ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

іменем України

26 жовтня 2020 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 734/4583/19

Головуючий у першій інстанції Соловей В. В.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/1023/20

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого-судді: Мамонової О.Є.,

суддів: Бобрової І.О., Шитченко Н.В.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: Остерське виробниче управління житлово-комунального господарства,

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: начальник Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства Музика Федір Андрійович,

розглянув у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами цивільну справу за апеляційною скаргою Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства на рішення Козелецького районного суду Чернігівської області від 25 червня 2020 року (ухвалене о 12:56) у справі за позовом ОСОБА_1 до Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства про поновлення на роботі, стягнення заборгованості із заробітної плати і середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

У С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства (далі Остерське ВУЖКГ), в якому просив:

1) поновити його на посаді оператора диспетчерської служби в Остерському ВУЖКГ;

2) внести відповідні записи до його трудової книжки;

3) стягнути з Остерського ВУЖКГ на його користь заборгованість по заробітній платі за листопад та грудень 2019 року у розмірі 4 795,19 грн;

4) стягнути з Остерського ВУЖКГ на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку по день ухвалення судового рішення.

Позов обґрунтовував тим, що працював у відповідача з 2004 року на посаді оператора диспетчерської служби.

13.02.2019 його було звільнено у зв`язку із скороченням штату за ч.1 ст.40 КЗпП України.

Рішенням Козелецького районного суду Чернігівської області від 13.08.2019 його було поновлено на роботі. Наказом від 06.09.2019 позивача було поновлено на роботі та виведено поза штат в простой, зменшено заробітну плату на 1/3 частину, також змінено суттєво умови праці без згоди останнього та без згоди профспілкової організації Остерського ВУЖКГ.

04.12.2019 наказом № 62 позивача було звільнено з роботи оператора диспетчерської служби (поза штатом) у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).

Позивач вважає, що його звільнення було проведено з грубим порушенням норм трудового законодавства, рішення Козелецького районного суду Чернігівської області від 13.08.2019 виконано не було. Будь-яких документів з оформлення простою він не підписував, жодного зупинення або призупинення його роботи чи підприємства в цілому не було. З дня поновлення на роботі позивач працював 8-годинний робочий день та 40 годин на тиждень, всі інші працівники та й все підприємство в цілому працювало за звичними умовами праці та звичним графіком.

Вказує, що голова профкому не давав згоди на заплановане звільнення позивача. Він є членом виробничого профспілкового органу профспілкового комітету та згідно зі ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст. 252 КЗпП України, не може бути звільнений з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу, членом якого він є.

Звертає увагу суду, що зміст наказу про звільнення від 04.12.2019 не містить жодного посилання на об`єктивні обставини, які зумовлюють необхідність запровадження змін в організації виробництва і праці, Остерське ВУЖКГ не зазнало будь-яких змін організаційно-розпорядчих функцій. Позивачу було запропоновано лише одну посаду для переведення - слюсар АВР (2 розряду), для виконання якої у нього відсутня відповідна кваліфікація, освіта та досвід роботи. Натомість інші вільні посади, такі як контролер водопровідного господарства та інженер з виробництва, йому не пропонувались.

Стверджує, що йому не була виплачена заробітна плата за листопад та грудень 2019 року, а у зв`язку із поновленням на роботі на його користь підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Козелецького районного суду Чернігівської області від 25 червня 2020 року позов задоволено.

Визнано незаконним і скасовано наказ № 62 «Про звільнення ОСОБА_1 », виданий 04.12.2019 начальником Остерського ВУЖКГ Музикою Ф.А., про звільнення з роботи на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора диспетчерської служби Остерського ВУЖКГ з 04.12.2019.

Стягнуто із Остерського ВУЖКГ на користь ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 30 738,69 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 04.12.2019 і до 25.06.2020 включно, із утриманням податків та обов`язкових платежів.

Стягнуто із Остерського ВУЖКГ на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати за листопад і грудень 2019 року у розмірі 4 795,19 грн із утриманням податків та обов`язкових платежів.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі Остерське ВУЖКГ просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю, посилаючись на недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Заявник вказує, що ОСОБА_1 , не пропонувалась вакантна посада інженера з виробництва, оскільки він має середню спеціальну освіту і ніколи не працював інженером, а відповідно до вимог посадової інструкції інженер з виробництва повинен мати вищу освіту та стаж роботи за професією не менше двох років. Відповідач мав змогу запропонувати позивачу продовжити роботу лише на посаді слюсаря АВР (ІІр.), але останній від даної пропозиції відмовився.

Зазначає, що районний суд для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу врахував не останні два місяці роботи позивача, а інші два місяці його роботи на свій розсуд (грудень 2018 року та січень 2019 року).

Наголошує, що після поновлення на роботі і до часу звільнення ОСОБА_1 з`явився на робочому місці лише один раз 11.09.2019 на одну годину, що підтверджується табелями обліку робочого часу, а тому заробітна плата за жовтень-грудень йому не нараховувалась. Позивач факту прогулів у суді не спростував, а отже заробітна плата йому не нараховувалась не з вини відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. До відзиву в порушення ч. 4 ст. 360 ЦПК України не додано доказів його надсилання (надання) іншим учасникам справи, у зв`язку з чим він залишається апеляційним судом без розгляду.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Пунктами 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу про його звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надані докази на підтвердження правомірності звільнення позивача ОСОБА_1 на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

З таким висновком районного суду погоджується апеляційний суд, оскільки він ґрунтується на матеріалах справи та відповідає вимогам чинного законодавства.

Судом у справі встановлено, що ОСОБА_1 з 19.10.2006 року працював в Остерському ВУЖКГ (а.с. 21-22, 64, 148-149, 172).

Рішенням Козелецького районного суду Чернігівської області від 13.08.2019 (справа № 734/856/19) поновлено ОСОБА_1 на посаді, яку займав до звільнення, оператора диспетчерської служби у Остерському ВУЖКГ.

Стягнуто з Остерського ВУЖКГ на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі в сумі 795,19 грн, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 40 610,97 грн, компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з їх несвоєчасною виплатою із січня 2018 року до січня 2019 року в сумі 1 781,11 грн (а.с. 12).

16.08.2019 ОСОБА_1 був поновлений на посаді оператора диспетчерської служби на підставі наказу № 43/1 від 16.08.2019 (а.с. 64 зворот).

Наказом ВУЖКГ від 16.08.2019 № 43/2 головного бухгалтера ВУЖКГ Скидан Н.Є. зобов`язано особисто проводити табелювання працівника ВУЖКГ ОСОБА_1 з 16.08.2019 (а.с. 37).

Листом Остерського ВУЖКГ від 20.08.2019 № 44 ОСОБА_1 повідомлено, що у зв`язку з неможливістю його поновлення на посаді оператора диспетчерської служби через відсутність даної посади в штатному розписі підприємства, на виконання рішення Козелецького районного суду Чернігівської області від 13.08.2019 йому пропонується рівнозначна посада слюсара-ремонтника в Остерському ВУЖКГ з оплатою праці згідно штатного розпису, для чого необхідно з`явитись в Остерське ВУЖКГ для підписання наказу про поновлення на роботі та надати трудову книжку для внесення відповідних записів (а.с. 13).

Наказом Остерського ВУЖКГ від 06.09.2019 № 48 «Про встановлення простою для ОСОБА_1 » у зв`язку з відсутністю організаційних умов, необхідних для виконання ОСОБА_1 обов`язків оператора диспетчерської служби Остерського ВУЖКГ, що викликано відсутністю у штатному розписі підприємства на 2019 рік вказаної вище посади встановлено з 06.09.2019 простой ОСОБА_1 - оператору диспетчерської служби; на підставі ч. 1 ст. 113 КзпП України встановлено оплату ОСОБА_1 в розмірі двох третин тарифної ставки встановленого працівникові окладу.

Наказом Остерського ВУЖКГ від 09.09.2019 № 49 «Про виведення працівника за штат» з огляду на відсутність організаційних умов, необхідних для виконання ОСОБА_1 роботи оператора диспетчерської служби, викликаних змінами в системі управління та перерозподілом трудових обов`язків між працівниками підприємства встановлено: вважати ОСОБА_1 позаштатним працівником Остерського ВУЖКГ (а.с. 101-103).

Листом Остерського ВУЖКГ від 02.10.2019 ОСОБА_1 було повідомлено про те, що у зв`язку з відсутністю організаційних умов, необхідних для виконання ним обов`язків оператора диспетчерської служби Остерського ВУЖКГ, що викликане відсутністю в штатному розписі підприємства на 2019 рік вказаної посади, з 30.11.2019 його буде переведено на посаду слюсаря АВР (ІІ р.) із оплатою праці згідно штатного розпису; повідомлено про зміну істотних умов праці відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України (встановлення систем та розмірів оплати праці, режиму роботи) у зв`язку з переведенням на посаду слюсаря АВР (ІІ р.); повідомлено, що у разі відмови від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці його буде звільнено 30.11.2019 на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України (а.с. 58).

04.10.2019 головою профспілкового комітету Остерського ВУЖКГ Крамарем А.В. було отримано подання начальника Остерського ВУЖКГ Музики Ф.А. про надання згоди на переведення ОСОБА_1 з 30.11.2019 на посаду слюсаря АВР (ІІ р.) із оплатою праці згідно штатного розпису, а також про одночасний розгляд питання про звільнення ОСОБА_1 у разі його відмови від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці з 30.11.2019 за п. 6 ст. 36 КЗпП України (а.с. 59).

Розглянувши зазначене подання Первинна профспілкова організація листом від 21.11.2019 та 11.10.2019 повідомила, що згоди на звільнення ОСОБА_1 за п. 6 ст. 36 КЗпП України не надає, а також зазначила, що подання від 02.10.2019 не є зрозумілим в частині, які інші посади, передбачені штатним розписом Остерського ВУЖКГ на 2019 рік, були запропоновані ОСОБА_1 , з яким окладом та режимом роботи та з якими умовами праці, оскільки з поданням не було надано Статут Остерського ВУЖКГ та штатний розпис на 2019 рік (а.с. 59-62).

У заяві від 04.12.2019 ОСОБА_1 відмовився від переведення на посаду слюсаря АВР (ІІр.) (а.с. 63).

Наказом Остерського ВУЖКГ № 62 від 04.12.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено із 04.12.2019 ОСОБА_1 з роботи оператора диспетчерської служби (поза штатом) у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці (п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). Підставами зазначено: попередження про майбутню зміну істотних умов праці у зв`язку з переведенням на посаду слюсаря АВР (ІІ розряду) від 04.10.2019, лист до первинної профспілкової організації Остерського ВУЖКГ від 04.10.2019, лист голови Остерського ВУЖКГ від 21.11.2019 № 4, лист до первинної профспілкової організації Остерського ВУЖКГ від 21.11.2019, відмова ОСОБА_1 від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці від 04.12.2019, штатний розпис Остерського ВУЖКГ на 2019 рік від 14.02.2019. Із даним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 04.12.2019 (а.с. 11).

Відповідно до ч. 2, 6 ст. 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 3 ст. 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною 2 ст. 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Згідно із ч. 1 ст. 3 та ст. 4 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю, яке складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Статтею 32 КЗпП України передбачено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Пленум Верховного Суду України у п. 10 постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

З наведеного вбачається, що зміною в організації виробництва і праці визнається раціоналізація робочих місць, уведення нових форм організації праці, зокрема, перехід на бригадну форму організації праці і, навпаки, впровадження передових методів, технологій тощо. Наведений перелік не є вичерпним.

Отже, слід дійти висновку, що під змінами в організації виробництва і праці варто розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних та соціальних показників, запобігання банкрутству і масовому вивільненню працівників та збереження кадрового потенціалу в період тимчасових зупинок у роботі, створення безпечних умов праці, поліпшення її санітарно-гігієнічних умов. Змінами в організації виробництва і праці слід вважати також удосконалення систем заробітної праці, нормування праці, ліквідацію шкідливих робіт, раціоналізацію робочих місць після їх атестації тощо.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Стаття 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункт 3 частини першої).

Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України, ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання в порядку встановленому ЦПК України.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанова ВС від 02.10.18 у справі № 910/18036/17).

Частинами 1, 3 ст. 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Приписами ч. 2 ст. 43 ЦПК України встановлено, що учасники справи, крім іншого, зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи та подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79, 80 ЦПК України).

Згідно приписів ст. 12, ч. 1, 5-7 ст. 81, ч. 1 ст. 89 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. У противному разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

З урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності, норм трудового законодавства та правових позицій Верховного Суду, саме роботодавець повинен довести та надати відповідні докази наявності змін в організації виробництва і праці, що потягло за собою зміну істотних умов праці.

Як зазначалось вище, припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України може бути визнане обґрунтованим при відмові працівника від продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою зі зміненими істотними умовами праці, якщо зміна істотних умов праці викликана змінами в організації виробництва і праці. Таким чином, зміна істотних умов праці не передбачає можливості переведення особи на іншу посаду за пропозицією адміністрації, як то було запропоновано відповідачем у справі ОСОБА_1 , а передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, однак зі зміненими істотними умовами праці.

Посилання відповідача на відсутність в штатному розписі підприємства на 2019 рік посади оператора диспетчерської служби Остерського ВУЖКГ, на якій ОСОБА_1 був поновлений за рішенням суду, не може вважатись зміною істотних умов праці.

За викладених обставин, на виконання вимог ст. 12 ЦПК України, всупереч процесуального обов`язку, відповідачем не доведено наявності документально оформлених змін в організації виробництва і праці в Остерському ВУЖКГ, у зв`язку із чим звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не можна визнати законним.

Встановивши фактичні обставини справи та надавши наявним у справі доказам належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до приписів ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N100 (далі - Постанова).

За п. 2 р. ІІ Постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 р. ІV Постанови).

Як встановлено судом, ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади оператора диспетчерської служби 13.02.2019 та поновлений на посаді 16.08.2019 за рішенням Козелецького районного суду Чернігівської області від 13.08.2019 (справа № 734/856/19). Вказаним судовим рішенням встановлено, що середньоденний розмір заробітної плати ОСОБА_1 становить 224,37 грн.

Згідно довідки Остерського ВУЖКГ № 68 від 24.06.2020 заробітна плата ОСОБА_1 становила: за грудень 2018 року 4 704,94 грн, за січень 2019 року 4 494,22 грн, всього 9 199,16 грн, середня заробітна плата становить 4599,58 грн (а.с. 138).

Після поновлення на роботі з 16.08.2019 ОСОБА_1 не було відпрацьовано жодного повного місяця до його наступного звільнення 04.12.2019.

Так, з табелів обліку використання робочого часу за вересень-грудень 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 був на роботі 11 вересня 2019 року 1 годину, з 12.09.2019 по 25.09.2019 - був відсутній; з 26.09.2019 по 09.10.2019 - перебував у відпустці; з 10.10.2019 по 04.12.2019 був відсутній (а.с. 38-41).

Отже, районним судом вірно взято для обрахунку два повні місяці роботи позивача, що передували звільненню грудень 2018 року та січень 2019 року, розрахунок суду першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснено у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р № 100, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не є ґрунтовними.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про задоволення позову в частині визнання незаконним наказу про звільнення ОСОБА_1 , поновлення його на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу ґрунтується на вимогах закону, рішення суду в цій частині ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права та відповідно до приписів ст. 375 ЦПК України підлягає залишенню без змін.

Однак апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про стягнення на користь ОСОБА_1 з відповідача заборгованості по заробітній платі за листопад і грудень 2019 року, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КЗпП України, приписи якої кореспондуються із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

За статтею 1 Конвенції про захист заробітної плати № 95, ухваленої генеральною конференцією Міжнародної організації праці та ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Згідно з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 27.12.2019 у справі № 408/3425/17-ц, відповідно до ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникові за виконану роботу, а не за факт перебування у трудових відносинах.

Як вже наголошувалось вище, з табелів обліку використання робочого часу за вересень-грудень 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 був на роботі 11 вересня 2019 року 1 годину, з 12.09.2019 по 25.09.2019 - був відсутній; з 26.09.2019 по 09.10.2019 - перебував у відпустці; з 10.10.2019 по 04.12.2019 був відсутній (а.с. 38-41).

Згідно актів від 13.09.2019, 18.09.2019, 20.09.2019, 25.09.2019, 11.10.2019, 18.10.2019, 22.10.2019, 25.10.2019, 31.10.2019, 05.11.2019, 08.11.2019, 15.11.2019, 22.11.2019, 29.11.2019, 04.12.2019, складених працівниками Остерського ВУЖКГ та затверджених начальником Остерського ВУЖКГ, ОСОБА_1 відмовився надавати письмові пояснення з приводу своєї відсутності на робочому місці, вказаному в наказі № 49 від 09.09.2019 (а.с. 42-56).

З огляду на те, що у листопаді та грудні 2019 року позивач не працював, що підтверджується табелями обліку робочого часу, його вимоги про стягнення заборгованості із заробітної плати за вказаний період є безґрунтовними та, відповідно, не підлягають задоволенню.

Колегія суддів не бере до уваги довідку Первинної профспілкової організації Остерського ВУЖКГ № 5 від 25.02.2020 (а.с. 142) з підтвердженням, що ОСОБА_1 дійсно знаходився на робочому місці на території Остерського ВУЖКГ з 06.09.2019 по 29.11.2019 з 08:00 год. до 17:00 год. щоденно, оскільки облік використання робочого часу ОСОБА_1 відображений у табелях працівником Остерського ВУЖКГ, на якого такі обов`язки покладені наказом, що є належними та допустимими доказами у справі (а.с. 37-41).

Зважаючи на викладене, рішення районного суду в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Остерського ВУЖКГ про стягнення на його користь заборгованості по заробітній платі за листопад та грудень 2019 року у розмірі 4 795,19 грн підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог через невідповідність висновків районного суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ч. 1 п. 3, 4, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства задовольнити частково.

Рішення Козелецького районного суду Чернігівської області від 25 червня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства про стягнення заборгованості по заробітній платі за листопад та грудень 2019 року у розмірі 4 795,19 грн - скасувати.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства про стягнення заборгованості по заробітній платі за листопад та грудень 2019 року у розмірі 4 795,19 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуюча Судді: