КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________
Справа №369/8129/20
Апеляційне провадження
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.

при секретарі Коліснику В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Коротенко Євгенії Олександрівни на ухвалу судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 липня 2020 року (суддя Дубас Т.В.) про відмову у забезпеченні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Києво-Святошинської районної державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей,

встановив:

у липні 2020р. позивач звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 7 липня 2020 року відкрито провадження у даній справі.

21 липня 2020 року представником позивача подана заява про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України малолітніх дітей : ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без письмової згоди батька ОСОБА_1 до завершення розгляду справи.

Мотивуючи заяву, представник позивача зазначала, що позивач є громадянином Республіки Туреччини, ОСОБА_2 є громадянкою Республіки Молдова, а їх спільні діти є громадянами трьох країн: України, Республіки Туреччина та Республіки Молдова.

З 24 травня 2020р. позивач не може спілкуватися із дітьми, відповідач не відповідає на телефонні дзвінки, а перед погіршенням відносин остання неодноразово висловлювала погрози щодо вивезення дітей за межі України та своє бажання щодо повної ізоляції дітей від батька.

Представник позивача стверджувала, що 29 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до органу опіки та піклування для усунення перешкод у спілкуванні та вихованні малолітніх дітей, однак у липні 2020р. отримав відповідь про те, що діти не проживають на території Києво-Святошинського району. Оскільки сторони є громадянами інших держав, на дітей не розповсюджується дія закону України про перетин кордону України, тобто батьки безперешкодно можуть вивезти дітей без погодження із іншою стороною, що може утруднити виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24

липня 2020 року у задоволенні заяви відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Коротенко Є.О. просить ухвалу судді скасувати та постановити нову ухвалу про задоволення заяви.

Представник позивача посилається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали, не повне з`ясування судом обставин справи, оскільки з 23 квітня 2020р. відповідач без погодження з позивачем змінила місце проживання дітей, відмовляється повідомляти їх фактичне місце перебування, перешкоджає спілкуванню з ними та має об`єктивну можливість виїзду з дітьми за межі України без згоди батька.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 - адвокат Сливченко Ю.В. просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на те, що справа про визначення місця проживання дітей не підсудна судам України, заявлений позивачем вид забезпечення позову не співмірний з позовними вимогами, ототожнюється із тимчасовим обмеженням у праві виїзду за межі України, а відомості, зазначені в апеляційній скарзі, не відповідають дійсним обставинам справи. Також представник відповідача зазначає, що ОСОБА_2 28 травня 2020р. виїхала з дітьми до Республіки Молдова, де наразі розглядається її позов про визначення місця проживання дітей з матір`ю, про що обізнаний ОСОБА_1 .

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 - адвокат Федоренко О.П. просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін, посилаючись на те, що обраний позивачем захід забезпечення позову не передбачений статтею 150 ЦПК України, а заходи забезпечення позову є фактично тотожними заявленим позовним вимогам.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Коротенко Є.О., яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення представника ОСОБА_2 - адвоката Федоренка О.П., який просив залишити ухвалу суду без змін, вивчивши копії матеріалів цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не обґрунтовано необхідність вжиття заходів забезпечення позову, у статті 150 ЦПК України не передбачено такого виду забезпечення позову як тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, яке можливе лише у разі ухилення боржника від виконання покладених на нього обов`язків рішенням суду згідно статті 441 ЦПК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду ґрунтується на нормах матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 149 ЦПК України суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Отже, за змістом наведених вище норм умовою застосування заходів забезпечення

позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання.

Згідно ч. 1 ст. 150 ЦПК України, позов забезпечується, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З викладеного вбачається, що обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України не передбачене ст. 150 ЦПК України як вид забезпечення позову.

Крім того, частиною 3 статті 150 ЦПК України визначено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Співмірність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права, про захист яких просить заявник, та інтересів інших учасників судового процесу.

Конкретний захід забезпечення позову буде співмірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

У п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» роз`яснено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Крім того, пунктами 1-4 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України судам роз`яснено, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд здійснює оцінку

обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття заходів до забезпечення позову з урахуванням адекватності вимог заявника, забезпечення збалансованості інтересів сторін, наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, ймовірності утруднення виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів.

Разом з цим, заява про забезпечення позову не містить обґрунтування, як саме невжиття заходів забезпечення позову у спосіб, визначений позивачем, може ускладнити ефективний захист його прав чи унеможливити виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Згідно з частинами першою-третьою статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Таким чином, вирішення судами питання про обмеження у виїзді за межі України можливе лише в порядку, визначеному ст. 441 ЦПК України, за поданням державного виконавця на підставі Закону України «Про виконавче провадження» у разі доведення факту ухилення боржника від виконання судового рішення чи рішення іншого органу, що перебуває на виконанні.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті.

У законодавстві України зазначені правовідносини регулюються статтею 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування.

Це право віднесено у ЦК України до особистих немайнових прав фізичної особи, а саме до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи.

У статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять

державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду. Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що закон передбачає декілька підстав та умов, за яких можливе обмеження права громадянина України на виїзд за кордон, серед яких відсутня така підстава як забезпечення позову у цивільній справі. У статті 150 ЦПК України також відсутній такий вид забезпечення позову як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц, у постанові від 27 грудня 2019 року у справі № 368/519/18, у постанові від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19.

Таким чином, встановивши, що обраний спосіб забезпечення позову шляхом заборони виїзду малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за кордон України не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.

Доводи апеляційної скарги про те, що батьки мають рівні права на спілкування та виховання дітей не можуть бути підставою для забезпечення позову в обраний позивачем спосіб.

Крім того, у судовому засіданні з`ясовано, що на час подання позовної заяви діти сторін вже виїхали з України та проживають на території Республіки Молдова, про що обізнаний позивач.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не допущено порушення норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 381- 383 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Коротенко Євгенії Олександрівни залишити без задоволення, ухвалу судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 липня 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 28 грудня 2020 року.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк