ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 683/577/20
Провадження № 22-ц/4820/1953/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Костенка А.М. (суддя доповідач), Гринчука Р.С.,Спірідонової Т.В.
секретар судового засідання Дубова М.В.
з участю: позивача, його представника та представника відповідача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 683/577/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року в складі судді Андрощука Є.М. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агромоторсервіс» про зобов`язання поновити на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд
в с т а н о в и в:
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням збільшених позовних вимог просив, зобов`язати ТзОВ «Агромоторсервіс» поновити його на роботі на посаді конструктора з дня фактичного звільнення згідно наказу про звільнення, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи із 01 лютого 2020 року до 29 квітня 2020 року включно у сумі 14847,52 грн, зобов`язати відповідача виплатити йому заробітну плату, яку він мав отримати протягом строку незаконного звільнення у сумі згідно відомостей про нарахування та виплату заробітної плати за період з 01 лютого 2020 року по день ухвалення судом рішення.
На підтримання заявлених позовних вимог ОСОБА_1 вказував, що з липня 2019 року він був прийнятий на роботу на посаду конструктора до ТзОВ «Агромоторсервіс». З 13 січня 2020 року набрав чинності контракт «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу». Наказом № 8 від 13 січня 2020 року командира в/ч НОМЕР_1 його зараховано до списків особового складу частини. Листом від 16 січня 2020 року, який був надісланий на адресу ТзОВ «Агромоторсервіс», він повідомив роботодавця про укладення контракту та надіслав витяг з наказу №8 від 13 січня 2020 року, що підтверджується накладною «Укрпошти» від 16 січня 2020 року № 753 та описом вкладення.
Проте, 22 січня 2020 року відповідач надіслав листа із зазначенням того, що 20 січня 2020 року встановлено факт його невиходу на роботу та відсутність на робочому місці більше трьох годин. Тому 27 січня 2020 року він повторно надіслав відповідачу листа аналогічного змісту як і попередній лист, але згідно листа від 30 січня 2020 року відповідач повідомив його про можливе вивільнення з займаної посади, а в подальшому вже листом від 13 лютого 2020 року його повідомлено про звільнення з роботи з займаної посади конструктора у відповідності до п.4 ст. 40 КЗпП України, а саме за прогул та запропоновано невідкладно з`явитися до ТОВ «Агромоторсервіс» для отримання трудової книжки та повного розрахунку.
Позивач вказував, що перебуваючи на військовій службі у зазначений період, він не мав можливості покинути межі військової частини та з`явитися до роботодавця на його вимогу для отримання трудової книжки та повного розрахунку, крім того ОСОБА_1 своє звільнення вважав незаконним, оскільки воно суперечить вимогам ч.3 ст.119 КЗпП України та ч.2 ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу». Також позивач вважав, що на його користь має бути стягнуто неотриману ним заробітну плату в зв`язку з незаконним звільненням.
Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
ОСОБА_1 не погодився з таким рішення суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилається на його незаконність та необґрунтованість, оскільки судом не повному обсязі з`ясовано всі обставини справи. На думку апелянта відповідач незаконно звільнив його із займаної посади конструктора, повідомивши про це листом від 13 лютого 2020 року, в якому йшлося що відносно нього прийнято рішення про звільнення з роботи у відповідності до п. 4 ст. 40 КЗпП України, тобто за прогул без поважних причин, однак листом від 16 січня 2020 року який був надісланий на адресу товариства, він повідомив роботодавця про укладення контракту про проходження служби у Збройних Силах України. Суд не прийняв до уваги, що він двічі надсилав на адресу відповідача поштові листи, в яких повідомляв причину своєї відсутності на роботі, але в ході розгляду справи з`ясувалося що працівник пошти не вручила ці листи відповідачу, але його вина в цьому відсутня.
З огляду на доводи викладені в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 просив, скасувати рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Заслухавши учасників справи та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення з наступних підстав.
У відповідності до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Так, судом встановлено, що наказом директора ТОВ «Агромоторсервіс» № 184 від 15 липня 2019 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу в ТОВ «Агромоторсервіс» на посаду конструктора з 16 липня 2019 року.
14 грудня 2019 року Командувач Повітряних сил України Збройних сил України та ОСОБА_1 уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу, за умови якого контракт укладено на п`ять років під час дії особливого періоду, контракт набирає чинності 13 січня 2020 року.
Наказом Командувача Повітряних сил України №58 від 14 грудня 2019 року лейтенанта запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом та призначено на посаду командира зенітно-ракетного взводу військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 8 від 13 січня 2020 року лейтенанта ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини, вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків, прийняв справи та посаду з 13 січня 2020 року.
16 січня 2020 року позивач направив відповідачу листа, в якому повідомив про укладення контракту для проходження військової служби та додав витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 .
27 січня 2020 року на лист відповідача про причини не виходу на роботу позивач повторно направив відповідачу лист аналогічного змісту.
Наказом директора ТОВ «Агромоторсервіс» № 55 від 13 лютого 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи за прогул без поважних причин 13 2020 року.
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Відмовляючи в позові суд першої інстанції виходив з того, що позивач належним чином на повідомив роботодавця про причини відсутності на роботі а тому позивач допустив прогул і був законно звільнений з роботи, але з таким висновком суду погодитись не можна.
У відповідності до п. 4 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
За роз`ясненнями п. 24 Постанови Пленум Верховного Суду України, від 06.11.1992, № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Отже, звільнення за прогул допускається за відсутності працівника на роботі виключно без поважних причин, однак в разі наявності поважних причин відсутності таке звільнення недопустиме.
Як встановлено судом позивач ОСОБА_1 14 грудня 2019 року уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу, в цей же день наказом Командувача Повітряних сил України № 58 від 14 грудня 2019 року був прийнятий на військову службу за контрактом та призначено на посаду командира зенітно-ракетного взводу військової частини НОМЕР_1 , а наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 8 від 13 січня 2020 року позивача було зараховано до списків особового складу частини і він приступив до виконання службових обов`язків з 13 січня 2020 року.
Тобто, 13 лютого 2020 року, в день коли згідно наказу роботодавця він вчинив прогул, позивач ОСОБА_1 проходив дійсну військову службу на посаді офіцера за контрактом, а тому слід дійти висновку, що він з поважних причин був відсутній на роботі.
Та обставина, на яку посилається суд, що позивач належним чином на повідомив роботодавця про причини відсутності на роботі, ніяким чином не свідчить про його відсутність на роботі без поважних причин, оскільки суд при вирішенні таких трудових спорів повинен встановити наявність чи відсутність поважних причин відсутності працівника на роботі.
В даній цивільній справі суд взагалі не вказав про наявність чи відсутність причин відсутності працівника на роботі та не дав оцінку вищевказаним обставинам щодо проходження позивачем військової служби в період з 13 січня 2020 року.
Крім того, слід звернути увагу, що позивач двічі в січні 2020 року через підприємство «Укрпошта» офіційно направляв відповідачу листи, в яких повідомляв про укладення контракту для проходження військової служби та надавав витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 , однак вказані листи саме з вини працівників «Укрпошти» не були вручені адресату.
Вказані дії свідчать про добросовісність дій позивача та про відсутність в нього наміру на вчинення дисциплінарного проступку у вигляді прогулу.
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що позивач з поважних причин був відсутній 13 лютого 2020 року на роботі, так як проходив дійсну військову службу на посаді офіцера за контрактом в особливий період.
Крім того при вирішенні спору колегія суддів звертає увагу на наступне.
За змістом п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
За нормами ст. 39Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Апеляційним судом встановлено, що за змістом пункту 8 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу ОСОБА_1 уклав цей контракт під час дії особливого періоду.
Отже, суд першої інстанції при ухваленні рішення неправильно оцінив обставини справи, дійшов хибного висновку, що з боку позивача мав місце прогул відсутність на робочому місці без поважних причини 13 лютого 2020 року, хоча позивач був відсутній на роботі через проходження військової служби за контрактом, не врахував, що чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, прийнятим на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду.
Апеляційним судом встановлено, що і на цей час ОСОБА_1 продовжує проходити військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 .
Отже, на позивача поширюються гарантії, визначені частиною 3 статті 119 КЗпП України.
За таких обставин наказ директора ТОВ «Агромоторсервіс» № 55 від 13 лютого 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул 13 лютого 2020 року не відповідає обставинам справи та суперечить нормам трудового законодавства.
За змістом ч.ч.1-2 ст. 253 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Зважаючи на викладене, підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді конструктора в ТОВ «Агромоторсервіс» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14 лютого по 29 квітня 2020 року в межах позовних вимоги, оскільки саме за період до 29 квітня 2020 року позивач просив стягнути середній заробіток.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Постанови).
Згідно довідки ТОВ «Агромоторсервіс» від 22.04.2020 року заробітна плата ОСОБА_1 за грудень 2019 року складала 5500 грн., за січень 2020 року 2815 грн.
При цьому у відповідності до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках, а норами ст. 367 ЦПК України передбачено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В позовній заяві та уточненій позовній заяві позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1 лютого 2020 року по 29 квітня 2020 року.

Таким чином, згідно норм ст.ст. 13, 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не може вийти за межі позовних вимоги та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1 лютого 2020 року по час винесення судового рішення як про це просить апелянт в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач був звільнений з роботи з 13 лютого 2020 року, за лютий отримав заробітну плату, тому з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 лютого по 29 квітня 2020 року в межах позовних вимог.
Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньоденний заробіток позивача складає 197,98 грн. (8315/42), а середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 лютого по 29 квітня 2020 року 10294,76 грн. (197,98х52) без врахування відповідних податків та інших обов`язкових платежів.
Відтак, підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 в межах позовних вимог 10294,76 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з якого підлягають сплаті відповідні податки та інші обов`язкові платежі.
Однак, оскільки на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, то відсутні підстави для задоволення його позовних вимог про зобов`язання відповідача виплатити йому заробітну плату, яку він мав отримати протягом строку незаконного звільнення у сумі згідно відомостей про нарахування та виплату заробітної плати за період з 01 лютого 2020 року по день ухвалення судом рішення і в цій частині позову слід відмовити.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України пропорційно задоволених позовних вимог підлягають стягненню з відповідача судовий збір в дохід держави 3559,31 грн. ((840,8+582,93=1423,73 грн. в першій інстанції) + 2135,58 грн (1423,75х150% в апеляційній інстанції) судового збору в дохід держави.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 03 листопада 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення:
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді конструктора Товариства з обмеженою відповідальністю «Агромоторсервіс» з 14 лютого 2020 року.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агромоторсервіс» (31100, м. Старокостянтинів Хмельницької області, вул. Ізяславська, 118, ) на користь ОСОБА_1 ( місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 10294,76 грн, з якого підлягають сплаті відповідні податки та інші обов`язкові платежі.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агромоторсервіс» (31100, м. Старокостянтинів Хмельницької області, вул. Ізяславська, 118, ) судовий збір в дохід держави в сумі 3559,31 грн.
В решті позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 29 грудня 2020 року.

Судді А.М. Костенко
Р.С. Гринчук
Т.В. Спірідонова