ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Свистунової О.В.,

суддів Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,

за участю секретаря Гулієва М.І.о.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської обласної ради про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального закладу Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської обласної ради (далі КЗ ДОКЛПО Фтизіатрія), правонаступником якого є Комунальне підприємство Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської обласної ради (далі КП ДОКЛПО Фтизіатрія) про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що з квітня 2010 року він працював на посаді інженера в Комунальному закладі Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради (далі КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер), правонаступником якого є КЗ ДОКЛПО Фтизіатрія. На вказаній посаді виконував роботи, які віднесені до його посадових обов`язків, зокрема облік водопостачання, теплопостачання та електропостачання; здійснював підготовку документів та аналізував споживання електроенергії та водопостачання та інше. Окрім посадових обов`язків, був змушений виконувати ту роботу, яку йому в усній формі доручав безпосередньо головний лікар закладу ОСОБА_2 , зокрема складання та ведення тендерних договорів різного призначення, оформлення ліцензій на медичні прекурсори та інші доручення. У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 всупереч нормам трудового законодавства намагався примусити його виконувати роботи, не обумовлені трудовим договором, виник конфлікт, в результаті якого були порушені його права.

23 жовтня 2017 року в.о. головного лікаря КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Бордюг К. Д. видав наказ № 398-к про відсторонення його від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, категоричною відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці Про об`єкти підвищеної небезпеки, з 23 жовтня 2017 року на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.

Вважав вказаний наказ незаконним, оскільки він мав відповідне посвідчення № НОМЕР_1 , видане Комунальним підприємством Навчально-курсовий комбінат про те, що він пройшов навчання стосовно Законів України Про охорону праці, Про об`єкти підвищеної небезпеки. Крім того, спірний наказ не зазначав, яку саме роботу він відмовився виконувати та які саме обов`язки передбачені посадовою інструкцією.

Вказував, що спроби відповідача покласти на нього обов`язки щодо виконання роботи, не обумовленої трудовим договором, почались у 2015 році. Так, 12 січня 2015 року було видано наказ № 72, яким його призначено відповідальним за технічний стан, безпечну експлуатацію систем газопостачання КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер. Наказ був прийнятий без попереднього його повідомлення, його не було направлено на відповідне навчання, хоча він не володіє знаннями з газопостачання та не отримував дозволів для виконання такого роду робіт.

Зазначав, що виконання такої роботи не передбачувалось трудовим договором при прийнятті на роботу, оскільки він за спеціальністю електрик, тому трудові обов`язки полягали в обслуговуванні електричних систем. Проте він випадково побачив у третіх осіб посвідчення № НОМЕР_2 , видане на його ім`я, про те, що він нібито пройшов навчання з охорони праці та Правил безпеки систем газопостачання. Однак такого навчання він не проходив, оскаржив вказане посвідчення до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області та його повідомлено, що вказане посвідчення анульовано.

Вказував також, що влітку 2017 року керівництво відповідача надало йому на підпис посадову інструкцію інженера, в якій містились завдання та обов`язки, пов`язані з контролем за технічним станом та безпечною експлуатацією систем газопостачання, що не охоплюється посадовими обов`язками інженера та не є предметом трудового договору. На посадовій інструкції не зазначена дата підписання та затвердження її керівником, тобто не вказано періоду, з якого на нього будуть покладені такі обов`язки.

Вважав, що наказ про відсторонення від роботи прийнятий в результаті його відмови від підписання завідомо неправдивої та незаконної посадової інструкції. Вказував, що своїми діями відповідач фактично змінює істотні умови праці та вимагає від нього виконання обов`язків, не передбачених трудовим договором. Оскільки з дати видання наказу про відсторонення від роботи він не отримував заробітну плату, з відповідача підлягає стягненню на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

07 травня 2018 року відповідачем було видано накази № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. А саме, наказом № 157-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни, де підставою зазначена відсутність на роботі 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року з 08.00 до 16.45. Наказом № 158-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни та підставою зазначено його відсутність на роботі 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45.

Вважав вказані накази незаконними, за вимогою відповідача він надав пояснення з приводу відсутності на роботі 30 квітня 2018 та 02 травня 2018 року, але незважаючи на це наказ № 157-к складено виключно на підставі актів про відсутність на роботі, не враховуючи його позицію, зазначену в поясненнях. 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, ніхто від нього пояснень про відсутність на роботі 03 травня 2018 року не вимагав. Крім цього, наказом від 10 травня 2018 року № 160-к його звільнено з роботи за прогул, який встановлено за період з 13.30 по 16.40 год. 07 травня 2018 року, та зазначено, що він начебто відмовився назвати причини відсутності на роботі. Цей наказ також є незаконним, оскільки ним були надані письмові пояснення, він знаходився на роботі, а саме на території закладу за адресою: вул. Батумська, 13, де досліджував теплотрасу від Шостої міської клінічної лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом, а змушений переміщуватися по місту пішки. Крім цього, у період з 13.30 по 16.40 він відвідував лікаря-терапевта, оскільки 04 травня 2018 року в нього погіршилося здоров`я та йому було рекомендовано щоденно відвідувати лікаря для контролю за артеріальним тиском. Зазначав, що його робоче місце позивача не обмежується кабінетом, адже він є інженером, і вимушений наглядати за станом інженерних комунікацій задля безпеки та безперебійного функціонування приміщень закладу.

Вважав своє звільнення незаконним і такими неправомірними діями йому було завдано також моральної шкоди.

Ураховуючи викладене, уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконними та скасувати: наказ КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; накази від 07 травня 2018 року № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності; наказ від 10 травня 2018 року № 160-к про звільнення його з роботи за прогул; поновити його на посаді інженера в КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер; стягнути з відповідача на його користь 42 697,72 грн., з яких: середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 22 697,72 грн., моральна шкода в розмірі 20 000,00 грн.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. головного лікаря КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Бордюга К.Д. від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнуто з КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 20 261,19 грн. та 10 000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем було дотримано встановлений законом порядок накладення дисциплінарного стягнення та витребувано у позивача письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, але таких причин позивачем не вказано. Суду позивач також не надав доказів, які б свідчили про те, що він знаходився на роботі або ж що його відсутність на роботі була викликана поважними причинами. Сам по собі факт надання письмових пояснень не свідчить про те, що відповідач не мав права накладати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Позивач не повідомив завчасно адміністрацію закладу про необхідність залишення ним робочого місця в зв`язку з відвідуванням лікаря та не робив відповідних відміток в журналі обліку тимчасово відсутніх працівників. Доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року знаходився за місцезнаходженням відповідача, де досліджував теплотрасу, суд першої інстанції не взяв до уваги, оскільки його дії не були викликані виробничою необхідністю, а позивач не був допущений до роботи в зв`язку з дією наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к про відсторонення його від роботи, а, отже, не міг та не повинен був виконувати свої посадові обов`язки. Відтак, підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання наказу про відсторонення незаконним, суд першої інстанції виходив з того, що чинним трудовим законодавством України не передбачено відсторонення працівника від роботи на підставі невиконання ним обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, відмовою виконувати роботу, відмовою підписувати посадову інструкцію.

Така підстава для відсторонення позивача від роботи як відсутність посвідчення про проходження курсів з охорони праці Про об`єкти підвищеної небезпеки не відповідає формулюванню підстави відсторонення від роботи, вказаної в статті 46 КЗпП України, а саме: відмова або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. При цьому суд взяв до уваги, що позивачем надано копію посвідчення № НОМЕР_1 , згідно з яким ОСОБА_1 пройшов навчання і виявив потрібні знання Законів України Про охорону праці, Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, Про об`єкти підвищеної небезпеки та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. Позивачем також надано копію посвідчення № НОМЕР_3 , згідно з яким ОСОБА_1 пройшов навчання і виявив потрібні знання Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду, Правил користування тепловою енергією.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши, що відповідачем було дотримано встановлений законом порядок накладення дисциплінарного стягнення та витребувано у позивача письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, але таких причин позивачем не вказано. Суду позивач також не надав доказів, які б свідчили про те, що він знаходився на роботі або ж що його відсутність на роботі була викликана поважними причинами. Сам по собі факт надання письмових пояснень не свідчить про те, що відповідач не мав права накладати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Позивач не повідомив завчасно адміністрацію закладу про необхідність залишення ним робочого місця в зв`язку з відвіданням лікаря та не робив відповідних відміток в журналі обліку тимчасово відсутніх працівників. Доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року він знаходився за адресою вул. Батумська, 13, де досліджував теплотрасу, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, оскільки його дії не були викликані виробничою необхідністю, а позивач не був допущений до роботи в зв`язку з дією наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к про відсторонення його від роботи, а, отже, не міг та не повинен був виконувати свої посадові обов`язки. Відтак, підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.

Постановою Верховного Суду від 11 червня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду частково. Позовні вимоги задовольнити. Визнати незаконним та скасувати наказ № 157-к, № 158-к КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер від 07 травня 2018 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Визнати незаконним та скасувати наказ № 160-к КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер від 07 травня 2018 року про звільнення з роботи за прогул та поновити його на посаді інженера в КЗ ДОКЛПО Фтизіатрія. В іншій частині рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Натомість, він мав виконувати і виконував «Правила внутрішнього трудового розпорядку» закладу, про що свідчить табель-графік інженера ОСОБА_1 . Зазначав, що судами не враховано, що наказ про відсторонення від роботи № 398-к не має ні строку такого відсторонення, ні порядку його виконання. По суті, його звільнили (наказ від 10 травня 2018 року № 160-к) за прогул з роботи, від якої його за шість місяців до цього незаконно відсторонили скасованим судом першої інстанції наказом (наказ від 23 жовтня 2017 року № 398-к). Вважав, що вимагати знаходження відстороненого від роботи працівника на роботі є неприпустимим, як і звільнення його за прогули на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Півроку він ходив на роботу, незаконно не отримуючи від власника заробітну плату, зазнаючи неймовірних принижень та страждань, переживши без заробітної плати зиму, злидні, голодуючи, маючи тяжку хворобу серця та не маючи інших доходів. Виходячи з аналізу оскаржуваного судового рішення, можна зробити висновок що відсторонення від роботи за наказом від 23 жовтня 2017 року № 398-к могло тягтись безкінечно довго «на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати». Вважав висновки суду щодо незаконності наказу про відсторонення та законності його звільнення взаємовиключними.

Відповідач КП ДОКЛПО Фтизіатрія надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Ураховуючи, що рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року ОСОБА_1 оскаржується лише в частині визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, а в іншій частині рішення сторонами не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Судом першої інстанції установлено, що наказом головного лікаря Обласного комунального закладу Протитуберкульозний диспансер м. Дніпропетровська Бордюга К.Д. від 26 квітня 2010 року № 155-к ОСОБА_1 прийнято на роботу з 26 квітня 2010 року на посаду інженера. Випробувальний термін 2 місяці (а.с.45, т.1).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Бордюга К.Д. від 23 жовтня 2017 року № 398-к інженера ОСОБА_1 відсторонено від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці Про об`єкти підвищеної небезпеки, з 23 жовтня 2017 року, на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати (а.с. 12-13, т.1).

Підставою для видачі вказаного наказу став протокол засідання комісії з розслідування причин загрози зриву підготовки до опалювального сезону 2017-2018 роки котелень КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер, невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, перевищення повноважень, порушення інфекційного контролю інженером ОСОБА_1 від 12 жовтня 2017 року (а.с.123-127, т.1).

З протоколу засідання комісії з розслідування причин загрози зриву підготовки до опалювального сезону 2017-2018 роки котелень КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер, невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, перевищення повноважень, порушення інфекційного контролю інженером ОСОБА_1 від 12 жовтня 2017 року, вбачається, що вказана комісія створена на підставі наказу в.о. головного лікаря КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Бордюга К.Д. від 12 жовтня 2017 року № 274-Адм. В засіданні комісії брали участь члени комісії: Гранкіна Н.В. заступник головного лікаря з медичної частини, Яленко В.М. заступник головного лікаря з медичної частини, Сівачинський С.Л. заступник головного лікаря з економічних питань, Болсуновський С.М. інженер з охорони праці, ОСОБА_3 головний бухгалтер, ОСОБА_4 юрисконсульт, ОСОБА_5 голова первинної профспілкової організації закладу, а також був присутнім ОСОБА_1 .

Комісія вирішила, зокрема: визнати, що інженер ОСОБА_1 дійсно систематично порушує інфекційний контроль у закладі; визнати відмову інженера ОСОБА_1 підписати посадову інструкцію інженера та пояснення щодо невиконання ним обов`язків інженера необґрунтованими; визнати, що інженером ОСОБА_1 грубо порушуються пункти 1, 3, 4, 7, 8 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер, затвердженими протоколом зборів трудового колективу від 03 січня 2014 року № 2. 4; визнати, що бездіяльність (необґрунтоване небажання підписати посадову інструкцію інженера, відсутність посвідчення про проходження курсів з охорони праці для працівників, які працюють з об`єктами підвищеної небезпеки, фактичне невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, невиконання вказівок головного лікаря, заступника головного лікаря з технічних питань, що стосуються його роботи) інженера ОСОБА_1 є протиправною поведінкою, в результаті якої можливі негативні наслідки для КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер, а саме: не підготовка котелень до роботи в осінньо-зимовий період 2017-2018 років.

Комісія також вирішила рекомендувати головному лікарю відсторонити ОСОБА_1 від виконання обов`язків інженера без збереження заробітної плати на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме: коли інженером ОСОБА_1 буде підписана посадова інструкція інженера, з послідуючим успішним проходженням курсів з охорони праці Про об`єкти підвищеної небезпеки.

В подальшому, наказом в.о. головного лікаря КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Яленко В.М. від 07 травня 2018 року № 157-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку за те, що 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року з 08.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці (а.с.46, т.2).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Яленко В.М. від 07 травня 2018 року № 158-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме за те, що 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на роботі (а.с.47, т.2).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Яленко В.М. від 10 травня 2018 року № 160-к ОСОБА_1 звільнено з 10 травня 2018 року з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України за прогул (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) (а.с.48-49, т.2).

З наказу від 10 травня 2018 року № 160-к вбачається, що 07 травня 2018 року з 13.30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_1 був відсутній на роботі в КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер, що підтверджується актом про відсутність працівника на роботі, складеним 07 травня 2018 року. Назвати причини відсутності на роботі та самовільного залишення робочого місця ОСОБА_1 відмовився. Документів, які підтверджують поважні причини самовільного залишення роботи в КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер та відсутності на роботі протягом встановленого часу ОСОБА_1 не надав.

Підставою для видання цього наказу був акт про відсутність на роботі від 07 травня 2018 року, акт про відмову дати письмове пояснення від 07 травня 2018 року, від 08 травня 2018 року, звукозапис телефонної розмови 07 травня 2018 року, графік та табель роботи на травень 2018 року, Правила внутрішнього трудового розпорядку закладу.

Згідно з актом від 07 травня 2018 року, складеного о 16.44 год. юрисконсультом ОСОБА_4 , інспектором з кадрів ОСОБА_6 , заступником головного лікаря з економічних питань Сівачинським С.Л., вбачається, що 07 травня 2018 року з 13-30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_7 був відсутній на роботі в КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер. На телефонний дзвінок з робочого телефону НОМЕР_4 ) на номер ОСОБА_1 , який 07 травня 2018 року о 13.32 год. здійснила ОСОБА_6 з включеним режимом гучної розмови, ОСОБА_1 повідомив, що на роботі його немає, повертатися не буде (а.с.220, т.2)

08 травня 2018 року інспектором з кадрів ОСОБА_6 , секретарем-друкаркою ОСОБА_8 , бухгалтером ОСОБА_9 , інженером з охорони праці ОСОБА_10 складено акт про відмову надавати пояснення щодо відсутності на роботі, з якого вбачається, що інженер ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення щодо відсутності на роботі 03 травня 2018 року та 07 травня 2018 року (а.с.223, т.2).

В матеріалах справи наявна пояснювальна записка ОСОБА_1 від 08 травня 2018 року, яка зареєстрована відповідачем 10 травня 2018 року про те, що 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, а саме на території закладу по вул. Батумській, 13, де досліджував теплотрасу від Шостої міської лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом, а змушений переміщуватися по місту пішки (а.с.52, т.2).

Згідно з довідкою амбулаторії Комунального закладу Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги № 2 від 07 травня 2018 року ОСОБА_1 відвідав 07 травня 2018 року в 14-00 амбулаторію № 3 ДЦПСМД № 2, був на прийомі у терапевта ОСОБА_11 для контролю артеріального тиску і стану. На момент огляду артеріальний тиск 130/70. Є працездатним. Час перебування в амбулаторії з 14-00 до 14-20 (а.с.8, т.3).

Відмовляючи у задоволення позовних вимог в частині визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було дотримано встановлений законом порядок накладення дисциплінарного стягнення та витребувано у позивача письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, але таких причин позивачем не вказано. Суду позивач також не надав доказів, які б свідчили про те, що він знаходився на роботі або ж що його відсутність на роботі була викликана поважними причинами. Сам по собі факт надання письмових пояснень не свідчить про те, що відповідач не мав права накладати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Позивач не повідомив завчасно адміністрацію закладу про необхідність залишення ним робочого місця в зв`язку з відвідуванням лікаря та не робив відповідних відміток в журналі обліку тимчасово відсутніх працівників. Доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року знаходився за місцезнаходженням відповідача, де досліджував теплотрасу, суд першої інстанції не взяв до уваги, оскільки його дії не були викликані виробничою необхідністю, а позивач не був допущений до роботи в зв`язку з дією наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к про відсторонення його від роботи, а, отже, не міг та не повинен був виконувати свої посадові обов`язки. Відтак, підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.

Однак, колегія суддів погодитися з такими висновками суду не може, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки).

Прогул є дисциплінарним проступком, до звільнення з цієї підстави застосовується положення статей 147, 148, 149 КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Згідно зі статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Порушення трудової дисципліни це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції. КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці.

До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Законодавством не визначено переліку обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом четвертим статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені статтею 76 ЦПК України.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 року у справі № 750/5598/17.

При новому перегляді справи в апеляційному порядку, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року було витребувано у КП ДОКЛПО Фтизіатрія довідку про заробітну плату ОСОБА_1 відповідно до розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року з відповідними змінами та доповненнями, за два останні відпрацьовані місяці перед звільненням з посади, з обов`язковим наданням письмової інформації та доказів: чи покладалося виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 на інших працівників в період дії наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », якщо покладалося, то чи виконувались трудові обов`язки позивача іншими працівниками, зокрема, чи отримували заробітну плату, про що надати відповідні докази, а саме: табелі, розрахункові відомості із зазначенням призначення нарахувань заробітної плати; за наявності, надати інформацію щодо існування конкретного порядку щоденного допуску ОСОБА_1 до роботи (чи проводиться щоденний інструктаж перед початком роботи на посаді інженера, якщо так, надати належним чином завірені докази проведення такого інструктажу в період дії наказу від 23 жовтня 2017 року (копії журналу); чи визначено конкретне місце роботи ОСОБА_1 , про що надати пояснення та докази; чи існує затверджений календарний план-графік роботи на посаді інженера, з визначенням конкретних завдань, з наданням відповідних пояснень та доказів.

Апеляційним судом установлено, що наказами по закладу від 23 жовтня 2017 року № 06-Од «Про покладання обов`язків інженера на ОСОБА_12 », від 07 грудня 2017 року № 09-0д «Про покладання обов`язків інженера на ОСОБА_13 » на заступника лікаря з технічних питань ОСОБА_12 та заступника головного лікаря з економічних питань ОСОБА_13 було покладено тимчасове виконання трудових обов`язків інженера ОСОБА_1 на період його відсторонення від роботи (а.с.148-151 т.4).

На період дії наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » трудові обов`язки інженера за згодою були розподілені та виконувалися заступником головного лікаря з технічних питань ОСОБА_12 та заступником головного лікаря з економічних питань ОСОБА_13 , які пройшли відповідні навчання з охорони праці та мали право бути допущені до роботи з об`єктами підвищеної небезпеки, зокрема газу.

Також, колективним договором КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер не передбачено доплати за часткове виконання обов`язків тимчасово відстороненого від роботи працівника, тому винагорода вказаним працівникам не виплачувалася, робота виконувалася ними добровільно, на громадських засадах.

В період дії наказу від 23 жовтня 2017 року №№ 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з інженером ОСОБА_1 не проводились жодних інструктажів пов`язаних з виконанням робіт, оскільки він був відсторонений від роботи і не мав права працювати.

Встановлено, що в інженера КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер не було плану-графіку роботи. Організація його роботи мала здійснюватися на підставі посадової інструкції інженера, письмових та усних наказів керівництва головного лікаря або виконуючого його обов`язки, заступника головного лікаря з технічних питань.

Таким чином, на підставі наявних в матеріалах справи доказів та установлених обставин по справі, колегія суддів приходить до висновку, що позивача було відсторонено від виконання всіх трудових обов`язків, а виконання його обов`язків було покладено на інших працівників, дія наказу про відсторонення позивача від роботи відповідачем не була припинена.

Однак, встановивши, що наказ про відсторонення від робити позивача є незаконним і звільнення позивача відбулося під час дії цього наказу, який відповідачем скасовано не було і наказу про допущення до роботи позивача не було видано, суд першої інстанції дійшов суперечливого висновку про те, що позивач не міг виконувати свої трудові обов`язки, зокрема, відхилив доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року знаходився за адресою АДРЕСА_1 , де досліджував теплотрасу. При цьому суд першої інстанції не врахував, що наказ про відсторонення від роботи не містить конкретної дати його припинення, а строк його дії визначено вказівкою на подію до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме: коли інженером ОСОБА_1 буде підписана посадова інструкція інженера, з послідуючим успішним проходженням курсів з охорони праці Про об`єкти підвищеної небезпеки.

Висновок місцевого суду про неможливість врахування того, що ОСОБА_1 07 травня 2018 року знаходився за адресою вул. Батумська, 13, де досліджував теплотрасу, є необґрунтованими, оскільки ці обставини відповідачем не спростовані належними доказами, які не були надані і суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини другої статті 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із статтею 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді догани наказами від 07 травня 2018 року №№ 157-к, 158-к та подальше звільнення позивача за прогули відбулося під час дії наказу про відсторонення від роботи, а тому його не може бути звільнено за прогул без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України), оскільки його було відсторонено від роботи відповідно до статті 46 КЗпП України. Подальше скасування судом наказу про відсторонення позивача при розгляді цієї справи правового значення не має, оскільки на час накладення на позивача дисциплінарних стягнень та прийняття наказу про звільнення наказ про відсторонення від роботи був чинним та відповідачем не спростовані належними доказами доводи позивача ОСОБА_1 , що він 07 травня 2018 року знаходився за адресою вул. Батумська, 13, де досліджував теплотрасу, виконуючи свої трудові обовязки, а тому є необґрунтованими.

Відповідно до частин першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як установлено колегією суддів, звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог закону, а тому він підлягає поновленню саме на роботі (на посаді), з якої його було незаконно звільнено, а саме на посаді інженера в КП ДОКЛПО Фтизіатрія.

Колегія суддів приходить до висновку, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Що стосується позовних вимог про скасування наказів № 157-к, № 158-к КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер від 07 травня 2018 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та скасування наказу № 160-к КЗ Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер від 07 травня 2018 року про звільнення з роботи за прогул, колегія суддів приходить до висновку, що такі вимоги позивача не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Колегією суддів установлено, що оспорювані накази видані відповідною посадовою особою і в межах його компетенції, тобто жодних підстав для скасування наказів немає, а оскільки, позивач звільнений з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то ці накази можуть бути визнані лише незаконними.

Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ураховуючи викладене, рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КП ДОКЛПО Фтизіатрія про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі підлягає скасуванню з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 430 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі слід допустити до негайного виконання.

В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалось, а тому і не переглядається.

На підставі статті 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягають стягненню судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 7 048,00 грн.

Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської обласної ради про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі скасувати та увалити у скасованій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської обласної ради про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ № 157-к Комунального закладу Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Визнати незаконним наказ № 158-к Комунального закладу Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Визнати незаконним наказ № 160-к Комунального закладу Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інженера в Комунальному підприємстві Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської обласної ради.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Стягнути з Комунального підприємства Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія Дніпропетровської обласної ради на користь держави судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 7 048,00 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко