Житомирський апеляційний суд
Справа №274/7858/19 Головуючий у 1-й інст. Хуторна І. Ю.
Категорія 44 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Трояновської Г.С.

суддів Павицької Т.М., Миніч Т.І.

з участю секретаря судового засідання Ковальської Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 274/7858/19 за позовом ОСОБА_1 до Російської Федерації про відшкодування моральної шкоди
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 вересня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Хуторної І.Ю. у м. Бердичеві,

в с т а н о в и в :

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом та просила стягнути із Російської Федерації на свою користь 1 671 600, 00 грн, що є еквівалентом 60 000 євро за офіційним курсом НБУ на день подання позову.

В обґрунтування позову зазначила, що її син ОСОБА_2 08.02.2015 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15 був призваний на військову службу. Її сина - рядового ОСОБА_2 , який прибув з військової частини НОМЕР_1 , було зараховано до списків особового складу частини та з 09.04.2015 прийнято на посаду номером обслуги мінометного взводу мінометної батареї 1 механізованого батальйону.
В період з 22.04.2015 по 13.08.2015 ОСОБА_2 безпосередньо брав участь в захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України на території Донецької області.
Позивач вказала, що її син ОСОБА_2 13.08.2015 під час виконання ним обов`язків військової служби (бойового чергування) у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України, поблизу селища Опитне Донецької області України загинув внаслідок отриманих ним поранень, що в подальшому встановлено рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.03.2019 у справі № 274/597/19.
Внаслідок втрати сина ОСОБА_2 , який загинув в результаті військової агресії Російської Федерації проти України та з огляду на особливий цинізм, з яким Російською Федерацією порушуються основоположні права й свободи людини в Україні позивач відчуває безперервні, невгамовні душевні біль та страждання, вона втратила душевний спокій, постійно відчуває незахищеність та розчарування, не може нормально спілкуватись з оточуючими, працювати і підтримувати нормальний спосіб соціального життя, так як постійно знаходиться у стресовому стані, що супроводжується періодичними депресіями.
Вказала, що незаконними діями з боку Російської Федерації було порушено невід`ємне право її сина на життя, її гарантоване право на повагу до сімейного життя, що свідчить про множинність порушень Російською Федерацією її законних прав, а тому посилаючись на Європейську Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Законом України від 17.07.1997 № 474/97-ВР, просила задовольнити її позовні вимоги.
Заочним рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Вважає, що необхідно відступити від висновків Верховного Суду щодо застосування норм ч. 1 ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право», які були викладені у постанові суду від 23.10.2019 по справі № 914/3360/2012 та застосувати замість теорії абсолютного імунітету концепцію обмеженого імунітету, що активно використовується судами європейських країн. Інші доводи апеляційної скарги зводяться до аналізу положень Європейської конвенції про імунітет держави та практики ЄСПЛ. Позивач вважає, що норми європейської конвенції про імунітет держави та Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності підлягають застосуванню українськими судами згідно із звичаєвим міжнародним правом. Серед іншого вказує, що Російська Федерація, як іноземна держава, може бути учасником цивільних відносин та законом передбачена відповідальність останньої у разі завдання шкоди особі внаслідок збройної агресії.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

До апеляційного суду від представника ОСОБА_1 адвоката Котика В.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, посилаючись на те, що постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами) на всій території України у період з 01.08.2020 до 31.12.2020 установлено карантин та звернення Голови Ради суддів України 11.03.2020 до учасників судових процесів з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо вони не передбачають обов`язкової присутності сторін. Представник просив відкласти розгляд справи з метою недопущення розповсюдження коронавірусу, для убезпечення від ризику життя та здоров`я людей, зокрема учасників справи та працівників суду. У клопотанні не зазначено про наявність хвороби у позивача чи представника, а тому колегія суддів відхилила зазначене клопотання, зважаючи на загально відому ситуацію з хворобою на коронавірус та малоймовірністю завершення карантину після 31.12.2020.

Посольство Російської Федерації в Україні повідомлене про дату, час та місце розгляду справи належним чином, представник до апеляційного суду не з`явився.

За таких обставин апеляційним судом вирішено розглянути справу за відсутності сторін, за наявними у матеріалах справи доказами.

Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_2 є сином ОСОБА_1 (а.с. 10)

08.02.2015 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15 ОСОБА_2 був призваний на військову службу, що підтверджується копією військового квитка серії НОМЕР_2 (а.с. 11).

Згідно копії витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) № 85 від 09.04.2015 солдат ОСОБА_2 призваний по мобілізації прибув з військової частини НОМЕР_1 м. Очаків та був зарахований до списків особового складу частини.

З 09.04.2015 рядовий ОСОБА_2 приступив до виконання службових обов`язків на посаді - номером обслуги мінометного взводу мінометної батареї 1 механізованого батальйону, ВОС 143533А (а.с. 12).

Згідно із довідкою № 8038 від 21.09.2015 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, рядовий ОСОБА_2 на підставі наказів командира в/ч пп НОМЕР_3 : № 96 від 22.04.2015 та № 223 від 21.09.2015 в період з 22.04.2015 по 13.08.2015 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі /районах проведення антитерористичної операції на території Донецької області(а.с. 13).

Із довідки про загибель військовослужбовця в/ч пп НОМЕР_3 солдатом ОСОБА_2 номером обслуги 1 мінометного взводу мінометної батареї 1 механізованого батальйону від 13.08.2015, вбачається, що солдат ОСОБА_2 13.08.2015 ніс чергування на вогневій позиції батареї с. Опитне. О 22 год. 40 хв. ВП була обстріляна з артилерійських систем незаконно збройними формуваннями 152 мм та РСЗВ ГРАД внаслідок чого солдат ОСОБА_2 отримав поранення не сумісне з життям «проникаюче мінно-осколкове поранення грудної клітини справа несумісне з життям. Ампутація правої верхньої кінцівки, мінно осколкове поранення лівого стегна». Направлений до моргу м. Красноармійськ(а.с. 14).

ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 у віці 40 років в с. Опитне Донецької області (а.с. 10, 15).

Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.03.2019 встановлено факт загибелі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при виконанні обов`язку військової служби 13.08.2015 поблизу селища Опитне Донецької області України, внаслідок збройної агресії Російської Федерації проти України(а.с. 16-19).

Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом про відшкодування моральної шкоди у зв`язку із загибеллю її сина.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, визначивши, що предметом спору у даній справі є стягнення моральної шкоди із іноземної держави, а саме: Російської Федерації, яка визначена відповідачем у справі, виходив із того, що бути учасником справи в судах іншої держави кожна суверенна держава може тільки зі згоди, висловленої через уповноважених на це осіб та дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про те, що вимоги позивача щодо відшкодування моральної шкоди не підлягають задоволенню, оскільки не можуть бути предметом розгляду судом України, за відсутності в матеріалах справи згоди компетентних органів Російської Федерації на пред`явлення до неї позову та залучення до участі у справі як відповідача у відповідності до ч.1ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Колегія суддів не в повній мірі погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Законом України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» визначається статус території України, тимчасово окупованої внаслідок збройної агресії Російської Федерації, встановлюється особливий правовий режим на цій території, визначаються особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.

Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» визначено, що відповідальність за матеріальну чи нематеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації, покладається на Російську Федерацію відповідно до принципів і норм міжнародного права.

Згідно з Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 року, стороною якої є Україна, до іноземної держави, її дипломатичних представництв і консульських установ застосовується судовий імунітет. Відповідно до Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженого Указом Президента України від 10 червня 1993 року № 198/93, держава гарантує додержання положень зазначеної Конвенції.

Крім того, порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, встановлює Закон України «Про міжнародне приватне право», який застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом.

Стаття 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлює судовий імунітет, відповідно до якого пред`явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України.
Відповідно до частини четвертої статті 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» у тих випадках, коли в порушення норм міжнародного права України, її майну або представникам в іноземній державі не забезпечується такий же судовий імунітет, який згідно з частинами першою та другою цієї статті забезпечується іноземним державам, їх майну та представникам в Україні, Кабінетом Міністрів України може бути вжито до цієї держави, її майна відповідних заходів, дозволених міжнародним правом, якщо тільки заходів дипломатичного характеру не достатньо для врегулювання наслідків зазначеного порушення норм міжнародного права.
Таким чином, Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює судовий імунітет щодо іноземної держави за відсутності згоди компетентних органів відповідної держави на залучення її до участі у справі у національному суді іншої держави.
Найважливішою ознакою для держави є суверенітет, оскільки саме суверенітет становить основну відправну засаду для її правосуб`єктності. Суверенітет держави має вияв у двох сферах внутрішній та зовнішній. У зовнішній сфері суверенітет означає незалежність, самостійність і непідпорядкованість держави іншим державам.
У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Імунітет ґрунтується на суверенітеті держав, їх рівності та означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами, майном. Це принцип вилучення держави та її органів з-під юрисдикції іншої держави. Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої держави.
Таким чином, бути учасником справи в судах іншої держави кожна суверенна держава може тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди, висловленої через уповноважених на це осіб.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Російської Федерації про відшкодування моральної шкоди.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції з посиланням на відповідні норми законодавства вказав на те, що відповідач має в Україні судовий імунітет, а отже, необхідна згода дипломатичного представництва на пред`явлення до нього позову.
Разом з цим статтею 4 ЦПК України закріплено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до вимог статті 12 ЦПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (а отже, і рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості).
Відповідно до положень про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженого Указом Президента від 10 червня 1993 року № 198/93, Україна гарантує додержання положень Віденської конвенції 1961 року та Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року.
Пред`явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України (ч. 1 ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право»). Питання про те, який орган іноземної держави компетентний надати таку згоду, вирішується законодавством відповідної іноземної держави.

В Україні питання надання такої згоди урегульовано Указом Президента України від 25 червня 2002 р. № 581, яким затверджено Порядок здійснення захисту прав та інтересів під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України.

Прийнявши позовну заяву, суддя на стадії підготовки справи до судового розгляду має з`ясувати, чи є згода дипломатичного представництва, як компетентного органу держави, на розгляд спору в судах України.
Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, необхідно першочергово підготувати відповідний запит та отримати офіційну інформацію щодо того, чи існує згода компетентних органів відповідної держави на розгляд справи у судах України, оскільки це впливає на зміст подальших процесуальних дій.

У разі, якщо такої згоди не отримано, то посольство не може набувати процесуального статусу відповідача у цивільному процесі. Надсилання судових викликів до посольств іноземних держав в Україні має здійснюватись виключно через Міністерство закордонних справ України (МЗС).

Суд першої інстанції на порушення наведених норм міжнародного права й норм ЦПК України перед вирішенням питання про відкриття провадження у справі не надіслав відповідачу у встановленому порядку позовної заяви із додатками і не з`ясував, чи є згода дипломатичного представництва Російської Федерації як компетентного органу держави Російської Федерації на розгляд спору в судах України.
З`ясування цього питання має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки від цього залежить, чи має суд право здійснювати подальші процесуальні дії. За відсутності такої згоди іноземна держава не може одержати правового статусу відповідача в цивільному процесі України.
При цьому вчиняти такі процесуальні дії повинен не позивач при пред`явленні до суду позову, а саме суд.
До аналогічних висновків у подібних справах незмінно доходить Верховний Суд у постановах: від 13 травня 2020 року у справі № 711/17/19 (провадження № 61-10776св19); від 03 червня 2020 року у справі № 357/13182/18 (провадження № 61-12202св19); від 03 червня 2020 року у справі № 711/14/19 (провадження № 61-12536св19).

Усунути ці недоліки на стадії апеляційного перегляду, враховуючи повноваження апеляційного суду та межі перегляду справи в апеляційній інстанції є неможливим.

Оскільки суд першої інстанції вирішив питання про відкриття провадження у справі без урахування особливостей участі іноземної держави у цивільній справі як відповідача, оскаржуване судове рішення необхідно скасувати, а провадження у справі закрити.

Відмовивши у задоволенні позовних вимог, суд порушив норми процесуального права, оскільки дана справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства в судах України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 374, 377 ЦПК України є підставою скасування судового рішення повністю з закриттям провадження у справі у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.255,259,268,367-368,374,377,381-384, 390,391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 вересня 2020 року скасувати.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Російської Федерації про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок збройної агресії Російської Федерації проти України закрити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 07.12.2020.

Головуючий Судді