Дата документу 02.12.2020 Справа № 335/3907/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/3907/17 Головуючий у 1 інстанції Воробйов А.В.
Провадження № 22-ц/807/3212/20 Суддя-доповідач Онищенко Е.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого Онищенка Е.А.

суддів: Бєлки В.Ю.,

Полякова О.З.

за участю секретаря судового засідання Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк, Вознесенівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерств юстиції (м. Дніпро), третя особа Приватний нотаріус Ужгородського МНО Кішкін Денис Володимирович, ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2017 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ПАТ „ОТП Банк, Вознесенівського ВДВС у м. Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерств юстиції (м. Дніпро), третя особа Приватний нотаріус Ужгородського МНО Кішкін Д.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначила, що 24.05.2006 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір №ML-201/191/2006.

24.05.2006 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за вищезазначеним кредитним договором, між сторонами було укладено договір іпотеки №PML-201/191/2006, за умовами якого ОСОБА_3 передала в іпотеку нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .

03.10.2007 р. між сторонами було укладено кредитний договір №CM-SME201/199/2007.

В той же день, 03.10.2007 р. між сторонами було укладено договір іпотеки другої черги №РM-SME201/199/2007, за умовами якого іпотекодавець ОСОБА_3 передала в іпотеку нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитними договорами №ML-201/191/2006 та №CM-SME201/199/2007.

У серпні 2016 р. позивачу стало відомо, що 30.09.2009 р. приватним нотаріусом Ужгородського МНО Кішкіним Д.В. було вчинено виконавчий напис №2826 про звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_3 за договором іпотеки №РM-SME201/199/2007 від 03.10.2007 р., та за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, пропонується задовольнити вимоги ПАТ „ОТП Банк в сумі 58 046,22 швейцарських франки .

Позивач вважає, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не було перевірено того факту, що умови кредитних договорів неодноразово змінювалися, що відповідно впливало на розмір заборгованості за кредитом та порядок нарахування відсотків за ним.

Крім того, нотаріусом не було взято до уваги, що предметом застави забезпечуються також вимоги за кредитним договором від 24.05.2006 р. №ML-201/191/2006. Нотаріусу не було надано в повному обсязі документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Безспірною заборгованістю є заборгованість, яка визнана боржником чи підтверджена судовим рішенням або виконавчим документом та виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за які вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність.

Також позивач зазначив, що перед вчиненням виконавчого напису АТ „ОТП Банк не направлялося на адресу позичальника вимогу про дострокове стягнення заборгованості за звернення стягнення в позасудовому порядку.

Крім того, на момент вчинення виконавчого напису існував судовий спір щодо розміру заборгованості за кредитом, оскільки в серпні 2009 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя було відкрито провадження по цивільній справі №2-99/10 за позовом ПАТ „ОТП Банк до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором..

Таким чином, сам по собі цей факт вже являється підставою, яка виключає можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса, який може бути вчинений виключно за безспірною заборгованістю (заборгованістю, яка визнається та не оскаржується боржником).

На підставі викладеного, просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2826 від 30.08.2009 р., вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В. про звернення стягнення на не житлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності ОСОБА_3 , для задоволення вимог Закритого акціонерного товариства „ОТП Банк, позивач просить зупинити примусову реалізацію (електроні торги) Державним підприємством „Сетам не житлового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності ОСОБА_3 .

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 липня 2020 року до участі у справі в якості правонаступника відповідача Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя було залучено Вознесенівський відділ державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерств юстиції (м. Дніпро), а також залучено в якості 3-ї особи без самостійних вимог ОСОБА_1 .

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2020 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2826 від 30.08.2009 р., вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Денисом Володимировичем про звернення стягнення на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності ОСОБА_3 , для задоволення вимог Закритого акціонерного товариства „ОТП Банк.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, незастосування норми матеріального права, які у даній справі підлягають застосуванню, та порушення норми процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_5 надала суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Згідно ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом.

Згідно ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За нормами ч. ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає зазначеним нормам процесуального права.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що нотаріусом не було взято до уваги, що предметом застави забезпечуються також вимоги за кредитним договором від 24.05.2006 р. №ML-201/191/2006, тобто нотаріусу не було надано в повному обсязі документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суд першої інстанції з огляду на наступне.

Встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 24.05.2006 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір №ML-201/191/2006.

24.05.2006 року між сторонами було укладено договір іпотеки №PML-201/191/2006, за умовами якого ОСОБА_3 передала в іпотеку нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення 8.

03.10.2007 року між сторонами було укладено кредитний договір №CM-SME201/199/2007.

В той же день, 03.10.2007 р. між сторонами було укладено договір іпотеки другої черги №РM-SME201/199/2007, за умовами якого іпотекодавець ОСОБА_3 передала в іпотеку нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитними договорами №ML-201/191/2006 та №CM-SME201/199/2007.

У 2009 році АТ „ОТП Банк звернулося до Ленінського районного суду м. Запоріжжя з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором №SM-SME201/199/2007 від 03.10.2007 з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Заочним рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.07.2010 р. позов було задоволено, достроково стягнуто суму заборгованості за вказаним кредитом.

30.09.2009 року приватним нотаріусом Ужгородського МНО Кішкіним Д.В. було вчинено виконавчий напис №2826 про звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_3 за договором іпотеки №РM-SME201/199/2007 від 03.10.2007 р., та за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, пропонується задовольнити вимоги ПАТ „ОТП Банк в сумі 58 046,22 швейцарських франки.

Як вбачається з виконавчого напису №2826 від 30.09.2009 року, за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, пропонується задовольнити вимоги ПАТ „ОТП Банк в сумі 58 046,22 швейцарських франки. У зв`язку з примусовим виконанням вказаного виконавчого напису, на 22.09.2016 р. було призначено прилюдні торги з примусової реалізації предмету іпотеки.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до ст.ст. 34, 36, 87, 88 Закону України „Про нотаріат, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з іпотечних договорів, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З огляду на наведене та, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог стягувача.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Встановлено та з матеріалів справи вбачається, що у 2009 році ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Д.В., ПАТ «ОТП Банк», третя особа підрозділ примусового виконання рішень ВДВС ЗМУЮ у Запорізькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2011 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 30 червня 2011 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 листопада 2011 року, у задоволенні позову відмовлено.

Вищевказаними рішеннями встановлено, що 03 жовтня 2007 року між ОСОБА_3 та ЗАТ „ОТП Банк", правонаступником якого є ПАТ „ОТП Банк було укладено кредитний договір № СМ SME 201/199/2007 та додатковий договір № 1 до кредитного договору № СМ SME 201/199/2007.

Згідно з умовами даного кредитного договору банк надав позичальнику кредит на споживчі цілі в сумі 66 000,00 швейцарських франків строком повернення до 02 жовтня 2014, включно.

В забезпечення виконання позичальником основного зобов`язання за кредитним договором між ним та банком 03 жовтня 2007 року було укладено іпотечний договір № РМ SME 201/199/2007, за яким ОСОБА_3 передала в іпотеку нежиле приміщення АДРЕСА_3 .

30 серпня 2009 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на зазначене не житлове приміщення на підставі іпотечного договору № РМ SME 201/199/2007 від 03.10.2007 року для задоволення вимог банку щодо заборгованості по кредиту у сумі 55526,02 швейцарських франків, суми заборгованості по процентам у розмірі 2520,20 швейцарських франків, суми пені 38024,03 грн.

Відповідно до ст. 33 Закону України „Про іпотеку від 05.06.2003 року, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

ОСОБА_3 факт невиконання основного зобов`язання не заперечувала, однак в обґрунтування позову посилалася на незгоду із сумою заборгованості, розмір якої було підтверджено наданим банком розрахунком заборгованості за період з 03.10.2007 року по 28.05.2009 року.

Вказаними рішеннями суду встановлена наявна безспірна заборгованість боржника перед стягувачем, як передбаченої законом підстави для вчинення нотаріусом виконавчого напису. Встановивши, що наявність заборгованості позивача за кредитним договором перед ПАТ "ОТП Банк" підтверджувалася передбаченими у вказаному Переліку документами, заявлений позов суд визнав безпідставним, враховуючи, що закон не покладає на нотаріуса обов`язок по перевірці наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження інших документів, не передбачених Переліком.

Встановлено, що 08.04.2009 року ЗАТ «ОТП Банк» на адресу ОСОБА_3 направило лист-повідомлення №2/75837, який останньою було отримано 14.04.2009 року, при тому що виконавчий напис було вчинено 30.08.2009 року.

Таким чином, судом встановлено безпідставність твердження ОСОБА_3 щодо наявності спору з приводу розміру боргу.

Зазначене в силу вимог ч.4 ст. 82 ЦПК України не підлягає доказуванню.

Задовольняючи позовні вимоги у справі, що переглядається апеляційним судом, суд першої інстанції виходив з того, що AT «ОТП Банк» не доведений факт направлення вимоги про звернення стягнення, нотаріусу не були надані всі документи які підтверджують безспірність заборгованості, а строк зобов`язання встановлений 02.10,2014 року не наступив.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, оскільки він суперечить фактичним обставинам справи, встановленим судовими рішеннями у справі №2-172/2011, оскільки вимогою банк змінив строк виконання зобов`язання, у приватного нотаріуса були документи при вчиненні виконавчого напису, які підтверджували безспірність заборгованості, а документи на які суд посилається, що відповідач не надав, були вже надані відповідачем суду в іншій справі, а при розгляді справи, що переглядається судом першої інстанції не витребовувалися.

Висновок суду про те, що з позовом ПАТ «ОТП Банк» звернулося до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором у квітні 2009 року є безпідставним та таким що ґрунтується на припущеннях, оскільки звертаючись до суду з позовом у справі № 2-99/10, Банк надав розрахунок заборгованості станом на 09.11.2009 року, в той час як виконавчий напис було здійснено 30.09.2009 року.

Крім того, факт одночасного подання позову до ОСОБА_3 про стягнення боргу поруч з позасудовим засобами не є перепоною для здійснення обох дій та не є подвійним стягненням.

Аналогічні висновки висловлені в постановах Верховного Суду від 28.08.2019 р. у справі №759/4036/18, від 22.05.2019 р. у справі №640/18356/17, від 05.12.2018 р. у справі №761/31346/13-ц., від 31.10.2018 р. у справі №2-1513/10, від 18.09.2018 р. у справі №921/107/15-г.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що нотаріусом не було взято до уваги, що предметом застави забезпечуються також вимоги за кредитним договором від 24.05.2006 р. №ML-201/191/2006.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що 03.10.2007 р. між сторонами було укладено договір іпотеки другої черги №РM-SME201/199/2007, за умовами якого іпотекодавець ОСОБА_3 передала в іпотеку нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитними договорами №ML-201/191/2006 та №CM-SME201/199/2007.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку проте, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, не були враховані суттєві обставин та не надано їм належної правової оцінки, неправильно кваліфіковане правовідносини сторін, які випливають із встановлених обставин, судом було поверхово досліджено матеріали справи, у зв`язку із чим були порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Хаджинастасиу проти Греції», національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію; у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кузнецов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що ще одним завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, місцевий суд не дотримався вимог матеріального та процесуального права, не з`ясував обставини, які мають значення для справи, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, рішення суду першої інстанції до скасування з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376,381,382,384 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2020 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства „ОТП Банк, Вознесенівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерств юстиції (м. Дніпро), третя особа Приватний нотаріус Ужгородського МНО Кішкін Денис Володимирович, ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 09 грудня 2020 року.

Головуючий

Судді: