Провадження №22-ц/812/683/20
П О С Т А Н О В А

Іменем України

14 квітня 2020 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Царюк Л.М., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Андрієнко Л.Д.,

за участі представника відповідача Сімцис Ю.В.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 484/5024/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» на рішення, яке постановив Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області під головуванням судді Літвіненко Тетяни Яківни у приміщенні цього суду 04 лютого 2020 року, повний текст якого складений 10 лютого 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» про визнання протиправним та скасування рішення,

у с т а н о в и л а :

28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі АТ ОГС «Миколаївгаз») про визнання протиправним та скасування рішення.

Позов обґрунтований тим, що у січні 2018 року він подав заяву до Первомайського відділення АТ ОГС «Миколаївгаз» про несправність лічильника газу марки «Самгаз» номер 2386149. 26 січня 2018 року при обстежені лічильника газу працівниками відповідача, останні дійшли висновку про виявлення пошкодження цього лічильника з ознаками доступу до його роботи, про що складено відповідний акт, а лічильник був демонтований та направлений на експертизу. За результатами експертизи було встановлено порушення конструкції лічильника, наявність вільного доступу до відлікового механізму, у зв`язку з чим лічильник визнано непридатним для подальшого використання та складено акт експертизи. В подальшому на підставі даного акту відповідачем було прийнято рішення про нарахування оплати за необлікований об`єм природного газу. Позивач вважає, що вказане рішення є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки працівниками відповідача порушено вимоги законодавства щодо складання протоколу направлення засобу вимірювальної техніки (далі ЗВТ) на експертизу та порушено строки її проведення. Також, в порушення вимог чинного законодавства експертизу проведено двома особами, відсутній підпис третьої особи в акті експертизи та відсутній запис про відмову в його підписанні, що, на думку позивача, вказує на незаконність проведеної експертизи та незаконність її висновків. Крім того, засідання комісії було проведено без його виклику, а демонтований лічильник не міг застосовуватися, починаючи з 2011 р., оскільки не пройшов повірку через сплив міжповірочного інтервалу. Також, 16 березня 2018 року комісія по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу не мала права в такому складі розглядати акт про порушення відносно нього та приймати рішення, оскільки до її складу входили особи, які не є членами комісії, а сам розрахунок заборгованості проведено з порушенням вимог чинного законодавства.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Первомайського відділення АТ ОГС «Миколаївгаз», яке міститься в приписі пункту 2 протоколу №5 від 16 березня 2018 року засідання комісії по розгляду актів порушень фізичними особами-споживачами природного газу та акті-розрахунку від 16 березня 2018 року необлікованого об`єму природного газу на суму 23501 грн. 14 коп.

У відзиві на позов представник відповідача проти задоволення позову заперечувала.

Відзив мотивований тим, що 26 січня 2018 року позивачем на адресу відповідача направлено заяву, якою він повідомив про зупинку лічильника газу та просив провести його демонтаж та експертизу, у зв`язку з чим відповідачем була проведена перевірка лічильника та виявлено ознаки порушення його конструкції, про що складено акт про порушення. Після чого за ініціативою позивача представниками відповідача лічильник газу в домоволодінні позивача демонтовано та направлено на експертизу. Для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник АТ ОГС «Миколаївгаз» додатково опломбував вхідні та вихідні патрубки лічильника газу та пакет пломбами газопостачальної організації і повідомив позивачу про дату, час та місце проведення експертизи. 13 лютого 2018 року за участю позивача була проведена експертиза даного лічильника, за результатами якої встановлено порушення конструкції лічильника, наявний вільний доступ до відлікового механізму, у зв`язку з чим лічильник визнано непридатним для подальшого використання та складено акт експертизи. 16 березня 2018 р. комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення та проведення донарахування необлікованих об`ємів природного газу внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Представник відповідача вказала, що АТ ОГС «Миколаївгаз» були дотримані всі вимоги норм чинного законодавства під час складання акту про порушення, проведення експертизи лічильника, прийняття рішення та проведення донарахування об`ємів природного газу. Також, лічильник №2386149 G-4 «Самгаз» було повірено та встановлено після повірки 14 травня 2011 р. Крім того, на думку представника відповідача, позивачем обрано невірний спосіб захисту, оскільки обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акту про порушення Кодексу газорозподільних систем та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акту неправомірними, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 лютого 2020 р. позовні вимоги задоволені.

Визнано протиправним та скасовано рішення Первомайського відділення ПАТ «Миколаївгаз», яке міститься в приписі пункту 2 протоколу № 5 засідання комісії по розгляду Актів про порушення фізичними особами - споживачами природного газу від 16 березня 2018 р. та Акті - розрахунку необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості від 16 березня 2018 р. на суму 23501 грн. 14 коп.

Рішення суду мотивовано тим, що в процесі складання акту про порушення, направлення лічильника на експертизу та її проведення, а також прийняття оспорюваного позивачем рішення про донарахування необлікованого обсягу газу працівниками відповідача не дотримані вимоги Кодексу газорозподільних систем, а саме: у протоколі № 018161 щодо направлення ЗВТ на експертизу від 26 січня 2018 року не вказано поштову адресу місця проведення експертизи, дату та орієнтовний час проведення експертизи, контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи), сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, та ким саме буде здійснюватися експертиза, але вказані відомості, зазначені в акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи № 1939 від 26 січня 2018 року; експертиза лічильника газу № 92 була проведена 13 лютого 2018 року, тобто з порушенням строків, встановлених чинним законодавством, двома особами (підпис третьої особи в акті експертизи відсутній та відсутній запис про відмову в підписанні даною особою), що вказує на незаконність проведеної експертизи та незаконність її висновків; повірка лічильника газу типу «Самгаз» G-4, №2386149, 2003 року випуску, встановленого в житловому будинку позивача, до 2018 року жодного разу не була здійснена, а тому він не міг використовуватися, починаючи з 2011 року, що свідчить про вину Оператора ГРМ у порушенні строків періодичної повірки лічильника газу; розрахунок заборгованості за необлікований обсяг газу проведено з порушенням вимог чинного законодавства; позивача було повідомлено про невірну дату засідання комісії з розгляду акту про порушення і засідання комісії відбулося без присутності позивача; розрахунок заборгованості за необлікований обсяг газу проведений відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства; акт про порушення розглянутий неповноважним складом комісії, зміст оскаржуваного рішення комісії не відповідає вимогам закону і таке рішення позивачеві вчасно не направлялось. Також суд відхилив заперечення відповідача щодо обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав, оскільки позивач не заявляв вимоги про скасування протоколу щодо розгляду акту про порушення та визнання дій комісії неправомірними

В апеляційній скарзі АТ «Миколаївгаз» вказує, що рішення суду постановлено з порушенням матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та недоведеністю обставин, з яких суд першої інстанції зробив висновок про задоволення позовних вимог, а тому просить скасувати його, постановити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивачем обраний неналежний спосіб захисту його прав, оскільки акт про порушення та рішення комісії, яке оскаржується, є внутрішнім документом підприємства і не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків крім рекомендації сплатити вартість донарахованого об`єму природного газу і не належать до актів, які відповідно до статті 16 ЦК України підлягають оскарженню, тому позовні вимоги не підлягають розглядові в суді. Суд помилково дійшов висновку про порушення відповідачем строків повірки лічильника газу позивача, оскільки таке суперечить наданим відповідачем доказам. Також висновок суду про неправомочність складу комісії, яка розглядала акт про порушення, суперечить вимогам закону та наказу відповідача щодо складу комісії. Також висновок суду про невідповідність розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу вимогам законодавства суперечить положенням Кодексу ГРС. Щодо висновку суду про неналежний склад комісії при проведенні експертизи лічильника, то будь-яких заперечень з боку позивача щодо цього не поступало, також він не скористався правом щодо проведення експертизи суб`єктом судово-експертної діяльності, а суд не може ставити питання достовірності висновку експертизи, виходячи лише з неправомочного складу комісії.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із таких підстав.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вказаним положенням процесуального закону рішення суду першої інстанції в цілому відповідає.

Як вбачається з матеріалів справи і таке встановив суд першої інстанції, ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , оператором газорозподільної системи є відповідач. За місцем проживання позивача встановлений лічильника газу типу «Самгаз» №2 року випуску.

Таким чином між ОСОБА_1 та АТ ОГС «Миколаївгаз» склалися правовідносини щодо постачання природного газу.

26 січня 2018 року позивач направив на адресу відповідача заяву № ЗК-3637-Мк02-0118, якою він повідомив про зупинку лічильника газу марки «Самгаз» G-4 №2386149, рік випуску/повірки 2003, та просив провести його демонтаж та експертизу (а.с. 34).

В той же день працівниками ПАТ «Миколаївгаз» складений акт про виявлені порушення № 2037 (а.с. 9), відповідно до якого за заявою позивача оглянуто газовий лічильник та висловлено сумніви у правильній роботі встановленого за адресою: АДРЕСА_1 лічильника газу типу «Самгаз» №2386149, дата проведення повірки 2003р., з причин: ознаки порушень конструкції лічильника, у тому числі справності лічильного механізму, зупинка лічильного механізму, ознаки порушення конструкції лічильника. Вказаний акт був підписаний позивачем та представниками відповідача (а.с.8).

Також 26 січня 2018 року працівниками ПАТ «Миколаївгаз» складений акт про порушення № 1430 (а.с. 10) за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до якого було встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, зазначено про необхідність направлення лічильника на експертизу та зобов`язано позивача надати лічильник в ПАТ «Миколаївгаз» на експертизу. Також повідомлено, що комісія оператора ГРМ з розгляду даного акту про порушення буде проводити засідання 23 лютого 2018 року за адресою: вул. Вознесенська, 28 в м. Первомайськ Миколаївської області о 10.30год. та запрошено споживача на засідання комісії. Вказаний акт був підписаний позивачем та представниками відповідача. Також, в акті позивач зазначив, що в роботу газового лічильника не втручався та сам звернуся до відповідача з приводу зупинки лічильника.

Згідно акту № 1939 демонтажу лічильника газу марки «Самгаз» G-4 «'RS/2001-LA»' №2386149, рік випуску 2003, складений акт № 92 від 26 січня 2018 року (а.с. 12), відповідно до змісту якого побутовий газовий лічильник направляється на експертизу.

За результатами експертизи лічильника газу «Самгаз» G-4 №2386149, рік випуску/повірки 2003, складений акт № 92 від 13 лютого 2018 року (а.с. 12), в якому зазначено, що на склі відлікового механізму в місці розташування цифрового ролику червоного кольору та третього чорного цифрового ролику виявлені наскрізні отвори. Після відкриття відлікового механізму виявлено пошкодження на інших його деталях у вигляді сколів та подряпин. Зроблений висновок про порушення конструкції лічильника, наявність вільного доступу до відлікового механізму.

23 лютого 2018 року на засіданні комісії по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу, про що складений протокол № 4 (а.с. 54), розглядався акт про порушення № 1430 від 26 січня 2018 року та акт експертизи лічильника газу від 13 лютого 2018 року, о/р за адресою: АДРЕСА_1 та прийнято рішення провести нарахування збитків згідно п.п. 1, п. 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ; копію розрахунку вручити абоненту особисто, при неможливості вручення направи поштою; через відсутність довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки вирішити питання щодо заміни лічильника або інших дій неможливо, повторно розглянути дане питання після отримання інформації про результат: придатність або непридатність ПЛГ.

Згідно протоколу № 5 засідання комісії по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу від 16 березня 2018 року комісією в складі: 1) старшого менеджера з продажу відділу продаж ОСОБА_2 ., 2) представника юридичної фірми з якою укладено договір ПАТ «Миколаївгаз» Руденко Н.В., 3) секретаря комісії фахівця відділу комерційного балансування Згама О.О. та голови комісії головного інженера служби ЕСГ Первомайського відділення ПАТ «Миколаївгаз» Кириченко О.С., серед інших питань був розглянутий акт про порушення № 2037 від 26 січня 2018 року, о/р, за адресою: АДРЕСА_2 Робітничий, 13 АДРЕСА_3 м. Первомайськ Миколаївської області, який складений про те, що під час демонтажу ПЛГ на планову повірку за даною адресою, працівниками ПАТ «Миколаївгаз» були виявлені ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника, який було упаковано, опломбовано та відправлено на експертизу. 13 лютого 2018 року проведено експертизу, за результатами якої складений акт. За результатами розгляду акту про порушення № 2037 від 26 січня 2018 року по о/р за адресою: АДРЕСА_1 комісія прийняла рішення: визнати ПЛГ непридатним для подальшої роботи, рекомендувати технічним службам прийняти міри для заміни лічильника. Провести за о/р донарахування збитків згідно пунктів 1, 3 розділу XI Кодексу ГРС. Копію розрахунку надати абоненту. Вказане рішення міститься в пункті 2 протоколу.

На підставі рішення комісії складений акт-розрахунок (а.с. 15), відповідно до якого ОСОБА_1 за період з 06 грудня 2017 року по 25 січня 2018 року нарахований необлікований об`єм природного газу 2479,82 куб.м, вартість якого складає 23 501 грн. 14 коп.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем врегульовані статтею 714 ЦК України та спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 №2494, який розроблений відповідно до Закону України «Про ринок природного газу», іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Пунктом 1 Глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Відповідно до пункту 7 Глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Згідно з положеннями пунктів 3, 4 Глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис (пункти 5, 8 Глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС).

Пунктом 1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно пунктів 1, 2 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Як передбачено пунктом 6 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

У разі визнання споживачем (несанкціонованим споживачем) факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу), про що окремо зазначається в акті про порушення, заходи з проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки не проводяться.

Відповідно до пункту 8 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно пункту 9 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (пункт 11 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС ).

З огляду на вказані обставини справи та викладені положення законодавчих норм у зв`язку зі складанням 26 січня 2018 року відносно споживача ОСОБА_1 акту про виявлення порушення, які стосуються підозри у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ, знятий у нього газовий лічильник був переданий на експертизу, яка мала бути проведена належним складом у визначеному Кодексом ГРС порядку, а акт про виявлення порушення мав бути розглянутий повноважним складом комісії відповідача.

Як було встановлено судом першої інстанції, експертиза лічильника газу, який був знятий у помешканні позивача, за наслідками якої був складений акт № 92 від 13 лютого 2018 року, мала бути проведена комісією для проведення експертизи лічильників газу у складі: 1) начальника відділу лабораторних вимірювань управління метрології ПАТ «Миколаївгаз» Савченко О.В., 2) фахівця з економічної безпеки ПАТ «Миколаївгаз» Солошенко О.В., 3) начальника НТВМЗТТВ ДП «Миколаївстандартметрологія» Гончаруком В.Ф., у присутності споживача ОСОБА_1 , тоді як експертизу лічильника газу типу «Самгаз» G-4 «RS/2001-1LA», №2386149 було проведено двома членами комісії: ОСОБА_3 і ОСОБА_4 . Такі обставини підтверджуються актом комісії, який був підписаний двома членами комісії та позивачем (а.с.12).

При цьому, в даному акті відсутній підпис третього члена комісії, фахівця з економічної безпеки ПАТ «Миколаївгаз» ОСОБА_5 та відсутній запис про його відмову від підпису у зазначеному акті. В судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив, що він дійсно був присутній під час проведення експертизи та її проводили лише дві особи.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що експертиза лічильника газу типу «Самгаз» G-4 «RS/2001-1LA», №2386149, результатами якої керувалася комісія по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу приймаючи оскаржуване рішення, була проведена з порушенням вимог до порядку її проведення, визначених вимогами чинного законодавства (пунктами 3,4 Глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС), а саме - неправомочним складом комісії для проведення експертизи лічильників газу та підписана лише двома її членами (двома членами комісії замість трьох), що ставить під сумнів достовірність висновків даної експертизи, а тому комісія по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу, приймаючи оскаржуване рішення, не мала правових підстав керуватися висновком експертизи.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідно до наказу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» № 03.1Но-313-1117 від 17 листопада 2017 року «Про затвердження складу постійно діючої комісії по розгляду актів про порушення» затверджено склади постійно діючих комісій по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу (за територіальною ознакою), зокрема Первомайського відділення: голова комісії - головний інженер служби експлуатації систем газопостачання Первомайського відділення експлуатації Кириченко О.С., секретар - фахівець відділу комерційного балансування ОСОБА_6 , члени комісії старший менеджер відділу з продажів ОСОБА_2 , старший майстер відділу обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології ОСОБА_7 , представник юридичної фірми з якою укладено договір ПАТ «Миколаївгаз» про комплексне правове обслуговування ОСОБА_8 , уповноважений представник метрологічної організації (за погодженням), уповноважений представник сектору НКРЕКП у Миколаївській області (за погодженням). Згідно застереження у цьому наказі обов`язки відсутніх окремих членів комісії виконуються працівниками, що їх заміщують.

Протокол комісії від 16 березня 2018 року був підписаний комісією у складі: 1) старший менеджер з продажу відділу продаж ОСОБА_2 , 2) представник юридичної фірми, з якою укладено договір ПАТ «Миколаївгаз», ОСОБА_8 , 3) секретар комісії фахівець відділу комерційного балансування Згама О.О. та голова комісії - головний інженер служби ЕСГ Первомайського відділення ПАТ «Миколаївгаз» Кириченко О.С. (а.с.13-14)

Тобто при прийнятті оскаржуваного рішення як член постійно діючої комісії по розгляду актів про порушення не брав участі старший майстер відділу обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології ОСОБА_7 та його підпис відсутній у зазначеному протоколі. Причини відсутності даного члена комісії, а також відомості про виконання його обов`язків при прийнятті оскаржуваного рішення іншим працівником, що його заміщує, в матеріалах справи, зокрема і в протоколі № 5, не вказані.

Крім того, під час прийняття оскаржуваного рішення на засіданні комісії були відсутні уповноважений представник метрологічної організації та уповноважений представник сектору НКРЕКП у Миколаївській області. Причини їх відсутності в протоколі № 5 не зазначені.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення Первомайського відділення ПАТ «Миколаївгаз», яке викладене у пункті 2 протоколу № 5 засідання комісії по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу від 16 березня 2018 року, було прийнято неправомочним складом комісії.

Суд першої інстанції, встановивши, що склад комісії з проведення експертизи лічильника при проведення експертизи лічильника позивача та комісії по розгляду актів про порушення не відповідає прямим приписам Кодексу ГРС (пункти 3, 4 Глави 10 Розділу Х, пункту 9 Глави 5 Розділу ХІ) та наказам відповідача, правильно прийшов до висновку, що за таких обставин оскаржувані рішення відповідача щодо розгляду актів про порушення та донарахування обсягів спожитого природного газу є незаконними, а тому задовольнив позов.

І такий висновок є правильним, оскільки ґрунтується на повно та всебічно встановлених судом обставинах справи, досліджених та оцінених належним чином в їх сукупності та взаємозв`язку доказах, а також на вірному застосуванні норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Тому колегія суддів з ними погоджується.

Щодо доводів апеляційної скарги про обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав, а також про те, що рішення комісії відповідача про розгляд акта про порушення та нарахування обсягу необлікованого природного газу не підлягає оскарженню в суді, колегія суддів їх відхиляє з огляду на таке.

Так, відповідач посилається на те, що складений його представниками акт є підтвердженням перевірки та розрахунком боргу, у зв`язку з чим оскарження лише факту складення таких актів, які не встановлюють для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, чинним законодавством не передбачено.

В обґрунтування таких аргументів відповідач посилався на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 06 лютого 2019 року в справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18).

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс газорозподільних систем), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення).

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Пунктом 3.1.3 Положення встановлено, що лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу.

За змістом пункту 3.2.2 Положення у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках та підписується представником газопостачальної (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків.

Демонтаж лічильника газу проводиться у присутності споживача представником газопостачальної (газотранспортної) організації, якому в установленому порядку надано право виконувати монтажні роботи (абзац перший пункту 3.2.4 Положення).

Згідно з пунктом 3.3.1 Положення експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу. При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі відсутності споживача або вповноваженої ним особи при проведенні експертизи (у визначених в акті про демонтаж лічильника газу місці, даті та часі) така експертиза проводиться без присутності споживача або вповноваженої ним особи (пункт 3.3.2 Положення).

Пунктом 2.1 Положення визначено, що експертиза лічильника газу - комплекс дій, які проводяться з метою установлення придатності лічильника газу до застосування у разі сумніву в цьому споживача або постачальника газу.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування та підстави складання акта про порушення у споживача визначені главою 2 розділу ХІ та пунктами 1, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За змістом статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає в тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Зазначеними положеннями законодавства прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу і його вартості має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку.

Пунктом 3.4 Положення визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ «Миколаївгаз» про скасування рішення комісії Первомайського відділення АТ «Миколаївгаз» від 16 березня 2018 року, на підставі якого здійснено нарахування за газопостачання в розмірі 23501 грн. 14 коп., а також про скасування такого акту-розрахунку від 16 березня 2018 року, яким здійснено нарахування, визначено об`єм, обсяг і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, є належним способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Вказаний висновок узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року в справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 523/5594/19 (провадження № 61-22616св19).

При цьому колегія суддів вважає помилковим посилання відповідача на постанову Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року в справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18), у якій оскаржувався акт про порушення Правил користування електричною енергією та дії щодо розгляду зазначеного акта, у той час як предметом оскарження у справі, що переглядається, є рішення комісії про здійснення нарахування за недовраховане газопостачання та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму, обсягу природного газу і його вартості.

Також колегія суддів відхиляє аргументи апеляційної скарги щодо помилковості висновків суду про неправомочність складу комісій з проведення експертизи газового лічильника та по розгляду актів про порушення, оскільки такі аргументи суперечать імперативним вимогам законодавчих норм щодо створення та складу таких комісії. А посилання на їх повноважність за умови прийняття участі у засіданнях не менше 1/3 від загального складу комісій не ґрунтуються на положеннях законодавства і тому не заслуговують на увагу.

Однак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про помилковість висновку суду першої інстанції щодо порушення відповідачем строків повірки лічильника газу, який був встановлений у 2003 році у позивача, оскільки такий висновок суперечить наданим відповідачем доказам, а саме акту на зняття лічильника газу №2386149 у абонента Комарчука в будинку АДРЕСА_1 , відповідно до якого лічильник був знятий на підставі заяви від 06 травня 2011 року та переданий до лабораторії (а.с. 35); журналу приймання та видачі побутових лічильників газу (а.с. 36-37) з відміткою «годен» напроти запису щодо лічильника споживача ОСОБА_1 ; графіку демонтажу лічильників на 06 травня 2011 року, в якому зазначена адреса: АДРЕСА_1 та прізвище ОСОБА_9 (а.с. 38); наряду-завдання на демонтаж (монтаж) ПЛГ від 06 травня 2011 року, в якому зазначено про демонтаж за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 39); скріншоту з особового рахунку споживача ОСОБА_1 , в якому зазначено про повірку/ремонт лічильника в період з 06 травня 2011 року по 14 травня 2011 року (а.с. 40).

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про безпідставність висновку суду щодо неправильності проведеного позивачем розрахунку об`ємів спожитого та необлікованого природного газу. Так, оскільки суд вірно дійшов висновку про неправомірність оскаржуваного рішення комісії по розгляду актів про порушення через недотримання процедури проведення експертизи лічильника та незаконності складу комісії по розгляду актів про порушення, висновок щодо правильності проведеного нарахування обліку спожитого газу є зайвим. До того ж суд не навів, в чому саме є неправильність проведеного відповідачем розрахунку і який він має бути.

Однак, такі висновки суду щодо непроведення відповідачем повірки лічильника позивача та помилковості розрахунку спожитого газу не вплинули на правильність висновків суду щодо задоволення позову, тому відсутні передбачені статтею 376 ЦПК України підстави для скасування або зміни рішення суду.

За такого колегія суддів, виходячи з положень статті 375 ЦПК України, приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду необхідно залишити без змін.

З огляду на положення статті 141 ЦПК України та результати розгляду справи судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» залишити без задоволення, рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 лютого 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Л.М. Царюк

Ж.М. Яворська

____________________________________________

Повний текст постанови складений 16 квітня 2020 року