ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 686/1055/19
Провадження № 22-ц/4820/1558/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), П`єнти І.В., Спірідонової Т.В.,

секретар судового засідання Дубова М.В.,

з участю позивача, представників сторін,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної казначейської служби України, Хмельницької обласної прокуратури про відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Салоїд Н.М. від 12 червня 2020 року.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

встановив:

В січні 2019 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд з цим позовом до відповідачів, вказував, що 23 квітня 2018 року слідчим прокуратури Хмельницької області до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України. 04 серпня 2015 року слідчим повідомлено про підозру у вчиненні цих кримінальних правопорушень ОСОБА_1

29 вересня 2015 року та 15 грудня 2015 року слідчим за погодженням із прокурорами позивачеві було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, згідно останньої підозри ОСОБА_1 обвинувачувався за ч.2 ст. 162, ч.2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України, з таким обвинуваченням у січні 2016 року обвинувальний акт щодо нього був спрямований до суду.

В суді прокурор в порядку зміни обвинувачення подав обвинувальний акт від 10 січня 2018 року, яким фактично відмовився від обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 365, ч. 3 ст. 371 КК України та сформулював нове обвинувачення за ч. 1 ст. 162 КК України, чим порушив вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки кримінальне провадження за ч.1 ст. 162 КК України є формою приватного обвинувачення і може бути розпочате лише за заявою потерпілих.

Таким чином в суді було встановлено наявність підстав для закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 365, ч. 3 ст. 371 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України - «не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати».

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 28.03.2018 року провадження у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.1 ст. 162 КК України було закрито у зв`язку з відмовою потерпілих від підтримання обвинувачення.

З врахуванням цих обставин ОСОБА_1 стверджував, що у період з 04.08.2015 року по 10.10.2018 року він безпідставно перебував під слідством та судом по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 162, ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371, а згодом ч.3 ст. 471 КК України.

Внаслідок перебування під слідством позивачеві була заподіяна моральна шкода, оскільки він був змушений захищатись від надуманого обвинувачення, брати учать у слідчих діях, в період з 07.08.2015 року по 04.10.2015 року був відсторонений від посади, що потягло зменшення грошового забезпечення, призвело до втрати довіри з боку колег та негативно вплинуло на особисте та соціальне життя, мало наслідком постійний емоційний стрес.

Водночас під час розгляду вказаної кримінальної справи ОСОБА_1 дізнався, що 03.02.2015 року була заведена оперативно-розшукова справа категорії «захист» № 8/15 за ознаками готування ОСОБА_1 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В межах вказаної ОРС проводилося прослуховування телефонних розмов ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді, яка діяла з 15.02.2015 року по 07.04.2015 року. Проте в матеріалах кримінального провадження № 0000052 відносно ОСОБА_1 наявні звукозаписи телефонних розмов за 14.02.2015 року та за період з 08.04.2015 року по 21.05.2015 року, за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на прослуховування телефонних розмов. Вказана ОРС була закрита у березні 2018 року, тоді як закон зобов`язував закрити її у межах 6-місячного строку з дня її заведення, тобто, до 03.08.2015 року. При цьому причетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не встановлено.

Крім того, в порушення ч.12 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оптичні диски DVD-R №№ 8, 12 із звукозаписами телефонних розмов ОСОБА_1 , а також протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах ОРС № 8/15 були використані у кримінальному провадженні № 0000052 щодо ОСОБА_1 , в тому числі записи багатьох розмов за період з 14.02.2015 року по 21.05.2015 року, які носять побутовий та особистий характер, а тому не підлягали зберіганню і мали бути знищені.

Також ОСОБА_1 безпідставно притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення 19.10.2015 року прокурором Хмельницького району складено щодо ОСОБА_1 протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-8 КУпАП.

Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 06.11.2015 року у справі № 686/21307/15-п, що набрала законної сили, матеріали адміністративної справи щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 178-2 КУпАП були повернуті прокурору на доопрацювання. Після цього з метою, аби суд не виносив постанову про закриття справи про адмінправопорушення, прокурор вказану справу до суду не направляв.

Всього за перебування під слідством і судом за необґрунтованою підозрою з 04.08.2015 року по 10.01.2018 року позивач просив стягнути моральну шкоду в сумі 100000 грн.

Моральну шкоду за інші порушення та обмеження прав та свобод, допущені органами, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органами досудового розслідування, прокуратури - 40000 грн. (за шкоду завдану внаслідок незаконного обвинувачення за ч. 1 ст. 162 КК України - 10000 грн.; за незаконне заведення оперативно-розшукової справи, безпідставне проведення оперативно-розшукових заходів, збереження та незаконну передачу особистої інформації - 20000 грн.; за незаконне складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення - 10000 грн.).

З врахуванням уточнень позову ОСОБА_1 просив стягнути з Державної казначейської служби України за рахунок Державного бюджету України шляхом безспірного списання з єдиного казначейського рахунку грошових коштів на свою користь в сумі 140000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2020 року позов задоволено частково. Стягнуто з Державної казначейської служби України за рахунок Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 100000 грн. моральної шкоди.

У задоволенні решти вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі прокуратура Хмельницької області просить скасувати оскаржуване рішення як незаконне, прийняте з порушенням норм матеріального права та ухвалити нове судове рішення про відмову у позові. На думку апелянта, висновки суду першої інстанції є безпідставними і суперечать закону. Судом не враховано, що за результатами розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 судом винесена ухвала про закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення, що виключає можливість відшкодування шкоди на підставі п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Не враховано, що в матеріалах кримінального провадження містяться заяви потерпілих осіб про притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за незаконне проникнення до їхнього житла, а тому у прокурора були підстави для зміни обвинувачення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 162 КК України.

Вважає хибним висновок суду про наявність підстав для відшкодування шкоди внаслідок порушення прав позивача під час здійснення оперативно-розшукових заходів. Підстави для відшкодування моральної шкоди за незаконне складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення також відсутні, адже справа про адміністративне правопорушення не закривалася.

У відзиві на апеляційну скаргу представник апелянта просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду як законне та обгрунтоване - без змін. Зазначає, що працівники органу прокуратури незаконно та всупереч вимогам КПК змінили обвинувачення ОСОБА_1 , пред`явивши новий обвинувальний акт під час судового розгляду, за відсутності заяв потерпілих. Матеріали оперативно-розшукової справи не були використані в подальшому як підстава для початку досудового розслідування щодо ОСОБА_1 . Тому позивач має беззаперечне право на відшкодування шкоди, завданої оперативно-розшуковими заходами. Також працівниками оперативних підрозділів були порушені вимоги закону щодо нерозголошення інформації, яка стосується особистого життя ОСОБА_1 . Відсутність постанови про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення не має істотного значення, оскільки стадія притягнення до адміністративної відповідальності починається з моменту складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення. Тому ОСОБА_1 має право на відшкодування заподіяної моральної шкоди на підставі Закону № 266/94-ВР.

В засіданні апеляційного суду представник апелянта, представник Державної казначейської служби України підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.

Позивач та його представник просили відхилити апеляційну скаргу як безпідставну.

Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, що мають значення для справи, допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Так, встановлено, що 3 квітня 2018 року слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Хмельницької області Благовісним А.С. внесено відомості Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365, ч.1 ст. 371 КК України.

04 серпня 2015 року цим же слідчим за погодженням з прокурором прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України.

В подальшому, 29 вересня 2015 року, а також 15 грудня 2015 року слідчим за погодженням із прокурорами Прокуратури Хмельницької області Лачову В.В. повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри. Згідно останньої підозри ОСОБА_1 обвинувачувався за ч.2 ст. 162 КК, ч.2 ст. 365 КК, ч.3 ст. 371 КК України, з таким обвинуваченням у січня 2016 року обвинувальний акт щодо нього був спрямований до суду.

В ході розгляду справи в суді прокурор в порядку зміни обвинувачення подав обвинувальний акт від 10 січня 2018 року, в якому виклав нове обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 162 КК України. Обґрунтовуючи зміну обвинувачення, прокурор фактично відмовився від обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 3 ст. 371 КК України, пославшись на те, що досліджені в суді докази не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, і процесуальні можливості їх отримання вичерпано.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 28 березня 2018 року кримінальне провадження 686/1426/16-к по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.1 ст. 162 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення.

03.02.2015 року старшим уповноваженим в ОВС ВВБ у Хмельницькій області заведена оперативно-розшукова справа категорії «захист» № 8/15 за ознаками готування ОСОБА_1 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. В межах вказаної оперативно-розшукової справи на підставі ухвали суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (оперативних) дій (зняття інформації з каналів зв`язку) в період з 15.02.2015 по 07.04.2015 року велося прослуховування телефонних розмов ОСОБА_1 .

Вказана оперативно-розшукова справа закрита на підставі п. 3 ч. 1 ст. 9-2 ЗУ «Про ОРД» в березні 2018 року, після закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 .

Звукозаписи телефонних розмов ОСОБА_1 , а також протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах ОРС № 8/15 були використані як джерело доказів у кримінальному провадженні № 0000052 щодо ОСОБА_1 .

Частина записів його розмов носять побутовий та особистий характер, а тому не підлягали зберіганню і мали бути знищені.

Про факт і результати проведення відповідних оперативно-розшукових заходів чи негласних слідчих дій протягом 12 місяців з дня припинення таких дій ОСОБА_1 не повідомлено.

Також 19.10.2015 року прокурором Хмельницького району складено щодо ОСОБА_1 протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-8 КУпАП. Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 06.11.2015 року у справі № 686/21307/15-п матеріали адміністративної справи щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 178-2 КУпАП були повернуті прокурору на доопрацювання. Після цього прокурор повторно вказану справу до суду не направляв.

Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи і фактично не оспорюються сторонами.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що з моменту повідомлення про підозру, з 04.08.2015 року по 10.10.2018 року ОСОБА_1 незаконно перебував під слідством і судом по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 162, ч. 2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України, чим йому завдано моральну шкоду. Також ОСОБА_1 завдано моральну шкоду внаслідок незаконної зміни йому обвинувачення у суді, задля уникнення виправдувального вироку суду та закриття судом кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення, якого вони проти ОСОБА_1 не висували, незаконно проведених оперативно-розшукових та негласних слідчих дій (в тому числі його прослуховування поза межами строку, визначеного ухвалою слідчого судді, незаконного розголошення його приватних розмов) та незаконного притягнення його до адміністративної відповідальності. 100000 грн. є достатнім та необхідним відшкодуванням завданої моральної шкоди.

Проте з таким висновком не можна погодитися у повному обсязі.

Так, відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з частинами 1-2 статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 1176 ЦК України шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом.

Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, встановлюється законом (ч.7 ст. 1176 ЦК).

Згідно з п. 1 ст.1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (далі Закон № 266/94-вр) відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.

Відповідно до ст. 2 цього Закону право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках:

1) постановлення виправдувального вироку суду;

1-1) встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів;

2) закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати;

4) закриття справи про адміністративне правопорушення.

Право на відшкодування шкоди, завданої зазначеними у статті 1 цього Закону оперативно-розшуковими заходами, виникає у випадках, передбачених пунктом 1-1 частини першої цієї статті, або за умови, що протягом шести місяців після проведення таких заходів не було розпочате кримінальне провадження за результатами цих заходів.

За змістом ч.ч. 5-6 ст. 4 цього Закону відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Суд першої інстанції, визнаючи встановленим факт заподіяння моральної шкоди ОСОБА_1 внаслідок його перебування під слідством і судом по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 162, ч. 2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України у період з 04.08.2015 року по 10.10.2018 року, не врахував, що за вказаним обвинуваченням щодо ОСОБА_1 не постановлено виправдувальний вирок суду; не встановлено в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні цих кримінальних правопорушень, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян. Також за цим обвинуваченням не було закрито кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Наведене цілком свідчить про те, що право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених Законом № 266/94-вр, у ОСОБА_1 внаслідок його перебування під слідством і судом по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 162, ч. 2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України у період з 04.08.2015 року по 10.10.2018 року, не виникло.

Зміна обвинувачення в суді прокурором 10 січня 2018 року, якою він фактично відмовився від обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 162, ч. 2 ст. 365, ч.3 ст. 371 КК України за невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати, пред`явлення нового обвинувачення за ч. 1 ст. 162 КК України, за відсутності постанови про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст. 162, ч. 2 ст. 365, ч. 3 ст. 371 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, не має істотного значення, і не свідчить про наявність підстав для стягнення моральної шкоди на підставі ст.ст. 1-2 Закону № 266/94-вр.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для стягнення моральної шкоди ОСОБА_1 , завданої пред`явленням йому обвинувачення у суді за ч. 1 ст. 162 КК України, апеляційний суд приймає до уваги таке.

Як вказує позивач, підставою для відшкодування йому моральної шкоди є складання та вручення обвинувального акта від 10 січня 2018 року в порядку зміни обвинувачення в суді, яким в порушення кримінально-процесуального закону сформульовано йому нове обвинувачення за ч. 1 ст. 162 КК України (злочин приватного обвинувачення) за відсутності відповідних заяв потерпілих.

За результатами розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 162 КК України ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 28.03.2018 року закрито кримінальне провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення.

Фактично позивач просить дати оцінку законності цієї процесуальної дії прокурора в суді в ході розгляду кримінального провадження в порядку цивільного судочинства.

Чинним кримінально-процесуальним законом дійсно не передбачено право підозрюваного чи захисника оскаржити зміну прокурором обвинувачення в суді, на що посилається сторона позивача.

Разом з тим, апеляційний суд констатує, що ОСОБА_1 не заперечував проти його обвинувачення в кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 162 КК України з підстав відсутності заяв потерпілих про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162 КК України.

З цих же підстав ОСОБА_1 чи його захисник не оскаржували в апеляційному порядку ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 28.03.2018 року про закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення.

Вказана ухвала Хмельницького міськрайонного суду від 28.03.2018 року не скасована у встановленому порядку і є чинною на цей час.

З врахуванням наведених обставин недоведеним є твердження позивача про незаконність дій прокурора щодо зміни йому обвинувачення на ч. 1 ст. 162 КК України.

За відсутності підстав для застосування частини першої статті 1176 ЦК України, в інших випадках заподіяння шкоди цими органами діють правила частини шостої цієї статті - така шкода відшкодовується на загальних підставах, тобто виходячи із загальних правил про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовими та службовими особами (статті 1173, 1174 цього Кодексу).

Згідно з ч. 1 ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відповідно до ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Отже, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності за завдану моральну шкоду, визначених наведеними нормами права, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За недоведеності незаконності дій прокурора щодо зміни обвинувачення позивача на ч. 1 ст. 162 КК України недоведеним є склад цивільно-правового порушення, що виключає цивільно-правову відповідальність відповідачів за вчинення цієї дії.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки представленим доказам у справі, не врахував наведені обставини і дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 завдано моральну шкоду внаслідок незаконної зміни йому обвинувачення у суді.

Безпідставними також є висновки суду про те, що ОСОБА_1 завдано моральну шкоду внаслідок незаконного притягнення до адміністративної відповідальності.

Встановлено, що 19.10.2015 року прокурором Хмельницького району складено щодо ОСОБА_1 протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-8 КУпАП.

Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 06.11.2015 року у справі № 686/21307/15-п матеріали адміністративної справи щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 178-2 КУпАП були повернуті прокурору на доопрацювання. Після цього прокурор повторно вказану справу до суду не направляв.

Отже, суд не розглядав по суті справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 178-2 КУпАП. Справа про адміністративне правопорушення не закривалася, що свідчить про відсутність підстав для стягнення моральної шкоди на підставі ст.ст. 1-2 Закону № 266/94-вр.

Водночас у справі відсутні дані про визнання незаконними дій прокурора щодо складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-8 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , з яким останній пов`язує момент притягнення його до адміністративної відповідальності.

Факт повернення судом протоколу та інших матеріалів справи про адміністративне правопорушення не є достатнім та допустимим доказом на підтвердження незаконності дій прокурора щодо складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

За таких обставин з врахуванням норм статей 1176 ч. 6, 1173, 1174 ЦК України за недоведеності складу цивільно-правового порушення відсутні підстави для стягнення моральної шкоди внаслідок складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

Разом з тим, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення моральної шкоди, завданої внаслідок незаконного проведення оперативно-розшукових заходів щодо позивача.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону № 266/94-вр підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених законами України "Про оперативно-розшукову діяльність", "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" та іншими актами законодавства.

За змістом ст. 2 Закону № 266/94-вр право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає, зокрема, у випадках встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного проведення оперативно-розшукових заходів.

Право на відшкодування шкоди, завданої зазначеними у статті 1 цього Закону оперативно-розшуковими заходами, виникає у випадках, передбачених пунктом 1-1 частини першої цієї статті, або за умови, що протягом шести місяців після проведення таких заходів не було розпочате кримінальне провадження за результатами цих заходів.

Дійсно, 03.02.2015 року старшим уповноваженим в ОВС ВВБ у Хмельницькій області заведена оперативно-розшукова справа категорії «захист» № 8/15 за ознаками готування ОСОБА_1 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Згідно з повідомленням прокуратури Хмельницької області від 07.11.2018 року № 21-1542-15, супровідних листів (а.с 53-55, т.1) заступником прокурора області відповідно до п.2 ч.1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» прийнято рішення про розсекречення вказаних матеріалів ОРС та використання їх як доказів у кримінальному провадженні № 0000052.

Ця ж обставина підтверджується протоколом про результати проведення оперативно-розшукового заходу від 22.05.2015 року, наявним в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст. 162 КК, ч.2 ст. 365 КК, ч.3 ст. 371 КК України, - відібрано матеріали прослуховування, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадженні.

Матеріали справи не містять даних, що за результатами проведених оперативно-розшукових заходів, проведених в рамках оперативно-розшукової справи категорії «захист» № 8/15, заведеної 03.02.2015 року щодо ОСОБА_1 , було розпочате кримінальне провадження відповідно до п.1 ч.1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Отже, той факт, що протягом шести місяців після проведення оперативно-розшукових заходів не було розпочате кримінальне провадження за результатами цих заходів цілком підтверджує право позивача на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених Законом № 266/94-вр.

Згідно з повідомленням прокуратури Хмельницької області від 07.11.2018 року № 21-1542-15 проведення оперативно-технічних заходів здійснювалося на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області, якими надавалися дозволи на зняття інформації з каналів зв`язку щодо ОСОБА_1 , в тому числі відповідна ухвала слідчого судді діяла в період з 15.02.2015 року по 07.04.2015 року.

Водночас згідно з протоколом про результати проведення оперативно-розшукового заходу від 22.05.2015 року зняття інформації з каналів зв`язку щодо ОСОБА_1 проводилося також в період з 07.04.2015 року по 22.05.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області Ковтуна В.П. від 02.04.2015 року № 1008т, починаючи з 07.04.2015 року терміном 60 діб.

Наведені обставини спростовують висновок суду першої інстанції, що звукозаписи телефонних розмов за період з 08.04.2015 року по 21.05.2015 року зроблено незаконно за відсутності ухвал слідчих суддів про дозвіл на прослуховування телефонних розмов ОСОБА_1 у цей період.

Водночас апеляційний суд констатує, що в матеріалах кримінального провадження наявний лише один оптичний диск № 12 (а.с.239, т.1) із записами результатів проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_1 за період з 14.04.2015 року по 21.05.2015 року.

Оптичний диск DVD-R № 8, на який посилається позивач, не був наданий як доказ суду, а відповідно до листа від 27.05.2015 року (а.с. 54, т.1) був направлений Департаментом внутрішньої безпеки ВВБ у Хмельницькій області процесуальному прокурору у кримінальному провадженні.

Отже, позивач не довів достатніми та допустимими доказами зняття інформації з каналів зв`язку щодо ОСОБА_1 14.02.2015 року за відсутності відповідної ухвали слідчого судді.

Водночас встановлено, що оптичний диск № 12 дійсно містить також записи розмов побутового та особистого характеру, які не підлягали зберіганню і мали бути знищені відповідно до ч.12 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Зважаючи на ступінь моральних втрат позивача внаслідок незаконного проведення оперативно-розшукових заходів з врахуванням вимог розумності та справедливості, належним відшкодуванням моральної шкоди позивачу буде 5000 грн.

З врахуванням наведеного, оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким стягнути з Державної казначейської служби України за рахунок Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь позивача 5000 грн. відшкодування моральної шкоди. В решті позову слід відмовити.

Пропорційно до задоволеної частини апеляційної скарги слід компенсувати за рахунок держави на користь Хмельницької обласної прокуратури 2025,03 грн. понесених судових витрат за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Державної казначейської служби України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, 6, код ЄДРПОУ 37567646) за рахунок Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 5000 грн. відшкодування моральної шкоди.

В решті позову відмовити.
Компенсувати за рахунок держави на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 2025,03 грн. понесених судових витрат за подачу апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30 грудня 2020 року.

Судді Л.М. Грох

І.В. П`єнта

Т.В. Спірідонова