ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1581/19 Номер провадження 22-ц/814/337/20Головуючий у 1-й інстанції Путря О.Г. Доповідач ап. інст. Дорош А. І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді - доповідача Дорош А.І.

Суддів: Пікуля В.П., Триголова В.М.

при секретарі Ачкасовій О.Н.

учасники справи

представник позивача ОСОБА_1

відповідач ОСОБА_2

представник відповідача адвокат Яресько Н.В.

переглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Полтавського районного суду Полтавської області від 19 листопада 2019 року, ухвалене суддею Путрею О.Г., повний текст рішення складено дата не вказана

у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» до ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2019 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» звернулося в суд з позовом до ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Позовна заява мотивована тим, що відповідач є побутовим споживачем природного газу по об`єкту, який розташовано за адресою АДРЕСА_1 . 11.04.2019 року під час перевірки за місцем проживання відповідача працівниками АТ« Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» лічильника газу виникла підозра на несанкціоноване втручання у роботу лічильника шляхом пошкодження пломб заводу виробника, у зв`язку з чим було демонтовано засіб вимірювальної техніки, а саме газовий лічильник типу Октава G-6, заводський номер НОМЕР_1 , з ознаками пошкодження пломб заводу виробника, про що складено відповідний акт про демонтаж та направлення для проведення експертизи. Відповідно до висновку експертизи від 18.04.2019 року встановлено несанкціоноване втручання у конструкцію лічильника шляхом підміни пломб заводу виробника на суматорі, метрологічні характеристики не відповідають вимогам ДСТУ 3336-96, лічильник не відповідає вимогам Р50-071-98. Крім того, ДП "Полтавський науково - технічний центр стандартизації, сертифікації та метрології " видало довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 13-ТЗ 14163 від 18.04.2019 року. На підставі даного факту представниками АТ " Полтавагаз " складено акт про порушення № 14163 від 18.04.2019 року. 07.05.2019 року комісією з розгляду актів про порушення АТ "Полтавагаз" розглянуто акт про порушення та задоволено, прийнято рішення про складання акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, що підтверджується проколом засідання № 17/19. Згідно акту-розрахунку вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу складає 77 312,32 грн., яку відповідачем добровільно не сплачено. Просив суд стягнути з позивача на свою користь вказану суму як вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Рішенням Полтавського районного суду Полтавської області від 19 листопада 2019 року позов Акціонерного товариства « Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» до ОСОБА_2 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» 77 312,32 грн. вартості не облікованого об`єму природного газу.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» судові витрати у розмірі 1921 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що знайшов підтвердження факт несанкціонованого втручання відповідача у конструкцію лічильника шляхом підміни пломб заводу виробника на суматорі, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність правових підстав для покладення на відповідача, як на власника та споживача послуг з газопостачання, обов`язку відшкодування завданих позивачеві збитків внаслідок несанкціонованого втручання у конструкцію лічильника шляхом підміни пломб заводу-виробника на суматорі, результатом чого стало необліковане споживання природного газу. Невідповідність метрологічних характеристик вимогам ДСТУ 3336-96, що була виявлена в результаті експертизи лічильника газу представниками позивача, сама по собі не свідчить про порушення відповідачем порядку експлуатації вузла обліку та не може бути підставою для відповідальності споживача, оскільки останній не може нести відповідальність за ті чи інші невідповідності метрологічних характеристик газового лічильника державним стандартам, виявити невідповідність метрологічним характеристикам у роботі лічильника при візуальному огляді неможливо та потребувало спеціальних знань.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати з підстав порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставини, що мають значення для справи, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи, і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не враховано того, що актом від 11.04.2019 р. про демонтаж лічильника не підтверджено і не могло бути підтверджено несанкціонованого відбору природного газу споживачем, в акті зазначено лише про демонтаж лічильника і жодним документом не підтверджено несанкціонованого відбору природного газу без обліку, що не дає підстав для задоволення позовних вимог, матеріали справи не містять доказів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та його пошкодження внаслідок дій споживача. Вказав, що з 2012 р. проживає у зазначеному будинку, не є боржником за надані послуги з газопостачання, починаючи з 2012 р. газовий лічильник не міняли, з якого року лічильник встановлений у домоволодінні йому не відомо, всі роки проживання у будинку майже раз на місяць приходив інспектор установи позивача і знімав показники лічильника, за шість років жодних претензій до нього як до споживача зі сторони позивача не було. 11.04.2019 р. до нього приїхали працівники Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» саме за його викликом, який допоміг зробити працівник «Полтавагаз» ОСОБА_3 ., якому він повідомив, що лічильник працює із зайвим шумом, що він має підозру про його несправність, лічильник не працював 3-4 квітня 2019 р., а коли 11.04.2019 р. приїхали працівники «Полтавагаз», то вони відразу повідомили, що визначити, чи у робочому стані лічильник, вони не можуть, що це треба робити у лабораторії, що лічильник старий. Почали відразу складати акт про демонтаж лічильника, а інший працівник проводив безпосередньо у літній кухні демонтаж лічильника, при цьому ні він, ні його дружина не були присутні, він був присутнім лише при пакуванні лічильника у сміттєвий пакет. У дворі він підписав акт про демонтаж лічильника, при цьому про підозру у пошкодженні пломб працівники йому не повідомили, акт він прочитав пізніше у будинку. При перевірці лічильника 18.04.2019 р. жодних сторонніх осіб не було, були присутні лише представники «Полтавагаз». Працівники позивача особисто демонтували лічильник, особисто перевірили його відповідність, особисто нарахували нереальну суму збитків, які особисто отримають. Кожного місяця інспектор перевіряв показники газу, в установі є технічна документація з обрахування площі будинку, яка опалюється, за всі роки не виникало питання , що будинок потребує більше газу, ніж він сплачував. Зазначає, що він не порушив п.2,3 ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», бо саме з його ініціативи були викликані працівники АТ «Полтавагаз», вважає, що позивач не довів, що нібито розбите скло на лічильнику, яке було виявлено при проведенні експертизи, є його провиною, а не діями працівника установи під час демонтажу лічильника. Вказує, що не знає які повинні бути пломби на лічильнику, у висновку експертизи зазначено, що пломби не відповідають вимогам ТУ заводу виробника, які повинні бути вимоги заводу виробника і у чому полягає невідповідність не вказано. Щодо встановленої експертизою забрудненості лічильника, то лічильник один розташований в літній кухні, де готується їжа для сім`ї і господарських тварин, тому виникла його забрудненість. Просить врахувати, що затверджений у 2015 р. Нацкомісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Кодекс газорозподільних систем чітко закріплює обов`язок газовиків здійснювати періодичну повірку лічильників (глава 8 розділу Х), що також кореспондується з вимогами ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність», тобто раз у 5 чи 8 років залежно від типу лічильника газу спеціалісти АТ «Полтавагаз» зобов`язані прийти до споживача за власний кошт демонтувати пристрій обліку, провести його експертизу та, у разі необхідності, ремонт. За шість років він не чув пропозиції про ремонт чи перевірку лічильника, скільки років до цього він не перевірявся, установа позивача не повідомляє.

У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин вбачається, що ОСОБА_2 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу по об`єкту, розташованому за адресою АДРЕСА_1 та є власником цього житлового будинку.

11.04.2019 року повноважними представниками АТ «Полтавагаз» за місцем проживання відповідача проведено огляд вузла обліку (лічильника газу) типу Октава G-6, заводський номер НОМЕР_1 .

При візуальному огляді лічильника у працівників АТ «Полтавагаз» виникла підозра на несанкціоноване втручання у роботу лічильника шляхом пошкодження пломб заводу- виробника, у зв`язку з чим у присутності споживача демонтовано засіб вимірювальної техніки, а саме газовий лічильник типу Октава G-6, заводський номер НОМЕР_1 , про що складено відповідний акт про демонтаж та направлено для проведення експертизи (а.с. 9-10).

Відповідно до акту № 14163 експертизи лічильника газу від 18.04.2019 року встановлено несанкціоноване втручання в конструкцію лічильника шляхом підміни пломб заводу виробника на суматорі, метрологічні характеристики не відповідають вимогам ДСТУ 3336-96, лічильник не відповідає вимогам Р50-071-98. Акт підписаний споживачем (а.с. 11).

Крім того, цим же актом встановлено, що скло суматора в місці встановлення пломб пошкоджене, корпус лічильника забруднений.

Згідно довідки ДП "Полтавський науково - технічний центр стандартизації, сертифікації та метрології" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 18.04.2019 року № 13-ТЗ 14163 вбачається, що лічильник газу типу Октава G-6 № 103464 не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р50-071-98, підстава для визнання ЗВТ непридатним: зовнішній стан лічильника не відповідає вимогам п. 6.4.1 Р50-071-98. Похибка вимірювань перевищує допустиму п. 6.9.1 Р50-071-98 (а.с. 12).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність, та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

07.05.2019 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, було розглянуто акт про порушення № 14163 від 18.04.2019 року та прийнято рішення про його задоволення.

Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 07 травня 2019 року з приводу виявленого порушення за період з 11 жовтня 2018 року (за період 6 місяців до дня виявлення порушення) по 10 квітня 2019 року (включно) розрахована сума збитків завданих порушеннями споживача становить 77 312,32 грн. (а.с. 8).

Згідно п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Згідно п. 3 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу), та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, відповідно до п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів природного газу належить і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), що було встановлено 18.04.2019 року під час проведення експертизи газового лічильника ОСОБА_2 .

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пунктів 2, 3, 8, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення складається в присутності споживача в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Згідно з пунктом 1 глави 3 розділу ХI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму не облікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до вимог пункту 1 глави 3 розділу ХI , пунктів 11,12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акту про порушення № 14163 від 18.04.2019 року виконано акт-розрахунок № 17/19/2 від 07.05.2019 року.

Згідно акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 07 травня 2019 року з приводу виявленого порушення за період з 11 жовтня 2018 року (за період 6 місяців до дня виявлення порушення) по 10 квітня 2019 року (включно) розрахована сума збитків завданих порушеннями споживача становить 77312,32 грн. (а.с. 8).

Частиною першою статті 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що знайшов підтвердження факт несанкціонованого втручання відповідача у конструкцію лічильника шляхом підміни пломб заводу виробника на суматорі, тобто існують правові підстави для покладення на відповідача, як на власника та споживача послуг з газопостачання, обов`язку відшкодування завданих позивачеві збитків внаслідок несанкціонованого втручання у конструкцію лічильника шляхом підміни пломб заводу-виробника на суматорі, результатом чого стало необліковане споживання природного газу.

Проте, апеляційний суд у складі колегії суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом даного спору є стягнення з позивача на користь позивача 77 312,32 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Згідно ч. 3 ст. 13 Закону України «Про ринок природного газу» у разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначені ст. 1166 ЦК України, частини 1, 2 якої передбачають, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За змістом вказаної статті для притягнення особи до цивільно-правової відповідальності необхідною умовою є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправність поведінки особи; 2) наявність шкоди; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою; 4) вина особи, яка заподіяла шкоду, отже наявність перших трьох з числа зазначених елементів доводяться особою, яка звернулася з вимогою про відшкодування шкоди, а сукупність зазначених елементів є обов`язковою підставою для прийняття судом рішення про відшкодування завданої шкоди.

Такий висновок застосування матеріального права висловила колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 20.11.2018 року у справі №905/2191/15.

По справ вбачається, що 11.04.2019 р. представниками оператора ГРМ у складі двох осіб у присутності споживача ОСОБА_2 було складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки, а саме у літній кухні домоволодіння по АДРЕСА_1 було демонтовано лічильниктипу Октава G-6, 1996 р.в., заводський номер 103464, з показниками на час демонтажу - 75663, дата попередньої повірки, ремонту відсутня (а.с. 10). Як зазначено у цьому акті, оглядом встановлена підозра на несанкціоноване втручання в роботу лічильника шляхом пошкодження пломб заводу виробника. Засіб вимірювальної техніки розпломбовано 11.04.2019 р., номер пломби НОМЕР_2 , стрічки НОМЕР_3 . Засіб вимірювальної техніки доставляється на повірку за адресою АДРЕСА_2 . Цей акт складено у двох примірниках, один зберігається у споживача, другий у оператора ГРМ. Акт підписано споживачем та одним представником оператора ГРМ без зазначення прізвищ.

Також 11.04.2019 р. після складання вище вказаного акту було складено протокол про направлення лічильника газу на експертизу у присутності двох представників ПАТ «Полтавагаз» та споживача ОСОБА_2 про те, що у відповідності до акту демонтажу від 11.04.2019 р. проведено розпломбування лічильника газу Октава G-6, 1996 р.в., заводський номер 103464, з показниками 75663, після демонтажу лічильник газу запаковано в поліетиленовий пакет, пакет опломбовано пломбою (стрічкою) 0666663, споживач ОСОБА_2 запрошується для проведення експертизи в лабораторію ПАТ «Полтавагаз» за адресою АДРЕСА_3 , відповідальність за доставку на експертизу вище зазначеного ЗВТ несе ПАТ «Полтавагаз», протокол підписаний одним представником ПАТ «Полтавагаз» та споживачем ОСОБА_2

Таким чином вбачається, що в акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 11.04.2019 р. вказано про направлення засобу вимірювальної техніки на повірку за адресою АДРЕСА_2 , а у складеному пізніше протоколі від 11.04.2019 р. вказано про доставку його на експертизу за адресою АДРЕСА_3 , що вказує на невідповідність дій працівників «Полтавагаз», їх непослідовність та протиріччя.

18.04.2019 р. комісією у складі трьох працівників ПАТ «Полтавагаз» у присутності споживача ОСОБА_2 було складено акт № 14163 експертизи лічильника, в якому вказано: цілісність пломби на упаковці - пломба СБЧ 0573015 не пошкоджена, хоча в акті про демонтаж лічильника вказано номер пломби 1513669, стрічки НОМЕР_3 , а у протоколі про направлення лічильника газу не експертизу вказано, що пакет опломбовано пломбою (стрічкою) 0666663, отже вбачається невідповідність пломб, що викликає сумнів у належності та достовірності акту № 14163 експертизи лічильника як доказу у справі.

В акті № 14163 експертизи лічильника за результатами огляду лічильника газу встановлено, що пломби на суматорі пошкоджені та не відповідають вимогам ТУ заводу-виробника, відліковий механізм візуально не пошкоджений, пошкоджено скло суматора в місці встановлення пломб, корпус лічильника забруднений, герметичний, при дії спрямованого магнітного поля механізм не зупиняється. Висновок експертизи: несанкціоноване втручання в конструкцію лічильника, шляхом підміни пломб заводу-виробника на суматорі. Метрологічні характеристики не відповідають вимогам ДСТУ 3336-96. Лічильник не відповідає вимогам Р50-071-98.

Покладаючи цивільно-правову відповідальність на відповідача, суд першої інстанції як підставу такої відповідальності вказав саме несанкціоноване втручання в конструкцію лічильника шляхом підміни пломб заводу-виробника на суматорі. Щодо встановлення експертизою метрологічних характеристик, які не відповідають вимогам ДСТУ 3336-96, що лічильник не відповідає вимогам Р50-071-98, то в цій частині суд першої інстанції визнав, що це не може бути підставою відповідальності споживача.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що актом експертизи лічильника газу встановленопошкодження скла суматора в місці встановлення пломб, проте, в акті про демонтаж ЗВТ, який став підставою для складання протоколу про направлення лічильника газу на експертизу, не було виявлено за результатами огляду 11.04.2019 р. такого пошкодження скла суматора в місці встановлення пломб, що також вказує на невідповідність доказів та їх протиріччя, що не було усунуто позивачем під час розгляду справи.

Крім цього, згідно абзацу пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Крім цього, згідно глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, яка передбачає порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб, встановлено: 1. Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. 2. Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ. Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі). 3. Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація. 4. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. 5. Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ. 6. Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений: Оператор ГРМ - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться; споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом. 7. За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством. 8. Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Таким чином вбачається, що після демонтажу лічильник він був поміщений у поліетиленовий пакет, який був опломбований пломбою оператора ГРМ № 0666663, пломба споживача не застосовувалася, при проведенні експертизи перевірялася цілісність пломби на упаковці, яка встановлена як непошкоджена, але вказаний інший номер пломби СБЧ НОМЕР_4 , в акті експертизи ніде не вказано номер пломби НОМЕР_5 , якою було опломбовано поліетиленовий пакет. Оскільки поліетиленовий пакет не є цупким матеріалом, тому є ймовірність пошкодження скла суматора в місці встановлення пломб при транспортуванні лічильника для проведення експертизи, крім цього, пошкодження скла не було встановлено безпосередньо при огляді ЗВТ при його демонтажу. Як зазначає відповідач, при проведенні експертизи у його присутності був вилучений лічильник газу з поліетиленового пакету, наявність пломби та її номер він особисто не перевіряв, потім лічильник працівники позивача віднесли в іншу кімнату, в якій у його відсутність проводилася експертиза лічильника.

Акт № 14163 експертизи лічильника газу від 18.04.2019 р., як доказ по справі, не узгоджується з загальними вимогами до висновку експерта, які передбачені ст. 102 ЦПК України, зокрема частини 7 вказаної статті, яка передбачає, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, оскільки у разі проведення експертизи лічильника суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу», то такий експерт у висновку зазначає про попередження про таку відповідальність. Крім цього, з акту № 14163 не вбачається, що зазначені члени комісії мають відповідну кваліфікацію, що вони входять в остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб, який затверджується наказом оператора ГРМ.

З огляду на викладене, апеляційний суд у складі колегії суддів приходить до висновку про те, що вказаний акт № 14163 експертизи лічильника газу від 18.04.2019 р. не є належним та достовірним доказом у справі.

Крім цього, надана позивачем довідка ДП "Полтавський науково - технічний центр стандартизації, сертифікації та метрології" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 18.04.2019 року № 13-ТЗ 14163, якою встановлено, що лічильник газу типу Октава G-6 № 103464 не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р50-071-98, підстава для визнання ЗВТ непридатним: зовнішній стан лічильника не відповідає вимогам п. 6.4.1 Р50-071-98, похибка вимірювань перевищує допустиму п. 6.9.1 Р50-071-98, що у даному випадку, як правильно вказав суд першої інстанції, зазначене у довідці не є підставою для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності, оскільки не свідчить про порушення відповідачем порядку експлуатації вузла обліку. Отже, вказана довідка також не є належним та достовірним доказом у справі.

Оскільки позивачем не доведено наявність елементів складу цивільного правопорушення в діях відповідача, тому відсутні підстави для застосування до нього цивільної відповідальності у вигляді стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

По справі вбачається, що відповідачем при подачі апеляційної скарги сплачено судовий збір у розмірі 2 881,50 грн., ця сума підлягає стягненню з позивача на користь відповідача.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Керуючись ст. ст. 367 ч. 1, 2, 368 ч. 1, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.3, 381 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Полтавського районного суду Полтавської області від 19 листопада 2019 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» до ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу відмовити

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз»на користь ОСОБА_2 сплачений ним судовий збір у розмірі 2 881,50 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 11 лютого 2019 року.

СУДДІ: Дорош А.І. Пікуль В.П. Триголов В.М.