВС від 18.07.2019 року по справі № 456/2368/16), не перелічено, який саме проступок і коли ОСОБА_1 допустив його після притягнення раніше до дисциплінарної відповідальності, чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених ст.ст.147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисціплінарних стягнень (ухвала ВСУ від 27.01.2010. по справі № 6-26510св08; постанова ВС від 18.07.2019 по справі № 456/2368/16).

Як вбачається із матеріалів справи звільнення відбулось лише на підставі службової записки заступника генерального директора Баладюк Т.В. від 23.01.2020 року, з якою в позивача як з керівником були напружені стосунки, а також без висновків службового розслідування (на відміну від попередніх наказів про стягнення). Тобто до уваги відповідач прийняв лише суб`єктивну думку особи, яка безпосередньо була керівником ОСОБА_1 і була зацікавлена в його звільненні.

За такого, суд приходить до висновку про незаконність оскаржуваного наказу про припинення трудового договору № 51-к від 31.01.2020р., його скасування, а порушене право ОСОБА_1 підлягає відновленню, шляхом поновлення його на роботі на посаді виконуючого обов`язки начальника проектно - конструкторського відділу виробничо - технічної служби з 31.01.2020року.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача судом враховуються роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, надані у п.21 Постанови від 24.12.1999р. №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», згідно з якими, при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100 . Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я, та призначення пенсії.

При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів (ВС/КЦС № 359/10023/16-ц від 18.07.2018).

Аналогічна правова позиція викладена і у Постанові ВС від 05.08.2020 у справі № 817/893/17.

Відповідно до п.8 вищевказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу суд зазначає, що на час звільнення позивача його середньоденний заробіток перед звільненням складав 880,37грн. З дня звільнення по листопад 2020 року минуло 208 робочих днів. Тому розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 880,37*208 (робочих днів) = 183 116,96 грн. Згідно довідки Вінницького міського центру зайнятості ОСОБА_1 з травня по жовтень 2020 року виплачена допомога по безробіттю в розмірі 4193,55грн. Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 178 923,41гривень (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Згідно ч.5 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню, а тому необхідно допустити негайне виконання судового рішення у частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України стороні на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, те, що позивач звільнений від сплати судового збору, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір в розмірі 3470,83грн. (за 1 вимогу майнового характеру = 1789,23грн. та за 2 вимоги немайнового характеру).

Крім того, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 16000,00грн. у відшкодування витрат на правову допомогу.

На підставі викладеного, згідно ст. ст. , 13, 76-78, 81, 263-265, 273, 280-281, 352, 354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати наказ комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» №51-к від 31.01.2020року про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в комунальному підприємстві Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на посаді виконуючого обов`язки начальника проектно - конструкторського відділу виробничо - технічної служби з 31.01.2020року.

Стягнути з комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь ОСОБА_1 178 923,41гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь держави судовий збір в розмірі 3470,83гривень.

Стягнути з комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь ОСОБА_1 16 000,00 гривень у відшкодування витрат на правову допомогу.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. В разі проголошення вступної та резолютивної частини, в той же строк з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04.12.2020року.

ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 .

КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго», м. Вінниця, вул. 600-річчя, 13, .

ОСОБА_2 , АДРЕСА_3 , ІПН НОМЕР_2 .

Суддя: