Номер провадження: 22-ц/813/5692/20
Номер справи місцевого суду: 947/1026/20
Головуючий у першій інстанції Петренко В. С.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2020 року м. Одеса

Колегія Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді Ващенко Л.Г.

суддів - Сєвєрової Є.С., Колеснікова Г.Я.,

за участі секретаря - Чепрас А.І.,

з участю: представників відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфінанс Груп», позивачки Моргун О.Л. і відповідача акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль»

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфінанс Груп» на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 22 січня 2020 року про забезпечення позову до подання позовної заяви (одноособово суддя Петренко В.С.) у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль», товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфінанс Груп», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , акціонерне товариство «Оксі Банк», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Черленюх Людмила Василівна про визнання частково недійсними договорів про відступлення прав вимоги за кредитним договором та договором іпотеки,-

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

20.01.2020 року ОСОБА_1 в особі представника звернулась із заявою про вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позову, в якій просила: - накласти арешт на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі права власності; - заборонити будь-яким особам вчиняти реєстраційні дії відносно квартири АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Заява про забезпечення позову обґрунтована наступним.

ОСОБА_1 готує позовну заяву до акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» (далі-Банк 1), товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» (далі-Товариство), треті особи: ОСОБА_2 , акціонерне товариство «Оксі Банк» (далі-Банк 2), приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Черленюх Л.В., про визнання частково недійсним договору про відступлення Банком 1 (первісний кредитор) на користь Банка 2 права вимоги за кредитним договором № 014/0054/74/72694 від 04.04.2007 року, укладеного між ОСОБА_1 та Банком 1, а також за договором іпотеки від 12.04.2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А. В., за реєстровим № 1366 та визнання частково недійсним договору про відступлення Банком 2 на користь Товариства (новий кредитор) права вимоги за кредитним договором № 014/0054/74/72694 від 04.04.2007 року і за договором іпотеки від 12.04.2007 року, укладеного у забезпечення кредитного договору.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2019 року задоволено заяву Товариства про заміну стягувача на його правонаступника і замінено стягувача Банк 1 у виконавчих листах №1512/2-1142/11 про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Банка 1 заборгованості за договором кредиту №014/0054/74/72694 від 04.04.2007 року у розмірі 925 809,99 гривень та судових витрат у розмірі 1820 гривень, яка оскаржується в апеляційному порядку.

27.12.2019 року ОСОБА_1 отримала від Товариства вимогу про усунення порушень основного зобов`язання на суму 17 857 501,69 гривень, що понад 17 разів перевищує суму заборгованості, що стягнута на підставі рішення суду. 16.01.2020 року ОСОБА_1 отримала від Товариства лист-повідомлення про оцінку вартості предмета іпотеки, і, оскільки до вказаних листів ОСОБА_1 не додані документи, на підставі яких Товариство набуло права вимоги, 17.01.2020 року ОСОБА_1 на адресу Товариства надіслала заяву. Відповідно до інформаційної довідки від 17.01.2020 року іпотекодержателем спірної квартири є Товариство.

Зважаючи на те, що Товариство фактично розпочало процедуру реалізації предмету іпотеки, про що свідчать перелічені докази, а у подальшому, у разі задоволення позовної заяви, не вжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи унеможливити виконання рішення суду, зробити неефективним захист прав позивача в обраний ним спосіб, представник позивачки просила про задоволення заяви до подання позовної заяви.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 22.01.2020 року заява представника ОСОБА_1 задоволена частково. Суд: наклав арешт на квартиру АДРЕСА_1 ; заборонив будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо квартири АДРЕСА_1 .

Товариство не погодилось ізухвалою суду від 22.01.2020 року і в особі представника подало апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, відмовити ОСОБА_1 у задоволенні заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга представника Товариства зазначає:

Суд зробив висновок, що є підстави для задоволення заяви виходячи із того, що новим кредитором (апелянтом) до суду подана заява про заміну сторони у виконавчому провадженні і позивачці вручена досудова вимога про погашення заборгованості, а також вручений лист-повідомлення про оцінку вартості предмета іпотеки, що, на думку суду, є початком процедури реалізації предмета іпотеки, позивачка має намір звернутися до суду із позовом про визнання частково недійсним договору про відступлення прав вимоги за кредитним договором.

26.112019 року, відповідно до вимог ст.ст.512-519, ч. 3 ст. 656 ЦК України, за договором відступлення права вимоги по кредитному договору та договором іпотеки, до нового кредитора Банка 2 перейшли всі права кредитора та іпотекодержателя. Відповідно до умов вказаних договорів яких, новим кредитором та іпотекодержателем є Товариство, про що здійснено відповідний запис у державному реєстрі.

Позивачка ОСОБА_1 ціленаправлено уникає виконання зобов`язань з повернення кредитних коштів, всіляко перешкоджає виконанню судового рішення про стягнення з неї заборгованості за кредитом, тому апелянт, як новий кредитор, звернувся до суду із заявою про заміну сторони у виконавчому провадженні, для можливості продовження виконання рішення суду, яке ОСОБА_1 не виконується добровільно.

Суд першої інстанції не з`ясував обставин щодо заміни нового кредитора на підставі ухвали суду від 23.12.2019 року, не дослідив деталі справи, в рамках якої суди першої та апеляційної інстанцій встановили певні факти та обставини, а саме що за ОСОБА_1 рахується заборгованість, розрахована Банком відповідно до умов кредитного договору з урахуванням відсоткової ставки за користування кредитом, і що останній платіж був здійснений у червні 2010 року в сумі 1 446,10 доларів США. ОСОБА_1 правильність розрахунку не оспорювала, тобто судове рішення про стягнення заборгованості на користь кредитора є законним, обґрунтованим, набрало законної сили, однак не виконується боржниками, у тому числі позивачкою ОСОБА_1 більше 9 років.

Вручення ОСОБА_1 вимоги про погашення заборгованості є звичайним повідомленням боржника (позичальника) про заборгованість та роз`яснення боржнику про необхідність погашення заборгованості. Кредитор може скористатися правом на задоволення вимог з погашення кредитної заборгованості за рахунок іпотечного майна і це не свідчить про початок процедури реалізації предмету іпотеки, як зазначив суд в ухвалі.

Суд не надав належної правової оцінки заявленому предмету позовних вимог. В ухвалі суд зазначає, що ОСОБА_1 має намір звернутися до суду із позовом про визнання частково недійсним договору про відступлення прав вимог за кредитним договором. З цього приводу суд не зазначив жодної думки, а саме, що такий предмет позовних вимог, як визнання частково недійсними договору про відступлення прав вимог є істотним та несе за собою ризики, які є підставою для забезпечення позову і накладення арешту на іпотечне майно із забороною державним реєстраторам вчиняти будь-які реєстраційні дії. Предмет позову ОСОБА_1 , по-перше є немайновою вимогою, а по-друге не пов`язаний із посяганням на особисті речові права чи майно позивачки, а тому захід забезпечення позову безпідставний, на що суд не звернув уваги і це призвело до значних труднощів для нового кредитора у реалізації ним своїх прав, як кредитора.

Висновок суду, що тимчасове обмеження права розпоряджатися іпотечною квартирою не зашкодить істотним чином та охоронюваним законом інтересам заінтересованих осіб є безпідставним. ОСОБА_1 не здійснює жодних заходів з погашення кредитної заборгованості, навмисно вчиняє дії по протидії цьому і це підтверджується тим, що ОСОБА_1 не мешкає в іпотечній квартирі, квартиру здає у найм (квартирантам), що підтверджується актом приватного виконавця Притуляка В.М. від 19.11.2019 року. Це є порушенням не лише умов іпотечного договору, а і ст. 586 ЦК України, ст. 9 Закону України «Про іпотеку». Боржник не здійснює оплату за комунальні послуги, розмір яких станом на 01.01.2020 становить більше 32 000 гривень. Так, Київським районним судом тричі виносились судові накази про стягнення заборгованості за комунальні послуги, останній судовий наказ винесений 23.12.2019 року по справі №947/30286/19. Вказане свідчить про те що, ОСОБА_1 ввела суд в оману, надавши недостовірні відомості, а суд не перевіривши їх, поспішно забезпечив позов.

З висновком суду, що вимоги позивачки є співмірними із позовними вимогами і суд вбачає ймовірність ускладнення виконання або невиконання судового рішення у випадку не задоволення судом заяви, Товариство не погоджується і зазначає, що обґрунтування у заяві про забезпечення позову до подачі позову не узгоджуються з ч.3 ст. 150 ЦПК України принципом співмірності.

Кредитний договір №014/3611/74/78645 від 23.07.2007 року (з усіма додатковими договорами та угодами до нього) та іпотечний договір від 12.04.2007 року, яким забезпечено виконання кредитного договору, недійсними не визнані. Часткове оскарження ОСОБА_1 договору про відступлення прав вимоги не є спором майнового характеру, а відтак, арешт майна, як захід забезпечення позову застосуванню не підлягає. Вжитий судом захід, як заборона будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо квартири не несе забезпечувального характеру до вимог про визнання частково недійсним договору відступлення прав вимоги.

Обов`язок суду застосувати зустрічне забезпечення у даному випадку наявний та передбачений п. 2 ч. 3 ст. 154 ЦПК України, оскільки майновий стан ОСОБА_1 неналежний на що вказує не виконання нею грошових зобов`язань за кредитним договором. На відміну від забезпечення позову, метою якого є захист інтересів позивача, зустрічне забезпечення направлено, перш за все, на захист інтересів відповідача. Суд не може накласти арешт на майно без вирішення питання щодо зустрічного забезпечення, оскільки заходи забезпечення позову, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами, однак суд з цього приводу в ухвалі не зазначив жодного слова та висновку.

В ухвалі суд не звернув увагу на тривале невиконання боржником рішення Київського районного суду м. Одеси від 23.11.2011 року у справі №1512/2-1142/11 щодо стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Банка 1 (правонаступником якого є Товариство) заборгованості на загальну суму 925 809,99 гривень, яке набрало законної сили та є обов`язковим для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України і перебуває на примусовому виконанні у приватного виконавця Притуляка В.М.

ЄСПЛ у своєму рішенні від 20,07.2004 року по справі «Шмалько проти України» зазначив, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд), виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися, як неодмінна складова судового розгляду. Крім того, ЄСПЛ зазначає, що позитивним обов`язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє, а також, що система ефективна законодавчо та практично, а нездатність державних органів вжити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії права на справедливий суд (рішення від 17.05.2005 року по справі «Чіжов проти України»).

Порушення прав заявників на виконання остаточних рішень судів, де держава була відповідальна за невиконання божниками обов`язкових для виконання рішень національних судів, протягом розумного строку, що захищається гарантіями ст. 6 ЄСПЛ була визнана системним недоліком у пілотному рішенні ЄСПЛ від 15.10.2009 по справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», заява 40450/04. В резолютивній частині цього рішення ЄСПЛ вказав про те, що такі «порушення є наслідком несумісної з положеннями ЄСПЛ практики, яка полягає в систематичному невиконанні державою-відповідачем рішень національних судів, за виконання яких вона несе відповідальність і. у зв`язку з якими сторони, права яких порушені, не мають ефективних засобів юридичного захисту».

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд по суті встановив заборону, яка впливає на неможливість приватного виконавця вчиняти виконавчі дії щодо примусового виконання рішення суду від 23.11.2011 року за виконавчими листами відносно реалізації майна боржника, в порядку Закону України «Про виконавче провадження». Отже суд не звернув уваги на права й обов`язки приватного виконавця, визначені законом України «Про виконавче провадження» щодо примусового виконання рішення суду.

Також суд не врахував права та інтереси іпотекодержателя, передбачені законодавством. Статтею 12 Закону України «Про іпотеку» передбачені правові наслідки порушення обов`язків іпотекодавця, якою є ОСОБА_1 . У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Накладення арешту та заборону реєстраційних дій по суті зупиняє продаж нерухомого майна, чим порушує права стягувача у виконавчому провадженні.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по справі № 755/1357/18 від 13.03.2019 року, по справі №211/129/18-ц від 03.04.2019 року.

Задовольнивши заяву про забезпечення позову, суд не врахував, що заявником не надано доказів, які б свідчили про те, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до наслідків, зазначених в ч. 2 ст. 149 ЦПК України.

Окрім того, у порушення ч. 1 ст. 13 ЦПК України та ч. 2 ст. 264 ЦПК України, суд вийшов за межі заявлених вимог. Так, згідно заявлених вимог, окрім накладення арешту на квартиру заявлено вимогу заборонити будь-яким особам вчиняти реєстраційні дії відносно квартири у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Державному реєстрі іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, однак у резолютивній частині судового рішення, без будь-якого уточнення (зміни) вимог заявником, суд зазначив про заборону будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо спірної квартири.

У письмових пояснення на скаргу представник позивачки зазначає:

На підставі рішення Київського районного суду м. Одеси від 23.11.2011 року з ОСОБА_1 на користь Банка 1 суд стягнув заборгованість за кредитним договором у розмірі 925 809,99 гривень. З метою примусового виконання рішення суду 29.08.2012 року Банк 1 отримав виконавчі листи. 17.09.2014 року суд задовольнив заяву Банка 1 про видачу дублікатів виконавчих листів та поновлення строку для пред`явлення виконавчих листів до виконання. 28.11.2019 року до суду надійшла заява від Товариства про заміну сторони у виконавчому провадженні і постановою Одеського апеляційного суду від 07.04.2020 року заяву Товариства задоволено, замінено стягувача Банк 1 на правонаступника Товариство.

27.12.2019 року позивачка отримала від відповідача вимогу про усунення порушень основного зобов`язання на суму 17 857 501,60 гривень, а 16.01.2020 року лист-повідомлення про оцінку вартості предмета іпотеки.

На момент розгляду заяви про забезпечення позову фактично Товариство розпочало процедуру реалізації предмету іпотеки, тому невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи унеможливити виконання рішення суду, зробити неефективним захист прав позивача в обраний ним спосіб, у зв`язку з цим суд цілком правомірно вжив заходів забезпечення. Вжиті судом заходи забезпечення позову є співмірними із заявленими вимогами, не порушують прав відповідачів на час розгляду справи в суді, не вплинуть на можливість здійснення відповідачем господарської діяльності, у зв`язку з чим встановлення зустрічного забезпечення не є необхідним

09.09.2020 року судом прийнято рішення про часткове задоволення позову, в якому суд дійшов висновку про невідповідність розрахунку заборгованості, заявленого апелянтом. Отже, у разі невжиття заходів забезпечення позову, враховуючи його часткове задоволення, наразі позивач був би змушений звертатись до суду із новими позовами до відповідачів.

Відповідно до ч.7 ст. 158 ЦПК України, у разі ухвалення рішення про задоволення позову, заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом 90 днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили. Судом ухвалено рішення про часткове задоволення позову, тому заходи забезпечення позову наразі не можуть бути скасовані.

У клопотанні приватний нотаріус Черленюх Л.В. зазначає:

09.09.2020 року суд прийняв рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , і, з урахуванням наведених судом висновків в рішенні, заборгованість ОСОБА_1 на дату укладення договору про відступлення прав вимог від 26.11.2019 року становила 925 809,99 гривень.

Враховуючи, що в цілому договори про відступлення прав вимог від 26.11.2019 року повністю не визнані недійсними, що підтверджує статус нового кредитора Товариства та його права вимоги, як кредитора до боржників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , оскільки сторонами договорів про відступлення прав вимог виправлено допущений недолік у частині визначення розміру заборгованості на момент їх укладання, є підстави для скасування заходів забезпечення позову, вжитих на підставі ухвали суду від 22.01.2020 року.

Відповідач, представник Банка 1, треті особи: ОСОБА_2 , Банк 2 не скористались правом надати відзив, заперечення або пояснення на апеляційну скаргу.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Суд першої інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно і заборони вчиняти дії щодо нерухомого майна виходив з того, що заходи забезпечення позову є співмірними із заявленими у майбутньому позовними вимогами, крім того, існує ймовірність ускладнення виконання або невиконання судового рішення у випадку не задоволення судом вказаної заяви представника позивачки (а.с.33-38).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Суд, за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 ЦПК України заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду (ст. 149 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Позов забезпечується, зокрема накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ст. 150 ч.1 п.1,2,4, ч.ч.2,3 ЦПК України).

Суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову. Суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові (ч.ч. 1-3 ст. 154 ЦПК України).

Забезпечення позову має на меті недопущення дій, які можуть утруднити виконання майбутнього рішення суду чи зробити його виконання неможливим, що гарантують можливість реалізації позовних вимог у разі задоволення позову.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача для забезпечення позивачу реального та ефективного виконання судового рішення, якщо рішення буде прийняте на користь позивача, а також для попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Заходи забезпечення позову мають узгоджуватись з конкретним заходом забезпечення позову і позовними вимогами, тобто спроможність обраного заходу забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Забезпечення позову є обмеженням суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

З матеріалів справи вбачається наступне.

20.01.2020 року ОСОБА_1 в особі представника звернулась із заявою про вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позову, в якій просила: - накласти арешт на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить їй на праві власності; - заборонити будь-яким особам вчиняти реєстраційні дії відносно спірної квартири (а.с.1-4).

Заяву обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 готує позовну заяву до відповідачів Банка 1 та Товариства, а також третіх осіб про визнання частково недійсним договору про відступлення прав вимоги за кредитним договором 04.04.2007 року, укладеного між ОСОБА_1 та Банком 1 і за договором іпотеки від 12.04.2007 року(а.с.2).

31.01.2020 року зареєстрована позовна заява ОСОБА_1 до Банка 1 і Товариства про визнання недійсним договору про відступлення права вимоги за кредитним договором та за договором іпотеки (а.с.43-51).

Предметом спору у суді мали бути вимоги про визнання частково недійсним договору про відступлення прав вимоги за кредитним договором, а також за договором іпотеки, які є вимогами немайнового характеру.

Суд, вирішуючи заяву про забезпечення позову, з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, має пересвідчитися, зокрема в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясувати обсяг позовних вимог, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до вказаних дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб або учасників процесу.

Обґрунтованою підставою для забезпечення позову має бути існування очевидної загрози порушення законних прав та інтересів позивача у справі в разі невжиття заходів забезпечення позову. Особа, звертаючись із заявою про забезпечення позову, має довести належність їй таких прав та, що невжиття заходів забезпечення позову призведене до утруднення чи неможливості виконання майбутнього рішення суду, при цьому існування загрози порушення прав позивача повинно мати очевидний та об`єктивний характер.

Представник позивачкі обґрунтувала необхідність забезпечення позову, зокрема тим, що Товариство фактично розпочало процедуру реалізації предмета іпотеки, про що свідчать лист-вимога Товариства від 27.12.2019 року про усунення порушень основного зобов`язання на суму 17 857 501,69 гривень, а також лист-повідомлення від 16.01.2020 року про оцінку вартості предмета іпотеки (а.с.15-20).

Суд першої інстанції належним чином не перевірив у чому полягають об`єктивні ризики невиконання чи утруднення виконання майбутнього можливого рішення суду у справі про визнання недійсними договорів про відступлення прав вимоги за кредитним договором 04.04.2007 року та за договором іпотеки від 12.04.2007 року, які є вимогами немайнового характеру.

Спірне нерухоме майно у вигляді квартири передано Банку 1 в іпотеку за договором, укладеним між Банком 1 і ОСОБА_1 , тобто зі згоди позивачки ОСОБА_1 і з метою забезпечення її зобов`язань перед Банком 1 за кредитним договором. Тобто ОСОБА_1 у повній мірі усвідомлювала ризики невиконання нею зобов`язань за кредитним договором, зокрема можливість примусової реалізації спірної квартири у порядку виконання рішення суду про стягнення кредитної заборгованості.

Кредитний договір і договір іпотеки, у встановленому законом, не оспорені й не визнані недійсними.

За змістом ст.23 Закону України «Про іпотеку», в разі переходу права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, іпотека є дійсною для набувача цього нерухомого майна, навіть якщо до його відома не була доведена інформація про обтяження цього майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у такому обсязі і на таких умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не лише позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі рішення Київського районного суду м. Одеси від 23.11.2011 року, залишеного без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 22.06.2012 року з ОСОБА_1 на користь Банка 1 суд стягнув заборгованість за кредитним договором від 04.04.2007 року у розмірі 925 809,99 гривень (а.с.87-92).

Колегія суддів звертає увагу на те, що боржник ОСОБА_1 тривалий час, з червня 2012 року (часу набрання чинності рішення суду від 23.11.2012 року) і станом на час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій, не погашає заборгованість за кредитним договором від 04.04.2007 року у розмірі 925 809,99 гривень ні добровільно, ні у примусовому порядку.

Постановою приватного виконавця від 31.10.2019 року у ВП №60458276 відкрито виконавче провадження про примусове стягнення з ОСОБА_1 на користь Банка 1 заборгованості у розмірі 925 809,99 гривень (а.с.99).

Оскільки кредитний договір №014/3611/74/78645 від 23.07.2007 року і іпотечний договір від 12.04.2007 року, яким забезпечено виконання кредитного договору, у встановленому законом порядку, не визнані недійсним, вимоги ОСОБА_1 про визнання недійсними договорів про відступлення прав вимоги за кредитним договором та іпотечним договором є спором немайнового характеру, арешт майна, як захід забезпечення позову, не підлягає застосуванню. Крім того, заборона будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо спірної квартири не несе забезпечувального характеру.

Тобтовжиті судом заходи забезпечення позову є неспівмірними із заявленими ОСОБА_1 позовними вимогами.

Вручення ОСОБА_1 вимог нового кредитора про погашення заборгованості є повідомлення боржника (позичальника) про заборгованість та роз`яснення боржнику щодо необхідності погашення заборгованості. Кредитор може скористатись правом на задоволення вимог з погашення кредитної заборгованості за рахунок іпотечного майна, що не свідчить про початок процедури реалізації предмета іпотеки.

Такі дії кредитора узгоджуються з вимогами ст. ст. 3, 33, 35, 39 Закону України «Про іпотеку».

Зважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заяви представника ОСОБА_1 щодо забезпечення позову, ухвала суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Доводи представника Товариства у скарзі, що: суд не взяв до уваги, що за ОСОБА_1 рахується заборгованість і остання правильність розрахунку не оспорювала, рішення суду про стягнення заборгованості на користь кредитора набрало законної сили, однак не виконується позивачкою ОСОБА_1 більше 9 років; вручення вимоги про погашення заборгованості ОСОБА_1 є звичайним повідомленням боржника (позичальника) і кредитор може скористатися правом на задоволення вимог з погашення кредитної заборгованості за рахунок іпотечного майна; суд не надав належної правової оцінки заявленому предмету позовних вимог, предмет позову є немайновою вимогою і не пов`язаний із посяганням на особисті речові права чи майно позивачки; висновок суду, що тимчасове обмеження права розпоряджатися іпотечною квартирою не зашкодить істотним чином та охоронюваним законом інтересів заінтересованих осіб є безпідставним; ОСОБА_1 не здійснює жодних заходів з погашення кредитної заборгованості; заява позивачки не узгоджуються з ч.3 ст. 150 ЦПК України, тобто принципом співмірності; кредитний договір №014/3611/74/78645 від 23.07.2007 року та іпотечний договір від 12.04.2007 року, яким забезпечено виконання кредитного договору, недійсними не визнані; суд не звернув увагу на тривале невиконання боржником рішення суду від 23.11.2011 року про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заборгованості на загальну суму 925 809,99 гривень; суд не врахував права та інтереси іпотекодержателя, передбачені ст.12 Закону України «Про іпотеку», яка передбачає правові наслідки порушення обов`язків іпотекодавця, - прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для скасування ухвали суду.

Доводи представника Товариства у скарзі, що: суд був зобов`язаний застосувати зустрічне забезпечення з підстав п. 2 ч. 3 ст. 154 ЦПК України, оскільки майновий стан ОСОБА_1 неналежний, на що вказує не виконання нею грошових зобов`язань за кредитним договором; задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд по суті встановив заборону, яка впливає на неможливість приватного виконавця вчиняти виконавчі дії щодо примусового виконання рішення суду від 23.11.2011 року за виконавчими листами відносно реалізації майна боржника в порядку Закону України «Про виконавче провадження»; у порушення ч. 1 ст. 13 ЦПК України та ч. 2 ст. 264 ЦПК України, суд вийшов за межі заявлених вимог, - до уваги не приймаються.

Суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.

З матеріалів справи вбачається, що позивачка є майновим поручителем за кредитним договором №014/3611/74/78645 від 23.07.2007 року між Банком 1 і ОСОБА_1 , при цьому, ОСОБА_1 має зареєстроване місця проживання (перебування) на території України.

Матеріали справи не містять належних та достатніх доказів того, що майновий стан позивачки, як майнового поручителя або будь-які її дії можуть ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, що можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.

Заходи забезпечення позову шляхом заборони будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо спірної квартири не стосуються прав приватного виконавця щодо примусового виконання рішення суду від 23.11.2011 року, оскільки заборона стосується суб`єктів державної реєстрації та державних реєстраторів.

Із заяви про забезпечення позову вбачається, що позивачка просила забезпечити позов, зокрема, шляхом заборони будь-яким особам вчиняти реєстраційні дії стосовно спірної квартири у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Державному реєстрі іпотек, Єдиному реєстрі заборони відчуження об`єктів нерухомого майна (а.с.4).

Визначення судом в ухвалі про заборону будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, не є підставою для ствердження, що суд у цій частині вийшов за межі заяви про забезпечення позову.

Доводи представника позивачки у поясненнях на скаргу, що: на момент розгляду заяви про забезпечення позову Товариство фактично розпочало процедуру реалізації предмету іпотеки і невжиття заходів забезпечення позову могло утруднити чи унеможливити виконання рішення суду, зробити неефективним захист прав позивача в обраний ним спосіб; вжиті заходи забезпечення позову є співмірними із заявленими вимогами і не порушать прав відповідачів на час розгляду справи в суді; 09.09.2020 року судом прийнято рішення про часткове задоволення позову, в якому суд дійшов висновку про невідповідність розрахунку заборгованості, заявленого апелянтом; відповідно до ч.7 ст. 158 ЦПК України, у разі ухвалення рішення про задоволення позову, заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом 90 днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили, і, оскільки судом ухвалено рішення про часткове задоволення позову, заходи забезпечення позову наразі не можуть бути скасовані, - до уваги не приймаються.

Вимога кредитора (іпотекодержателя) про погашення ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором є повідомленням боржника (позичальника) про заборгованість із роз`ясненням боржнику про необхідність погашення заборгованості. Кредитор має право на задоволення вимог з погашення кредитної заборгованості за рахунок іпотечного майна. Зазначені дії кредитора (іпотекодержателя) вчиненні відповідно до вимог Закону України «Про іпотеку» і не свідчать про початок процедури реалізації предмету іпотеки.

Кредитний договір №014/3611/74/78645 від 23.07.2007 року, а такорж іпотечний договір від 12.04.2007 року, яким забезпечено виконання кредитного договору, у встановленому законом порядку, не визнані недійсним. Рішення Київського районного суду м. Одеси від 23.11.2011 року, яке залишено без змін на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 22.06.2012 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Банка 1 заборгованості за кредитним договором від 04.04.2007 року у розмірі 925 809,99 гривень, набрало чинності і підлягає виконанню. Вимоги ОСОБА_1 про визнання недійсними договорів про відступлення прав вимоги за кредитним договором та іпотечним договором не є спором майнового характеру. Боржник ОСОБА_1 , тривалий час, з червня 2012 року і станом на час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій, заборгованість за кредитним договором від 04.04.2007 року у розмірі 925 809,99 гривень добровільно або у примусовому порядку не погасила.

Зважаючи на викладене, вжиті судом заходи забезпечення позову не є співмірними із заявленими позовними вимогами.

Предметом перегляду судом апеляційної інстанції є ухвала суду від 22.01.2020 року про забезпечення позову до подання позовної заяви. Апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення на час його прийняття.

Тому колегія суддів не бере до уваги рішення суду від 09.09.2020 року по суті спору, і, відповідно, не підлягають застосуванню положення ч.7 ст. 158 ЦПК України.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України).

Суд першої інстанції, у порушення вимог ст. 150 ч.1 п.1,2,4, ч.ч.2,3 ЦПК України, дійшов неправильного висновку про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно і зобов`язання вчинити певні дії, вжиті судом заходи позову є неспівмірними із заявленими позовними вимогами, у зв`язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на те, що предметом розгляду в суді апеляційної інстанції є ухвала суду про забезпечення позову, судові витрати підлягають відшкодуванню за результатами розгляду справи по суті.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 384, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфінанс Груп» - задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 22 січня 2020 року про забезпечення позову до подання позовної заяви - скасувати.

Відмовити представнику ОСОБА_1 у задоволенні заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду складено 23.11.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Г.Я. Колесніков

Є.С. Сєвєрова