1Справа № 335/624/19 2/335/149/2020
РІШЕННЯ

21 лютого 2020 року м. Запоріжжя
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді Рибалко Н.І., за участі секретаря судового засідання Косатої М.А., позивача ОСОБА_1 , представника позивача адвоката Дем`янової В.Є., представника відповідача ОСОБА_2 , розглянувши цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення середньої заробітної плати на період працевлаштування, відшкодування моральної шкоди, -
В С Т А Н О В И В:
16.01.2019 р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення середньої заробітної плати на період працевлаштування, відшкодування моральної шкоди, зазначивши наступне. З 25.01.2017 р. по 14.12.2018р. вона була працевлаштована у фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на посаді адміністратора кафе-бару «Мелроуз».У період з 07.11.2018 р. по 06.12.2018 р. вона була тимчасово непрацездатною, знаходилась на лікарняному у зв`язку з переломом правої кисті. 07.12.2018 р. вона вийшла на роботу, відповідач повідомила її, що вона звільнена, проте жодних наказів про звільнення вона не отримувала, підстав для звільнення їй не повідомили, вона не була допущена до свого робочого місця, внаслідок цього вона перехвилювалась, стан здоров`я її погіршився, та з 10.12.2018 р. по 20.12.2018 р. вона знаходилася на лікарняному. 13.12.2018 р. від відповідача поштою отримала листи про ліквідацію ФОП ОСОБА_3 та прибуттям на роботу для отримання остаточного розрахунку заробітної книжки, трудової книжки. 26.12.2018 р.була ознайомлена з наказом про припинення трудового договору від 14.12.2018 р. у зв`язку з ліквідацією (припиненням) підприємницької діяльності ФОП за ст.40 п.1 КЗпП України., в якому зазначила, що не згодна зі звільненням. Вважає звільнення незаконним, оскільки відповідач у порушення ч.1 ст.49-2 КЗпП України не попередив її про звільнення за два місяці, у порушення ч.3 ст.49-2 КЗпП України не запропонував іншу роботу, у порушення ч.3 ст.184 КЗпП України була звільнена, незважаючи на те, що є одинокою матір`ю та має дитину віком до 14 років. Крім того, за нею не була збережена та не була виплачена трьохмісячна середня заробітна плата на період працевлаштування. Діями відповідача їй спричинені моральні страждання внаслідок приниження її гідності та ділової репутації, додаткових зусиль для організації свого життя, погіршення стану здоров`я. Позивач просить визнати незаконним та скасувати наказ № 27-к про припинення трудового договору (контракту) від 14.12.2018 р. про її звільнення з посади адміністратора кафе-бару «Мелроуз», стягнути з відповідача на її користь середньомісячну заробітну плату за вимушений прогул з 14.12.2018 р. по дату ухвалення рішення, моральну шкоду 60 000 грн., трьох місячну середню заробітну плату на період працевлаштування за період з 14.12.2018 р. по 19.03.2019 р. у сумі 11 120,64 грн., судові витрати.
20.03.2019 р. від відповідача надійшов відзив з посиланням на те, що позивач звільнена у зв`язку з припиненням підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3 відповідно до вимог закону, у зв`язку з перебуванням позивачки на лікарняному, попередити її про ліквідацію не було можливості, 30.11.2018 р. позивачці було направлено лист-повідомлення про її звільнення через Укрпошту простою кореспонденцією. Можливість працевлаштувати позивачку була виключена із-за повного припинення підприємницької діяльності.Вимоги позивача щодо стягнення моральної шкоди є безпідставними, не доведеними, оскільки дії відповідача під час звільнення позивача відповідали нормам діючого законодавства, не були протиправними. У задоволенні позову відповідач просить відмовити.
11.04.2019 р. від представника позивача надішла відповідь на відзив, в якому позивач не погоджується в повному обсязі з відзивом відповідача.
18.04.2019 р. від відповідача надійшло заперечення, в якому відповідач заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві.
Ухвалою суду від 17.12.2019 р. позовну заяву після відкриття провадження залишено без руху для усунення недоліків.
03.01.2020 р. від позивача надійшла заява на виконання ухвали суду від 17.12.2019 року.
У судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги з підстав, зазначених у позові.
Представник відповідача позов не визнав, просить залишити позовні вимоги без задоволення з підстав, зазначених у відзиві, запереченні.
Свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_5 підтвердили, що позивачка після звільнення тривалий час не могла знайти роботу, всі родичі допомагали їй матеріально.
Суд, вивчивши матеріали справи, взявши до уваги обставини, викладені сторонами, перевіривши їх наявними в матеріалах справи доказами, приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
У відповідності зі ст.ст. 12, 13 ЦПК України, суд розглядає справи на принципах змагальності і диспозитивності, у межах заявлених позовних вимог на підставі доказів, поданих учасниками справи.
Судом встановлено, що згідно з наказом ФОП ОСОБА_3 № 9-к від 24.01.2017 р. позивач ОСОБА_1 з 25.01.2017 р. прийнята адміністратором в кафе «Мелроуз».
Відповідно до трудового договору від 24.01.2917 року укладеного між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , ОСОБА_1 прийнята на роботу адміністратором.
Згідно з листком непрацездатності серії АДЛ № 247015 ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному з 13.11.2018 р. по 19.12.2018 р.
Листами вих.№ 10/11 від 11.12.2018 р., № 10/12 від 11.12.2018 р., №10/13 від 11.12.2018 р. ФОП ОСОБА_3 повідомляла ОСОБА_1 про обов`язок з`явитися 14.12.2018 р. за отриманням заробітної плати та розрахунку за лікарняним, та про ліквідацію ФОП ОСОБА_3 і обов`язок з`явитися за отриманням остаточного розрахунку з заробітної плати, вихідної допомоги,та отриманням трудової книжки.
Згідно з наказом ФОП ОСОБА_3 № 27-к від 14.12.2018 р. ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з ліквідацією (припиненням) підприємницької діяльності ФО-П ст. 40 п.1 КЗППУ. З даним наказом позивач була ознайомлена 26.12.2018 р., про що особисто зазначила про незгоду зі звільненням, оскільки не була повідомлена у встановленому законом порядку.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Частиною 2 статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно зі статтею 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
За відомостями Єдиного державного реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_3 14 грудня 2018 року припинила діяльність, як ФОП.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (статті 49-2 КЗпП України).
Аналогічні роз`яснення викладені в пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Тобто, про ліквідацію підприємства та наступне вивільнення працівника ФОП ОСОБА_3 мала попередити позивачку найменше 14 жовтня 2018 року. Доказів повідомлення ОСОБА_1 про наступне вивільнення відповідачем надано не було.
Враховуючи вищевикладене, суд встановивши те, що відповідач не попередила завчасно про наступне вивільнення у зв`язку з припиненням підприємницької діяльності, тому слід визнати звільнення ОСОБА_1 14 грудня 2018 року ФОП ОСОБА_3 за ст.40 п.1 КЗпП України наказом № 27-к від 14 грудня 2018 року незаконним.
Як роз`яснено у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Суд відхиляє доводи позивачки про те, що відповідач не запропонувала їй іншу роботу,оскільки доказів про наявність робочих місць після припинення діяльності ФОП матеріали справи не містять.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Стаття 240-1 цього Кодексу передбачає прийняття рішень органом, що розглядає трудові спори, у разі неможливості поновлення працівника на роботі внаслідок припинення діяльності підприємства, установи, організації.
У разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для скасування наказу № 27-к про припинення трудового договору від 14.12.2018 року за п.1 ст.40 КЗпПУ.
Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу може мати місце при винесенні рішення про поновлення на роботі та у разі пред`явлення позивачем вимоги про визнання звільнення його з роботи без законної підстави або з порушенням встановленого порядку якщо поновлення на роботі є неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Враховуючи, що звільнення відбулося 14 грудня 2018 року, час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення судом першої інстанції становить 296 робочих днів.
Розрахунок середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу судом проведено на підставі довідки про доходи, яка була видана їй відповідачем (а.с. 17).
Середньоденна заробітна плата позивачки розрахована за жовтень, листопад 2018 року становить 181, 66 грн. ((3 825 + 4 168,16, 35) : (22 + 22)= 181,66).
181,66 грн. х 296 = 53 771, 36 грн.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих в п. 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Отже, аналізуючи наведене роз`яснення, можна зробити висновок, що справляння і сплата податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.
Враховуючи викладене, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначена судом без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
Ст. 237-1 КЗпП України передбачено, що « відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя».
У п.2 постанови Пленуму ВС України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються у випадках, коли право на її відшкодугання передбачено спеціальним законодавством. У даному випадку це ст.237-1 КЗпП України.
Так як суд прийшов до висновку про незаконне звільнення позивача з роботи, суд встановив наявність правових підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди, заподіяної працівникові під час виконання трудових обов`язків.
Розмір відшкодування моральної (немайнової шкоди) суд визначає в межах заявлених вимог, враховуючи характер та обсяг заподіяних позивачеві моральних страждань. Зокрема, враховуються характер та тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, істотність змін у його життєвих і виробничих стосунках, що надає суду підстави для стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 2000 грн.
При цьому суд вважає, що позивач не довів належними та допустимими доказами, наявність правових підстав для відшкодування їй 60 000 грн. моральної шкоди, а тому вказані позовні вимоги задовольняються частково.
При вирішенні позовних вимог про стягнення трьох місячної середньої заробітної плати на період працевлаштування, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог виходячи з наступного.
Судом встановлено, що позивач є одинокою матір`ю, а тому відповідач на підставі ч.3 ст. 184 КЗпП України повинен був здійснити обов`язкове працевлаштування позивача після закінчення строкового трудового договору.
Позовних вимог про виконання відповідачем зобов`язання з працевлаштування позивача по справі заявлено не було.
Тобто збереження за особою середнього заробітку не більше, ніж за три місяці, а отже і його стягнення, можливе лише за умови її працевлаштування (в тому числі за рішенням суду), яке зобов`язаний здійснити відповідач на своєму або іншому підприємстві, оскільки трудовий договір між сторонами припинився.
При вирішенні питання про стягнення витрат на правничу допомогу адвоката суд виходить із наступного.
За змістом частини другої статті 137 ЦПК України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.
Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Статтею 19 цього ж Закону визначено такі види адвокатської діяльності, як: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
В силу приписів ст.147 ЦПК України склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про падання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.
Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат с підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Суд, дослідивши надані представником позивача докази на підтвердження розміру витрат на правничу допомогу, а саме: договір про надання правової допомоги від 13.12.2018 р., акт надання послуг від 13.12.2018 р., перелік та вартість послуг за договором від 17.12.2018 р. дійшов висновку, що надані докази не є документами, що підтверджують оплату гонорару у розмірі 7 300 грн., тому не підлягають стягненню.
Відповідно ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України зазначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову - на відповідача.
Позивачем, відповідно до ухвали від 17.12.2019 сплачено судовий збір у розмірі 1536,80 грн. (а.с. 125).
Тому, у порядку ст. 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір» з відповідача на користь позивача необхідно стягнути понесені нею судові витрати на оплату судового збору у розмірі 1536,80 грн., що підтверджено матеріалами справи.
Керуючись ст.ст.2,3, 10-12, 13, 81, 82, 137, 141, 263-265 ЦПК України, суд,-
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення середньої заробітної плати на період працевлаштування, відшкодування моральної шкоди, - задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 53 771 (п`ятдесят три тисячі сімсот сімдесят одну) грн.36 коп., без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, моральну шкоду у розмірі 2000 (дві тисячі ) грн.
У задоволенні іншої частини вимог, - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1536 (одну тисячу п`ятсот тридцять шість) грн.80 коп.
Рішення суду у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі у 30-денний строк з дня складення повного судового рішення, апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на рішення суду до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя.

Дата складання повного тексту рішення: 02.03.2020 року.

Суддя Рибалко Н.І.