Провадження №22-ц/812/5/20
П О С Т А Н О В А

Іменем України

28 лютого 2020 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Кушнірової Т.Б. та Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Андрієнко Л.Д.

за участі позивачки ОСОБА_1 , представника відповідача Глушак О.О.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу №489/7337/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення, яке постановив Ленінський районний суд м. Миколаєва під головуванням судді Рум`янцевої Надії Олексіївни у приміщенні цього суду 06 червня 2019 року, повний текст якого виготовлений в той же день, за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня» Миколаївської обласної ради про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

у с т а н о в и в :

26 листопада 2018 р. ОСОБА_1 звернулася з позовом до Миколаївської обласної дитячої клінічної лікарні Миколаївської обласної ради (далі МОДКЛ) про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що позивачка працює на посаді молодшої медичної сестри оперблоку МОДКЛ з 2016 року. Під примусом старшої медичної сестри ОСОБА_2 , з якою у неї виник конфлікт, позивачка написала заяву про звільнення за власним бажанням, про що і зазначила у заяві. Між тим, наказом №406-К від 08 листопада 2018 року її було звільнено з роботи за власним бажанням, трудова книжка їй повернута не була і не повернута до теперішнього часу. Крім того їй не були видані довідка про заробітну плату і спецодяг, придбаний за власні кошти, який ОСОБА_2 викинула на смітник.

Посилаючись на вказані обставини, вважаючи таке звільнення незаконним, таким, що не відповідає її волевиявленню, а також, що при звільненні їй не було видано трудову книжку, довідку про заробітну плату, не повернуто придбаний за власний рахунок спецодяг, з урахуванням нової, уточненої редакції позовної заяви, ОСОБА_1 просила суд визнати її звільнення з роботи незаконним та поновити її на роботі на посаді молодшої медичної сестри операційного блоку Миколаївської обласної дитячої клінічної лікарні; стягнути з Миколаївської обласної клінічної лікарні на свою користь: заборгованість по заробітній платі під час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2018 року по час винесення рішення по справі, спричинену їй моральну шкоду в сумі 3000 грн., вартість неповернутого спецодягу в сумі 350 грн., а також витрати, які будуть нею понесені на правову допомогу за договором з адвокатом в сумі 28000 грн.

Відповідачем у встановлений судом строк відзив на позовну заяву не надавався.

Заочним рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 червня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ МОДКЛ від 08 листопада 2018 року №406-К про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) МОДКЛ з 14 листопада 2018 року.

Стягнуто з МОДКЛ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2018 року по 16 квітня 2019 року в розмірі 25153 грн. 37 коп.

Стягнуто з МОДКЛ на користь ОСОБА_1 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

У задоволенні інших вимог відмовлено.

Заочне рішення суду мотивовано тим, що позов в частині визнання незаконним звільнення та поновлення позивача на роботі підлягає задоволенню, що, у свою чергу, дає підстави для скасування наказу про звільнення №406-К від 08 листопада 2018 року та стягнення в силу вимог статті 235 КЗпП України з 08 листопада 2018 року по 16 квітня 2019 року в розмірі 25153 грн. 37 коп., виходячи з наступного: середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 228,67 грн.х110 робочих днів (кількість робочих днів з 08 листопада 2018 року по 16 квітня 2019 року). Щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, то враховуючи принципи розумності та справедливості, суд вважає що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме відшкодуванню підлягає 1000 грн. моральної шкоди. Щодо позовних вимог про стягнення вартості спецодягу, то суд виходив з того, що враховуючи, що відсутній причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями відповідача та здійсненими позивачем витратами на купівлю спецодягу, який, як стверджує позивач, медсестра ОСОБА_2 викинула на смітник, що не підтверджено належними та допустимими доказами, підстави для відшкодування вартості спецодягу відсутні.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача витрат, які будуть нею понесені на правову допомогу по договору з адвокатом в сумі 28000 грн., суд вважав, що ці витрати належними доказами не підтверджені, а тому задоволенню не підлягають, оскільки з наданого як доказ таких витрат договору про надання правової допомоги від 31 січня 2019 року не можливо встановити розмір понесених витрат, акт виконаних робіт з детальним розписом позивачкою не надано, квитанції щодо слати витрат на професійну правничу допомогу в матеріалах не міститься.

Додатковим рішення того ж суду від 12 серпня 2019 року стягнуто з МОДКЛ в дохід держави 704 грн. 80 коп. судового збору.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2019 року у задоволенні заяви Миколаївської обласної клінічної лікарні про перегляд заочного рішення по справі відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить рішення суду скасувати, ухвалити постанову, якою визнати незаконним її звільнення з роботи з 08 листопада 2018 року, визнати незаконним та скасувати наказ № 406-К, поновити її на роботі з 08 листопада 2018 року, стягнути з відповідача 50794 грн. 84 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 10 місяців (за період часу з дня звільнення по день вирішення справи в апеляційному суді), 3000 грн. у відшкодування моральної шкоди, стягнути з відповідача судовий збір за кожні задоволені позовні вимоги, допустити негайне виконання рішення суду в частині допуску до роботи ОСОБА_1 та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 4555 грн. 50 коп.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд помилково дійшов висновку про поновлення позивачки на роботі з 14 листопада 2018 року, тоді як її звільнено з роботи 08 листопада 2018 року і саме з цього дня вона має бути поновлена на роботі. Також всупереч вимогам закону суд не допустив негайне виконання рішення про поновлення позивачки на роботі та стягненні заробітної плати за один місяць. Суд помилково не взяв до уваги, що відповідачем неправомірно недоплачено позивачці 5 703 грн. 06 коп. заробітної плати. Суд невірно провів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме розрахунок проведено із заробітної плати після відрахування обов`язкових платежів та включив у розрахунок заробіток за вересень, тоді як у цьому місяці позивачка була у відпустці та перебувала на лікарняному. Також судом не враховано вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 про те, що середньоденна заробітна плата збільшується у зв`язку зі зміною тарифів, окладів та мінімальної заробітної плати, тоді як з 01 січня 2019 року посадовий оклад молодшої медичної сестри у МОДКЛ становить 4 200 грн., разом із надбавкою за дезінфікуючи засоби її заробітна плата мала становити 4620 грн., також врахуванню підлягає виплата усім молодшим медичним сестрам премії на 01 січня 2019 року у розмірі 1000 грн.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 25 липня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині оскарження заочного рішення суду від 06 червня 2019 року щодо вимог про стягнення моральної шкоди повернуто позивачці як неподану. За такого рішення суду в частині вирішення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди предметом апеляційного перегляду не було.

Від відповідача 30 серпня 2019 року надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому виконуючий обов`язки головного лікаря МОДКЛ просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, скасувати заочне рішення суду та постановити нове, яким відмовити у позові в повному обсязі.

Відзив мотивований тим, що у рішенні суд не зазначив, з яких саме підстав підлягає скасуванню наказ від 08 листопада 2018 року, а позивачка поновленню на роботі. Позивачем не надано доказів наявності конфлікту між нею та іншими працівниками лікарні, звільнення ОСОБА_1 відбулося за її вільним бажанням відповідно до вимог КЗпП України. З позовної заяви не зрозуміли, чим зумовлена вимога про стягнення середнього заробітку: у зв`язку зі звільненням чи невидачею трудової книжки. При цьому трудову книжку позивачка відмовилася отримувати. Також зазначено про безпідставність позовних вимог щодо стягнення вартості спецодягу та вимог про компенсацію витрат на правову допомогу.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 20 січня 2020 року відповідача Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради замінено його правонаступником - Комунальним некомерційним підприємством «Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня» Миколаївської обласної ради.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із таких підстав.

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вказаним положенням процесуального закону рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Як вбачається з матеріалів справи і таке встановив суд першої інстанції, ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з МОДКЛ, обіймала посаду молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) операційного блоку.

08 листопада 2018 року наказом №406-К ОСОБА_1 звільнено з посади молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) операційного блоку за власним бажанням за статтею 38 КЗпП України, підставою чого стала заява ОСОБА_1 від 08 листопада 2018 року.

Із вказаним наказом позивач була ознайомлена 19 листопада 2018 року та на його тексті зазначила: «не згодна, так як наказ не відповідає її заяві (із трактуванням)».

Згідно наданого позивачем листка непрацездатності, виданого Комунальним некомерційним підприємством Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги» серії НОМЕР_1 №161004, ОСОБА_1 з 08 листопада 2018 року по 12 листопада 2018 року та з 13 листопада 2018 року по 16 листопада 2019 року перебувала на амбулаторному лікуванні та 17 листопада 2018 року повинна була стати до роботи.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 КЗпП України).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Частиною 1 статті 38 КЗпП України передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В силу частини 3 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вирішуючи трудовий спір, суд дійшов висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 з роботи та наявність через таке підстав для скасування наказу від 08 листопада 2018 року № 406-к, поновлення її на роботі та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також відшкодування моральної шкоди.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 не містить будь-яких аргументів щодо неправильності висновків суду стосовно незаконності наказу № 406-к від 08 листопада 2018 року та її звільнення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду в цій частині та відхиляє доводи відзиву на апеляційну скаргу про помилковість таких висновків суду, оскільки відповідач апеляційної скарги на заочне рішення суду не подавав.

Між тим, колегія суддів погоджується з аргументами апеляційної скарги про неправильність рішення суду в частині дати поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Так, згідно із наказом № 406-к від 08 листопада 2018 року ОСОБА_1 звільнено з роботи з 08 листопада 2018 року, а тому і поновити її слід саме з дати звільнення з 08 листопада 2018 року, тоді як суд помилково зазначив про поновлення позивачки з 14 листопада 2018 року, не навівши будь-яких обґрунтувань такому висновку.

Також колегія суддів не погоджується із розрахунком суду середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, виходячи з положень частини 3 статті 235 КЗпП України ОСОБА_1 у зв`язку із поновленням на роботі як незаконно звільнена особа має право на стягнення середнього заробітку за час вимішеного прогулу.

Пунктом 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 93 року № 58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Днем звільнення позивачки з роботи, а отже і останнім робочим днем було 08 листопада 2018 року. Тому час її вимушеного прогулу це період з 09 листопада 2018 року по 06 червня 2019 року (день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі), тоді як судом цей період помилково визначений з 08 листопада 2018 року по 16 квітня 2019 року.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Зокрема, відповідно до абзаців 3, 4 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п. 4 цього Порядку.

Пунктом 4 Порядку передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

В силу пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням

заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Ураховуючи, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 08 листопада 2018 року, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два повні місяці роботи, що передували звільненню вересень та жовтень 2018 року, не врахувавши, що, як вбачається з розрахункового листка позивачки, витребуваних судом апеляційної інстанції особового рахунку та табелю обліку робочого часу працівника ОСОБА_1 за 2018 рік (том 1, а.с. 47, том 2, а.с. 48, 50-51), вона у вересні 2018 року не працювала, перебувала на лікарняному та у відпустці, у жовтні 2018 року була тимчасово непрацездатна три дні, у липні п`ять днів перебувала у відпустці.

Тому середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за червень та серпень 2018 року два останніх повних відпрацьованих ОСОБА_1 місяця роботи, що передували звільненню. При цьому колегія суддів вважає за можливе узяти до розрахунку заробітну плату за вересень 2018 року, тому що хоча згідно табелю обліку робочого часу після закриття місяця додатково внесені записи про п`ять днів тимчасової непрацездатності, але згідно особового рахунку розрахунок за вересень 2018 року здійснено як за повно відпрацьований місяць.

Крім того, суд не звернув увагу на те, що відповідачем застосовувався погодинний облік робочого часу позивачки, а тому при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід було виходити із середньогодинної, а не середньоденної заробітної плати позивачки, а також не з кількості робочих днів вимушеного прогулу, а з кількості годин вимушеного прогулу.

До того ж суд не врахував, що за змістом пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Така правова позиція сформульована у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2015 року у справі № 6-203цс14.

В порушення вимог частини 5 статті 263, статті 264 ЦПК України суд не перевірив, чи відбулися зміни в оплаті праці у МОДКЛ за час, який минув з дня звільнення позивачки, тоді як це має суттєве значення для вирішення справи.

Тоді як згідно особового рахунку ОСОБА_1 за 2018 рік її оклад на день звільнення становив 2079 грн.+207,9 (10% за деззасоби) = 2 286,90 грн., з довідки № 23/22-06 від 31 січня 2020 року головного лікаря Комунального некомерційного підприємства «Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня» Миколаївської обласної ради (том 2, а.с. 49) вбачається, що відповідно до штатного розпису лікарні на 2019 рік посадовий оклад молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) становить: 2 267+226,70 (10% за деззасоби) = 2 493,70 грн. Таким чином, відбулося підвищення посадового окладу за посадою, яку до звільнення з роботи обіймала позивачка, тому при проведенні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2019 року по 06 червня 2019 року (день постановлення судом рішення про поновлення на роботі) слід провести корегування середньогодинної заробітної плати на коефіцієнт підвищення посадового окладу, який становить 1,09.

З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин справи та наведених положень закону середній заробіток, який належить стягнути з відповідача на користь позивачки за час вимушеного прогулу (з 09 листопада 2018 року по 06 червня 2019 року (день постановлення судом першої інстанції рішення про поновлення позивачки на роботі)), слід розрахувати наступним чином.

Середньогодинний заробіток ОСОБА_1 становить: 23,32 грн. (4 492,86 грн. (нарахована заробітна плата за червень 2018 року)+4 696,77 грн. (нарахована заробітна плата за серпень 2018 року)):(159годин+24 години (відпрацьований час за червень 2018 року)+175 годин+36годин (відпрацьований час за серпень 2018 року)).

Кількість годин вимушеного прогулу з 09 листопада 2018 року по 31 грудня 2018 року становить 286 годин, а розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за це період 286х23,32=6 669,52 грн.

Кількість годин вимушеного прогулу з 01 січня 2019 року по 06 червня 2019 року становить 853 години, а розмір середнього заробітку за цей час 853х23,32х1,09 (коефіцієнт підвищення посадового окладу)=21 682,24 грн.

Всього за час вимушеного прогулу на користь позивачки з відповідача підлягає стягненню 28 351 грн. 76 коп. (6 669,52 грн. + 21 682,24 грн.) середнього заробітку.

Оскільки рішення суду першої інстанції в частині визначення дня поновлення ОСОБА_1 на роботі та визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права, воно в цій частині підлягає зміні.

За такого колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги.

Колегія суддів відхиляє аргументи апеляційної скарги про те, що суд помилково не взяв до уваги, що відповідачем неправомірно недоплачено позивачці 5 703 грн. 06 коп. заробітної плати, оскільки такі вимоги в суді першої інстанції ОСОБА_1 не заявлялись і предметом розгляду суду не були (так, вимоги про стягнення заборгованості по заробітній платі зазначені у назві позовної заяви, але відсутні у підсумковій її частині, а в тексті не міститься будь-яких розрахунків заборгованості та посилань на докази щодо неї), а суд апеляційної інстанції в силу частини 6 статті 367 ЦПК України нові позовні вимоги не розглядає.

Щодо невирішення судом першої інстанції питання негайного виконання рішення про поновлення позивачки на роботі та стягненні заробітної плати за один місяць.

Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, всупереч положенням пунктів 2,4 частини 1 статті 430 ЦПК України, не вирішив питання негайного виконання рішення в частині позовних вимог про поновлення позивачки на роботі та стягненні заробітної плати за один місяць. Але не вирішення цього питання в порядку статті 430 ЦПК України є підставою для ухвалення судом, який ухвалив рішення, додаткового рішення у порядку, визначеному статтею 270 ЦПК України. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, а отже відсутні підстави для вирішення питання її негайного виконання.

Аргументи апеляційної скарги про те, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід врахувати виплату відповідачем усім молодшим медичним сестрам премії на 01 січня 2019 року у розмірі 1000 грн. відхиляються з огляду на те, що доказів отримання позивачкою таких виплат не надано, а згідно з довідкою відповідача № 24/22-06 від 31 січня 2020 року повідомлено про відсутність наказу про преміювання молодших медичних сестер на 01 січня 2019 року.

Стосовно вирішення судом першої інстанції позовних вимог про стягнення з відповідача вартості спецодягу, то позивачкою не спростований висновок суду про відсутність доказів розміру вартості спецодягу, факту протиправних дій відповідача та наявності причинно-наслідкового зв`язку між такими діями та завданням майнової шкоди позивачки, а тому колегія суддів з ним погоджується.

Судові витрати складаються, зокрема, із судового збору (частина 1 статті 133 ЦПК України).

Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В силу частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки рішення суду змінено судом апеляційної інстанції підлягає, відповідно зміні, й проведений додатковим рішення суду від 12 серпня 2019 року розподіл судових витрат.

Так, з огляду на положення статті 4 Закону України «Про судовий збір», яким визначений порядок та підстави сплати судового збору, а також діючих на день звернення з позовною заявою (28 листопада 2018 року) ставок судового збору, а також, що позивачкою при звернення з позовною заявою судовий збір не сплачувався, з відповідача в дохід держави необхідно стягнути: 704 грн. 80 коп. за вирішення немайнових позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі та пропорційно задоволених позовних вимог судових збір за вирішення майнових позовних вимог (про стягнення 28 351 грн. 76 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 1 000 грн. відшкодування моральної шкоди) в розмірі 293 грн. 51 коп., а всього 998 грн. 31 коп.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 червня 2019 року в частині визначення дати поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) операційного блоку Миколаївської обласної дитячої клінічної лікарні Миколаївської обласної ради, правонаступником якої є Комунальне некомерційне підприємство «Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня» Миколаївської обласної ради, з 08 листопада 2018 року.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня» Миколаївської обласної ради () на користь ОСОБА_1 (ІНН НОМЕР_2 ) 28 351 грн. 76 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 листопада 2018 року по 06 червня 2019 року без відрахування податків та інших обов`язкових платежів.

В решті заочне рішення суду залишити без змін.

Додаткове рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 серпня 2019 року змінити.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня» Миколаївської обласної ради () в дохід держави 998 грн. 31 коп. судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Т.Б. Кушнірова

Ж.М. Яворська

________________________________________

Повний текст постанови складений 02 березня 2020 року