ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5673/20 Справа № 214/5504/19 Суддя у 1-й інстанції - Ткаченко А. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Бондар Я.М.

суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.

сторони справи :

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому порядку згідно ч.13 ст.7, ч.1 ст.369 ЦПК України, без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2020 року, ухваленого суддею Ткаченко А.В. в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судового рішення складено відсутні),-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, який під час розгляду неодноразово уточнювала, останній раз 15.01.2020 року, який і є предметом розгляду, в якому просила суд зобов`язати відповідача ОСОБА_2 прибрати на п`ять метрів від межі між їхніми садибами і кута її паркану, і садиби вісім стовбурів порослих дерев вишень, що ростуть на присадибній ділянці ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 за 2-2,5 метрів від межі між їх садибами, стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 25 000 гривень та судові витрати.

В обґрунтування позову зазначила, що ОСОБА_2 є її сусідом. Його садиба розташована за її садибою. ОСОБА_2 тримає свою садибу і прилеглу територію в хаосі. Дерева та кущі висаджує по межі. Плоди та листя дерев і кущів попадають на її земельну ділянку і вона повинна їх прибирати, щоб навколо її садиби було чисто. Листя забивають водостічні жолоби, що влаштовані на даху будинку. На її вимоги прибрати дерева ОСОБА_2 не реагує та погрожує фізичною розправою.

За двором, на присадибній ділянці ОСОБА_2 від старої вишні пішло більше 10 поросль, вишні на відстані від межі між ними. Перша вишня росте 1м., друга 2м., третя за 2,5 метри від межі. Через 2-3 роки вишні виростуть в електродроти, які ідуть до її будинку. Листя з дерев ОСОБА_2 не прибирає. Поросль вишні ОСОБА_2 пробила асфальт і третій рік росте біля електричного стовпа від якого дроти ідуть до її будинку. Стара вишня ОСОБА_2 досягла фронтону і даху її будинку та вросла в електродріт, що від стовпа іде до її будинку. Від цього її будинок декілька разів був без електроенергії. Ремонтували сусіди, які вже померли. З моменту подання позову ОСОБА_2 прибрав поросль на 2 м. від межі, зараз залишилось 8 поросль вишні на відстані 2-2,5 м. від їхньої межі. Вона вважає межею між їх садибами, її паркан це є споруди, а за парканом починається земельна ділянка, яка надана їй в безстрокове користування є об`єктом. Вважає, що діяльність ОСОБА_2 направлена на спричинення їй зла, шкоди, злоякісних дій ділом і словом. Дерева, вишні відповідача повинні бути не менше 5 метрів від її паркану, її садиби і межі між їх садибами та за 3 метри від червоної лінії вулиці, але вишні відповідача ростуть за 1 метр від червоної лінії вулиці. По ДБНам дерева повинні висаджуватися. Дерева відповідача вишні не висаджені, а ростуть хаотично від коріння старої вишні. Дерева ростуть не вертикально, а під різними кутами до 40 градусів, не ухожені, тільки оскверняють вулицю і з психотопографічної точки зору допомагають зрозуміти психотип володаря садиби, біля якої вони ростуть.

Стовбур старої вишні відповідач прибрав весною 2019 року по рішенню суду, тому всі 8 порослі вишень, що зазначені в акті від 11.01.2020 р. Саксаганського районного виконкому про обстеження території біля домоволодіння АДРЕСА_1 відповідач повинен прибрати. В акті зазначено, що відстань від вишень до кута її паркану, тобто по діагоналі 2,3 м., а по прямій до межі 2-2,5 метри. Вона передбачає, що ОСОБА_2 буде вирощувати вишні, які зараз забруднюють її садибу і присадибну ділянку сміттям дерев, а в подальшому будуть забруднювати ще більше, вростуть в електродріт, що іде від стовпа до будинку, вишні досягнуть даху її будинку, як досягла стара вишня, дерева відповідач не висаджував, вони є поросль, яка не відповідає вимогам ДБН, тим, що вони не висаджені, ростуть хаотично з порушенням розмірів відстані від споруд і об`єктів, що установлені ДБН, тому просила суд в попередження подальшого порушення її прав по підтримуванню її садиби і присадибних земельних ділянок в належному санітарному і архітектурно-художньому стані зобов`язати відповідача прибрати дерева від межі і кута її паркану між їх садибами на 5 метрів.

Також зазначила, що їй 99 років, відновити подання електричного струму скоро вона не зможе, а без струму виключиться опалення будинку і вона замерзне. Їй навіть влітку в будинку холодно, у неї відключаться всі побутові предмети, вона не зможе приготувати їжу, пропадуть продукти в холодильнику, в темну пору доби вона не зможе рухатись по будинку, викликати швидку допомогу, дійти до туалету та інше. Зазначила, що її моральна шкода полягає в безпомічності і розгубленості від порушень відповідача, що визиває у неї шок, трепет і тахікардію, бо ОСОБА_2 на її прохання прибрати вишні порадив готувати гроби собі і сину, образив нецензурно, погрозив фізичною розправою.

Рішенням Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, відмовлено.

Будучи незгодною з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, обставинам справи, порушення норм процесуального права, ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення про повне задоволення її позовних вимог та стягнути з ОСОБА_2 на її користь 4 298,78 грн. грн. за відрив від звичайних занять та інших судових витрат.

При цьому, скаржник зазначає, що суду була надана заява про розгляд справи без участі сторін, оскільки по матеріалам справи було зрозуміло про неминуче задоволення позову, вважає, що суд перехитрив сторону позивача, бо діяв упереджено на користь відповідача, розглянув справу без участі відповідача, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, чим порушив вимоги ст.223 ЦПК України, а також ст.10 ЦПК України, оскільки не керувався верховенством права, був під впливом відповідача і його кураторів, у зв`язку із чим позивач не змогла довести суду обставини, що мають значення для справи, тому у рішенні немає аналізу, посилань і зв`язку фактичних обставин справи з ДБН і Земельним Кодексом України. Вважає, що фактичні обставини справи встановлені судом невірно, в одних абзацах, а в других викривлені судом. В рішенні велика кількість абзаців, що не стосуються предмету спору про ширину садиби відповідача, про спил вишень в її садибі, про лінії АЕ, точку 8Е і т.д.

Позивач наголошує на тому, що суд двічі радив її представнику про необхідність призначення по справі експертизи, сторона позивача пояснювала суду, що для вирішення спору не потрібні спеціальні знання, а правомірність позовних вимог буде доводитись показаннями свідків, які підтвердять природу виникнення порослі вишень та їх відстань від паркану і межі. Зазначає, що у позові і при розгляді справи вона посилалась на ДБН, надавала посібники схеми ДБН з відстанями від межі до дерев, робила письмові пояснення до них з прив`язкою до фактичних обставин справи, обґрунтовувала свої вимоги положеннями Земельного кодексу України, правил добросусідства, нормами ДБН.

Скаржник вказує, що суд відмовив в задоволенні клопотання про залучення до справи резолютивної частини постанови Дніпровського апеляційного суду від 13.02.2019 по справі 214/2744/15, тому, що був упереджений на користь відповідача, який неодноразово заявляв, що по блату купує потрібні йому рішення через невістку, яка працює чи працювала в суді. Зазначає, що постанова Дніпровського апеляційного суду є прецедентом цієї справи, оскільки за цією постановою ОСОБА_2 зобов`язали прибрати вишню, що росла напроти його садиби 45 років і він по виконавчому провадженню прибрав вишню, однак від старої вишні, навколо неї пішла поросль молодих вишень, які росли навколо ствола старої вишні, ближче 1 метру від їх з відповідачем межі за садибами і лягали на її присадибну ділянку та заважали їй підходити до її паркану, прибирати садибну ділянку, що зображено на фото. Зазначає, що у зв`язку із подачею цього позову до суду, восені 2019 року ОСОБА_2 прибрав частину вишень, а 8 стволів порослі залишив на відстані від спільної межі за 2 м. і за 2м.30 см., по діагоналі, від кута її паркану, що видно з фотографій та Акту комісії виконкому. Всі вишні ростуть прямо на каналізаційній трубі, що є порушенням п.11; 11.1 та 11.2 таб.ДБН.

Позивач вважає, що суд дійшов невірного висновку про те, що поросль вишень є безхазяйними рослинами, оскільки відповідач їх не висаджував, вказує, що, якби не було старої вишні, то не було б і порослі. Скаржник вказує на те, що суд належним чином не вивчив обставини справи, не допитав свідків, не вивчив належним чином матеріали справи, тому і не встановив, що відповідач за допомогою кураторів ухиляється від відповідальності, а через лінь не прибирає поросль. Доказом того, що стара вишня належала відповідачу, є те, що він не оскаржував рішення суду від 13.02.2019 по справі 214/2744/15, яким його зобов`язали прибрати вишню, що він і зробив весною 2019 року.

Також, позивач вказує, що рішення підлягає скасуванню в силу положень п.2 ч.3 ст.376 ЦПК України, оскільки воно ухвалено суддею, якому вона заявляла відвід і просить визнати підстави відводу обґрунтованими, зазначає, що справа не пройшла автоматизованого розподілу справ в порушення ч.15 ст.33 ЦПК України, оскільки відсутні інформація про список суддів, які були внесені в автоматичний розподіл справи, а отже справа була просто передана іншому судді, якого вона вважає зацікавленим у вирішенні справи на користь відповідача, що підтверджено результатами розгляду справи, вважає, що суддя, який вирішував питання про відвід працював з невісткою відповідача, тому його і не задовольнив.

Окрім того, позивач вказує, що просила у клопотанні від 06.02.2020 стягнути з відповідача на її користь за відрив від звичайних занять протягом 126 годин 3 166,38 грн., тому з урахуванням розгляду справи в суді апеляційної інстанції збільшує суму до 4 298,78 грн., вказуючи на те, що на розгляд справи в апеляційному порядку витрачено 40 часів, що становить 1 132,4 грн. Також, вказує, що просила суд стягнути з відповідача на її користь 90 грн., які вона витратила у зв`язку з процесуальними діями, підготовкою справи, просить визнати ці витрати іншими судовими витратами, пов`язаними зі справою, це платежі за роздрук матеріалів справи, суду, собі та відповідачу, витрати реальні, коректні і підтверджуються платіжними квитанціями, просить їх стягнути, а також стягнути 35 грн. витрати по роздруківці апеляційної скарги і додатків до неї, а всього, разом на підставі п.4 ч.3 ст.133 ЦПК України, стягнути з відповідача на її користь 125 грн.

Відзив на апеляційну скаргу позивача не подано.

Справа розглядається без повідомлення учасників справи, в порядку ч.13 ст.7, ч.1 ст.369 ЦПК України, оскільки ціна позову менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до вимог ст.367ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні в частині мотивів відмови у задоволенні позову, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 проживає за адресою АДРЕСА_1 (а.с.3,16).

Згідно акту обстеження домоволодіння АДРЕСА_2 , який складено 14.11.2019 року комісією у складі Городніченко В.А., Шевчука І.В. головних спеціалістів земельних відносин та будівництва виконкому Саксаганської районної у місті ради, на виконання звернення до виконкому районної у місті ради громадянки ОСОБА_1 , з питань порушення власником домоволодіння АДРЕСА_2 території свого домоволодіння. В ході проведеного обстеження виявлено: власником домоволодіння АДРЕСА_2 за парканом висаджені три молоді АДРЕСА_3 . Земельна ділянка, на якій ростуть вказані саджанці належить до комунальної власності міста. Поміж домоволодіннями АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2 в наявності умовна межа, позначена металевою іржавою решіткою, встановленою з зовнішнього вигляду багато років тому. На території домоволодіння 69 біля межі у куту встановлено споруду з металевих стінок та декількох листів шиферу, під якою складовані металеві бильця з ліжка, двері старі, тощо. На городі лежать опале листя та ґрунт. Власника домоволодіння АДРЕСА_2 вдома не було, останньому було залишено припис щодо явки до виконкому райради для надання пояснень по суті звернення. Обстеження проведено без присутності заявниці, оскільки на оклики вона не вийшла, а засоби зв`язку з нею відсутні. Від межі домоволодіння АДРЕСА_4 , яка зростає на території домоволодіння АДРЕСА_2 в наявності металева решітка, біля якої складовані листи шиферу та його залишки. (а.с.110-111).

Згідно акту обстеження території біля домоволодіння АДРЕСА_2 , який складено 11.01.2020 року комісією у складі Богданової ОСОБА_3 . ОСОБА_4 . завідуючої відділом земельних відносин та будівництва виконкому Саксаганського районної у місті ради та ОСОБА_5 головного спеціаліста земельних відносин та будівництва виконкому Саксаганської районної у місті ради, у присутності голови вуличного комітету №23 ОСОБА_6 , заявника, власника домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , представника власниці домоволодіння АДРЕСА_4 . ОСОБА_1 , на виконання звернення громадянина ОСОБА_2 власника домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 до виконкому Саксаганської районної у місті ради, стосовно проведення комісійного обстеження земельної ділянки, прилеглої до його домоволодіння, складання відповідного акта обстеження та надання його заявнику, виявлено: земельні ділянки під домоволодіннями АДРЕСА_4 А та АДРЕСА_2 не надані міської радою у власність. Межі земельних ділянок визначаються технічною документацією із землеустрою, виготовленою суб`єктом господарювання, які мають відповідну ліцензію. На теперішній час існують умовні межі вказаних домоволодінь позначені огородженнями. Тобто земельні ділянки є власністю територіальної громади міста.

На зеленому газоні поміж парканом домоволодіння АДРЕСА_2 всієї ширини (21м) домоволодіння) ростуть 5 дерев АДРЕСА_2 дерев від 5 до 8 см. Дерева живі, не перебувають в аварійному стані, та не сухостійкі, біля дерев зростає парослі. На вказаному газоні зі сторони домоволодіння АДРЕСА_4 зростає дерево ( АДРЕСА_5 ), діаметром стовбура 6 см. Біля нього на площі близько 1 м? зростає багато порослі.

У присутності працівників виконкому, голови вуличного комітету №23 ОСОБА_8 , заявником зроблено замір відстані від правого кута буд.5А зовнішньої стіни (з фасадної частини будинку) до крайнього дерева, що зростає на землях територіальної громади міста. Відстань становить 6,22 м. Відстань від кута огородження до вказаного дерева становить 2,30 м. На зеленому газоні в наявності сухе листя, побутове та інше сміття. Зі слів заявника дерева ним не висаджувались (а.с.112-113).

Суд першої інстанції, відмовляючи позивачу у задоволенні її позовних вимог щодо зобов`язання відповідача ОСОБА_2 прибрати на п`ять метрів від межі між їх садибами і кута паркану садиби позивача вісім стовбурів порослі дерев вишень, що ростуть на присадибній ділянці відповідача за 2 2,5 мітрів від межі між садибами сторін, виходив з того, що позивачем не надано доказів того, що відповідач ОСОБА_2 висаджував дерева вишень, від яких пішла поросль на межі між садибами позивача і відповідача, та доказів того, що вони належали саме відповідачу.

Відмовляючи позивачу у задоволенні її позовних вимог про стягнення моральної шкоди в розмірі 25 000 грн., суд першої інстанції на підставі досліджених доказів, наданих сторонами, виходив з того, що земельні ділянки на яких розташовані домоволодіння позивача і відповідача є власністю територіальної громади міста, у зв`язку із чим вимога ОСОБА_1 щодо порушення її права власності відповідачем ОСОБА_2 є необґрунтованою, такою, що не може бути задоволена.

Залишаючи без задоволення заяву позивача ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 - 3166,38 гривень компенсації за відрив від звичайних занять, суд виходив з того, що оскільки основні позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню, тому похідна вимога, також не підлягає задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав у задоволенні позову, однак не погоджується із мотивами відмови, з огляду на таке.

За вимогами ст.ст.263, 264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

При ухваленні рішення суд зобовязаний зясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обовязково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повній мірі з`ясував всі обставини, що мають значення для справи, та виконав усі вимоги цивільного судочинства, у зв`язку із чим рішення в даній справі є законним і належним чином обґрунтованим.

Частиною 3 статті 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так під час судового розгляду, суд першої інстанції дослідив надані сторонами докази, зокрема: акт обстеження домоволодіння АДРЕСА_2 , який складено 14.11.2019 року комісією у складі Городніченко В.А., Шевчука І.В. головних спеціалістів земельних відносин та будівництва виконкому Саксаганської районної у місті ради, на виконання звернення до виконкому позивача ОСОБА_1 , з питань порушення відповідачем, власником домоволодіння АДРЕСА_2 території свого домоволодіння, а також акт обстеження території біля АДРЕСА_6 АДРЕСА_2 , який складено 11.01.2020 року комісією у складі Богданової ОСОБА_3 . ОСОБА_4 . завідуючої відділом земельних відносин та будівництва виконкому Саксаганського районної у місті ради та ОСОБА_5 головного спеціаліста земельних відносин та будівництва виконкому Саксаганської районної у місті ради, у присутності голови вуличного комітету №23 ОСОБА_6 , заявника, власника домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , представника власниці домоволодіння АДРЕСА_4 ОСОБА_1 , на виконання звернення громадянина ОСОБА_2 до виконкому Саксаганської районної у місті ради, стосовно проведення комісійного обстеження земельної ділянки, прилеглої до його домоволодіння та встановив, що земельні ділянки під домоволодіннями АДРЕСА_4 А та АДРЕСА_2 не надані міської радою у власність, тобто ці земельні ділянки є власністю територіальної громади міста, тобто комунальною власністю.

Також, Актом від 11.01.2020 встановлено, що порослі дерев вишень через які у сторін виник спір, зростають на землях територіальної громади міста.

Окрім того, Актом від 11.01.2020 встановлено, що межі земельних ділянок визначаються технічною документацією із землеустрою, виготовленою суб`єктом господарювання, які мають відповідну ліцензію. На теперішній час існують умовні межі вказаних домоволодінь позначені огородженнями. На зеленому газоні поміж парканом домоволодіння АДРЕСА_2 всієї ширини (21м) домоволодіння) ростуть 5 дерев АДРЕСА_2 дерев від 5 до 8 см. Дерева живі, не перебувають в аварійному стані, та не сухостійкі, біля дерев зростає парослі. На вказаному газоні зі сторони домоволодіння АДРЕСА_4 зростає дерево ( АДРЕСА_5 ), діаметром стовбура 6 см. Біля нього на площі близько 1 м? зростає багато порослі.

У присутності працівників виконкому, голови вуличного комітету №23 ОСОБА_8 , заявником зроблено замір відстані від правого кута буд.5А зовнішньої стіни (з фасадної частини будинку) до крайнього дерева, що зростає на землях територіальної громади міста. Відстань становить 6,22 м. Відстань від кута огородження до вказаного дерева становить 2,30 м. (а.с.112-113).

В зміненій позовній заяві від 15 січня 2020 року позивач просила суд зобов`язати відповідача прибрати на 5 м. від межі між садибами сторін і кута паркану садиби стовбурі порослі дерев вишень, що ростуть на присадибній ділянці відповідача за 2 2 метрів від межі між садибами сторін (а.с.80). В цьому позові позивач посилається на 2.18 таблицю №5 ДБН 79-92 «Житлові будинки для індивідуальних забудовників», де зазначено, що стовбур дерева має знаходитись від межі сусідньої земельної ділянки не ближче 3-х метрів (а.с.78).

Слід зазначити, що в примітці №1 до наведеної позивачем таблиці №5 ДБН 79-92 вказано, що наведені нормативи стосуються дерев з діаметром ||крон до 5 м та мають бути відповідно збільшені для дерев з кроною більшого діаметру. Гілки дерев та кущів не повинні перетинати меж сусідніх ділянок, однак ці норми не можуть бути застосовано до спірних правовідносин, оскільки Актом від 11.01.2020, яким встановлено, що на газоні зі сторони домоволодіння позивача зростає дерево (вишня), діаметром стовбура 6 см і біля нього на площі близько 1 м? зростає багато порослі, тобто порослі вишні через які йде спір між сторонами не є деревами з діаметром крони до 5 метрів.

Окрім того, тим же Актом від 11.01.2020 року встановлено, що відстань від правого кута зовнішньої стіни будинку позивача (з фасадної частини будинку) до крайнього дерева (вишня) біля, якого зростає багато порослі, близько 1м кв., становить 6,22 м., тобто відповідає вказаним нормам

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

За приписами частини першої та другої статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Пунктом 5 частини другої статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо.

Відповідно до частини першої та другої статті 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом, і благоустрій здійснюється в обов`язковому порядку на всій території населеного пункту (села, селища, міста).

Пунктом 2 частини першої статті 21 вказаного закону визначено, що елементами (частинами) об`єктів благоустрою є зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях.

Згідно з частиною п`ятою статті 28 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» у містах та інших населених пунктах ведеться облік зелених насаджень та складається їх реєстр за видовим складом та віком. Облік зелених насаджень проводиться органами місцевого самоврядування.

Згідно з частиною сьомою вказаної норми, правила утримання зелених насаджень міст та інших населених пунктів затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, за погодженням із заінтересованими центральними органами виконавчої влади.

Пунктом 3.2 Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 10 квітня 2006 року №105 (далі - Правила), передбачено, що елементами благоустрою є: покриття доріжок відповідно до норм стандартів; зелені насадження (у тому числі снігозахисні, протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, у парках, скверах і алеях, бульварах, садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами; комплекси та об`єкти монументального мистецтва; обладнання дитячих, спортивних та інших майданчиків; малі архітектурні форми; інші елементи благоустрою.

Відповідно до пункту 5.5. Правил відповідальними за збереження зелених насаджень, належний догляд за ними є: на об`єктах благоустрою державної чи комунальної власності - балансоутримувачі цих об`єктів; на територіях установ, підприємств, організацій та прилеглих територіях - установи, організації, підприємства; на територіях земельних ділянок, які відведені під будівництво, - забудовники чи власники цих територій; на безхазяйних територіях, пустирях - місцеві органи самоврядування; на приватних садибах і прилеглих ділянках - їх власники або користувачі.

Таким чином, відповідно до наведених вище норм відповідальними за належний догляд зелених насаджень на приватних садибах і прилеглих ділянках є їх власники або користувачі.

Статтею 17 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначені права та обов`язки громадян у сфері благоустрою, до яких зокрема відноситься утримання в належному стані об`єктів благоустрою (їх частини), що перебувають у їх власності або користуванні, а також визначену правилами благоустрою території населеного пункту прилеглу до цих об`єктів територію; не порушувати права і законні інтереси інших суб`єктів благоустрою населених пунктів.

Підпунктом 7 пункту «а» частини першої статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування» передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Крім того, з системного аналізу змісту наведених вимог закону вбачається, що забезпечуючи організацію благоустрою населених пунктів, місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування мають вчиняти в межах своїх повноважень необхідні дії не лише задля забезпечення охорони зелених насаджень, але і задля забезпечення безпеки осіб під час користування об`єктами благоустрою населеного пункту.

Нормами Кодексу про адміністративні правопорушення, зокрема в главі 11 встановлені адміністративні правопорушення віднесенні до правопорушень в галузі прав громадян, житлово-комунального господарства та благоустрою, так статтею 152 КУаП віднесено порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів.

Отже питання, які порушуються у позові, а саме, - за думкою позивача «утримання в хаосі» зелених насаджень та прилеглої до домоволідіння відповідача території є компетенцією органів місцевого самоврядування, позивачем не доведено порушення з боку відповідача прав та обов`язків позивача, зокрема з огляду на встановлену Актом від 11.01.2020 року відстань, з фасадної частини будинку позивача до крайнього дерева (вишня) біля, якого зростає багато порослі, яка становить 6,22 м. (а.с.12-зворот).

З огляду на викладене, висновок суду про підстави відмови у задоволенні позову, а саме, що позивачем не надано суду доказів того, що відповідач ОСОБА_2 висаджував дерева вишень, від яких пішла поросль на межі між садибами позивача і відповідача, та доказів того, що вони належали саме відповідачу, колегія суддів, з урахуванням наведених вище норм Закону, вважає невірним, а отже, рішення суду у цій частині підлягає зміні з викладених у постанові суду апеляційної інстанції підстав.

Доводи позивача, що суд першої інстанції розглянув справу упереджено на користь відповідача, не керувався верховенством права, був під впливом відповідача і його кураторів, колегія суддів вважає надуманими.

Перевіривши матеріали справи колегія суддів встановила, що під час судового розгляду суд першої інстанції повно і всебічно дослідив надані сторонами докази, розглянув безліч клопотань сторін, зокрема:заяву про забезпечення позову, заяви відповідача про закриття провадження у справі, прийняв по кожному з них відповідне рішення, що повно відображено в мотивувальній частині судового рішення.

Доводи позивача щодо людських якостей відповідача «неправдива і лінива людина», його неправомірна поведінка в родині по відношенню до його батьків та дружини, колегія суддів не сприймає, оскільки з матеріалів справи видно, що між сторонами існують довготривалі неприязнені стосунки тривалість чисельних судових спорів за зверненнями позивача з різних приводів, окрім того, ці твердження ніяким чином не стосуються предмету спору у цій цивільній справі.

Доводи ОСОБА_1 про те, що при вирішенні питання про відвід судді справа не пройшла автоматизованого розподілу справ, а була передана іншому судді, який зацікавлений в результатах розгляду справи на користь відповідача, колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що не відповідають дійсності.

Відповідно п.26, розділу 1 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затверджену Рішенням Ради суддів України 26.11.2010 №30 (у редакції рішення Ради суддів України від 02 березня 2018 року №17), модуль автоматизованого розподілу централізований модуль, що забезпечує об`єктивний та неупереджений автоматизований розподіл судових справ у судах загальної юрисдикції між суддями з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та у хронологічному порядку надходження судових справ; об`єктивне та неупереджене визначення присяжних у судах загальної юрисдикції у порядку черговості, з урахуванням граничних меж їх зайнятості та в хронологічному порядку надходження судових справ.

У п.1 розділу VIII., вказаного вище Положення, визначено, що за виключенням кримінальних проваджень, визначення підсудності в яких проводиться у відповідності до Кримінально-процесуального кодексу, затвердженого Законом Української РСР "Про затвердження Кримінально-процесуального кодексу Української РСР" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1961 р., № 2, ст. 15), розподіл судових справ, здійснюється модулем автоматизованого розподілу виключно в автоматизований спосіб (без участі посадових осіб) під час реєстрації в суді передбачених законом процесуальних документів, на підставі інформації, внесеної уповноваженими особами суду до АСДС та до підсистеми обліку кадрів. Підставою для запуску процедури автоматизованого розподілу судової справи є внесений до АСДС ЕД або ЕКПД відповідного документу, підписаний електронним цифровим підписом його автора. Ручний запуск процедури автоматизованого розподілу не допускається.

У розділі X -Протоколи, вказаного Положення, визначено:1. Результатом роботи модулю автоматизованого розподілу є наступні протоколи:1) для автоматизованого розподілу судових справ: а. протокол первісного автоматизованого розподілу судової справи; б. протокол додаткового автоматизованого визначення суддів в колегію; в. протокол передачі судової справи на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду; г. протокол заміни судді в колегії або основного судді запасним; д. протокол повторного розподілу судової справи; е. протокол передачі судової справи раніше визначеному судді або колегії суддів; ж. протокол неможливості автоматизованого розподілу судової справи. 3) Всі протоколи автоматично створюються модулем автоматизованого розподілу та невідкладно публікуються на веб-порталі.

Так, з ухвали суду від 07 жовтня 2019 року вбачається, що суддя Ткаченко А.В., розглянувши заяву позивача ОСОБА_9 про відвід судді визнав його необґрунтованим і у відповідності до вимог ст..40 ЦПК України передав цивільну справу до канцелярії суду для визначення судді, який не входить до складу суду (у цій справі) для здійснення, визначеним автоматизованою системою документообігу суду, суддею питання про заявлений судді Ткаченку А.В. відвід.

На а.с.32 наявний Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, в якому зазначено: найменування суду, єдиний унікальний номер судової справи, номер провадження, суть судової справи: заява ОСОБА_1 про відвід судді Ткаченка А.В., головуючий суддя, якому модулем автоматизованого розподілу була розподілена справа для вирішення питання про відвід ОСОБА_10 , дата внесення до системи авто розподілу -08.10.2019.

Наведене вище повністю спростовує доводи позивача що при вирішенні питання про відвід судді, справа не пройшла автоматизованого розподілу справ, а була передана іншому судді, який зацікавлений в результатах розгляду справи на користь відповідача, оскільки розподіл судових справ, здійснюється модулем автоматизованого розподілу виключно в автоматизований спосіб (без участі посадових осіб) під час реєстрації в суді передбачених законом процесуальних документів, на підставі інформації, внесеної уповноваженими особами суду до АСДС та до підсистеми обліку кадрів, ручний запуск процедури автоматизованого розподілу не допускається, і результатом роботи модулю автоматизованого розподілу є протокол, наявний в матеріалах справи (а.с.32).

В подальшому, визначений модулем автоматизованого розподілу суддя Гринь Н.Г. 09 жовтня 2019 року розглянув заяву позивача ОСОБА_1 про відвід судді Ткаченка А.В., відмовивши в її задоволенні, належним чином, обґрунтувавши прийняте рішення у ухвалі суду (а.с.34-35).

Доводи позивача щодо упередженості судді Ткаченка А.В., його зацікавленості у розгляді справи на користь відповідача спростовуються матеріалами справи і діями суду під час судового розгляду справи.

Як зазначалось вище, під час судового розгляду, судом було розглянуто безліч клопотань, як позивача так і відповідача, що відображено у рішенні, зокрема двічі розглядалось клопотання відповідача про закриття провадження у справі.

Ухвалами суду від 15.01.2020 року та від 21.02.2020 року суд відмовив ОСОБА_2 в задоволенні його клопотання про закриття провадження у справі (а.с. 76, 95-96, 116-117).

Наведене вище спростовує доводи скаржника щодо зацікавленості судді в розгляді справи на користь відповідача, які на думку колегії суддів ґрунтуються на суб`єктивній оцінці та упередженому ставлені до суду.

Доводи позивача, що суд розглянув справу за відсутності позивача, належним чином не повідомленого про дату, час та місце розгляду справи суперечать матеріалам справи, оскільки матеріали справи містять супровідний лист від 24.02.2020 року про направлення на адресу сторін по справі 2-х ухвал суду від 21.02.2020 року: про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про закриття провадження у справі та про призначення справи до судового розгляду на 18 березня 2020 року, а також поштові повідомлення, про дати отримання сторонами цих ухвал, зокрема ОСОБА_2 -11.03.2020 (а.с.120, 123).

Згідно ч.3 ст.367 ЦПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів вважає, що надана позивачем до апеляційної скарги резолютивна частини постанови Дніпровського апеляційного суду від 13.02.2019 по справі 214/2744/15 не була досліджена судом першої інстанції, оскільки 23.12.2019 року позивачу було відмовлено в задоволенні клопотання про залучення до справи доказів зі справи 214/2744/15-ц, яку позивач просила взяти до уваги під час апеляційного перегляду справи, не була досліджена судом першої інстанції під час судового розгляду, тому ця резолютивна частина рішення не може бути прийнята до розгляду судом апеляційної інстанції, виходячи з положень ч.8 ст.83 ЦПК України.

Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, відповідно колегія суддів не вирішує питання щодо розподілу судових витрат зазначених в апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів, доводи скаржника фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів учасниками справи діючим законодавством не передбачена.

Згідно п.3 ч.1ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Оскільки висновок суду щодо мотивів відмови у задоволенні позовних вимог не відповідає обставинам справи, рішення суду у цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.367, ч.1 ст.369, ст.374, ст.375, ст.ст.381, 382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2020 змінити в частині мотивів відмови у задоволені позовних вимог.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 04 червня 2020 року.

Головуючий:

Судді: