Справа № 703/3317/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді Опалинської О.П.

при секретарі Бойко Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», 3-я особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

встановив:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ «Вердик Капітал», третя особа: приватний нотаріус Житомирського районного нотаріального округу Горай О.С. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 06 липня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Р.В. відкрито виконавче провадження №62476217 про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 3657 від 20 червня 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості у розмірі 19735 гривень28 копійок, які складаються із: заборгованості за сумую кредиту 4998 гривень 79 копійок, заборгованості за комісією 449 гривень 89 копійок; заборгованості за відсотками 6049 гривень 33 копійки; строкова заборгованість за комісією 242 гривні 50 копійок; строкова заборгованість за відсотками - 4895 гривень 33 копійки, строкова заборгованість за штрафом і пенею - 2449 гривень 44 копійки, витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису 650 гривень.

Позивач зазначила, що виконавчий напис вчинений з численними порушеннями законодавства, а тому вважає, що такий не підлягає до виконання.

Крім того зазначила, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса.

У спірному виконавчому написі вказано, що строк, за який проводиться стягнення з 30 серпня 2018 року по 11 березня 2020 року, при тому, що кредитний договір укладено 17 серпня 2018 року.

У виконавчому написі не зазначено коли настав строк платежу за кредитними договором, окрім того відсутній будь-який розрахунок заборгованості, що як вважає позивач, унеможливлює вчинення виконавчого напису.

Виписка з рахунку на підставі якої нотаріус зробив висновок про наявність безспірної заборгованості, взагалі не відповідає вимогам законодавства і не містить розрахунку періодів нарахувань та розмір за кожним пунктом.

Окрім того, зазначила, що кредитний договір укладено 17 серпня 2018 року на 15 днів по 01 вересня 2018 року, а стягувач звернувся до нотаріуса лише 20 червня 2020 року, майже через два роки, при тому що строк позовної давності та строк, за який може бути вчинений напис в частині стягнення пені та штрафів становить один рік.

Вважає, що однією з основних умов вчинення виконавчого напису є наявність документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути надані документи, що свідчать про визнання боржником вимог стягувача, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог та визнання їх, зокрема основної суми боргу, штрафу , порядку нарахування пені та відсотків за користування кредитом. Окрім того, нотаріус не переконалася щодо належного повідомлення боржника про суму заборгованості, а вона була позбавлена можливості вказати свої заперечення стосовно суми нарахованого боргу, яку вона не визнає.

Позивач зауважила, що даний виконавчий напис було вчинено на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором 30-11/ 18 від 30 листопада 2018 року.

Однак, із розпорядження Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері ринків фінансових послуг № 384 ліцензію на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг ТОВ «Вердикт Капітал» отримало лише 19 березня 2019 року, а відтак 30 листопада 2018 року не мало права здійснювати таку діяльність і укладати договори відступлення прав вимоги.

Просила суд визнати виконавчий напис, вчинений № 3657 від 20 червня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С щодо стягнення з позивача на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості за кредитним договором в сумі 19735 гривень 28 копійок, таким, що не підлягає виконанню.

Позивач в судове засідання не з`явилася, надіслала до суду заяву в якій просить розгляд справи проводити без її участі, на задоволенні позову наполягала.

Представник відповідача 04 листопада 2020 року надіслав до суду відзив в якому зазначив, що здійснення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст. ст. 87, 88, 89 Закону України Про нотаріат, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також вимогами Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого в МЮ України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п. 1.1. ч. 1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 2 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Зазначив, що відповідне право стягувача, за захистом якого відповідач звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України Про нотаріат ). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Окрім того, зазначив, що в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Таким чином, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем: за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем: за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Окрім того, відповідач у відзиві зазначив, що не погоджується із сумою, щодо стягнення витрат за надання правничої допомоги, оскільки вважає, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Витрати позивача мають бути підтверджені видатковим касовим ордером з підписами керівника та головного бухгалтера або у випадку безготівкового розрахунку - платіжним дорученням, які позивачем суду не подані.

Звернув увагу суду на позицію ВС/КГС № 906/194/18 від 05 лютого 2018 року в якій зазначено, що підтвердженням оплати послуг з надання правової допомоги є видатковий касовий ордер (відповідачем не надано суду видаткових касових ордерів або платіжних доручень про передачу коштів адвокату) та не встановлено й не зазначено, якими доказами підтверджується фактичне понесення витрат на правову допомогу (їх оплати).

Вважає, що до позовної заяви долучений незрозумілий розрахунковий документ не встановленої форми без посилання на договір, на виконання вимог якого сплачено кошти, що в свою чергу не може рахувати належним та допустимим доказом оплати послуг адвоката. Окрім того, вважає, що дана категорія справ є нескладною, що свідчить про значно завищені витрати на правничу допомогу.

Просив відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса № 3657 від 20 червня 2020 року, таким, що не підлягає виконанню в повному обсязі та відмовити у стягненні витрат за надання правничої допомоги.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча про день і час розгляду справи повідомлявся вчасно і належним чином.

3-я особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, хоча про день і час розгляду справи повідомлявся вчасно і належним чином.

У відповідності до ч.2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального засобу не здійснюється.

Оскільки розгляд справи відбувався за відсутності учасників процесу фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального засобу не здійснювалося.

Суд вивчивши матеріали справи, надані сторонами докази, дослідивши їх всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом свої порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як передбачено ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 76 ЦПК України визначено, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ч. 1 ст. 95 ЦПК України).

Відповідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно з ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У відповідності до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності з наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

У відповідності до вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно кредитного договору №МФ-972 від 17 серпня 2018 року ТОВ «БІ ЕЛ ДЖИ Мікрофінанс» надав ОСОБА_1 кредит в розмірі 4998 гривень 79 копійок строком на п`ятнадцять днів з17 серпня 2018 року по 01 вересня 2018 року зі сплатою відсотків 487, 88 % річних (а.с. 11).

Як вбачається з виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 20 червня 2020 року з ОСОБА_1 стягнуто на користь ТОВ «Вердикт Капітал», яке є правонаступником усіх прав та обов`язків на підставі договору відступлення прав вимоги ТОВ «БІ ЕЛ ДЖИ Мікрофінанс», за період з 30 листопада 2018 року по 11 березня 2020 року заборгованстьі за кредитним договором в сумі 19735 гривень 28 копійок (а.с. 10).

Із постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 62476 від 06 липня 2020 року вбачається, що приватним виконавцем Клименко Р.В. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 3657 від 20 червня 2020 року боржником по якому є ОСОБА_1 (а.с. 6).

Постановою приватного виконавця Клименка Р.В. від 08 липня 2020 року звернено стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи ОСОБА_1 (а.с. 7-8).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється главою 14 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 № 296/5.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до п. 19 ст. 34 ЗУ «Про нотаріат» вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія.

Згідно з ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положеннями ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до пункту 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до пункту 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Отже, аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що під час розгляду справи необхідно встановити, чи надано банком нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень. Такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у справі №6-158цс15 від 20 травня 2015 року.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом. В матеріалах справи відсутні будь-які відомості на підтвердження того, що вказаний лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором ОСОБА_1 отримувала, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості вчасно бути проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТОВ «Вердикт Капітал», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання останньою нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або надання письмової згоди.

При цьому ст. 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, права та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Разом з тим, нотаріусом не з`ясовано, чи не пропущено банком строк звернення за виконавчим написом та не встановлено коли було здійснено останню оплату по кредиту.

Відповідно до ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіку погашення) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини, від дня, коли відбулося це порушення. Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо по кожному простроченому платежу.

Як вбачається з оспорюваного виконавчого напису стягнення здійснюється за період з 30 листопада 2018 року по 11 березня 2020 року.

Разом з тим, будь яких доказів, на підтвердження здійснення боржником останньої проплати по кредиту відповідачем суду не надано. Крім того, є незрозумілим, яким чином позивач міг порушити умови кредитного договору з моменту його укладення.

Відповідно до п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та не встановив дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання виконавчого напису з часу настання у банку права на звернення з такою вимогою.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є доведеними та обґрунтованими, відтак підлягають до задоволення в повному обсязі.

Щодо вимоги позивача про стягнення витрат за надання правничої професійної допомоги, суд зазначає наступне.

Згідно з ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

У відповідності зі ст. 133 ч.3 ЦПК України, витрати на професійну правничу допомогу відносяться до судових витрат як витрати, повязані з розглядом справи.

Порядок визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу, розподілу витрат між сторонами визначається ст. 137 ЦПК України.

Згідно зі ст. 137 ч.2 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Як передбачено ч. 3 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до п.48 постанови Пленуму ВССУ №10 від 17 жовтня 2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

На підтвердження розміру витрат позивача на правничу допомогу в розмірі 4000 гривень до суду надано:

- копію договору про надання професійної правничої допомоги №22/20 від 15 липня 2020 року укладений між позивачем ОСОБА_1 та адвокатом Дем`яненком О.А.;

- копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльність № 274 від 19 листопада 2007 року;

- квитанцію б/н від 08 жовтня 2020 року про оплату позивачем адвокату Дем`яненко О.А. 4000 гривень витрат за надання правничої допомоги.

Статтею 30 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05 липня 2012 року визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування витрат за надання правничої допомоги, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (установлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції.

Зокрема, згідно з практикою Європейського суду заявник має право на компенсацію судових витрат та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними й неминучими, а їх розмір обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються тільки витрати, які мають розумний розмір.

Відтак, суд приходить до висновку, що позивачем та представником позивача надано суду відповідні належні докази на підтвердження наявності витрат за надання правничої допомоги понесені позивачем підлягають відшкодуванню в розмірі 4000 гривень.

Оскільки позовні вимоги позивача задоволено в повному обсязі, відтак відповідно ст. 141 ЦПК України з відповідача на корить позивача підлягає стягненню сплачений судовий збір в сумі 840 гривень 80 копійок.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.16, 18, 257 ЦК України, ст.ст. 2, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 76, 79, 80, 81, 89, 76-81, 133, 137, 141, 247, 263-265, 273 ЦПК України, Законом України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 № 296/5, Узагальненням судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,-

вирішив:

Позові вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», 3-я особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 20 червня 2020 року № 3657 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості за кредитним договором в сумі 19735 (дев`ятнадцять тисяч сімсот тридцять п`ять) гривень 28 (двадцять вісім) копійок таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», юридична адреса: м. Київ, вул. Кудрявий Узвіз, 9 А, офіс 203, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та жительки АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт серія НОМЕР_2 виданий Смілянським МРВ УМВС України в Черкаській області витрати за надання правничої допомоги в сумі 4000 (чотири тисячі) гривень та витрати по оплаті судового збору в сумі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 (вісімдесят) копійок, а всього 4840 (чотири тисячі вісімсот сорок) гривень 80 (вісімдесят) копійок.

Рішення може бути оскаржене позивачем в 30-денний строк з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Черкаського апеляційного суду, а особами, які не були присутніми під час проголошення рішення протягом 30 днів з моменту його отримання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження, а в разі оскарження після розгляду справи апеляційним судом, якщо рішення не буде скасовано.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Смілянський міськрайонний суд Черкаської області.

Сторони по справі:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та жителька АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт серія НОМЕР_2 виданий Смілянським МРВ УМВС України в Черкаській області.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», юридична адреса м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, 56, .

3-тя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу, юридична адреса: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35.

Головуючий О.П.Опалинська