Номер провадження: 22-ц/813/4473/20
Номер справи місцевого суду: 521/2384/17
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О. А.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

26.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого-судді Комлевої О.С.,

суддів Сегеди С.М., Гірняк Л.А.,

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Комлевій О.С.,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який згодом був уточнений, до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю третьої особи КП «БТІ» ОМР, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Сімаченко С.Л. про визнання договору дарування недійсним та витребування майна з чужого незаконного володіння.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано недійсним договір дарування житлового будинку АДРЕСА_1 , укладений 18 вересня 2009 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поліш Н.І. за №1876. Витребувано з незаконного володіння ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 частину будинку АДРЕСА_1 , шляхом визнання за ОСОБА_1 права власності на частину будинку АДРЕСА_1 , яка в цілому складається, з кам`яної будівлі літ. «А», площею 61,2 кв.м., в тому числі 45,3 кв.м. житлової площі; вбиральні літ. «В», огорожі 1-3, мостіння І, цистерни ІІ, яка розташована на земельній ділянці площею 568,00 кв.м.

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_5 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 звернулися до суду з апеляційною скаргою.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 квітня 2019 року визначений склад колегії суддів для розгляду справи: головуючий суддя Черевко П.М. судді Дрішлюк А.І., Драгомерецький М.М.

Ухвалами Одеського апеляційного суду було відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду.

Відповідно до Рішення Вищої ради правосуддя від 09 квітня 2020 року № 914/0/15-20 суддя ОСОБА_9 звільнений з посади судді Одеського апеляційного суду у відставку.

Відповідно до протоколу повторного розподілу справи між суддями від 24 квітня 2020 року за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, цивільна справа передана головуючому-судді (суддя-доповідач) Комлевій О.С. судді Дрішлюк А.І., Драгомерецький М.М. для подальшого розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, від 04 травня 2020 року замінено суддів Дрішлюка А.І., Драгомерецького М.М. на Цюру Т.В., Гірняк Л.А.

25 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про відвід судді Комлевій О.С. обґрунтовуючи її тим, що вказана суддя вже приймала участь у розгляді даної справи, що підтверджується ухвалою апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2017 року, тому вважає, що суддя Комлева О.С. не може брати участь у розгляді даної справи.

26 листопада 2020 року у зв`язку з перебуванням судді Цюри Т.В. у відпустці здійснено повторний автоматизований розподіл справи та замінено суддю Цюру Т.В. на суддю Сегеду С.М.

Колегія суддів вважає, що доводи ОСОБА_1 наведені у заяві про відвід судді, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Частиною 4 ст.36 ЦПК України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.3 ст.37 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 21 березня 2017 року у задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_10 про забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю третіх осіб КП «БТІ» ОМР, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Сімаченко С.Л. про встановлення нікчемності правочину та застосування наслідків його недійсності та витребування майна з чужого володіння відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_10 , представник ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою.

26 квітня 2017 року автоматизованим розподілом справи між суддями було визначено склад колегії суддів: головуючий Комлева О.С., судді Журавльов О.Г., Кравець Ю.І., (а.с.54 виділених матеріалів справи).

Ухвалами апеляційного суду Одеської області відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду на 31 травня 2017 року (а.с.58 виділених матеріалів справи).

31 травня 2017 року апеляційний суд Одеської області у визначеному складі розглянув справу в апеляційній інстанції, постановивши ухвалу, якою ухвалу суду першої інстанції скасовано, з передачею питання на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с.94-97 виділених матеріалів справи).

Ухвала апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2017 року до суду касаційної інстанції не оскаржувалася.

Перегляд судових рішень в апеляційному порядку закінчується прийняттям постанови. Згідно з ч.1 ст.381 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову.

Отже, під вирішенням справи в суді апеляційної інстанції слід розуміти ухвалення судового рішення у формі постанови, яке ухвалюється судом апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги та перегляду рішення або ухвали суду першої інстанції.

Ухвали, постановлені при розгляді справи за наслідком вирішення процедурних процесуальних питань, пов`язаних з рухом справи, за якими провадження у справі не закінчується, не стосуються вирішення справи.

Постановленням таких ухвал (за результатом перевірки матеріалів поданої апеляційної скарги та за наслідком вирішення процедурних процесуальних питань, пов`язаних з рухом справи) справа в суді апеляційної інстанції не вирішується, а суддя, який брав участь у складі колегії суддів при постановленні таких ухвал, не може вважатися таким, що вже брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції в розумінні вимог ч.3 ст.37 ЦПК України.

Враховуючи те, що суддя Комлева О.С. не приймала участі у розгляді цієї справи по суті, а прийняте колегією суддів під головуванням судді Комлевої О.С. під час перегляду в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про відмову забезпечення позову в цій справі є процесуальним рішенням, незгода заявника з яким не є підставою для відводу зазначеного судді і сама по собі не може свідчити про існування об`єктивно обґрунтованих обставин, які викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді Комлевої О.С., тому в задоволенні заяви про відвід слід відмовити.

Оскільки заявлений відвід судді Комлевій О.С. колегія суддів вважає необґрунтованим, то в силу діючих норм процесуального права, як то частини 3 статті 40 ЦПК України, справа підлягає передачі до канцелярії суду для визначення у порядку, встановленому частиною 1 статті 33 ЦПК України, судді для вирішення питання про відвід судді.

Керуючись ст.ст.36, 37, 39, 40 ЦПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Заяву ОСОБА_1 про відвід судді Комлевій О.С., визнати необґрунтованою.

Справу передати до канцелярії суду для визначення судді, щодо вирішення питання про відвід судді в порядку, встановленому ч.1 ст. 33 ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий ________________О.С. Комлева

Судді ________________С.М. Сегеда

________________Л.А. Гірняк