Справа № 766/4530/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Булах Є.М.,

секретар судового засідання Яковлєва О.М.,

справа №766/4530/18; провадження №2/766/968/20

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні справу за позовом

позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) до

відповідач: акціонерного товариства «Альфа-Банк»» ( , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул.. Велика Васильківська, б. 100),

третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович ( місцезнаходження: 01001, м. Київ, пров. Музейний, б. 10, прим. 505),

Дніпровський районний відділ Державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (, місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул.. Перекопська, 166)

предмет та підстави позову: про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

учасники справи: не з`явилися

негайно після закінчення судового розгляду по суті, перебуваючи в нарадчій кімнаті, ухвалив рішення про наступне та,-

встановив:

І. Виклад позиції позивача.

21.03.2018 року позивач, через адвоката Петрову Олену Олександрівну звернулася до суду з вказаним позовом до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у якому просила визнати виконавчий напис №18342, вчинений 11.09.2017 року приватним нотаріусом Київського МНО Чуловським В.А. про стягнення з позивача на користь ПАТ «Укрсоцбанк» боргу у сумі 3047548, 46 дол. США. за період з 26.05.2016 року по 26.05.2017 року таким, що не підлягає виконанню; стягнути з відповідача судові витрати по сплаті судового збору.

Заявлені вимоги з урахуванням письмових пояснень до позовної заяви від 19.20.2020 року, мотивовано тим, що при ознайомленні з виконавчим провадженням, було отримано постанову про відкриття державним виконавцем Дніпровського районного ВДВС м. Херсона Головного територіального управління юстиції у Херсонській області виконавчого провадження №55273520 від 30.11.2017 року, про примусове виконання виконавчого напису №18342, вчиненого 11.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укарсоцбанк» заборгованості за період з 26.05.2016 року по 26 травня 2017 року у сумі 304758,46 дол. США.

Вказала, що за Кредитним договором №Ф071004П від 14.12.2007 р. позивач є споживачем фінансових послуг ПАТ «Укрсоцбанк», на підставі чого нею було отримано кредит у розмірі 140900,00 доларів США, із цільовим використанням: поточні потреби, строком користування кредитними коштами до 13.12.2022 року, зі сплатою відсотків за користування кредитними коштами.

Сума боргового зобов`язання позивача, зазначена у виконавчому написі нотаріуса в розмірі 304758,46 доларів США не може вважатися безспірною.

Позивач вважає, що сума запропонованих до стягнення відсотків значно перевищує розмір заборгованості, отже нарахована за період з 2007 року по 2017 рік, що є порушенням ч. 2 ст. 258 ЦК України та ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р. передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Позивачем не було отримано від відповідача письмової вимоги про усунення порушень, у зв`язку з чим вчинення нотаріусом виконавчого напису може слугувати підставою для його оскарження.

Нотаріус не повідомив позивача про звернення до нього банку за вчиненням виконавчого напису та не надав боржнику встановленого законом строку для добровільного виконання боргового зобов`язання чи надання заперечень у разі безпідставності боргових вимог.

За наявності вищезазначених порушень чинного законодавства України, виконавчий напис нотаріуса від 11.09.2017 року має бути визнано таким, що не підлягає виконанню.

ІІ. Виклад позиції відповідача.

28.08.2020 року представник відповідача за довіреністю Шевцов О.С. подав відзив на позовну заяву, у якому просив у задоволенні позовних вимог відмовити посилаючись на наступні обставини.

Свої заперечення проти позову представник відповідача ґрунтував на правовій позиції Верховного суду від 08 серпня 2019 року у справа № 521/14842/16.

Вказав, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Також на момент звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, не настав навіть крайній строк по суті останнього платежу за договором. Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок або реального повернення коштів позикодавцеві. Оскільки, боржник не виконав свої зобов`язання належним чином, не повернув грошові кошти, то банк як кредитор звернувся із заявою про вчинення виконавчого надпису.

ПАТ «Укрсоцбанк» направило вимогу позичальнику про негайне повернення заборгованості по кредитному договору та повідомив ОСОБА_1 , що у разі невиконання нею законної вимоги банку, буде подано цивільний позов до суду або вчинено виконавчий напис нотаріуса.

Вимогу про усунення порушень боржникові направлено за адресою, що вказана самою позивачкою при укладанні договору. За час з моменту коли направлено вимогу та подано документи нотаріусу, боржник не звернувся до кредитора для надання будь-яких заперечень щодо кредитної заборгованості, не здійснив дій, які в розумінні вимог чинного законодавства свідчать про виконання зобов`язання згідно умов Кредитного договору.

Що стосується суми заборгованості, то при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевіряє розмір заборгованості та її розрахунки. Розмір заборгованості та суми, з яких вона складається, зазначаються стягувачем в заяві стягувача про вчинення виконавчого напису. Нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані необхідні документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Фактично, доводи позову зводяться до незгоди з умовами кредитного договору, вважаючи їх несправедливими відносно нього, а не до обґрунтувань вимог, виходячи з предмета спору, а саме невідповідності дій нотаріуса щодо вчинення оспорюваного виконавчого напису в порядку, визначеному чинним законодавством.

ІІІ. Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22.03.2018 року було відкрито загальне позовне провадження з призначенням підготовчого судового засідання.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.03.2018 року заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову задоволено. Зупинено стягнення за виконавчим провадженням №55273520 від 30.11.2017 року про примусове виконання виконавчого напису №18342 вчиненого 11.09.2017 року приватним нотаріусом приватним нотаріусом Київського МНО Чуловським В.А. про стягнення з позивача на користь ПАТ «Укрсоцбанк» боргу у сумі 3047548, 46 дол. США. за період з 26.05.2016 року по 26.05.2017 рік.

На підставі розпорядження керівника апарату Херсонського міського суду Херсонської області від 12.03.2020 року та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2020, цивільна справа передана 12.03.2020 на розгляд судді Булах Є.М.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 13.03.2018 року цивільну справу прийнято до провадження. Змінено найменування третьої особи у справі Дніпровський районний відділ державної виконавчої служби м. Херсона Головного територіального управління юстиції у Херсонській області на Дніпровський районний відділ Державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса). Призначено підготовче судове засідання по справі на 30.03.2020 року.

Судове засідання, що було призначено на 30.03.2020 року не відбулося, у зв`язку із перебуванням Головуючого судді у відпустці.

Підготовчі засідання призначені на 27.04.2020 року, 18.05.2020 року, 04.06.2020 року не відбулися у зв`язку з неявкою учасників справи та їх клопотаннями про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 25.06.2020 року замінено неналежного відповідача - публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» на його правонаступника - Акціонерне товариство «Альфа-Банк». Підготовче судове засідання відкладено на 13.08.2020 року.

Підготовче судове засідання призначене на 13.08.2020 року не відбулося у зв`язку з неявкою відповідача та третьої особи. Розгляд справи відкладено на 15.09.2020 року.

28.08.2020 року представник відповідача за довіреністю Шевцов О.С. через канцелярію суду подав відзив на позовну заяву.

Підготовче судове засідання призначене на 15.09.2020 року не відбулося у зв`язку з неявкою відповідача, третьої особи та необхідністю представника позивача ознайомитися з відзивом на позовну заяву. Розгляд справи відкладено на 28.09.2020 року.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді на лікарняному розгляд справи не відбувся, та відкладено на 19.10.2020 року.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 19.10.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 12.11.2020 року.

Позивач в судове засідання не з`явилася, представник позивача також у судове засідання не прибув. Про день, час та місце судового розгляду справи повідомлялися належним чином, про що свідчать матеріали справи.

Приватний нотаріус Київського МНО Чуловський В.А. у час призначений для розгляду справи не з`явився, 28.10.2020 та 04.11.2020 року надав до суду заяву про розгляд справи у його відсутність. Повідомив, що за усталеною практикою вищих судів нотаріус не в змозі своїми діями або припиненням своїх дій вплинути на поновлення порушеного права позивача, а тому цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.

У судове засідання у час призначений для розгляду справи за суттю, інші учасники справи не з`явилися. Про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема шляхом направлення судових повісток про виклик за відомим суду зареєстрованим у встановленому законом порядком місцезнаходженням, відому суду електронну адресу, опублікування оголошень на офіційному веб-сайті судової влади України: https://court.gov.ua/unknown/sud2125.

У зв`язку з неявкою представника позивача та представника відповідача розгляд справи відкладено на 30.11.2020 року.

13.11.2020 року Веріковська Т.А., діючи в інтересах позивача на підставі довіреності, через канцелярію суду подала заяву про розгляд справи за її відсутності з урахуванням доводів та наявних в матеріалах справи доказів.

У час призначений для розгляду справи позивач в судове засідання не з`явилася, 30.11.2020 року ОСОБА_3 , діючи в інтересах позивача на підставі довіреності, через канцелярію суду подала заяву про розгляд справи за її відсутності з урахуванням доводів та наявних в матеріалах справи доказів.

Приватний нотаріус Київського МНО Чуловський В.А. у час призначений для розгляду справи не з`явився, 28.10.2020 та 04.11.2020 року надав до суду заяву про розгляд справи у його відсутність. Повідомив, що за усталеною практикою вищих судів нотаріус не взмозі своїми діями або припиненням своїх дій вплинути на поновлення порушеного права позивача, а тому цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.

У судове засідання у час призначений для розгляду справи за суттю, інші учасники справи не з`явилися. Про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема шляхом направлення судових повісток про виклик за відомим суду зареєстрованим у встановленому законом порядком місцезнаходженням, відому суду електронну адресу, опублікування оголошень на офіційному веб-сайті судової влади України: https://court.gov.ua/unknown/sud2125.

Таким чином, враховуючи згоду представника позивача, третьої особи - приватного нотаріуса про розгляд справи у їх відсутності та повторної неявки у судове засідання належним чином повідомленого про день, час та місце судового розгляду справи відповідача та третьої особи - державного виконавця і відсутності будь-яких заяв від них, враховуючи наявність відзиву на позовну заяву та відсутності заяви відповідача про неможливість розгляду справи без їх участі із зазначенням поважності причини неприбуття у судові засідання, суд постановив розглянути справу за відсутності учасників справи, крім того, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Інші процесуальні дії (забезпечення доказів, зупинення і поновлення провадження тощо) не застосовувались.

ІV. Фактичні обставини справи, встановлені судом та зміст правовідносин.

14.12.2007 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №Ф071004П, за умовами якого кредитор надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 140 900, 00 дол. США за сплатою 13, 5 % річних з встановленим договором порядком погашення у строк до 13 грудня 2022 року.

В якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов`язань щодо погашення кредиту, сплати процентів, можливих штрафних санкцій, а також витрат на здійснення забезпеченої іпотекою вимог кредитор уклав з позичальником іпотечний договір, за умовами якого передав в іпотеку житловий будинок АДРЕСА_2 , іпотечною вартістю 1 017 191, 00 грн., еквівалентно 201 423, 96 дол. США (п. 1.3 Договору)

11 вересня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №18342, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості, що виникла по Договору кредиту №Ф071004П від 14.12.2007 року за період з 26.05.2016 року по 26.05.2017 року, яка складається з: строкової заборгованості - 52 421, 00 дол. США; простроченої заборгованості - 79 865, 41 дол. США; строкової заборгованості по нарахованим % - 881, 91 дол. США; простроченої заборгованості по нарахованим % - 171 590, 14 дол. США. Загальна сума заборгованості становить 304 758, 46 дол. США.

За змістом заяви про вчинення виконавчого напису, долученої представником відповідача до відзиву, ПАТ «Укрсоцбанк» для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано: оригінал Кредитного договору; засвідчену стягувачем виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, та документи представника стягувача за довіреністю.

Листом від 24.07.2017 року за вих. №187 ПАТ «Укрсоцбанк» сформувало вимогу про усунення порушень адресовану ОСОБА_1 та сплату заборгованості по кредиту, відсотках за користування кредитом і нараховану неустойку. Повідомлено, що у разі невиконання вимоги кредитор скористується правом подачі до суду цивільного позову/ вчинення виконавчого напису. Доказів про направлення, а також отримання/ неотримання ОСОБА_1 вказаної вимоги суду не надано.

Постановою головного державного виконавця Дніпровського РВ ДВС м. Херсона ГТУЮ у Херсонській області Нікішиною І.М. від 30.11.2017 року відкрито виконавче провадження №55273520 з примусового виконання виконавчого напису №18342, виданого 11.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А..

V. Оцінка Суду.

Із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 5, 6, 12 частини третьої статті 2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, верховенство права; повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Зі змісту статей 10, 11, 12, 13 ЦПК України в узагальненому вигляді, при вирішенні цивільного спору суд керується Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовує інші правові акти, враховує завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, особливості предмета спору та ціну позову, складність справи, її значення для сторін та час, необхідний для розгляду справи, покладення доведення обставин, які мають значення для справи, саме сторонами, права яких є рівними, як і покладення саме на кожну сторону ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій та з урахуванням меж заявлених вимог та заперечень та обсягу поданих доказів.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, а за для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд перевіряє доводи боржника в повному обсязі і повинен установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» ВП ВС у постанові від 15.01.2020 року у справі №305/2082/14-ц вказала, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.

Отже, за відсутності належних та допустимих доказів, які підтверджують що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; доказів часткового чи повного погашення заборгованості, доводи позивача щодо спірної заборговані є неприйнятними.

Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Як встановлено судом, АТ «Альфа Банк» не довело належними та допустимими доказами направлення ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень вих. №187 від 24.07.2017 року, як і не надало отримання нею вимоги, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.

Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У зв`язку з викладеним вище, за встановлених порушень приватним нотаріусом Київського МНО Чуловським В.А. порядку вчинення виконавчого напису №18342 від 11.09.2017 року, суд дійшов висновку про порушення прав позивача та обґрунтованість позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

VI. Заходи забезпечення позову (заяви).

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.03.2018 року заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову задоволено. Зупинено стягнення за виконавчим провадженням №55273520 від 30.11.2017 року про примусове виконання виконавчого напису №18342 вчиненого 11.09.2017 року приватним нотаріусом приватним нотаріусом Київського МНО Чуловським В.А. про стягнення з позивача на користь ПАТ «Укрсоцбанк» боргу у сумі 3047548, 46 дол. США. за період з 26.05.2016 року по 26.05.2017 рік.

За змістом ч. ч. 7-8 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.

VIІ. Розподіл судових витрат

Згідно ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до статті 141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача судовий збір, витрати по сплаті якого понесені позивачем і документально підтвердженні.

Квитанцією №0.0.993982588.1 від 21.03.2018 року підтверджується, що позивач при зверненні до суду з позовом сплатила судовий збір у розмірі 704,80 грн., квитанцією №0.0.993984553.1 від 21.03.2018 року підтверджується, що позивач при зверненні до суду з заявою про забезпечення позову сплатила судовий збір у розмірі 352, 40 грн, у зв`язку із чим ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», ст. ст. 12, 13, 89, 141, 258-259, 263-265, 268, 354-355 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) до акціонерного товариства «Альфа-Банк» ( , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул.. Велика Васильківська, б. 100), третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович ( місцезнаходження: 01001, м. Київ, пров. Музейний, б. 10, прим. 505), Дніпровський районний відділ Державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (, місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул.. Перекопська, 166) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню- задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем 11.09.2017 року, зареєстрований в реєстрі за №18342, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» боргу у сумі 3047548, 46 дол. США. за період з 26.05.2016 року по 26.05.2017 - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з акціонерного товариства «Альфа-Банк» (, місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул.. Велика Васильківська, б. 100) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) 704,80 грн. в рахунок відшкодування судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з акціонерного товариства «Альфа-Банк» (, місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул.. Велика Васильківська, б. 100) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) 352, 40 грн. в рахунок відшкодування судового збору за подання заяви про забезпечення позову.

Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 23.06.2018 року продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення до Херсонського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відповідно до п.3 розділу XII «Прикінцеві положення» ЦПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи згідно п. 4 ч. 5 ст. 265 ЦПК України:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: акціонерне товариство «Альфа-Банк», , місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул.. Велика Васильківська, б. 100;

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, місцезнаходження: 01001, м. Київ, пров. Музейний, б. 10, прим. 505;

Третя особа: Дніпровський районний відділ Державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), , місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул.. Перекопська, 166.

Повний текст рішення складено 30.11.2020 року.

Суддя Є.М. Булах