провадження 2/201/275/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

у складі: головуючого

судді Антонюка О.А.

з секретарем Храмцевич Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» і приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса не підлягаючим виконанню та стягнення судових витрат,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 29 жовтня 2018 року звернувся до суду з позовом до відповідачів ПАТ КБ «Приватбанк» і приватного нотаріуса Завалієва А.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат, позовні вимоги не змінювалися, аде доповнювалися і уточнювалися. Позивач в своїх позовних вимогах та з представником посилаються на те, що ОСОБА_1 24 грудня 2007 уклав з ПАТ КБ «Приватбанк» кредитний договір про надання банківських послуг, згідно якого цей банк зобов`язався надати позивачу грошові кошти у кредит в певному розмірі на свої потреби під обумовлені відсотки річних певний термін до виконання зобов`язання. По вказаному договору, на думку банку, була заборгованість, позивач не погашав її, банк звернувся приватного нотаріуса Завалієва А.А. і виконавчим написом цього нотаріуса від 04 жовтня 2017 року за реєстровим № 9649 запропоновано стягнути з позивача у встановлений строк по цьому кредитному договору визначена нотаріусом сума заборгованості позивача перед банком в розмірі 2 999 999 грн.. Вказаний виконавчий напис відповідачем направлено до виконавчої служби, державним виконавцем було відкрито виконавче провадження і позивачу направлена постанова про це, яку він отримав. Позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про це не було, заборгованість є спірна і взагалі такої заборгованості в позивача перед цим банком немає, він її погасив, в нього були певні домовленості з банком, які той порушує, сума заборгованості спірна, порушення допущені і банком при подачі документів до приватного нотаріуса, порушені його права, сума заборгованості не безспірна. Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов`язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку. Позивач був дуже обурений цим, звертався до відповідача про повернення всього в первісний стан, та йому було відмовлено в цьому. Виконавчий напис видається при наявності всіх документів по кредиту, чого нотаріус в повній мірі не отримав від банку і при безспірності заборгованості. Вказаного не було. Просив визнати вказаний виконавчий напис незаконним та не підлягаючим виконанню, задовольнивши уточнений позов в повному обсязі.

Представник відповідача ПАТ КБ «Приватбанк» в судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи був повідомлений належним чином, про що є письмове повідомлення, про причини не явки суду не повідомив; надав суду заперечення проти позову, вказавши на те, що дійсно на прохання позивача було укладено кредитний договір, укладалися додаткові угоди, кредитні гроші банк надав, позивач їх використав, з дотриманням графіку проводилося погашення кредиту, сплачуються необхідні по договору суми, мається заборгованість. По вказаному кредитному договору була заборгованість, але і після цього позивач не погашав кредит, банк звернувся і тому банк звернувся приватного нотаріуса Завалієва А.А. і виконавчим написом цього нотаріуса від 04 жовтня 2017 року фактично з позивача стягнута заборгованість за вказаним кредитним кредитом для погашення вказаного боргу на користь банку, отримали виконавчий напис, звернулися до виконавчої служби. Заборгованість є і задоволення зобов`язань позивача перед банком не відбулося. Нотаріус не повинен перевіряти правильність поданих ними документів та безспірність боргу. Право на таке звернення в них є. Все ними зроблено згідно вимог закону. Ніяких інших зобов`язань відносно позивача на себе не брали і не беруть, нічиїх прав не порушували і будь-якої шкоди не завдавали. Вважають позовні вимоги безпідставними і просили в їх задоволенні відмовити в повному обсязі, справу розглянути без їх участі. Суд вважає можливим розгляд справи за відсутності представника вказаного відповідача згідно ст. 223 ЦПК України.

Приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв А.А. в судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи був повідомлений належним чином, про що є письмове повідомлення, про причини не явки суду не повідомив, в письмовому зверненні до суду вказав на те, що з заявленими позовними вимогами фактично не згоден, вважає, що звернення банку до нотаріуса було в передбаченому законом порядку, при видачі виконавчого напису порушень не було. Все ним зроблено згідно вимог закону. Ніяких інших зобов`язань відносно позивача на себе не брав і не бере, нічиїх прав не порушував і будь-якої шкоди не завдавав. Просив винести рішення за наявними матеріалами справи по закону на розсуд суду без його участі. Суд вважає можливим розгляд справи за відсутності вказаної особи згідно ст. 223 ЦПК України.

З`ясувавши думку сторін, оцінивши надані і добуті докази, перевіривши матеріали справи, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і підлягаючими задоволенню.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

В судовому засіданні встановлено, що 24 грудня 2007 року між ПАТ комерційний банк «Приватбанк» та ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит № DNUHGІ, відповідно до умов договору ПАТ КБ «Приватбанк» зобов`язався надати кредитні кошти в розмірі 454500.00 грн. на споживі цілі, а ОСОБА_1 зобов`язався повернути суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії згідно умов договору.

В забезпечення виконання зобов`язань за договором про іпотечний кредит між ПАТ КБ «Приватбанк», як Іпотекодержателем, та ОСОБА_1 , як Іпотекодавцем, був укладений іпотечний договір № DNUHGI від 24 грудня 2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Орловим О.А. та зареєстрований в реєстрі за № 4662 від 24 грудня 2007 року. Предметом іпотеки іпотечного договору є нерухоме майно житлового призначення, а саме: 1-кімнатна квартира загальною площею 54.4 кв. м., житловою площею 11.9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 16 жовтня 2006 року.

11 жовтня 2018 року, ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження Соборного ВДВС міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області за номером АСВП: 57202259, позивач дізнався, що згідно виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за № 9649 виданого 04 жовтня 2017 року, було відкрито виконавче провадження з виконанням про стягнення заборгованості у розмірі 3 001799.00 грн.. 04 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. був здійсненний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 9649 про стягнення з ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , на користь ПАТ комерційний банк «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № DNUHGI від 24 грудня 2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01 серпня 2017 року грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. (два мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн.) з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 453 700 грн. 89 коп.; заборгованість за відсотками у розмірі 1 237 339 грн. 73 коп.; заборгованість з пені розмірі 1 308 958 грн. 38 коп., стягнення здійснюється за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року.

Вказаний виконавчий напис був пред`явлений до виконання за заявою вказаного банку та постановою від 18 вересня 2018 року державного виконавця Соборного ВДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області Крайняком М.С. було відкрито провадження з виконання цього виконавчого напису № 9649 від 04 жовтня 2017 року, також постановою було накладено арешт на все майно боржника.

Позивач вважає, що виконавчий напис здійснено з порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, з численними порушеннями вимог чинного законодавства. Законом України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, до яких віднесено: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, для одержання виконавчого напису по договору про іпотечний кредит, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Виконавчий напис нотаріусом зареєстрований за № 9649 від 04 жовтня 2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. ( два мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн. 00 коп.) був здійсненний відповідно до умов кредитного договору від 24 грудня 2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01 серпня 2017 року. Стягнення невиплачених в строк грошових коштів здійснюється за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року. Але 24 грудня 2007 року між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит № DNUHGI, а нотаріус виконавчий напис здійснив до умов кредитного договору № DNUHGI. Отже, у нотаріуса був відсутній оригінал договору про іпотечний кредит.

Приватний нотаріус виконавчий напис здійснює відповідно до розрахунку заборгованості за договором; в нотаріуса були відсутні виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків, на які перераховуються грошові кошти боржником за виконання основного зобов`язання по договору. Отже, у нотаріуса були відсутні (передбачені Переліком) документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Договір про іпотечний кредит був укладений 24 грудня 2007 року про наданням позивачу кредитних коштів в розмірі 454500 грн.

Приватний нотаріус зазначив, що станом на 01 серпня 2017 року заборгованість за тілом кредиту становить у розмірі 453 700 грн. 89 коп., що свідчить про часткове погашення боржником кредитних коштів за основним зобов`язанням договору, що не буде відповідати сумі стягнення заборгованості за відсотками та з пені за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року, що не буде відповідати сумі грошових коштів 2 999 999 грн. 00 коп., зазначеної в виконавчому напису нотаріуса, а також не зарахована сума від продажу банком нерухомого майна.

Виконавчий напис не підтверджує зобов`язання боржника відповідно договору про іпотечний кредит. З розрахунку боржника його реальна заборгованість перед кредитором відрізнялася від тієї, що вказав приватний нотаріус, розрахунок заборгованості станом на 01 серпня 2017 року не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Отже, стягнення боргу станом на 01 серпня 2017 року грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року, свідчить про те, що і розмір заборгованості не є безспірним.

Таким чином, під час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп..

Згідно умов кредитного та іпотечного договорів, банк повинен надіслати особі, яка порушила свої обов`язки, письмову вимогу про усунення порушення. У вимозі мало б зазначатися: стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у строк не більше ніж тридцять днів та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Нотаріусом не було перевірено факт одержання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень за договором.

Були відсутні документи про повідомлення боржника про надіслання йому письмової вимоги про усунення порушень виконання зобов`язань за кредитним договором. Зокрема, це фіскальний чек про відправлення листа та опис вкладення. Була відсутня також довідка фінансової установи про ненадходження платежу. При цьому, у розпорядженні нотаріуса були відсутні, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу. Позивачем не було отримано зазначеної вимоги, отже нотаріус не мав права вчинювати виконавчий напис, тим самим порушувати Порядок.

Банк реалізував своє право вимоги за невиконання зобов`язань за Договором: у травні 2012 року ПАТ КБ «Приватбанк» звернувся до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська із позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором про іпотечний кредит № DNUUGІ від 24 грудня 2007 року, шляхом його продажу з укладенням від імені ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь - яким способом з іншою особою-покупцем, з отримання витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням банку всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу.

Рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2014 року по цивільній справі № 0418/3622/2012 провадження № 22-ц/774/4/14 за позовом ПАТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, скасовано рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2013 року в частині зазначення способу реалізації предмета іпотеки, та в цій частині ухвалено нове рішення, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № DNUHGІ від 24 грудня 2007 року в розмірі 1 116 837.98 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме на квартиру АДРЕСА_3 та належить на підставі договору купівлі - продажу від 16 жовтня 2006 року ОСОБА_1 (РНКПОФО НОМЕР_1 ), шляхом продажу вказаного предмета іпотеки ПАТ КБ «ПриватБанк» з укладенням від імені відповідача ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою покупцем, з початковою ціною 606 000.00 грн. та з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності.

З огляду на зазначене, ПАТ КБ «ПриватБанк» реалізував своє право вимоги за іпотечним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки судовим способом - на підставі рішення суду, який передбачений ст. 33 Закону України «Про іпотеку». Рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2014 року не було скасовано та набрало законної сили 10 лютого 2014 року.

Але ПАТ КБ «ПриватБанк» 10 жовтня 2016 року шляхом укладення ПАТ комерційний банк «ПриватБанк» (продавець) від свого імені договору купівлі- продажу з ТОВ «Естейт Селлінг» (покупець) позбавив право власності позивача на предмет іпотеки, реалізувавши право вимоги в позасудовий спосіб на підставі застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Позивач, не погодився з рішенням банку і на даний час спір вирішується в судовому порядку: справа № 203/875/18 провадження 2/0203/652/2018 Кіровського районного суду м. Дніпропетровська - про визнання договору купівлі-продажу недійсним, виникнення прав власності, скасування реєстраційних дій, направлена в Дніпровський апеляційний суд. Договором про іпотечний кредит та іпотечним договором передбачено судовий порядок стягнення заборгованості.

Отже, виконавчий напис вчинено із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій, банком пропущено строк, на протязі якого міг звернутися до приватного нотаріуса із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Позивач вважає, що нотаріус, всупереч принципу безспірності заборгованості, передбаченої ст. 88 Закону України «Про нотаріат», із порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинив виконавчий напис, чим порушив норми чинного законодавства.

ПАТ КБ «ПриватБанк» незаконно використав ще один спосіб задоволення вимог за Договором про іпотечний кредит № DNUHGІ від 24 грудня 2007 року, а саме шляхом стягнення боргу за цим же договором за виконавчим написом, оскільки у такому випадку порушується ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Але на сьогоднішній день позивач фактично позбавився права власності на квартиру, яка була предметом іпотеки, а також у проваджені виконавчої служби знаходиться виконавче провадження щодо стягнення заборгованості за кредитним договором, яка стягується на підставі виконавчого напису нотаріуса, а тому відбувається подвійне стягнення з позивача, що є незаконним.

Позивач не погоджується також з розміром та строками заборгованості.

Розрахунок заборгованості за договором проведено з порушенням норм чинного законодавства, що порушує конституційні права позивача. Внаслідок цього, розрахунок розміру стягнення, передбаченого у виконавчому написі від 04 жовтня 2017 року є неправомірним. Нотаріальні органи повинні вчиняти свої дії тільки щодо безспірних прав та фактів. Безспірність заборгованості може встановлюватися тільки боржником. Тому є підстави стверджувати, що єдиною умовою вчинення виконавчого напису має бути волевиявлення обов`язаної особи, висловлене нею у нотаріально посвідченому правочині при його укладенні.

Позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про це не було, заборгованість є спірна і взагалі такої заборгованості в позивача перед цим банком немає, він її погасив, в нього були певні домовленості з банком, які той порушує, сума заборгованості спірна, порушення допущені і банком при подачі документів до приватного нотаріуса, порушені його права, сума заборгованості не безспірна. Позивач був дуже обурений цим, звертався до відповідача про повернення всього в первісний стан, та йому було відмовлено в цьому. Виконавчий напис видається при наявності всіх документів по кредиту, чого нотаріус в повній мірі не отримав від банку і при безспірності заборгованості. Вказаного не було. Будучи не згодним з вказаним написом, позивач звернувся до відповідачів з питанням добровільного врегулювання спору, але отримав відмову і вимушений звертатися до суду з позовом про визнання незаконним цього напису і не підлягаючим виконанню.

Суд вважає позовні вимоги підлягаючими задоволенню, виходячи з наступного.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також вимогами Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого в МЮ України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п. 1.1. ч. 1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 2 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 2.1. ч. 2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1., 3.3., 3.4. ч. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

В судовому засіданні встановлено, що дійсно 24 грудня 2007 року між ПАТ комерційний банк «Приватбанк» та ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит № DNUHGІ, відповідно до умов договору ПАТ КБ «Приватбанк» зобов`язався надати кредитні кошти в розмірі 454500.00 грн. на споживі цілі, а ОСОБА_1 зобов`язався повернути суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії згідно умов договору.

В забезпечення виконання зобов`язань за договором про іпотечний кредит між ПАТ КБ «Приватбанк», як Іпотекодержателем, та ОСОБА_1 , як Іпотекодавцем, був укладений іпотечний договір № DNUHGI від 24 грудня 2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Орловим О.А. та зареєстрований в реєстрі за № 4662 від 24 грудня 2007 року. Предметом іпотеки іпотечного договору є нерухоме майно житлового призначення, а саме: 1-кімнатна квартира загальною площею 54.4 кв. м., житловою площею 11.9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 16 жовтня 2006 року.

11 жовтня 2018 року, ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження Соборного відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області за номером АСВП: 57202259, позивач дізнався, що згідно виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за № 9649 виданого 04 жовтня 2017 року, було відкрито виконавче провадження з виконанням про стягнення заборгованості у розмірі 3001799.00 грн.. 04 жовтня 2017року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. був здійсненний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 9649 про стягнення з ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , на користь ПАТ комерційний банк «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № DNUHGI від 24 грудня 2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01.08.2017 р. грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. (два мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн.) з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 453 700 грн. 89 коп.; заборгованість за відсотками у розмірі 1 237 339 грн. 73 коп.; заборгованість з пені розмірі 1 308 958 грн. 38 коп., стягнення здійснюється за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року.

Вказаний виконавчий напис був пред`явлений до виконання за заявою вказаного банку та постановою від 18 вересня 2018 року державного виконавця Соборного ВДВС міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Крайняком М.С. було відкрито провадження з виконання цього виконавчого напису № 9649 від 04 жовтня 2017 року, також постановою було накладено арешт на все майно боржника.

Виконавчий напис здійснено з порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, з порушенням вимог чинного законодавства, а тому повинен бути визнаним таким, що не підлягає виконанню, виходячи з наступного: Законом України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, до яких віднесено: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Відповідно до положень ст. 87 Закону України «Про іпотеку» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно з п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року в редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, для одержання виконавчого напису по договору про іпотечний кредит, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно позиції, викладеній в ухвалі ВССУ від 15 червня 2011 року № 6-4882св11: «Відповідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості».

Виконавчий напис нотаріусом зареєстрований за № 9649 від 04 жовтня 2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. ( два мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн. 00 коп.) був здійсненний відповідно до умов кредитного договору від 24 грудня 2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01 серпня 2017 року. Стягнення невиплачених в строк грошових коштів здійснюється за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року. Але 24 грудня 2007 року між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит № DNUHGI, а нотаріус виконавчий напис здійснив до умов кредитного договору № DNUHGI. Оnже, у нотаріуса був відсутній оригінал договору про іпотечний кредит.

Приватний нотаріус виконавчий напис здійснює відповідно до розрахунку заборгованості за договором; таким чином, в нотаріуса були відсутні виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків, на які перераховуються грошові кошти боржником за виконання основного зобов`язання по договору. Отже, у нотаріуса були відсутні (передбачені Переліком) документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Договір про іпотечний кредит був укладений 24 грудня 2007 року про наданням позивачу кредитних коштів в розмірі 454500,00 грн.

Приватний нотаріус зазначив, що станом на 01 серпня 2017 року заборгованість за тілом кредиту становить у розмірі 453 700 грн. 89 коп., що свідчить про часткове погашення боржником кредитних коштів за основним зобов`язанням договору, що не буде відповідати сумі стягнення заборгованості за відсотками та з пені за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року, що не буде відповідати сумі грошових коштів 2 999 999 грн. 00 коп., зазначеної в виконавчому напису нотаріуса, а також не зарахована сума від продажу банком нерухомого майна.

Отже, виконавчий напис не підтверджує зобов`язання боржника відповідно договору про іпотечний кредит. З розрахунку боржника його реальна заборгованість перед кредитором відрізнялася від тієї, що вказав приватний нотаріус, розрахунок заборгованості станом на 01 серпня 2017 року не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Отже, стягнення боргу станом на 01 серпня 2017 року грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. за період з 24 грудня 2007 року по 01 серпня 2017 року, свідчить про те, що і розмір заборгованості не є безспірним.

Таким чином, під час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп..

Відповідно до 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, (відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно умов кредитного та іпотечного договорів, банк повинен надіслати особі, яка порушила свої обов`язки, письмову вимогу про усунення порушення. У вимозі мало б зазначатися: стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у строк не більше ніж тридцять днів та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Нотаріусом не було перевірено факт одержання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень за договором.

Були відсутні документи про повідомлення боржника про надіслання йому письмової вимоги про усунення порушень виконання зобов`язань за кредитним договором. Зокрема, це фіскальний чек про відправлення листа та опис вкладення. Була відсутня також довідка фінансової установи про ненадходження платежу. При цьому, у розпорядженні нотаріуса були відсутні, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Позивачем не було отримано зазначеної вимоги, отже нотаріус не мав права вчинювати виконавчий напис, тим самим порушувати Порядок. Приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис про стягнення грошових коштів у зв`язку із заборгованості по кредитному договору. При детальному вивченні матеріалів кредитного та іпотечного договорів, а також розрахункових документів боргу, виявлено підстави, за яких виконавчий напис визнається таким, що не підлягає виконанню. Зокрема, відповідно до договору про іпотечний кредит, кредит виданий за умови укладення іпотечного договору, згідно з яким іпотекою визначено конкретне нерухоме майно. В умовах кредитного та іпотечного договорів зазначався чіткий порядок та умови задоволення вимог позикодавця: стягнення суми боргу за договором у судовому порядку, виконавчого напису нотаріуса або звернення стягнення на майно, передане банку у забезпечення виконання зобов`язань позичальника.

Відповідно п. 6.1 договору про іпотечний кредит за невиконання або неналежне виконання взятих на себе зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність в порядку та на умовах обумовлених чинним законодавством України та цим Договором.

Банк реалізував своє право вимоги за невиконання зобов`язань за Договором: у травні 2012 року ПАТ КБ «Приватбанк» звернувся до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська із позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором про іпотечний кредит № DNUUGІ від 24 грудня 2007 року, шляхом його продажу з укладенням від імені ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь - яким способом з іншою особою-покупцем, з отримання витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням банку всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу (рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2014 року).

Рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2014 року по цивільній справі № 0418/3622/2012 провадження № 22-ц/774/4/14 за позовом Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, скасовано рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2013 року в частині зазначення способу реалізації предмета іпотеки, та в цій частині ухвалено нове рішення, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № DNUHGІ від 24 грудня 2007 року в розмірі 1 116 837.98 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме на квартиру АДРЕСА_3 та належить на підставі договору купівлі - продажу від 16 жовтня 2006 року ОСОБА_1 (РНКПОФО НОМЕР_1 ), шляхом продажу вказаного предмета іпотеки ПАТ КБ «ПриватБанк» з укладенням від імені відповідача ОСОБА_1 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою покупцем, з початковою ціною 606 000.00 грн. та з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності.

З огляду на зазначене, ПАТ КБ «ПриватБанк» реалізував своє право вимоги за іпотечним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки судовим способом - на підставі рішення суду, який передбачений ст. 33 Закону України «Про іпотеку». Рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2014 року не було скасовано та набрало законної сили 10 лютого 2014 року.

Але ПАТ КБ «ПриватБанк» 10 жовтня 2016 року шляхом укладення ПАТ комерційний банк «ПриватБанк» (продавець) від свого імені договору купівлі- продажу з ТОВ «Естейт Селлінг» (покупець) позбавив право власності позивача на предмет іпотеки, реалізувавши право вимоги в позасудовий спосіб на підставі застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Позивач, не погодився з рішенням банку і на даний час спір вирішується в судовому порядку: справа № 203/875/18 провадження 2/0203/652/2018 Кіровського районного суду м. Дніпропетровська - про визнання договору купівлі-продажу недійсним, виникнення прав власності, скасування реєстраційних дій, направлена в Дніпровський апеляційний суд. Договором про іпотечний кредит та іпотечним договором передбачено судовий порядок стягнення заборгованості.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Як було зазначено, рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2014 року про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за вказаним договором про іпотечний кредит № DNUYGІ від 24 грудня 2007 року в розмірі 1 116 837.98 грн. не було скасовано та набрало законної сили 10 лютого 2014 року. У стягувача банку виникло право вимоги примусового стягнення з вказаного дня набранням судового рішення законної сили. Спірний виконавчий напис про стягнення невиплачених в строк грошових коштів приватний нотаріус вчинив лише 04 жовтня 2017 року. Таким чином, виконавчий напис був вчинений після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги.

Відповідно до п. 3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Отже, виконавчий напис вчинено із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій, банком пропущено строк, на протязі якого міг звернутися до приватного нотаріуса із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Приватний нотаріус, всупереч принципу безспірності заборгованості, передбаченої ст. 88 Закону України «Про нотаріат», із порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинив виконавчий напис, чим порушив норми чинного законодавства.

ПАТ КБ «ПриватБанк» незаконно використав ще один спосіб задоволення вимог за Договором про іпотечний кредит № DNUHGІ від 24 грудня 2007 року, а саме шляхом стягнення боргу за цим же договором за виконавчим написом, оскільки у такому випадку порушується ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Але на сьогоднішній день позивач фактично позбавився права власності на квартиру, яка була предметом іпотеки, а також у проваджені виконавчої служби знаходиться виконавче провадження щодо стягнення заборгованості за кредитним договором, яка стягується на підставі виконавчого напису нотаріуса, а тому відбувається подвійне стягнення з позивача, що є незаконним.

Таким чином, нотаріус повинен був відмовити банку у вчиненні нотаріальної дії з підстав, передбачених статтею 49 Закону України «Про нотаріат» через те, що вчинення такої дії суперечить законодавству України, не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Також підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є: нарахування штрафу та пені після спливу позовної давності; розрахунок суми заборгованості без врахування сплачених коштів боржником, від реалізації іпотечного майна; не надання довідки про розрахунок заборгованості, складеної у довільній формі, яка підтверджена первинними документами.

Як зазначено в постанові Вищого господарського суду України від 29 жовтня 2012 року у справі № 09/05/5026/889/2011 безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі, яка зазначається. Крім того, в постанові ВГСУ від 11 грудня 2012 року у справі № 15/5025/428/12 визначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Позивач не погоджується також і з розміром та строками заборгованості.

Розрахунок заборгованості за договором проведено з порушенням норм чинного законодавства, що порушує конституційні права позивача. Внаслідок цього, розрахунок розміру стягнення, передбаченого у виконавчому написі від 04 жовтня 2017 року є неправомірним. Нотаріальні органи повинні вчиняти свої дії тільки щодо безспірних прав та фактів. А безспірність заборгованості може встановлюватися тільки боржником. Тому є підстави стверджувати, що єдиною умовою вчинення виконавчого напису має бути волевиявлення обов`язаної особи, висловлене нею у нотаріально посвідченому правочині при його укладенні.

Відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України право дострокового повернення коштів у кредитора виникає в разі прострочення повернення позичальником чергової частини позики.

Відповідно до кредитного договору погашення заборгованості за цим договором здійснюється в наступному порядку: щомісяця в період сплати позичальник повинен був надавати банку кошти (щомісячний платіж) у певній конкретній сумі для погашення заборгованості за кредитним договором, що складається із заборгованості по кредиту, відсоткам, винагороди, комісії. При цьому період сплати за кредитним договором сторони визначили: конкретні числа кожного місяця.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України). Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.

При цьому в законодавстві визначаються різні поняття як «строк дії договору», так і «строк (термін) виконання зобов`язання» (статті 530, 631 ЦК України). Якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін). Умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

Строк виконання кожного щомісячного зобов`язання згідно із частиною третьою статті 254 Цивільного кодексу України спливає у відповідне число останнього місяця строку. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 ЦК України).

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України). За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України). Так, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п`ята статті 261 ЦК України). Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252-255 ЦК України.

Застосовуючи частину третю статті 254, частину п`яту статті 261, статті 256, 257, 267 Цивільного кодексу України, слід дійти висновку про те, що оскільки в кредитному договорі передбачено, що його виконання здійснюється частинами відповідно до графіка погашення кредиту, то початок перебігу позовної давності для стягнення кредиту й процентів за користування кредитом є день, коли боржник повинен був сплатити черговий платіж, однак не сплатив його, а тому загальна позовна давність застосовується до кожного щомісячного простроченого платежу, який був визначений у договорі графіком платежів.

Оскільки умовами договору передбачені окремі самостійні зобов`язання, які деталізують обов`язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового платежу, а отже і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Таку правову позицію, яка відповідно до ст. 360-7 ЦПК України є обов`язковою для всіх судів, висловив Верховний Суд України постановою у справі № 6-31цс15.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, можна прийти до висновку, що виконавчий напис було вчинено без дотримання вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки за ним була стягнута заборгованість за кредитним договором, яка розрахована поза межами трирічного строку позовної давності для вимог щодо стягнення заборгованості за кредитом, відсотками та комісією.

Вимога до боржника не була безспірною, у зв`язку з чим у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення спірного виконавчого напису. Правову позицію, про те, що наявність спору у суді щодо суми заборгованості виключає безспірність заборгованості боржника, у зв`язку з чим відсутні підстави для вчинення виконавчого напису, висловлено у постанові Верховного Суду України №6-27цс15 від 04 березня 2015 року.

Статтями 15, 16, 18 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Суд може захистити цивільне право способом, що встановлений договором або законом.

Договір є укладеним, відповідно до вимог ст. 638 ЦК України, якщо у належній формі сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч. 1 ст. 638 та ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту досягнення в належній формі згоди з усіх його істотних умов.

Відповідно до вимог ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до вимог ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до вимог ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.… Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). У відповідності до вимог ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підстави своїх вимог. Відповідно до вимог ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб які беруть участь у справі. Відповідно до вимог ЦПК України кожна сторона повинна доводити ті обставини, на які вона посилається як на підстави свої вимог. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, з огляду на те, що позовні вимоги позивача задоволено, то на підставі ст. 141 ЦПК України, суд вважає за можливе стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним витрати на судовий збір 704 грн. 80 коп..

Вимоги до доказів встановлені ст. 77 ЦПК України, якою встановлено, що письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України: рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства, є законність. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен правильно застосовувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін.

Згідно ст. 82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Вирішення даної цивільної справи та прийняття відповідного обґрунтованого по ній рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов`язки сторін. Всі ці складові могли бути з`ясовані лише в ході доказової діяльності, метою якої є, відповідно до ЦПК, всебічне і повне з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов`язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов`язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. 43, 49 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 43 ЦПК України), так і обов`язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу. Слід також зазначити, що відповідач в разі наявності труднощів щодо витребування доказів по справі, відповідно до статті 84 ЦПК України, міг би скористатися своїм процесуальним правом та звернутися до суду з відповідним клопотанням про витребування доказів. Але в даному разі цього зроблено не було.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності.

Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають об`єктивні підстави вважати, що позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Позивач заперечує будь-які домовленості і зобов`язання стосовно відповідача по незаконним (з точки зору відповідача) діям відносно нього, предмета спору, а відповідач цього не довів, твердження відповідача про наявність будь-яких інших зобов`язань або неправомірності стосовно нього є припущенням.

Не може суд прийняти до уваги не визнання відповідачами позовних вимог в частині їх обгрунтованості, оскільки вони спростовуються вищенаведеним і нічим об`єктивно не підтверджуються.

При таких обставинах суд вважає можливим задоволення позову та визнати визнати виконавчий напис від 04 жовтня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А., зареєстрованого в реєстрі за № 9649 про стягнення з ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № DNUHGI від 24 грудня 2007 року, укладеного між ОСОБА_1 і ПАТ КБ «ПриватБанк», та розрахунку заборгованості за договором станом на 01 серпня 2017 року грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. (два мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн.) таким, що не підлягає виконанню, а також стягнути з АТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 сплачений ним при подачі позову судовий збір в сумі 704 грн. 80 коп..

Таким чином суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису не підлягаючим виконанню та стягнення судових витрат в такому вигляді ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 203, 204, 205, 207, 208, 209, 210, 215 ЦК України, ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», п. п. 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 04 жовтня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем, зареєстрованого в реєстрі за № 9649 про стягнення з ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № DNUHGI від 24 грудня 2007 року, укладеного між ОСОБА_1 і Публічним акціонерним товариством комерційний банк «ПриватБанк», та розрахунку заборгованості за договором станом на 01 серпня 2017 року грошових коштів у сумі 2 999 999 грн. 00 коп. (два мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн.) таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 сплачений ним при подачі позову судовий збір в сумі 704 грн. 80 коп..

Рішення може бути оскаржено в Дніпровський апеляційний суд протягом 30 днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Повний текст рішення складено 04 березня 2020 року.

Суддя -