ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«11» лютого 2020 року

м. Харків

справа № 638/13849/16-ц

провадження 22ц/818/848/20

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В., (суддя-доповідач),

суддів - Кіся П.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря - Колосовської А.Р.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , представник позивача - ОСОБА_2 ,

відповідач - Харківська державна академія культури, представник відповідача - Степанов В.Ю.,

третя особа - ректор Харківської державної академії культури Шейко В.М., представник третьої особи - Савченко Г.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2019 року в складі судді Грищенко І.О.

в с т а н о в и в:

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Харківської державної академії культури, третя особа: ректор Харківської державної академії культури Шейко Василь Миколайович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час невиконання рішення суду, стягнення моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова у справі № 638/6081/15-ц від 22 листопада 2015 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2016 року, серед іншого, зобов`язано Харківську державну академію культури поновити його на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури.

На виконання вказаного рішення суду видано виконавчий лист, на підставі якого 17 травня 2016 року державний виконавець Дзержинського відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області Підгірний О.С. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження, копію якого направлено на адресу академії.

Зазначив, що представник академії подав до виконавчої служби заяву про закінчення виконавчого провадження, до якої додав копію наказу № 36-к від 18 березня 2016 року.

Вказав, що у пункті 1 зазначеного наказу йдеться про його поновлення на роботі строком до 30 червня 2016 року, проте в рішенні суду не йдеться про прийняття на роботу за строковим трудовим договором та про обмеження роботи певними часовими рамками.

Зазначив, що у судових рішеннях наявні посилання на пункт 1 частину 1 статті 36, статті 39-1 КЗпП України, відповідно до яких його трудовий договір з відповідачем визнано безстроковим.

Поновлення його на роботі на умовах строкового трудового договору не відповідає ані приписам чинного законодавства, ані рішенням судів і є виявом довільного трактування працівниками академії зазначених рішень.

На такі обставини він звернув увагу ректора Харківської державної академії культури у заяві від 22 березня 2016 року. Однак, цю заяву залишено без розгляду.

Вказав, що в його трудовій книжці відсутній запис про поновлення на роботі. Тобто, фактично його не було поновлено на роботі; рішення суду в цій частині не виконано.

Згідно з інформацією про виконавче провадження державний виконавець 23 червня 2016 року та 06 липня 2016 року виніс постанови про накладення штрафу за невиконання судового рішення.

Вважав, що за таких обставин у нього не могло бути обов`язку з`являтися на роботі, адже фактично його на роботі не поновлено. Така його позиція була доведена до відома відповідача листом від 20 липня 2016 року.

27 липня 2016 року він поштою отримав наказ про звільнення його з роботи від 24 червня 2016 року з підстав, передбачених пунктом 4 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин. Таким чином, відповідач так і не виконав рішення суду про його поновлення на роботі, але при цьому повторно його звільнив, тому вважав, що наказ № 90-к від 24 червня 2016 року є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Посилався на те, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року встановлено, що його середньомісячний заробіток на час звільнення становить 1821,25 грн. Зважаючи на те, що рішення суду в частині поновлення його на роботі так і не виконано, до сплати підлягає середньомісячний заробіток за період з 26 листопада 2015 року і по день винесення рішення у справі, станом на 26 серпня 2016 року така сума становила 16 391,25 грн.

Стверджував, що незаконні дії відповідача призвели до його глибоких душевних страждань, оскільки він залишився без стабільного джерела доходів та улюбленої праці. Ці обставини порушили його звичний устрій життя. Окрім того, він є учасником бойових дій, брав участь у антитерористичній операції. Після демобілізації він розраховував повернутися до звичайної викладацької та наукової праці, однак через системні незаконні дії відповідача він змушений знову звертатися до суду за захистом своїх прав. Таким чином, він відчуває себе непотрібним у рідному навчальному закладі, якому віддав не один рік праці, навіть попри те, що заради безпеки, в тому числі, і своїх колег, він ризикував життям та здоров`ям. Вказані обставини призводять до стану загальної пригніченості та депресивних настроїв. За час роботи в академії він не мав жодного дисциплінарного стягнення; має репутацію людини чемної, ввічливої та свідомої. Звільнення ж за прогул фактично перекреслює його багаторічну бездоганну ділову репутацію.

Вказав, що, виходячи із зазначеного розрахунку та глибини, характеру і тривалості душевних страждань та нервових переживань, істотності недоотриманих благ, керуючись принципом розумності на справедливий розмір спричиненої моральної шкоди він оцінює її в 52 200,00 грн.

Зазначив, що він не фахівець у галузі права, тому 18 травня 2016 він уклав договір про надання правової допомоги із своїм представником ОСОБА_3 та сплатив останньому 6380,00 грн за надання правової допомоги.

Вказав, що, враховуючи системний характер порушень норм законодавства з боку відповідача, необхідно постановити окрему ухвалу, копії якої надіслати до Міністерства культури України та до правоохоронних органів.

Просив визнати незаконним та скасувати наказ № 90-к від 24 червня 2016 року, що виніс ректор Харківської державної академії культури Шейко В.М.; стягнути з Харківської державної академії культури на його користь середньомісячний заробіток за час невиконання рішення Дзержинського районного суду м. Харкова у справі № 638/6081/15-ц від 25 листопада 2015 року за період з 26 листопада 2015 року по день ухвалення рішення у справі; стягнути з Харківської державної академії культури на його користь моральну шкоду в розмірі 52 200,00 грн та судові витрати у розмірі 6380,00 грн; постановити окрему ухвалу, копії якої надіслати до Міністерства культури України та до правоохоронних органів.

У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Харківської державної академії культури, третя особа: ректор Харківської державної академії культури Шейко Василь Миколайович про визнання недійсним правочину (строкового договору), в якому просив визнати правочин (строковий договір), оформлений наказом № 36-к від 18 березня 2016 року недійсним; стягнути з Харківської державної академії культури на його користь судові витрати. При цьому фактично виклав ті самі обставини, що і в позові про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час невиконання рішення суду, стягнення моральної шкоди. Наполягав на тому, що його поновлення на роботі на умовах строкового трудового договору не відповідає рішенням судів щодо безстроковості договору і є виявом довільного трактування відповідачем зазначених рішень.

Вважав, що усупереч нормам законодавства, умов майбутнього договору з ним відповідач не погоджував, він не давав згоду на таку співпрацю ні в усній, ні в письмовій формі.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 березня 2017 року об`єднано в одне провадження позовні вимоги ОСОБА_1 до Харківської державної академії культури, третя особа: ректор Харківської державної академії культури Шейко В.М. про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час невиконання рішення суду, стягнення моральної шкоди та позовні вимоги ОСОБА_1 до Харківської державної академії культури, третя особа: ректор Харківської державної академії культури Шейко В.М. про визнання недійсним правочину (строкового договору).

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 - залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати, задовольнити позовні вимоги, викладені у позовній заяві від 22 серпня 2016 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Вважав, що суд не надав належної оцінки доказам у справі і як доводи апеляційної скарги виклав вимоги позовної заяви від 22 серпня 2016 року. При цьому зазначив, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у ході розгляду справи відповідачем внесено зміни до пункту 1 наказу про поновлення на роботі, яким вилучено інформацію про строковість договору. У такий спосіб, узгодивши наказ із рішенням суду від 25 листопада 2015 року, відповідач фактично так і не поновив його на роботі;

що 10 грудня 2015 року він через канцелярію академії подав заяву про негайне поновлення на роботі, на яку отримав відповідь про те, що його поновлять після перегляду судового рішення в апеляційній інстанції; що після отримання ухвали Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2016 року він подав 15 та 17 березня 2016 року повторні заяви про негайне поновлення на роботі, однак його не поновлено;

що 22 грудня 2015 року він отримав виконавчі листи та помилково пред`явив їх до відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області замість Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції; що наслідком такої помилки стало винесення старшим державним виконавцем постанови про відмову у відкритті виконавчого провадження № 49847309 від 16 січня 2016 року; після її отримання він звернувся до належного відділу державної виконавчої служби та 09 лютого 2016 року відкрито виконавче провадження № 50108518;

що наказ № 36-к від 18 березня 2016 року не відповідав чинному законодавству та рішенню суду, пізніше таким його визнали державні виконавці і суди; що його не було поновлено на роботі відповідно до судового рішення і він не мав статусу працівника, за таких умов він не мав права приступати до роботи і потім оскаржувати сам наказ;

що ознайомившись із наказом № 3-к від 09 січня 2019 року про внесення змін до наказу № 36-к від 18 березня 2016 року, яким узгоджено наказ із рішенням суду, він подав заяву до ректора, в якій просив повідомити про навчальне навантаження і розклад занять, визначити робоче місце, видати пам`ятку про функціональні обов`язки, однак ректор відмовив з надуманих підстав; отже, він вжив усіх можливих заходів для виконання рішення суду;

що акт від 21 березня 2016 року не є належним доказом пропозиції відповідача надати трудову книжку, оскільки відповідач не вимагав і не пропонував йому надати її, а відсутність відповідного запису в трудовій книжці також свідчить про те, що фактично його не поновлено на роботі;

що на час ухвалення оскаржуваного рішення існував наказ про його поновлення, який відповідав судовим рішенням від 25 листопада 2015 року та 09 березня 2015 року і лист від 16 січня 2019 року про відмову ректора його поновити, проте суд першої інстанції не надав їм оцінку;

що в ході судового розгляду належний наказ про його поновлення видано, проте на сьогоднішній день фактично на роботі не поновлено, рішення суду та приписи державного виконавця не виконано;

що відповідач так і не надав до суду належних доказів неповажності причин його відсутності на робочому місці, їх не названо і в наказі № 90-к; що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про дату виявлення так званого прогулу; що як свідчить розклад занять від 23 березня 2016 року датою виявлення проступку мало стати 25 березня 2016 року, коли він вперше ніби не з`явився на заняття, за таких умов його повинні були звільнити за прогул 25 квітня 2016 року; що відповідач не встановив і не назвав дати виявлення проступку, доказів протилежного не надав, у зв`язку з чим порушив строки застосування стягнення; що відповідач не надав доказів того, що йому оголошено наказ про звільнення і повідомлено під розписку; він отримав копію наказу поштою лише 27 липня 2016 року; також відповідач не видав йому трудову книжку та не здійснив відповідного запису в ній про звільнення за прогули; що установивши його відсутність на роботі, відповідач не витребував від нього пояснень щодо відсутності на роботі, не мав його відмови давати такі пояснення, не встановив і не назвав дати виявлення проступку;

що звільнення за прогул є незаконним, оскільки не було самого поновлення, не здійснивши поновлення працівника на роботі, не можна звільнити його з роботи;

що, зважаючи, що рішення суду в частині поновлення на роботі так і не було виконано, то до сплати підлягає середньомісячний заробіток за період з 26 листопада 2015 року і до винесення рішення у справі;

що розмір моральної шкоди він оцінює в сумі 52 200,00 грн;

що він поніс судові витрати, які підтвердив належними та допустимими доказами, тому у суду не було підстав для відмови у задоволенні цих вимог.

20 грудня 2019 року до суду апеляційної інстанції від відповідача та третьої особи надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких відповідач та третя особа вважали рішення суду - законним, а апеляційну скаргу - необгрунтованою. При цьому посилалися на те, що ОСОБА_1 працював у відповідача за строковим договором з 01 листопада 2013 року до 30 червня 2014 року згідно наказу ректора № 142 - к від 31 жовтня 2013 року на посаді доцента кафедри культурології та медіа - комунікацій. За закінченням строку дії договору наказом ректора № 64-к від 12 червня 2014 року його було звільнено з роботи з 30 червня 2014 року. Наказом ректора № 36-к від 18 березня 2016 року його було поновлено на роботі з липня 2014 року до закінчення 2015/2016 навчального року по 30 червня 2016 року на підставі рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року. З наказом ОСОБА_1 ознайомився 21 березня 2016 року. З дня ознайомлення з наказом про поновлення на роботі ОСОБА_1 жодного дня на роботі не з`являвся, свою трудову книжку до відділу кадрів не надав, доказів поважності причин його відсутності на роботі також не надав. Вважали, що причини, які ОСОБА_1 навів в судовому засіданні, а саме, те, що він не зміг потрапити на особистий прийом до ректора, його незгода з пунктом 1 наказу про поновлення на роботі, є неповажними причинами його відсутності на роботі. Тому, наказом ректора № 90-к від 24 червня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з роботи за прогули без поважних причин з 21 березня 2016 року. Наказом ректора № 3-к від 09 січня 2019 року виключено з наказу ректора № 36-к від 18 березня 2016 року наступне: «до закінчення 2015/2016 навчального року по 30 червня 2016 року». З цим наказом ОСОБА_1 ознайомлено 14 січня 2019 року. Внесенням змін спростовуються підстави щодо предмета позову щодо визнання недійсним строкового договору, оформленого наказом ректора № 36-к від 18 березня 2016 року. Зазначили, що ОСОБА_1 не мав вченого звання «доцент» та атестата доцента державного зразка, а тільки перебував на посаді доцента кафедри культурології та медіа - комунікацій, яку ліквідовано наказом ректора № 92-к від 30 червня 2017 року.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник, представники відповідача та третьої особи надавали численні заяви та клопотання. Так, 19 грудня 2019 року від ОСОБА_1 та його представника до суду апеляційної інстанції надійшла заява про відмову від позову щодо визнання недійсним строкового договору, оформленого наказом ректора № 36-к від 18 березня 2016 року, яку постановою Харківського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року задоволено та закрито провадження в цій частині позову.

13 січня 2020 року до суду апеляційної інстанції від представника третьої особи надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу з додатками щодо доводів та вимог апеляційної скарги, які були долучені до матеріалів справи.

17 січня 2020 року від представника ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзиви на апеляційну скаргу, в якій фактично викладені доводи та вимоги апеляційної скарги. При цьому він звернув увагу на те, що ОСОБА_1 не міг приступити до роботи, оскільки наказ не відповідав судовому рішенню. У відповідність до судового рішення його було приведено 09 січня 2019 року. Заяву про готовність негайно приступити до роботи ОСОБА_1 подав 15 січня 2020 року. Наполягав на тому, що наказ про звільнення за прогули є незаконним, оскільки відповідач не встановив та не назвав дати виявлення проступку; зміст наказу не містить інформацію про дату або період прогулу. ОСОБА_1 не оголошено наказ про звільнення і не повідомлено його під розписку.

07 лютого 2020 року до суду апеляційної інстанції від представника третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких він зазначив, що ОСОБА_1 був на роботі тільки один день 21 березня 2016 року, коли знайомився з наказом про поновлення на роботі. В цей день було складено акт, в якому зазначено, що ОСОБА_1 відмовився приступити до роботи та надати до відділу кадрів відповідні документи (паспорт, трудову книжку, військовий квиток). Вказав, що 25 березня 2016 року складено акт про те, що ОСОБА_1 не з`явився на заняття з "Історії української культури». 26 березня 2016 року начальник навчального відділу академії подала службову записку про відсутність ОСОБА_1 в аудиторії № 21 на заняттях за напрямком підготовки «Туризм». 28 березня 2016 року складено акт про те, що ОСОБА_1 не з`явився на заняття з "Історії української культури». 10 червня 2016 року декан факультету культурології звернувся до ректора з службовою запискою про вжиття дисциплінарних заходів до ОСОБА_1 у зв`язку з його відсутністю на роботі, тому, датою виявлення проступку є дата звернення. 10 червня 2016 року та 16 червня 2016 року направлено лист до ОСОБА_1 щодо надання пояснень про наявність поважних причин його відсутності на роботі. Однак, ОСОБА_1 до академії не з`явився, пояснень не надав.

11 лютого 2020 року в судовому засіданні представник ОСОБА_1 надав клопотання про визнання явки третьої особи обов`язковою, яке залишено без задоволення на підставі статті 367, частини 2 статті 372 ЦПК України.

11 лютого 2020 року в судовому засіданні представник ОСОБА_1 надав клопотання, в якому просив вилучити нові докази, які надані відповідачем та третьою особою разом з письмовими поясненнями в суді апеляційної інстанції, оскільки в суді першої інстанції відповідач пояснив, що таких документів не існує. Клопотання задоволено частково, оскільки в судовому засіданні з`ясовано, що частина документів - це примірники, які були долучені ще судом першої інстанції, інші документи надані для спростування доводів та вимог апеляційної інстанції. Документи досліджені.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково, рішення суду - скасувати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_1 не довів, що відповідачем порушено його трудові права.

Проте, з таким висновком суду погодитися не можна, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова у справі № 638/6081/15-ц за позовом ОСОБА_1 до Харківської державної академії культури про незаконність звільнення з роботи, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2016 року, позов ОСОБА_1 - задоволено частково; визнано звільнення з роботи ОСОБА_1 незаконним; зобов`язано Харківську державну академію культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури; стягнуто з Харківської державної академії культури на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 01 липня 2014 року по 25 листопада 2015 року в розмірі 28 654,33 грн; стягнуто з Харківської державної академії культури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн; рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення на його користь заробітної плати у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню (а.с.11-17, 18-21, 173-176, 177-178 том 1).

10 грудня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до ректора Харківської державної академії культури Шейка В.М. з заявою, в який просив поновити (негайно) його на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій та виплатити йому заробітну плату за один місяць (а.с.242 том 1).

15 грудня 2015 року листом № 01-03-1080 Харківська державна академія культури на вищевказану заяву повідомила ОСОБА_1 про те, що, не погодившись з рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова за його позовом, Харківською державною академією культури згідно чинного законодавства подано апеляційну скаргу у встановлений законом термін. Виходячи з вищевикладеного, зазначене у заяві рішення не набрало законної сили. До того ж повний текст рішення суду Харківською державною академією культури досі не отримано, оскільки у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення. Харківська державна академія культури запевнила ОСОБА_1 про готовність виконати будь-яке рішення суду після набрання ним законної сили, а саме після його перегляду в апеляційній інстанції (а.с.2 том 2).

Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області ВП № 49847309 від 16 січня 2016 року відмовлено в прийнятті до провадження виконавчого документа та у відкритті виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 638/6081/15-ц, виданого 22 грудня 2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова про зобов`язання Харківської державної академії культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури (а.с.143 том 2).

Постановою державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ВП № 50108518 від 09 лютого 2016 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 638/6081/15-ц, виданого 22 грудня 2015 року про зобов`язання Харківської державної академії культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікації Харківської державної академії культури. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення на його користь заробітної плати у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню. Боржнику добровільно негайно виконати рішення суду (а.с.114 том 1).

Постановою державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ВП № 51177932 від 17 травня 2016 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 638/6081/15-ц, виданого 21 квітня 2016 року Дзержинським районним судом м. Харкова про зобов`язання Харківської державної академії культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури. Боржнику надано семиденний строк з моменту винесення даної постанови добровільно виконати (а.с.22, 120 том 1).

Наказом Харківської державної академії культури № 36-к від 18 березня 2016 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 .» поновлено ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій на 0,5 роб. дня з 01 липня 2014 року до закінчення 2015/2016 навчального року по 30 червня 2016 року. Зобов`язано бухгалтерію виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в сумі 1321,25 грн; компенсацію за час вимушеного прогулу з 01 липня 2014 року по 25 листопада 2015 року в розмірі 28 654,33 грн (з урахуванням утримання обов`язкових платежів та виплаченої середньої заробітної плати за один місяць) та моральну шкоду в розміру 5000,00 грн та скласти графік виплати компенсації до 30 червня 2016 року. На наказі ОСОБА_1 зазначив, що наказ не відповідає всім вимогам щодо умов поновлення (а.с.23, 104, 115, 179 том 1).

Наказом Харківської державної академії культури № 38-к від 21 березня 2016 року «Про виплату ОСОБА_1 середньої заробітної плати за один місяць» зобов`язано бухгалтерію виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в сумі 1821,25 грн (а.с.116 том 1).

21 березня 2016 року ректором Шейко В.М. , першим проректором Каністратенко М.М. , головою профкому Колесник Л.І., провідним юрисконсультом Макаренко П.Д. та помічником ректора з кадрових питань Кузнецовою Л .Г . складено акт про те, що ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом № 36-к від 18 березня 2016 року про поновлення на роботі з 01 липня 2014 року по 30 червня 2016 року ректором академії Шейком В.М. в присутності першого проректора Каністратенка М.М. , голови профкому Колесник Л.І., провідного юрисконсульта Макаренка П.Д ., помічника ректора з кадрових питань Кузнецової Л.Г.

ОСОБА_1 відмовився приступити до роботи та надати до відділу кадрів академії відповідні документи (паспорт, трудову книжку, військовий квиток) (а.с.117 том 1).

22 березня 2016 року ОСОБА_1 на адресу ректора Харківської державної академії культури Шейка В.М. направив заяву, яка отримана ним 29 березня 2016 року, в якій зазначив, що з наказом № 36-к від 18 березня 2016 року він ознайомлений 21 березня 2016 року, однак він не відповідає вимогам законодавства та резолютивній частині рішення суду, тому не може свідчити про виконання судових рішень, у зв`язку з чим він не може приступити до праці, оскільки початок його роботи за таким наказом буде свідчити, що він погодився і прийняв усі порушення Закону. На підставі цього просив внести зміни до наказу № 36-к від 18 березня 2016 року (або скасувати його й видати належний наказ) та виконати судові рішення відповідно до чинного законодавства України і самих рішень (а.с.24-26, 180-182 том 1).

23 березня 2016 року Харківська державна академія культури на адресу ОСОБА_1 направила лист № 50-г, в якому просила прибути його до академії для отримання навантаження та початку виконання своїх обов`язків на підставі наказу від 18 березня 2016 року № 36-к «Про поновлення на роботі», з яким він був ознайомлений 21 березня 2016 року. Вказаний лист ОСОБА_1 отримав засобами поштового зв`язку 26 березня 2016 року (а.с.103, 136-137, 183 том 1).

Також, 23 березня 2016 року Харківська державна академія культури на адресу ОСОБА_1 направила розклад (навчальне навантаження), яке отримано ним засобами поштового зв`язку 26 березня 2016 року (а.с.138-139 том 1).

05 квітня 2016 року Харківська державна академія культури на адресу ОСОБА_1 направила лист № 01-03-293, в якому повідомила про те, що йому необхідно з`явитися до академії для виконання своїх безпосередніх посадових обов`язків як викладача згідно наказу № 36-к від 18 березня 2016 року. З боку академії всі вимоги, зазначені у резолютивній частині рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року, виконані згідно чинного законодавства. Зазначено, що в разі подальшої відсутності на роботі і ненаданні пояснень про наявність поважних причин відсутності, Харківська державна академія культури буде керуватися положеннями КЗпП України щодо відсутності працівника на роботі без поважних причин. Вказаний лист ОСОБА_1 отримав засобами поштового зв`язку 08 квітня 2016 року (а.с.140-141. 184 том 1).

10 червня 2016 року Харківська державна академія культури на адресу ОСОБА_1 направила лист № 01-03-450, в якому вказано, що з наказом про поновлення на роботі він ознайомлений 21 березня 2016 року, що підтверджується особистим підписом на оригіналі наказу. Також, ОСОБА_1 було направлено лист про обсяг навчального навантаження та розклад занять, який він отримав 26 березня 2016 року. Просила прибути до академії до 15 червня 2016 року та надати пояснення про наявність поважних причин відсутності на роботі до цього часу. Вказаний лист ОСОБА_1 отримав засобами поштового зв`язку 12 липня 2016 року (а.с.105, 142-143 том 1).

16 червня 2016 року Харківська державна академія культури на адресу ОСОБА_1 направила лист № 01-03-474, в якому повторно звернулася до нього з проханням з`явитися в академію та надати пояснення щодо відсутності на роботі до цього часу. Вказано, що у випадку ненадання документів, що виправдовують його відсутність на роботі, адміністрація змушена буде розглянути питання щодо його звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, прогули без поважних причин. Вказаний лист ОСОБА_1 отримав засобами поштового зв`язку 18 червня 2016 року (а.с.106, 144-145 том 1).

Наказом Харківської державної академії культури № 90-к від 24 червня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій, звільнено 24 червня 2016 року за прогули без поважних причин з 21 березня 2016 року. В наказі вказано, що з наказом про поновлення на роботі він був ознайомлений 21 березня 2016 року, але до роботи не приступив та пояснень відсутності його на робочому місці по цей час не надав. Підстава: доповідна записка декана факультету Кравченка О.В. , рапорти про відпрацювання робочого часу викладачів кафедри культурології та медіа-комунікацій. Копію вказаного наказу ОСОБА_1 отримав засобами поштового зв`язку 27 липня 2016 року (а.с.43-44, 107, 146-147, 185 том 1).

21 липня 2016 року ОСОБА_1 на ім`я ректора Харківської державної академії культури Шейка В.М. направив лист, який отримано ним 26 липня 2016 року, в якому зазначено, що наказ № 36-к від 18 березня 2016 року не може свідчити про виконання рішення суду. Враховуючи той факт, що так і не видано наказ, який відповідав би судовим рішенням та нормам Закону, державний виконавець виніс постанову від 06 липня 2016 року про накладення штрафу у подвійному розмірі. Таким чином, державний виконавець дійшов висновку, що рішення суду академія так і не виконала. За таких обставин у нього і не могло бути обов`язку з`являтися на роботі, адже фактично його на роботі не поновлено. Також, зазначив, що він готовий приступити до виконання своїх обов`язків в якості доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури одразу після того, як академія виконає рішення суду, тобто після того як буде підписаний наказ про його поновлення, який відповідатиме приписам законодавства та рішенням суду (а.с.39-42, 187-188 том 1).

В постанові від 12 серпня 2016 року ВП № 50108518 зазначено, що постановою начальника Дзержинського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження ВП № 50108518 за виконавчим листом № 638/6081/15-ц, виданого 22 грудня 2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова про зобов`язання Харківської державної академії культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікації Харківської державної академії культури та відновлено виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого листа в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення на його користь заробітної плати у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню; (а.с.150 том 1).

Постановою державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції ВП № 50108518 від 19 серпня 2016 року виконавчий лист № 638/6081/15-ц, виданий 22 грудня 2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова про зобов`язання Харківської державної академії культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікації Харківської державної академії культури повернуто стягувачеві на підставі пункту 1 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.151 том 1).

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 серпня 2016 року у справі № 638/6081/15-ц по справі за заявою Харківської державної академії культури про роз`яснення рішення суду, у задоволенні заяви відмовлено. В ухвалі зазначено, що рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Харківської державної академії культури про незаконність звільнення з роботи повністю відповідає нормам закону. В рішенні однозначно зобов`язано Харківську державну академію культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури. Виконання рішення в цій частині полягає у виданні боржником відповідного наказу про поновлення стягувача у вказаній посаді відповідно до вимог резолютивної частини рішення по справі. При цьому, рішення ніяких додаткових вимог не містить, тому додаткових роз`яснень не потребується (а.с.108 том 1).

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2018 року у справі № 638/6081/15-ц за заявою Харківської державної академії культури, заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Дзержинський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, заяву Харківської державної академії культури - залишено без задоволення.

Вказаною ухвалою суду встановлено, що у заяві про визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню Харківська державна академія культури як на підставу визнання вказаного виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, посилається на те, що відповідно до наказу від 18 березня 2016 року № 36-к ОСОБА_1 поновлено на посаді. Проте, вказаний вище наказ не свідчить про виконання рішення суду.

У пункті 1 зазначеного наказу йдеться про поновлення ОСОБА_1 на роботі строком до 30 червня 2016 року. Проте, в рішенні Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2016 року, не йдеться про прийняття на роботу за строковим трудовим договором та про обмеження роботи ОСОБА_1 певними часовими рамками.

Зазначені судові рішення містять посилання на пункт 1 частини 1 статті 36, статті 39-1 КЗП України, відповідно до яких, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23 КЗП України, вважаються такими, що укладені на невизначений строк. Отже, до звільнення стягувач вважався таким, що працював за безстроковим трудовим договором. Поновлення стягувача на роботі на умовах строкового трудового договору не відповідає ані приписам чинного законодавства (такий договір з академію стягувач не підписував, його умови з ним не погоджували), ані рішенням судів.

Постановою державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області ВП № 57782550 від 27 листопада 2018 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 638/6081/15-ц, виданого 22 грудня 2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова про зобов`язання Харківської державної академії культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури. Зобов`язано боржника виконати рішення суду протягом 10 робочих днів (а.с.15 том 2).

Постановою державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області ВП № 57782550 від 12 грудня 2018 року за невиконання рішення суду накладено на боржника Харківську державну академію культури штраф на користь держави у розмірі 5100,00 грн (а.с.153 том 2).

Наказом Харківської державної академії культури № 3-к від 09 січня 2019 року внесено зміни до пункту 1 наказу № 36-к від 18 березня 2016 року про поновлення на роботі ОСОБА_1 , після слів «медіа-комунікацій» доповнено словами «Харківської державної академії культури» та виключено з тексту слова та цифри «до закінчення 2015/2016 навчального року по 30 червня 2016 року», копію якого ОСОБА_1 отримав 14 січня 2019 року та зазначив, що наказ не відповідає Закону: кафедри, яку вказано в наказі, не існує; підстава наказу (а саме заява від 31 жовтня 2013 року) є абсурдною з огляду на трудові норми. Від законного поновлення не відмовився. Про умови та час приступити до роботи не повідомлено (а.с.177 том 2).

15 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до ректора Харківської державної академії культури Шейка В.М. з заявою, в якій просив повідомити його про його навчальне навантаження, надавши при цьому й розгляд занять; визначити йому робоче місце на кафедрі; видати пам`ятку про його функціональні обов`язки; через свідоме невиконання рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року виплатити компенсацію за вимушений прогул від 26 листопада 2015 року по день фактичного поновлення на роботі (а.с.178 том 2).

16 січня 2019 року на вказану заяву Харківська державна академія культури направила ОСОБА_1 лист № 01-03-27, яким повідомила про те, що в провадженні Дзержинського районного суду м. Харкова знаходиться цивільна справа № 638/13849/16-ц, тому поновлення на роботі можливо за судовим рішенням за результатами розгляду справи (а.с.179 том 2).

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частинами першою, п`ятою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей здійснення і підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєвоважливих прав та інтересів громадян і держави.

Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства, а тому, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником наказу про це, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків (пункт 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Отже, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.

Матеріали справи свідчать про те, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року у справі № 638/6081/15-ц, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2016 року, зокрема визнано звільнення з роботи ОСОБА_1 незаконним та зобов`язано Харківську державну академію культури поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури, рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення на його користь заробітної плати у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.

На виконання вказаного рішення в частині негайного виконання 22 грудня 2015 року видано виконавчий лист № 638/6081/15-ц.

У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача з вимогою щодо поновлення на роботі на підставі судового рішення від 25 листопада 2015 року, однак отримав відмову, з посиланням на те, що академія скористалася своїм правом на апеляційне оскарження, і лише після перегляду справи судом апеляційної інстанції Харківська державна академія культури готова виконати будь-яке рішення суду.

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до державної виконавчої служби про примусове виконання зазначеного виконавчого листа та 09 лютого 2016 року відкрито виконавче провадження № 50108518.

18 березня 2016 року Харківська державна академія культури видала наказ № 36-к, за яким ОСОБА_1 поновлено на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій на 0,5 роб. дня з 01 липня 2014 року до закінчення 2015/2016 навчального року по 30 червня 2016 року, з яким ОСОБА_1 ознайомився 21 березня 2016 року та зазначив, що наказ не відповідає ані вимогам закону, ані резолютивній частині рішення суду.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник пояснили, що з цих причин, які вони вважають поважними, ОСОБА_1 не приступив до виконання своїх обов`язків.

На вказані порушення в наказі № 36-к від 18 березня 2016 року зазначено в ухвалі Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2018 року, згідно якої наказ № 36-к від 18 березня 2016 року не свідчить про виконання рішення суду, оскільки у пункті 1 зазначеного наказу йдеться про поновлення ОСОБА_1 на роботі строком до 30 червня 2016 року. Проте, в рішенні Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2016 року, не йдеться про прийняття на роботу за строковим трудовим договором та про обмеження роботи ОСОБА_1 певними часовими рамками.

В суді апеляційної інстанції представники відповідача та третьої особи не могли пояснити, чому саме з дати звернення ОСОБА_1 10 грудня 2015 до відповідача з заявою про поновлення на роботі відповідний наказ не було видано негайно.

Матеріали справи не містять відповідної постанови державного виконавця про завершення виконавчого провадження з підстав його фактичного виконання.

Наказом Харківської державної академії культури № 3-к від 09 січня 2019 року внесено зміни до пункту 1 наказу № 36-к від 18 березня 2016 року про поновлення на роботі ОСОБА_1 , після слів «медіа-комунікацій» доповнено словами «Харківської державної академії культури» та виключено з тексту слова та цифри «до закінчення 2015/2016 навчального року по 30 червня 2016 року», копію якого ОСОБА_1 отримав 14 січня 2019 року.

Таким чином, лише під час розгляду даної справи в суді першої інстанції, 09 січня 2019 року Харківською державною академією культури внесено зміни до наказу № 36-к від 18 березня 2016 року та приведено його у відповідність до рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року.

Пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі, відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Матеріали справи свідчать про те, що наказ приведено у відповідність до судового рішення тільки у січні 2019 року. При ознайомленні з наказом від 18 березня 2016 року, який не відповідав судовому рішенню, ОСОБА_1 заявив про це відразу та просив внести відповідні зміни або видати інший наказ. В подальшому свою відсутність на робочому місці ОСОБА_1 з цих самих причин пояснив і в своїх листах до відповідача.

Підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення трудової дисципліни. Факт порушення повинен бути зафіксовано відповідними актами, службовими записками тощо.

В матеріалах справи, які досліджувалися судом першої інстанції та за якими було ухвалено судове рішення, містилися тільки акт від 21 березня 2016 року про відмову ОСОБА_1 приступити до роботи та надати до відділу кадрів відповідні документи, лист ОСОБА_1 від 23 березня 2016 року про необхідність прибути до академії для отримання навантаження, листи ОСОБА_1 від 10 червня 2016 року та 16 червня 2016 року про надання пояснень щодо відсутності на роботі, які він отримав та надав відповіді, які стосувалися приведення наказу у відповідність з судовим рішенням. Надані документи є листуванням, а не фіксацією порушення трудової дисципліни, враховуючи, що наказ не відповідав резолютивній частині судового рішення. Інші документи, які надані відповідачем в суді апеляційної інстанції, які містяться на аркушах справи 96-99,101,103-110, т. 3, судова колегія до уваги не приймає, оскільки їх надано з порушенням частини 3 статті 367 ЦПК України.

Крім фіксації порушення трудової дисципліни, необхідно довести, що працівник здійснив прогул без поважної причини і в цьому є його вина. Загальним критерієм вини працівника в здійсненні прогулу є належна дбайливість про виконання трудових обов`язків.

Як вже зазначалось вище, причина нез`явлення ОСОБА_1 на роботі є невідповідність наказу судовому рішенню, про що ним неодноразово повідомлялося відповідачу. При цьому, ОСОБА_1 використав всі можливі з його боку засоби як в досудовому, так і в судовому порядку щодо приведення цього наказу у відповідність судовому рішенню.

Аналізуючи наведені норми права та обставини справи, судова колегія вважає, що ОСОБА_1 довів про відсутність підстав для видачі наказу про його звільнення за прогули.

Таким чином, Харківська державна академія культури в порушення вимог частини 7 статті 235 КЗпП України, а також принципу обов`язковості судового рішення, не здійснила негайне виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на роботі, однак в цей період винесла наказ про його звільнення з підстав пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогули без поважних причин, яке підлягає скасуванню, як незаконне.

Відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

За змістом положень статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) негайно після проголошення судового рішення наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин.

Враховуючи лексичне значення (тлумачення) поняття «затримка» як «зволікання», затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі необхідно вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення. У разі невиконання цього обов`язку добровільно рішення суду підлягає виконанню у примусовому порядку.

Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, в разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.

Такий правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Такий правовий висновок наведений Верховним Судом України у постанові від 14 вересня 2016 року у справі № 523/18850/14-ц.

З урахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що саме з вини Харківської державної академії культури відбулася затримка виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри культурології та медіа-комунікацій Харківської державної академії культури, що відповідно до статті 236 КЗпП України є підставою для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі до винесення наказу про поновлення на роботі, яке відповідає вимогам закону та резолютивній частині рішення, тобто до 09 січня 2019 року.

Розмір середньомісячної заробітної плати встановлений рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2015 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2016 року та складає 1821,25 грн, який розраховувався за два попередні місяці роботи, тобто за травень та червень 2014 року та за цей період було 38 робочих днів.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 95,86 грн (1821,25 грн + 1821,25 грн.) / 38 (робочих днів).

Період невиконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на роботі становить з 26 листопада 2015 року по 08 січня 2019 року включно, тобто із затримкою у 779 робочих днів.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що загальний розмір компенсації за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі ОСОБА_1 становить 74 674,94 грн (779х95,86).

Посилання ОСОБА_1 на те, що необхідно стягнути таку компенсацію до ухвалення рішення у справі не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки за змістом статті 236 КЗпП України в разі наявності затримки виконання рішення, судом встановлюється період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі.

Таким чином, період такої затримки виконанні рішення суду про поновлення на роботі встановлено з 26 листопада 2015 року (наступний день після постановлення рішення) до 08 січня 2019 року (09 січня 2019 року внесено роботодавцем відповідні зміни до наказу про поновлення на роботі, який відповідає вимогам чинного законодавства), у зв`язку з чим в цій частині вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Щодо вимог позивача про стягнення моральної шкоди з відповідача колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Матеріали справи свідчать про факт порушення Харківською державною академією культури вимог частини 7 статті 235 КЗпП України, а також принципу обов`язковості судового рішення, що спричинило ОСОБА_1 моральні страждання через неправомірність дій роботодавця, вимушеність змін в організації свого життя.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди за своїм характером є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року).

Частинами 1 - 3 статті 23 ЦК України та роз`ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди слід виходити з характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

Крім того, необхідно з`ясовувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних страждань, а також в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та чим він при цьому керується.

Статтею 237-1 КЗпП України визначено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Встановивши, що між сторонами виник спір щодо стягнення середнього заробітку за затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі, колегія суддів застосувує до спірних відносин положення статті 237-1 КЗпП України, оскільки спір, який виник, є трудовим.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Оскільки відповідачем порушено трудові права позивача у зв`язку із затримкою виконання рішення суду про поновлення на роботі, що викликало зміни в його звичайному ритмі життя та певні душевні хвилювання, судова колегія, виходячи з характеру моральних страждань позивача, істотності вимушених змін у житті, значної тривалості негативних наслідків, з урахуванням вимог розумності та справедливості, вважає, що стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає моральна шкода в розмірі 5000,00 грн.

Що стосується вимог ОСОБА_1 в частині стягнення витрат на правничу допомогу, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частин 1, 3 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: на професійну правничу допомогу.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішеннях від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000, від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009.

Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

За змістом статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до статті 33 Правил адвокатської етики єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту є гонорар.

Розмір гонорару та порядок його внесення мають бути чітко визначені в угоді про надання правової допомоги. Засади обчислення гонорару (фіксована сума, погодинна оплата, доплата гонорару за позитивний результат по справі тощо) визначаються за домовленістю між адвокатом та клієнтом і також мають бути закріплені в угоді.

Згідно вимог статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків, надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі, гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі, впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 8 статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі, що свідчить про те, що витрати на правову допомогу повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг, акти виконаних або отриманих послуг та ін.); документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). При цьому, недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам.

До складу витрат включаються лише фактично сплачені стороною або її представником (а не будь-ким) витрати, та їх сплата повинна бути підтверджена відповідними фінансовими документами.

Таким чином, на підтвердження здійсненної правової допомоги, необхідно долучати й розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором.

Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо.

Суд має вирішити питання про відшкодування стороні, на користь якої відбулося рішення, витрат на послуги адвоката, керуючись принципами справедливості, співмірності та верховенства права.

Верховний Суд у своїй постанові від 03 травня 2018 року в справі № 372/1010/16-ц дійшов висновку, що якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме, надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

18 травня 2016 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір про надання правової допомоги, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання надавати замовнику правову допомогу на строк дії цього договору.

Відповідно до пункту 2.1 договору виконавець зобов`язується надавати правову допомогу шляхом: усного та письмового консультування; підготовки та подачі позовних заяв, інших заяв, клопотань від імені замовника; підготовки та подачі заяви про відкриття виконавчого провадження, інших заяв та клопотань у виконавчому провадженні, всебічного представництва інтересів замовника у виконавчому провадженні; участі у судових засіданнях від імені замовника; підготовки та подачі звернень, скарг, пропозицій до органів державної влади та місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій будь-якої форми власності, листів до народних депутатів та депутатів місцевих рад від імені замовника; виконувати інші дії за погодженням з замовником; при виконанні своїх обов`язків керуватися чинним законодавством України і цим договором.

Згідно з пунктами 4.1, 4.2, 4.3 договору розмір вартості послуг виконавця за цим договором розраховується відповідно до строків та результатів вирішення спірних правовідносин, ступеню правової визначеності та складності справи, обсягу правових послуг, необхідних для досягнення бажаного результату та належного виконання окремих доручень замовника, а також обмежень, встановлених Законом України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», постановою Кабінету Міністрів України «Про граничні розмірі компенсації витрат, пов`язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави» № 590 від 27 квітня 2006 року з урахуванням розміру мінімальної заробітної плати згідно Закону України «Про Державний бюджет України» за відповідний рік.

Вартість послуг виконавця визначається домовленістю сторін та підтверджується калькуляціями-рахунками, які є невід`ємною частиною цього договору.

Зазначена а пункті 4.2 грошова сума сплачується замовником в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконавця або в готівковому вигляді у строки, що погоджені сторонами (а.с.47-49 том 1).

До матеріалів справи долучено копію диплома магістра про те, що ОСОБА_3 закінчив у 2010 році Національну юридичну академію України імені Ярослава Мудрого і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобув кваліфікацію юриста (а.с.50 том 1). ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем та одним із видів його діяльності є діяльність у сфері права (а.с.51-54 том 1).

Згідно калькуляції-рахунку № 1 від 18 серпня 2016 року виконавець здійснив: ознайомлення з первісним матеріалом (документами) замовника, їх вивчення та аналіз на предмет релевантності, належності, допустимості, ступеню ймовірного доказового значення, на що витрачено 3 години вартістю 1740,00 грн; аналіз нормативного матеріалу, коментарів, роз`яснень, пошук і вивчення консультацій, судової практики в аналогічних справах, узагальнень судів касаційних інстанцій та правових позицій Верховного Суду України, публікації науковців, висновків фахівців - 4 години вартістю 2320,00 грн; складання тексту позовної заяви про скасування наказу про звільнення від 24 червня 2016 року у судовому порядку, підготовка додатків та позовної заяви й доданих до неї документів відповідно до кількості осіб, що беруть участь у справі - 3 години вартістю 1740,00 грн; представництво інтересів замовника в судовому засіданні суду першої інстанції (без урахування часу, необхідного для явки в судове засідання) - 1 година вартістю 580,00 грн, а всього 6380,00 грн (а.с.55 том 1).

Також, матеріали справи містять копію квитанції до прибуткового касового ордера № 18/08/16 від 18 серпня 2016 року про сплату ОСОБА_1 вказаних витрат (а.с.56 том 1).

04 липня 2018 року між ОСОБА_1 та адвокатом ОСОБА_3 укладено договір про надання адвокатом правничої (правової) допомоги, надання юридичних послуг та виконання юридичних робіт, відповідно до умов якого виконавець здійснює та на оплатній основі надає замовнику правову допомогу, адвокатські послуги та виконує юридичні роботи у порядку та на умовах, визначених цим договором (а.с.74-76 том 2).

До суду першої інстанції надано копію ордеру ПТ № 083386 від 10 вересня 2018 року (а.с.77 том 2) та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 2247 від 03 липня 2018 року (а.с.78 том 2).

Проте, оригіналів платіжних документів про оплату наданих послуг до суду першої інстанції не надано, що свідчить про відсутність належних та допустимих доказів здійснених витрат.

Крім того, в судових засіданнях як першої, так і апеляційної інстанції приймав участь ОСОБА_2 , який не є адвокатом, та діяв на підставі доручення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні цих вимог ОСОБА_1

Також, судова колегія вважає, що підстав для постановлення окремої ухвали у відповідності до вимог статті 262 ЦПК України не вбачається, оскільки наявні порушення в наказі виправлено відповідачем самостійно і вони не призвели до шкідливих наслідків.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріально права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, судова колегія вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини справи та наявні у справі докази, не надав їм належну оцінку, не з`ясував належним чином фактичні обставини справи щодо заявлених вимог і того, яка саме правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, що має суттєве значення для правильного вирішення спору і дійшов помилкового висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

За таких обставин рішення суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено частково, а саме вимоги про визнання і скасування наказу та стягнення середньомісячного заробітку за час невиконання рішення суду задоволено, а в частині стягнення моральної шкоди задоволено частково на 9,58%, то судовий збір за подачу позову в розмірі 1350,75 грн (52,80 грн + 746,75 грн + 551,20 грн) та подачу апеляційної скарги в розмірі 2026,13 грн (1350,75х150%), а всього 3376,88 грн підлягає стягненню з Харківської державної академії культури в дохід держави, оскільки ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст. ст.367, 368, п. 2 ч. 1 ст.374, ст.376, ст. ст. 381-384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2019 року- скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Харківської державної академії культури, третя особа: ректор Харківської державної академії культури Шейко Василь Миколайович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час невиконання рішення суду, стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Харківської державної академії культури № 90-к від 24 червня 2016 року.

Стягнути з Харківської державної академії культури на користь ОСОБА_1 74 674, 94 грн середньомісячного заробітку за час невиконання рішення суду та 5000,00 грн моральної шкоди.

В іншій частині позов ОСОБА_1 до Харківської державної академії культури, третя особа: ректор Харківської державної академії культури Шейко Василь Миколайович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час невиконання рішення суду, стягнення моральної шкоди - залишити без задоволення.

Стягнути з Харківської державної академії культури в дохід держави 3 376, 88 грн судового збору за подачу позову та апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді П.В. Кісь

О.М. Хорошевський

Повний текст постанови складено 17 лютого 2020 року.