Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.10.2020 Справа №607/2551/20

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі: головуючого судді Грицай К.М. за участю секретаря судового засідання Стус К.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі у порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про захист авторських прав та стягнення компенсації,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача ФОП ОСОБА_2 про порушення авторського права та інтелектуальної власності та стягнення компенсації. В обґрунтування своїх уточнених позовних вимог, викладених у заяві від 23.05.2020 вказує на те, що підставою звернення до суду є виявлені позивачем факти реалізації контрафактних копій творів як товару, розміщення їх графічних зображень в базах даних веб-вузлів, поширення гіперпосилань на веб-ресурсах - без її дозволу, як автора та без виплати їй авторської винагороди відповідачем за обліковим записом під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», за веб-адресами: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 (за наданими послугами проміжного характеру в сфері інформаційно-телекомунікаційних систем ТОВ «УАПРОМ», а також на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_4 (хост-првайдер - ООО «ХОСТПРО ЛАБ») з комерційною навою «ІНФОРМАЦІЯ_5», що призвело до порушення її немайнових і майнових прав інтелектуальної власності. Продаж контрафактних примірників творів здійснювався відносно об`єктів авторського права, що входять до збірного Твору « ІНФОРМАЦІЯ_6 » як окремі його самостійні частини, а саме:

- Значок «ІНФОРМАЦІЯ_22»,

- Значок «ІНФОРМАЦІЯ_23»,

- Значок «ІНФОРМАЦІЯ_90»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_81»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_91»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_18»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_20».

Вказує, що з 25.02.2017 по 31.01.2018 року позивачкою було зафіксовано продаж контрафактних копій її творів та їх цифрових зображень на трьох платформах зазначених вище інтернет- магазинів, що за формою, змістом та структурою - відповідають визначенню Закону України Про електронну комерцію як «інтернет- магазин» та є засобом для представлення та реалізації товару, шляхом вчинення електронного правочину, на умовах договору публічної оферти між відповідачем та надавачом послуг з ТОВ «ЮАПРОМ» та ООО «ХОСТПРО ЛАБ» - закріплені за власником сайту при отриманні послуг хост-провайдингу. Реалізація контрафактних примірників творів вчинялась шляхом електронної торгівлі, виходячи з типового способу організації роботи інтернет-платформи: Рубрики та розділи, Каталогізований перелік товарів, Описання та характеристики товарних одиниць, Інструментарій для оформлення замовлень онлайн, « Корзина покупок », «Оплата», «Доставка», «Умови повернення товару», Обсяги та масштаби продажів, «Доставка по регіонах», Умови оплати та повернення товару, інформація про продавця, ціни тощо.

На ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_4 13.07.2017 року покупцем ОСОБА_3 у відповідача було придбано та оплачено товар, серед яких є Твори НОМЕР_1 та НОМЕР_25, що підтверджено товарно-транспортною накладною від 13.07.2017 року, яка містить дані про відправника: ОСОБА_2 , місто Тернопіль.

Крім того, на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_3 31.01.2018 року покупцем ОСОБА_10 у відповідача було придбано та оплачено вибіркові позиції товару, серед яких зазначено авторські твори позивача: НОМЕР_2 та НОМЕР_10, що підтверджено товарно-транспортною накладною - ТТН 1063, що містить дані про відправника: ОСОБА_2 , місто Тернопіль, за яким 06.02.2018 вказане замовлення було доставлено на ім`я замовниці, яка оплатила товар. Зазначає, що розрахункові документи, зміст сторінок ресурсів та фіксації фактів продажу копій творів за одночасної відсутності документального дозволу правовласника на використання її творів та відеозапис - у їх сукупності слугує підставами вважати використанні творів позивача - протиправними діями.

Окрім зафіксованих позивачем протиправних дій відповідача на ресурсах, так і у фізичних осередках торгівлі, для доведення до відома публіки і розповсюдження об`єктів авторського права відповідачем застосовано інші Інтернет ресурси. Гіперпосилання між усіма ресурсами слугує показником збільшення масштабу опублікування творів позивача в мережі Інтернет, зокрема на соціальні мережі та Вконтакті: ІНФОРМАЦІЯ_7 , Фейсбук: ІНФОРМАЦІЯ_8 , Твітер: ІНФОРМАЦІЯ_9. Зазначені гіперпосилання буди відправлені відповідачем на персональну електронну скриньку замовника.

Вказує, що використання твору без дозволу автора та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим п. «а» ст. 50 Закону № 3792-XII.

Твори, які в протиправний спосіб використовував відповідач, створювалися правовласницею у графічній формі в період з 2003 по 2010 роки. В матеріальній формі, як вироби утилітарного призначення - їх було введено в цивільний обіг з 2008 року як в Інтернеті, так і у звичний спосіб продажу. ТОВ ВУ «Знак» виготовляла твори у матеріальній формі як вироби утилітарного вжитку починаючи з 2008 року, Масові публікації закріплюють авторство позивача шляхом опублікування нею знаку «копірайт», назву творчого проекту та відомостями про автора з контактними даними у порядку, встановленому ст.11 Закону N 3792-XII ( 3792-12 ). Концептуальна колекція творів «ІНФОРМАЦІЯ_11» створювалася в рамках діяльності Творчої Майстерні «ІНФОРМАЦІЯ_21» мета якої - спрямована на відродження молодим поколінням кращих традицій образотворчого та друкарського мистецтва України, що передбачало тривалу та послідовну працю. Тому виробництво, використання та опублікування правовласницею збірного твору та його окремих частин відбувалося з дотриманням концептуальної цілісності Колекції за первинним авторським задумом, що в свою чергу - також формувало її ділову репутацію та стиль. Таким чином, відповідач, усвідомлюючи, що в кожного твору - неодмінно є творець, знав, будь-який твір створюється автором, або не міг не знати, але не зв`язався з правовласником чи його представником для узгодження питань стосовно умов використання об`єктів інтелектуальної власності. Закріпленням авторства позивача та творчого внеску при створенні Творів слугують зокрема: зареєстровані Державною службою інтелектуальної власності на ім`я ОСОБА_1 : Свідоцтво № НОМЕР_3 про реєстрацію авторського права на твір від 17.12.2010 «ІНФОРМАЦІЯ_10», Свідоцтво № НОМЕР_4 про реєстрацію авторського права на твір від 29.12.2014 року «ІНФОРМАЦІЯ_6 » (далі -Збірка). Відповідно зо змісту Висновку № 31-01 від «12» квітня 2019 року за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, судового експерта Петренка С.А. та в Додатку № 1 до Висновку, «Твір під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_6 » (коротка назва: « ІНФОРМАЦІЯ_11 ») є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 ». Окремі складові частини збірки творів під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_6 » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно, а саме: - Значки Частини 2: «ІНФОРМАЦІЯ_12»; «ІНФОРМАЦІЯ_13» (2 Варіанти); Значок Частина 3: "ІНФОРМАЦІЯ_14»; Значок Частина 4: «ІНФОРМАЦІЯ_15» (2 варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_16»; «ІНФОРМАЦІЯ_17» та значків (чотири варіанти); Частина 5: ІНФОРМАЦІЯ_18; ІНФОРМАЦІЯ_19; ІНФОРМАЦІЯ_20. Використані відповідачем об`єкти - ідентичні авторським творам.

Також, вказує на те, що Твори існують як в графічній формі (рисунок), так у матеріальній формі (прикраса, аксесуар чи значок, як виріб утилітарного призначення) та відповідач одночасно використав як графічну, так і матеріальну форму Творів та спосіб їх вираження.

Таким чином, позивач вказує на вчинення протиправних дій відповідачем щодо дев`яти складових частин цілісного Твору, що є самостійними об`єктами правової власності та підлягають правовому захисту, порушуючи тим самим право автора на недоторканність та цілісність її Твору.

Позивач вважає, що відповідач, використовуючи графічну та матеріальну форми, вчинив одночасно двадцять дві протиправних дії щодо об`єктів авторського права.

Наслідком неправомірного використання відповідачем Твору є порушення наступних майнових та немайнових права ОСОБА_1 : виключне право на використання твору в тому числі - для визначених потреб Творчого проекту «ІНФОРМАЦІЯ_21», оскільки ІНФОРМАЦІЯ_10 як твір в цілому, та усі твори як окремі її частини - за творчим задумом передбачає інший спосіб презентації та оприлюднення; на недоторканість твору; на визнання творцем у творах позивача; на використання об`єкта права інтелектуальної власності; правовласника на самостійне розпорядження автором правом інтелектуальної власності; виключне право автора на дозвіл чи заборону використання свого твору іншими особами, що призвело до перешкоджання у можливості вільно розпоряджатися своїми творами в будь-який час, спосіб і локації, зокрема на публічну демонстрацію; встановлення ексклюзивних умов оприлюднення; визначення особою правовласника повторного оприлюднення творів; переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; подання творів до загального відома публіки таким чином, що автор може здійснити доступ до твору з будь-якого місця і у будь-який час за власним рішенням; зазначати чи не зазначати, дозволяти зазначати чи не дозволяти зазначати своє ім`я (псевдонім) при використанні об`єкта права інтелектуальної власності.

Зазначає, що загальний обсяг порушених немайнових та майнових прав, що є наслідком протиправних дій відповідача у їх сукупності:- Твори включено в електронні бази даних веб-сайтів;- Твори відтворено шляхом запису для тимчасового або постійного зберігання в цифровій формі на веб-сайтах;- Твори опубліковано та доведено до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до твору з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором; одночасне використання відповідачем як фотографічних зображень, так і контрафактних копій творів для матеріального вжитку; - Вибіркове використання контрафактних копій Творів як окремих складових збірного твору, вирваних з контексту, що порушує єдність та цілісність збірки, як соціального проекту всупереч первинного задуму автора; - невідповідність присвоєних назв творів та контекст їх розміщення без узгодження з автором, - шкодить діловій репутації автора та творчої цілісності Збірки; - Ім`я автора Твору та джерело його походження - не зазначено.

Вказує характер та спосіб вчинення протиправних дій відповідача:- недозволене виробництво примірників, що є контрафактним;- комерційні наміри отримання прибутку - без відрахування винагороди автору; - примірники творів поширено шляхом продажу;- продаж здійснювався одночасно в інтернет-мережі та традиційному магазині; - обсяг продажів контрафактних творів збільшено за рахунок застосування Гіперпосилань.

Також вважає, що кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського та/абосуміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об`єкта,становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності увигляді стягнення компенсації.Загальний обсяг самостійних порушень прав позивача, визначається за кількістюфактично доведених протиправних дій щодо самостійних об`єктів правової власності,шляхом їх розміщення опублікування, гіперпосилання на такі ресурси в графічній формі тапродажу у вигляді творів ужиткового характеру.

Суми компенсації позивач визначає з урахуванням кількості зафіксованих самостійних правопорушень шляхом неправомірного використання об`єктів правового захисту, тобто за 22 правопорушення.

Посилаючись на норми права, просить визнати дії ФОП ОСОБА_2 у частині недозволенного використання об`єктів авторського права: «ІНФОРМАЦІЯ_6 », Значок «ІНФОРМАЦІЯ_22», Значок «ІНФОРМАЦІЯ_23», ІНФОРМАЦІЯ_85», «ІНФОРМАЦІЯ_81», «ІНФОРМАЦІЯ_83», «ІНФОРМАЦІЯ_18», «ІНФОРМАЦІЯ_20» - на Інтернет-ресурсах: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 - протиправними, повторюваність та тривалість яких призвели до порушення авторського та інтелектуального права ОСОБА_1 ; стягнути з відповідача з ФОП ОСОБА_2 компенсацію в розмірі 220 мінімальних заробітних плат, що у разі ухвалення рішення по справі у 2020 році складає 1 039 060 грн. та судові витрати.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні в режимі відеоконференції позовні вимоги підтримала, посилаючись на обставини зазначені в позовній заяві, просила позов задовольнити.

Відповідач ФОП ОСОБА_2 належним чином повідомлявся про час та місце судового розгляду, однак в судове засідання не з`явився, відзиву на позов не направив, тому,згідно з ч. 4 ст. 223, ст. 280 ЦПК України, враховуючи згоду позивача, суд вважає за можливе провести заочний розгляд справи із постановленням заочного рішення.

Заслухавши думку учасників справи, всебічно з`ясувавши обставини справи, дослідивши та оцінивши зібрані докази, їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд приходить до наступних висновків.

Положеннями ст. 4 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Позивачу ОСОБА_1 Державною службою інтелектуальної власності України видано Свідоцтво № НОМЕР_4 про реєстрацію авторського права на твір ІНФОРМАЦІЯ_6 »,дата реєстрації 29 грудня 2014 року. (а.с. 74 (на звороті), Т.2).

Також, ОСОБА_1 . Державною службою інтелектуальної власності України видано Свідоцтво № НОМЕР_3 про реєстрацію авторського права на твір Збірка фото та творів фото живопису «ІНФОРМАЦІЯ_21»,дата реєстрації 17 грудня 2010 року 9 (а.с. 74, Т.2).

Встановлено та не оспорювалось відповідачем, що твори створювалися автором ОСОБА_1 у графічній формі в період з 2003 по 2010 роки, про що вказано у довідці від 02 квітня 2012 року голови профспілки працівників незалежної преси (а.с. 77, Т.2).

ТОВ ВУ «Знак» виготовляла створені позивачем твори у матеріальній формі як вироби утилітарного вжитку, починаючи з 2008 року, що підтверджено Договором на поставку продукції №246 від 22 грудня 2008 року та Договором на поставку продукції №246 від 22 грудня 2008 року ( а.с. 75-76, Т.2) .

Також, підтверджують авторство позивача на дані твори масові публікації в мережі Інтернет шляхом опублікування нею знаку «копірайт», назву творчого проекту та відомостями про автора з контактними даними у порядку, встановленому ст.11 Закону № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» ( 3792-12 ) (а.с. 82-95, Т.2).

В період з 25.02.2017 по 31.01.2018 року відповідачем за обліковим записом під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», за веб-адресами: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 (за наданими послугами проміжного характеру в сфері інформаційно-телекомунікаційних систем ТОВ «УАПРОМ», а також на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_4 (хост-првайдер - ООО «ХОСТПРО ЛАБ») з комерційною навою «ІНФОРМАЦІЯ_5» розміщено графічні зображення товарів в базах даних веб-вузлів, поширення гіперпосилань не веб-ресурсах. Дані три платформи інтернет-магазинів за формою, змістом та структурою - відповідають визначенню Закону України «Про електронну комерцію» як «інтернет-магазин» та є засобом для представлення та реалізації товару, шляхом вчинення електронного правочину, на умовах договору публічної оферти між відповідачем та надавачем послуг з ТОВ «ЮАПРОМ» та ООО «ХОСТПРО ЛАБ» - закріплені за власником сайту при отриманні послуг хост-провайдингу.

Так, за обліковим записом (комерційною назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1»), на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_2, закріпленим за особою відповідача, за унікальними веб-адресами - розміщено наступні комерційні пропозиції продажу товарів, згідно додатків ( а.с. 50-65, Т.2):

1.1.1-2.1.2 «Значок прапор України великий» цена 29 грн. купить в Тернополе - ІНФОРМАЦІЯ_28, далі - Твір № НОМЕР_5 , одночасно свідчить також про розміщення до продажу Твору № НОМЕР_6 « ІНФОРМАЦІЯ_29 » в розділі: «Подобные товары компании» (ID# 186031288 );

3.1.5 «Значок серце синьо-жовтий» цена 26 грн. купить Тернопіль - Prom.ua (ID#186031296) ІНФОРМАЦІЯ_31, далі - Твір НОМЕР_25;

4.1.8 «Кулон з прапором України і тризубом» цена 24 грн в Тернополе - Prom (ID# 186031318 ) ІНФОРМАЦІЯ_33, далі - Твір НОМЕР_2;

5.1.9 «Кулон з прапором УПА і тризубом» цена 24 грн. купить в Тернополе - Prom.ua (ID# 186031322 ) ІНФОРМАЦІЯ_35, далі - Твір № НОМЕР_10 ;

6.1.9 Кулон з прапором УПА з тризубом на шнурку цена 29 грн. купить в Тернополе - ІНФОРМАЦІЯ_37, далі - Твір № НОМЕР_10 ;

7.1.8 Сережки з прапор України і тризубом (ID# 186031307 ) ІНФОРМАЦІЯ_39, далі - Твір № НОМЕР_2 ;

8.1.9 Сережки з прапор УПА і тризубом ІНФОРМАЦІЯ_40, далі - Твір № НОМЕР_10 ;

9.1.8 Значок синьо-жовтий з тризубом круглий (ID#186032231) ІНФОРМАЦІЯ_41, далі - Твір № НОМЕР_2 ;

10.1.9 Значок червоно-чорний з тризубом круглий (ID#186032232) ІНФОРМАЦІЯ_42 - Твір НОМЕР_10;

Також, за обліковим записом (комерційною назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1»), та логотипом, що містить назву « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_3, закріпленим за особою відповідача, за унікальними веб-адресами - розміщено наступні комерційні пропозиції продажу контрафактних копій авторських Творів, згідно додатків:

11.2.1 «Значок прапор України великий» ІНФОРМАЦІЯ_43 - Твір НОМЕР_5 ;

12.2.2 « Значок прапор України лакований » Краща ціна, Безкоштовна доставка по всій Україні. сувени... ІНФОРМАЦІЯ_44 - Твір НОМЕР_6 ;

13.2.5 « Значок серце синьо-жовтий » ІНФОРМАЦІЯ_45 - Твір НОМЕР_25 ;

14.2.6 « Значок серце синьо-жовтий штампований » ІНФОРМАЦІЯ_46 - Твір НОМЕР_22 ;

15.2.8 «Значок синьо-жовтий з тризубом круглий» ІНФОРМАЦІЯ_47 - Твір НОМЕР_2 ;

16.2.9 « Значок червоно-чорний з тризубом Круглий » ІНФОРМАЦІЯ_48 - Твір НОМЕР_10 .

Крім того, на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_4 (далі - ресурс 3), за логотипом та комерційною назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 », закріпленим за особою відповідача, за унікальними веб-адресами - розміщено наступні комерційні пропозиції продажу контрафактних копій авторських Творів, згідно додатків:

17.3.2 «Значок флаг Украины лакированный» 29 грн. ІНФОРМАЦІЯ_49 - Артикул (SKU): 000001591 - Твір НОМЕР_6;

18.3.3 «Значок флаг УПА большой» 29 грн. ІНФОРМАЦІЯ_50 Артикул (SKU): 000001601- Твір НОМЕР_1;

19.3.4 «Значок флаг УПА лакированный» ІНФОРМАЦІЯ_51 Артикул (SKU): 000001602 - Твір НОМЕР_21;

20.3.5 «Значок серце сине-желтый» 26 грн ІНФОРМАЦІЯ_52 Артикул (SKU): 000001605 - Твір НОМЕР_25;

21.3.7 «Значок Герб на синем Фоне» ІНФОРМАЦІЯ_53 Артикул (SKU): 000001579 - Твір НОМЕР_23;

Встановлено, що на ресурсі - ІНФОРМАЦІЯ_4 13.07.2017 року покупцем ОСОБА_3 було оформлено замовлення вибіркових позицій товару.

За оформленим замовленням на вказану покупцем електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_54 з електронної пошти інтернет-магазину: ІНФОРМАЦІЯ_55 покупцю було направлено підтвердження, що містило номер замовлення (№200000376) та повідомлення: «До оплати: 83 грн на картку ПриватБанку НОМЕР_17 на ОСОБА_2 » (а.с. 65, Т.2).

13.07.2017 за вказаними продавцем банківськими даними отримувача коштів покупцем ОСОБА_3 було оплачено замовлення та проведено платіж № P24AP24A257354962A90267 - 2017-07-13 16:11:49 на картку банку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на суму 83 грн. 00 коп.(а.с. 66, Т. 2).

Згідно квитанції, сформованої в електронному кабінеті банку, отримувачем коштів за призначенням платежу: «ЗАМОВЛЕННЯ 200000376 ПЛ-НИК: ОСОБА_3 » за номером рахунку № НОМЕР_17 є Фізична Особа-Підприємець ОСОБА_2 , номер ЄДРПОУ: НОМЕР_18 .

Вказане замовлення було доставлено на ім`я замовниці, яка оплатила товар згідно квитанції.

Товарно-транспортна накладна від 13.07.2017 року містить дані про відправника: Номер телефону - ідентичний вказаному на ресурсах, а саме: НОМЕР_19 , повне ім`я та прізвище відправника, а саме: ОСОБА_2 , місто Тернопіль.(а.с. 67, т.2).

Вкладення в поштове відправлення містить Видаткову накладну, сформовану 13.07.2017 постачальником «ІНФОРМАЦІЯ_5», що супроводжує відправлений на ім`я замовниці ОСОБА_3 товар у кількості 3 одиниці, та сумарну вартість, ідентичну виставленій у рахунку та оплаченій замовницею, серед яких є Твори № НОМЕР_1 та НОМЕР_25, забезпечених пакуванням зі штрих-кодами товару.(.а.с. 67, Т.2).

Також, на ресурсі - ІНФОРМАЦІЯ_3 31.01.2018 року покупцем ОСОБА_10 було оформлено замовлення вибіркових позицій товару. За оформленим замовленням на кабінет користувача порталу ПРОМ надійшло підтвердження, що містило номер замовлення № 45424619 та повідомлення: Ваш заказ №45424619 принят компанией "ІНФОРМАЦІЯ_1".(а.с. 68, Т.2).

Також Компания «ІНФОРМАЦІЯ_1» надала відомості про замовлені позиції товару, серед яких зазначено авторські твори позивача: № НОМЕР_2 та НОМЕР_10.

На вказану покупцем електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_56 з електронної пошти інтернет-магазину: ІНФОРМАЦІЯ_55 , що закріплена за кожним з трьох ресурсів, направлено платіжні реквізити та дані про отримувача коштів: «До оплати: 553 грн на картку ПриватБанку НОМЕР_20 на ОСОБА_2 ». (а.с. 73, Т.2).

31.01.2018 за вказаними продавцем банківськими та персональними даними отримувача коштів: АТ КБ «ПРИВАТБАНК», картка № НОМЕР_20 , ОСОБА_2 , платником: ОСОБА_1 проведено платіж на отримувача на суму п`ятсот п`ятдесят три грн 00 коп. за призначенням платежу «Кулони (3шт), Сережки (2пари) з тризубом» (а.с. 72, Т.2).

Повідомлення на електронну пошту замовниці містить номер товарно-транспортної накладної - ТТН 1063, за яким 06.02.2018 вказане замовлення було доставлено на ім`я замовниці, яка оплатила товар.

Товарно-транспортна накладна від 01.02.2018 року № 1063 містить дані про відправника: Номер телефону - ідентичний вказаному на усіх ресурсах, а саме: НОМЕР_19 , повне ім`я та прізвище відправника, а саме: ОСОБА_2 , АДРЕСА_1 ).

Вкладення поштового відправлення містить Видаткову накладну, сформовану 01.02.2018 у відповідності до замовлення на 7 (сім) одиниць товару, рекламний буклет з посиланням та примірники товару у кількості 5 одиниць, забезпечених пакуванням зі штрих-кодами товару.

Таким чином, реалізація контрафактних примірників творів вчинялась шляхом електронної торгівлі, виходячи з типового способу організації роботи інтернет-платформи: Рубрики та розділи, Каталогізований перелік товарів, Описання та характеристики товарних одиниць, Інструментарій для оформлення замовлень онлайн, « Корзина покупок », «Оплата», «Доставка», «Умови повернення товару», Обсяги та масштаби продажів, «Доставка по регіонах», Умови оплати та повернення товару, інформація про продавця, ціни тощо.

Із Висновку експерта № 31-01 за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовлений для використання в цивільному судочинстві від 12 квітня 2019 року судового експерта Петренко С.А. вбачається, що окремі складові частини збірки творів під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_6 » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно, а саме: Значки Частини 1: «ІНФОРМАЦІЯ_57»; ІНФОРМАЦІЯ_58»; Значки Частини 2: «ІНФОРМАЦІЯ_12»; «ІНФОРМАЦІЯ_13» (2 Варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_59»; «ІНФОРМАЦІЯ_60»; «ІНФОРМАЦІЯ_61»; ІНФОРМАЦІЯ_62; Значок Частина 3: «ІНФОРМАЦІЯ_63»; «ІНФОРМАЦІЯ_64»; «ІНФОРМАЦІЯ_65»; «ІНФОРМАЦІЯ_66»; «ІНФОРМАЦІЯ_67»; Значок Частина 4: «ІНФОРМАЦІЯ_15»(2 варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_16»; «ІНФОРМАЦІЯ_68»; «ІНФОРМАЦІЯ_69»; «ІНФОРМАЦІЯ_17» та значків (чотири варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_70»; «ІНФОРМАЦІЯ_71», Частина 5: «ІНФОРМАЦІЯ_18»; «ІНФОРМАЦІЯ_72»; «ІНФОРМАЦІЯ_73»; «ІНФОРМАЦІЯ_74»1 варіант;» ІНФОРМАЦІЯ_74» 2 варіант; «ІНФОРМАЦІЯ_75». Власна назва, згідно каталогу реєстрації «ІНФОРМАЦІЯ_16».

2. Твір під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_6 » (коротка назва: «ІНФОРМАЦІЯ_11») є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 (а.с. 96-138, Т.2).

Таким чином, встановлено, що використані відповідачем об`єкти - ідентичні авторським творам, які є об`єктами авторського права згідно Висновку судового експерта Петренко С.А. № 31-01 та наведені в наступному порядку:

-Твір НОМЕР_5, названий відповідачем як «ІНФОРМАЦІЯ_27» - є виробом утилітарного призначення та частиною 2 Збірки - «ІНФОРМАЦІЯ_80» та згідно п.1 ч.2 Висновку та п.2 ч1, стор. 2 Додатку: «Значок-прапор, 16х24 мм: латунь, травлення, емаль, позолота (585 проба), нікелювання, хромування або покриття силіконовим композитом, Варіант 1: «Прапор двоколірний з Тризубом», оригінальна авторська конфігурація значка у вигляді фігурного прапору (дві дугоподібні смужки жовтого та блакитного кольору, розділені горизонтальною золотистою перетинкою та вертикальною перетинкою між емалями) на короткому флагштоку, що містить золотавий Тризубець», Варіант 1;

-Твір № НОМЕР_6 , названий відповідачем як «ІНФОРМАЦІЯ_29», - є Варіантом 2 Твору за відтінком кольору та покривним матеріалом «ІНФОРМАЦІЯ_80»;

-Твір НОМЕР_1, названий відповідачем як «ІНФОРМАЦІЯ_76» - є виробом утилітарного призначення та частиною 2 Збірки - «ІНФОРМАЦІЯ_79» та згідно п.2 ч.2 Висновку та п.2 ч.2, стор. 3 Додатку: «Значок-прапор, 16х24 мм: латунь, травлення, емаль, позолота, нікелювання, хромування або покриття силіконовим композитом», Значок «Прапор Патріотичний (УПА)», двоколірний, з Тризубом, оригінальна авторська конфігурація у вигляді фігурного прапору (дві дугоподібні смужки малинового та чорного кольору, розділені горизонтальною золотистою перетинкою та вертикальною перетинкою між емалями) на короткому флагштоку, що містить золотавий Тризубець»;

-Твір № НОМЕР_21 , названий відповідачем як «ІНФОРМАЦІЯ_78» - є Нюансом Значка (варіант 2) та варіацією Твору «ІНФОРМАЦІЯ_79» за покривним матеріалом;

-Твір НОМЕР_25, названий відповідачем як «ІНФОРМАЦІЯ_77», - є вжитковим твором, частиною 4 Збірки - «ІНФОРМАЦІЯ_81» та згідно визначенняч.4, п.1 Висновку та п.1 ч.4 стор. 14 Додатку: «стилізована форма серця поділена за горизонталлю на дві частини, золотисте обрамленням по контуру, а також золотиста хвилеподібна лінія поділу кольорів, значок нагрудний «ІНФОРМАЦІЯ_15» його Варіантом 2 (п.2 ч.4 Висновку та п.2 ч. 4, стор. 15 Додатку), що композиційно складається: - зі стилізованої форми серця, яке має золотисте обрамлення по контру; - серце золотистою смужкою у формі двох дуг розділено за горизонталлю; - верхня частина має блакитне забарвлення; - нижня, більша, частина має жовте забарвлення. Гармонійне поєднання таких складових елементів, з урахуванням співвідношення пропорцій частин та кольору, як: - стилізована форма серця поділена за горизонталлю на дві частини; - золотисте обрамленням по контуру, а також золотиста хвилеподібна лінія поділу кольорів; у сукупності є нюансом виробу, його оригінальною творчою складовою.

-Твір № НОМЕР_22 , названий відповідачем як « ІНФОРМАЦІЯ_82 » - є вжитковим твором, частиною 4 Збірки - «ІНФОРМАЦІЯ_83», пункт 6 - «Варіанти схематичного зображення сердець із роздільною лінією між жовтою та блакитною частинами, та варіанти значків», а саме - згідно п.6 ч.4 Висновку та ч.4 п.6, стор. 17 -18 Додатку - є Нюансом Значка (варіант 2, стор. 14), - стилізована форма серця поділена за горизонталлю на дві частини»;

-Твір № НОМЕР_23 названий відповідачем як «ІНФОРМАЦІЯ_84» - є виробом утилітарного призначення «ІНФОРМАЦІЯ_85», частиною 3 Збірки, «ІНФОРМАЦІЯ_86»: Щити та тризуби 6х9 мм, 11х16 мм 12х18 мм, 22х32 мм та згідно п.4 ч.3 Висновку та п.4 ч3, стор. 13 Додатку: «значок має синій щит із золотистою окантовкою, розміщений по центру тризуб золотистого кольору, випуклу поверхню, що утворюється завдяки оптичному ефекту покривних матеріалів, та імітує елементи Української символіки. Гармонійне поєднання таких складових елементів, з урахуванням співвідношення пропорцій частин та кольору, як: - золотисте обрамленням по контуру; - потовщене виконання ліній тризубу; - випукла поверхня, що утворюється завдяки оптичному ефекту покривних матеріалів; у сукупності є нюансом виробу, його оригінальною творчою складовою».

-Твір № НОМЕР_2 , названий відповідачем як: «ІНФОРМАЦІЯ_32», «ІНФОРМАЦІЯ_87» - є варіації функціонального призначення творів, що складають частину 5 Збірки: «ІНФОРМАЦІЯ_18», та згідно п.1 ч.5 стор. 13 Висновку та п.1 ч.5 стор. 21 Додатку: композиційно складається:- з круглої основи, яка має золотисте обрамлення по контру; - горизонтальною лінією поділена на дві частини; - верхня частина має синє забарвлення; - нижня, менша, частина має жовте забарвлення; - у центрі основи розміщено стилізоване зображення Державного гербу України золотистого кольору, з подовженою до краю основи центральною частиною.

-Твір № НОМЕР_10 , названий відповідачем як «ІНФОРМАЦІЯ_34», «ІНФОРМАЦІЯ_88», «ІНФОРМАЦІЯ_89 » - є варіантами вжиткового призначення творів та способом кріплення, складовими частини 5 Збірки: «ІНФОРМАЦІЯ_20» та, згідно ч.5, п.2, стор. 13 Висновку та п.3 ч.5 стор. 22 Додатку: Нюанс кулону, його оригінальною творчою складовою, є гармонійне поєднання таких складових елементів, з урахуванням співвідношення пропорцій частин та кольору, як: - розміщення стилізованого під державний герб України тризубу; - золотисте обрамленням по контуру, а також золотиста лінія поділу кольорів; - нерівномірний поділ круглої основи (верхня більша, нижня менша)».

Розповсюдження творів НОМЕР_2 та НОМЕР_10 з їх зміненим функціональним призначенням, зокрема як «значок круглий», або шляхом зміни масштабу чи способу кріплення - не впливає на правовий захист змісту та форми Твору оскільки останні є ключовою складовою Твору, створених їх автором за первинним задумом. Захист авторства поширюється на твір незалежно від його кінцевої форми або способу вираження чи стадії доробок.

Також опис творів в Додатку до зазначеного Висновку Твори вказує на те, що Твори існують як в графічній формі (рисунок), так у матеріальній формі (прикраса, аксесуар чи значок, як виріб утилітарного призначення). Виходячи з наведеного - відповідач одночасно використав як графічну, так і матеріальну форму Творів та спосіб їх вираження.

Положення ст.4 ЦПК України, ст. 15 ЦК Україні, а також положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантують кожній особі право на захист її порушених, оспорюваних чи невизнаних прав а також охоронюваних законом інтересів судом.

За змістом ст.1 Закону України від 23.12.1993 року № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права», автор - фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір. Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 року № 5, авторське право виникає в силу факту створення інтелектуальною творчою працею автора або співавторів твору науки, літератури і мистецтва. Твір вважається створеним з моменту первинного надання йому будь-якої об`єктивної форми з урахуванням суті твору (зокрема, письмової форми, електронної форми, речової форми). Якщо не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею. Правова охорона поширюється як на оприлюднені, так і на не оприлюднені, як на завершені, так і на не завершені твори, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо). Вибір способу захисту порушеного права належить позивачу - суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав.

Встановлено вимогами ч.1 ст.437 ЦК України та ст.11 Закону України «Про авторське право і суміжні права», що авторське право виникає з моменту створення твору. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Згідно з ст.441 ч.1 п.1 ЦК України, використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі. Використання твору здійснюється лише за згодою автора (стаття 443 ЦК України).

Згідно визначень у ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права»:

- твір ужиткового мистецтва - твір мистецтва, в тому числі твір художнього промислу, створений ручним або промисловим способом для користування у побуті або перенесений на предмети такого користування;

- примірник твору - копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі;

- база даних (компіляція даних) - сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі - електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп`ютера) чи інших засобів;

-контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав,.; До контрафактних примірників відносяться й примірники правомірно обнародуваних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких видалена або неправомірно нанесена інформація про суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав;

-веб-сайт - сукупність даних, електронної (цифрової) інформації, інших об`єктівавторського права і (або) суміжних прав тощо, пов`язаних між собою і структурованих у межах адреси веб-сайту і (або) облікового запису власника цього веб-сайту, доступ до яких здійснюється через адресу мережі Інтернет, що може складатися з доменного імені, записів про каталоги або виклики і (або) числової адреси за Інтернет-протоколом;

-веб-сторінка - складова частина веб-сайту, що може містити дані, електронну (цифрову) інформацію, інші об`єкти авторського права і (або) суміжних прав тощо;

- власник веб-сайту - особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу;

-власник веб-сторінки - особа, яка є володільцем облікового запису, що використовується для розміщення веб-сторінки на веб-сайті, та яка управляє і (або) розміщує електронну (цифрову) інформацію в межах такої веб-сторінки. Власник веб- сайту не є власником веб-сторінки, якщо останній володіє обліковим записом, що дозволяє йому самостійно, незалежно від власника веб-сайту, розміщувати інформацію на веб-сторінці та управляти нею;

-гіперпосилання - формалізований відповідно до стандартів мережі Інтернет запис адреси веб-сайту або його частини (веб-сторінки, даних). У разі якщо гіперпосилання адресує до частини веб-сайту (веб-сторінки), то, крім домену і (або) числової адреси за Інтернет-протоколом, воно може містити додаткові записи про каталоги або виклики і умови доступу до веб-сторінки, що може бути відтворена або збережена на пристроях, які можуть зчитувати та відтворювати електронну (цифрову) інформацію з використанням мережі Інтернет;

-розповсюдження об`єктів авторського права і (або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об`єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об`єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об`єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором;

-публічний показ - будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (публічний показ аудіовізуального твору чи відеограми означає також демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності);

-опублікування твору, фонограми, відеограми - випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами.

У відповідності до ч.1 ст. 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права», автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Перелік об`єктів авторського права закріплений у статті 433 ЦК України та статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Так, об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема:- твори образотворчого мистецтва; - фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; - твори ужиткового мистецтва;- похідні твори; - збірники творів, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором.

Статтею 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 423 ЦК України одним із особистих немайнових прав інтелектуальної власності є право на визнання людини автором об`єкта права інтелектуальної власності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.438 ЦК України, автору твору належить, зокрема, право вимагати зазначення свого імені у зв`язку з використанням твору, якщо це практично можливо.

За приписами ст.14 Закону України «Про авторське право і суміжні права», автор має право вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо, а також вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про авторське право та суміжні права», договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора належить виключне право на використання твору, а також виключне право надавати дозвіл на використання твору іншими особами.

Згідно ст.2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (до якої приєдналася Україна), ст.8 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст.433 ЦК України фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії, охороняються як об`єкти авторського права.

Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є їх відтворенням у розумінні статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», і тому на таке розміщення творів поширюється дія статті 15 цього Закон.

Створення на ресурсі за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем умов для прийняття пропозиції придбати товари та продати товар шляхом: опублікування комерційного електронного повідомлення на кожній сторінці, відведені для певної товарної одиниці про наявність товарних позицій, укладення покупцем електронного правочину (договору публічної оферти) та направлення адепту покупця шляхом заповнення ним електронних форм для замовлення вказує на вчинення правочину на підставі укладення письмового договору в порядку, передбаченому ст. 5, 6, 11 Закону України «Про електронну комерцію» та статтями 638, 639 ЦКУ.

За визначенням у статті 3 Закону України «Про електронну комерцію» - комерційне електронне повідомлення - електронне повідомлення у будь-якій формі, метою якого є пряме чи опосередковане просування товарів, робіт чи послуг або ділової репутації особи, яка провадить господарську або незалежну професійну діяльність;

суб`єкт електронної комерції - суб`єкт господарювання будь-якої організаційно-правової форми, що реалізує товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно- телекомунікаційних систем, або особа, яка придбаває, замовляє, використовує зазначені товари, роботи, послуги шляхом вчинення електронного правочину;

укладення електронного договору на підставі ознайомлення покупця з описом товару, наданим продавцем у порядку, визначеному цим Законом, шляхом забезпечення доступу до каталогів, проспектів, буклетів, фотографій тощо з використанням інформаційно- телекомунікаційних систем, телевізійним, поштовим, радіозв`язком або в інший спосіб, що виключає можливість безпосереднього ознайомлення покупця з товаром або із зразками товару під час укладення такого договору є реалізацією товару дистанційним способом.

Ч.4,6,9 статті 11 Закону України «Про електронну комерцію» передбачено, що електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.

Пропозиція укласти електронний договір (оферта) може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції (оферти) у мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею.

Місцем укладення електронного договору є місцезнаходження юридичної особи або місце фактичного проживання фізичної особи, яка є продавцем (виконавцем, постачальником) товарів, робіт, послуг.

Стаття 639 ЦКУ визначає, якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.

Відповідно до п.43 Постанови Пленуму ВСУ «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» №5 від 04 червня 2013 року, під контрафактними примірниками твору, фонограми, відеограми, програм організацій мовлення розуміються примірники об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, які виготовлені, відтворені, опубліковані і (або) розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав (особистих немайнових і (або) майнових), у тому числі примірники захищених в Україні зазначених об`єктів, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, у яких ці об`єкти ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

В п.44 вказаної постанови зазначається, що відповідно до пункту «б» статті 50 Закону N 3792-XII (3792-12) розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту. Особа, яка розповсюджує об`єкти авторського права і (або) суміжних прав без дозволу суб`єкта такого права, несе відповідальність за порушення виключних прав на цей твір і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договорами з третіми особами.

Відповідно до п. 11 Постанови належним відповідачем у справі про захист авторського права і (або) суміжних прав є особа, яка своїми діями порушила особисті немайнові чи майнові права суб`єктів авторського права і (або)суміжних прав.

За змістом статей 440, 441 ЦК України та пункту 9 частини третьої статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами, а саме: дозволяти або забороняти, зокрема розповсюдження творів шляхом продажу, відчуження іншим способом, а також подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором.

Позивачем доведено факт наявності в неї авторського права.

Так, судом встановлено, що позивачка ОСОБА_1 є автором твору «ІНФОРМАЦІЯ_6 » (далі Збірка) і їй належать особисті немайнові та майнові авторські права на цей твір, що стверджується Свідоцтвом № НОМЕР_3 про реєстрацію авторського права на твір від 17.12.2010 «ІНФОРМАЦІЯ_10», Свідоцтвом № НОМЕР_4 про реєстрацію авторського права на твір від 29.12.2014 року.

Оригінальність твору та створення його творчою працею автора - позивача ОСОБА_1 підтверджено висновком експерта №31-01 від 12 квітня 2019 року.

Суд виходить із наявності матеріально-правової презумпції авторства (частина перша статті 435 ЦК України, стаття 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права»), яка відповідачем не спростована у спосіб передбачений ЦПК України, тобто належними та допустимими доказами.

Судом також встановлено, що матеріали справи не містять доказів надання згоди позивачем ОСОБА_1 відповідачу ФОП ОСОБА_2 на продаж її творів та на використання та розповсюдження графічного зображення авторських творів на веб-сторінках за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, що є об`єктами авторського права позивача, а також продаж на веб сайті ІНФОРМАЦІЯ_4авторських творів позивача НОМЕР_1 та НОМЕР_25 замовнику ОСОБА_3 та продаж на веб сайті ІНФОРМАЦІЯ_3 авторських творів позивача НОМЕР_2 та НОМЕР_10 замовнику ОСОБА_10 .

Таким чином, зображення, що ідентично відтворює захищену авторським правом графічну форму (малюнок) Твору та вираження твору у матеріальній формі (прикраса, аксесуар чи значок, як виріб утилітарного призначення) - має статус контрафактної, оскільки на їх використання, відтворення, демонстрацію в мережі Інтернет позивач, як автор дозволу не надавала.

Враховуючи наведене, відсутність прав у відповідача ФОП ОСОБА_2 як особи що здійснює комерційний продаж копій творів, що є об`єктами авторського права позивача ОСОБА_1 , виражений у матеріальній формі (прикраса, аксесуар чи значок, як виріб утилітарного призначення) та розміщення (відтворення) їх графічних зображень в базах даних веб-вузлів, поширення гіперпосилань на веб-ресурсах, судом встановлено використання відповідачем творів, що полягає у багаторазовому відтворення через мережу Інтернет графічних зображень авторського твору позивача ОСОБА_1 , реалізації контрафактних копій творів як товару без її дозволу, як автора та без виплати їй авторської винагороди, тому суд дійшов висновку, що такі дії відповідача порушують її майнові авторські права.

У абзаці 4 пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» судам роз`яснено, що відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести виконання вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним об`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Відповідно до ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Відповідачем не спростовано доводів позивача про порушення ним авторських прав позивачки.

Відповідно до п.а), б) ч. 1 ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є, зокрема: а) вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам; піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, незаконне оприлюднення програм організацій мовлення, камкординг, кардшейрінг, а також Інтернет-піратство, тобто вчинення будь-яких дій, які відповідно до цієї статті визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав з використанням мережі Інтернет.

Згідно зі ст. 51 Закону, захист особистих немайнових і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством.

Відповідно до ст. 432 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 ЦК України; суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про: 1) застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів; 2) зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності; 3) вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності та знищення таких товарів; 4) вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності або вилучення та знищення таких матеріалів та знарядь; 5) застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення; 6) опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

Відповідно до п. «г» ч. 1 статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

У відповідності до вимог ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є зокрема втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або Законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Підпунктом «г» частини другої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) визначено розмір компенсації в мінімальних заробітних платах від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом «г» цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до роз`яснень п.12 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом умов: факту протиправної поведінки особи (наприклад, вчинення дій, передбачених статтями 50 та 52 Закону N 3792-XII), шкоди, завданої суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв`язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди.

Згідно з п.42 Постанови при вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

При цьому слід враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 ЦК, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації повинні бути наведені в судовому рішенні.

Так, позивач просить стягнути з відповідача компенсацію, яка становить 220 мінімальних заробітних плат, виходячи із наступного розрахунку.

Відповідно до статті 8 Закону України від 14.11.2019 г. N 294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік» розмір мінімальної заробітної плати складає 4723 грн.

Розмір компенсації за 22 випадки порушення авторського права позивач визначає як 22 х 10 х 4723 грн. = 1039060 грн. 00 коп.

Позивач мотивує розмір позовних вимог про виплату компенсації у відповідності до кількості зафіксованих нею фактів використання одних і тих же контрафактних примірників творів та вказує, що відповідач вчинив, використовуючи графічну та матеріальну форми, одночасно двадцять дві протиправних дій щодо об`єктів авторського правата кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського права, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об`єкта, становить самостійне порушення.

Проте, суд не погоджується із доводами позивача щодо визначення кількості встановлених фактів самостійних порушень права інтелектуальної власності.

Як було наголошено Вищим господарським судом України, у постанові по справі № 916/4567/14 від 12.04.2016 р., що «кількість касових чеків - фіксацій факту порушення прав залежить виключно від волі самого позивача і не є свідченням наявності відповідної кількості порушень з боку відповідача, яке залишається єдиним триваючим порушенням для нього, і не може бути підставою для притягнення відповідача до юридичної відповідності двічі (або більше) за вчинення єдиного триваючого порушення».

Тому суд, бере до уваги, зазначені правові висновки Вищого господарського суду України щодо застосування норм права та вважає встановленим факти використання кожного окремого з семи об`єктів авторського права як єдиного самостійного триваючого порушенням авторських прав, незалежно від способу використання та повторюваності такого порушення.

Визначаючи розмір компенсації, суд виходить із розрахунку встановлених фактів порушення авторського права щодо семи самостійних об`єктів авторського права, щодо яких заявлено позивачем вимоги у позовній заяві, а саме:

- Значок «ІНФОРМАЦІЯ_22»,

- Значок «ІНФОРМАЦІЯ_23»,

- Значок «ІНФОРМАЦІЯ_90»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_81»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_91»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_18»,

- «ІНФОРМАЦІЯ_20», оскільки щодо інших об`єктів авторського права вимоги не заявлялись.

Крім того, суд враховує, що позивачем визначений розмір компенсації за одне порушення за найнижчим порогом мінімальної ставки компенсації, а також, бере до уваги те, яке саме порушення допущено; багаторазове використання спірних об`єктів; розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; наміри відповідача.

Таким чином сума компенсації визначається згідно наступного розрахунку: 7 х 10 х 4723 = 330610 (триста тридцять тисяч шістсот десять) грн. 00 коп.

Щодо вимог позивача про визнання дій відповідача протиправними, повторюваність та тривалість яких призвели до порушення авторського та інтелектуального права суд зазначає наступне.

Статтею 16 ЦПК України визначено перелік способів захисту порушених прав та вказано, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Також, статтею 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено перелік способів цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав.

Проте, позивачем не доведено, що даний спосіб захисту передбачений законом чи договором. Тому суд вважає, що обраний позивачем спосіб захисту не є належним та не призведе до ефективного захисту порушених прав інтелектуальної власності позивача, тому позов у цій частині до задоволення не підлягає.

Таким чином, з врахуванням встановлених обставин, суд приходить до переконання, що авторські права позивача порушені відповідачем та підлягають поновленню, а позов до часткового задоволення шляхом стягнення з відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь позивача ОСОБА_1 компенсації за порушення авторських прав у розмірі 330610 грн. 00 коп., відмовивши у задоволенні решти позовних вимог.

Крім того, позивачем понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 840 грн. 80 коп.

У відповідності до ст. 141 ЦПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, суд вважає, що слід стягнути з відповідача ФОП ОСОБА_2 в корить позивача ОСОБА_1 понесені нею судові витрати по сплаті судового збору в сумі 840,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. 431, 432, 433, 435, 437, 440, 441, 442, 638, 639 ЦК України, ст.1, 8, 11, 14, 15, 21, 32, 33, 50, 52 Закону України від 23.12.1993 року № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права», ст. 3, 4,5, 6, 9, 11, 12 Закону України «Про електронну комерцію» ст. 4, 12, 76, 81, 89, 141, 263, 265, 268, 352, 354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про захист авторських правта стягнення компенсації - задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 компенсацію за порушення авторських прав у розмірі 330610 (триста тридцять тисяч шістсот десять) грн. 00 коп.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_24 .

Відповідач: Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 , місце знаходження: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_18 .

Повний текст судового рішення складено 22 жовтня 2020 року.

Головуючий суддяК. М. Грицай