Справа № 463/7212/19
Провадження № 2/463/337/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді Леньо С. І.

з участю секретаря Станько Р.О.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Палиги О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Концерну «Техвоєнсервіс», Міністерства оборони України про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди -

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів, який у встановленому законом порядку уточнив та в кінцевому просить ухвалити рішення, яким:

визнати незаконним та стягнути наказ директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» № 82-к від 29.07.2019 про звільнення його з роботи за систематичне невиконання трудових обов`язків згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України;

поновити його на посаді головного інженера філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод»;

стягнути з Концерну «Техвоєнсервіс» на його користь 4173 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

стягнути з Концерну «Техвоєнсервіс» на його користь 75 000 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що з 1997 року по 29.07.2019 працював у ДП МОУ «Львівський автомобільний ремонтний завод», а після його реорганізації у філії «Концерну» «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» на посаді заступника директора головного інженера заводу. Оскаржуваним наказом від 29.07.2019 його звільнено з займаної посади на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України. Вважає такий наказ незаконним та необґрунтованим, оскільки у п`ятницю 26.07.2019 йому було зачитано наказ про оголошення йому догани, і незважаючи на заперечення проти такого наказу та наявності наміру його оскаржувати 29.07.2019 видано оскаржуваний наказ. Крім того, 26.07.2019 його не повідомляли про наявність на розгляді профспілкового комітету подання керівництва заводу про його звільнення. Сам факт неналежного виконання трудових обов`язків не підтверджений належними доказами, при тому що саме керівництво заводу чинило йому перешкоди при виконанні трудових обов`язків. Саме звільнення проведено з порушенням чинного законодавства і в день звільнення з ним не проведено розрахунку. Роботодавець не надав йому можливість надати пояснення з приводу обставин, які стали підставою для винесення оскаржуваного наказу. Також, у наказі не розкрито суті інкримінованого йому порушення та в чому полягає систематичність невиконання трудових обов`язків. Все вище наведе характеризує наказ як незаконний і тому просить скасувати його в судовому порядку.

У зв`язку з незаконним звільненням йому також була завдано моральної шкоди, яка полягає в тому, що він повинен був затрачати час і зусилля для організації свого життя та сім`ї. Постійно був схвильований питанням матеріального забезпечення сім`ї. Знаходився в постійній нервовій та психологічній напрузі, що вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя та підтримки нормальних життєвих зв`язків. Перебуває у роздратованому та пригніченому стані. Тому завдану моральну шкоду оцінює до розміру 75 000 грн., які просить стягнути з відповідача в примусовому порядку.

Відповідач Міністерство оборони України скерувало до суду відзив на позову заяву, долучивши докази його направлення іншим учасникам справи. Вважає, що не є належним відповідачем, оскільки своїми діями не порушувало прав та інтересів позивача.

Відповіді на такий відзив позивач не подав.

Інших заяв по суті справи, виключно в яких в силу вимог ч.1 ст.174 ЦПК України викладаються вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору сторони не подали.

Інформація про рух справи та процесуальні дії, вчинені судом в процесі її розгляду.

Позовна заява поступила до суду 28.08.2019.

Ухвалою судді Личаківського районного суду м. Львова від 02.09.2019 позов залишено без руху.

Після усунення недоліків ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 16.09.2019 відкрито провадження у справі та призначено таку до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження. Визначено сторонам строк для подання відзиву, відповіді на відзив та письмових заперечень.

07.10.2020 позивач подав до суду заяву про збільшення розміру позовних вимог. Ухвалою від 22.10.2019, яка постановлена без виходу до нарадчої кімнати і яка занесена до протоколу судового засідання, суд прийняв вказані уточнення.

В подальшому, за клопотанням позивача ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 24.01.2020 до участі в справі як співвідповідача залучено Міністерство оборони України.

Крім того, 18.02.2020, 20.03.2020, 08.09.2020, 07.12.2020 позивач подав до суду заяви про збільшення та уточнення позовних вимог, оскільки такі заяви стосувались зміни одночасно предмета і підстав позову, а саме доповнення позову новими позовними вимогами індексації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то протокольною ухвалою від 09.12.2020 відмовлено у прийнятті таких заяв до розгляду.

Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 08.12.2020 відмовлено в задоволенні клопотань представника відповідача Концерн «Техвоєнсервіс» про зупинення провадження у справі. Також, ухвалою суду, яка була постановлена цього ж дня частково задоволено відповідне клопотання представника відповідача Концерн «Техвоєнсервіс» та закрито провадження у справі в частині позовних вимог до відповідача Філії «Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» у зв`язку з його ліквідацію та відсутністю правонаступника. Одночасно, за клопотанням позивача ухвалою суду від 08.12.2020, яка постановлена без виходу до нарадчої кімнати і занесена до протоколу судового засідання виключено з числа третіх осіб Головне управління держпраці у Львівській області та військову прокуратуру Львівського гарнізону.

Узагальнена позиція сторін під час розгляду справи.

В судовому засіданні позивач, а також його повноважний представник позовні вимоги підтримали. Дали пояснення, аналогічні вищенаведеним та просять позов задовольнити.

Відповідачі в судове засідання не з`явились повторно, хоча про дату, місце та час розгляду справи повідомлялись належним чином, причин неявки не повідомили. З огляду на це суд вважає можливим завершити розгляд справи у відсутності осіб які не з`явились в судове засідання на підставі зібраних доказів, обсяг яких є достатнім для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Позиція суду.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності зібрані докази та ухвалюючи рішення у відповідності до вимог ст. 264 ЦПК України суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково з огляду на таке.

Згідно даних трудової книжки позивача (а.с.13-14 т.1), останній перебував у трудових відносинах з філією «Концерну» «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» та займав посаду заступника директора головного інженера заводу.

Відповідно до наказу директора філії «Концерну» «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» від 29.07.2019 (а.с.12 т.1), позивача звільнено з займаної посади за систематичне невиконання трудових обов`язків згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України. При цьому, як вбачається зі змісту цього наказу, підставою його винесення є матеріали службового розслідування, протокол зборів первинної профспілкової організації ФК «ТВС» «ЛАРЗ» № 3 від 26.07.2019.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

У статті 139 КЗпП України встановлено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу встановлені статтями 40, 41 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України, до юридичних фактів, які підлягали встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення позивача з цих підстав, є: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього, з додержанням вимог ст. ст. 147-149 КЗпП України, були застосовані дисциплінарні стягнення.

Під систематичним невиконанням трудових обов`язків мається на увазі неодноразове здійснення працівником цих вчинків. Таким чином, для звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Тобто працівник і раніше (до моменту вчинення проступку, за який його роботодавець прагне звільнити за п. 3 ст. 40 КЗпП) порушував трудову дисципліну, не виконував своїх посадових обов`язків, у результаті чого до нього застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. При цьому маються на увазі не заходи громадського впливу на кшталт проведення з ним так би мовити «виховної» бесіди, а саме стягнення, передбачені законодавством, які не погашені строком давності (з часу їх накладення пройшло менше року), зокрема, догана, оголошена наказом роботодавця.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення як догана або звільнення.

Жодних доказів про те, що позивач систематично не виконує свої трудові обов`язки матеріали справи не містять, а натомість, як вбачається, таку систематичність директор філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» пов`язує з оголошенням позивачу догани згідно наказу № 33 від 26.07.2019.

Разом з тим, такий наказ винесено за три дні до того, як був винесений оскаржуваний наказ про звільнення, що ставить під сумнів систематичність невиконання позивачем своїх трудових обов`язків.

Крім того, згідно рішення Личаківського районного суду м. Львова від 13.10.2020 (а.с.172-178 т.2), яке не оскаржувалось і набрало законної сили, наказ № 33 від 26.07.2019 визнаний незаконним та скасований.

Відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

За змістом частини першої та другої статті 13 ЦК України, цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частини перша-четверта статті 12 ЦПК України).

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (частин третя статті 13 ЦПК України).

Згідно із практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, з принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Іншими словами, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Суть доказів, їх належність, допустимість, достовірність та достатність, оцінка їх судом та умови їх розгляду судом визначені статтями 76-80 ЦПК України. Зокрема, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (частина перша статті 79 ЦПК України), а достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників (частина перша статті 82 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).

Крім того, у пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» та пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України № 2» наголошується на принципі рівності сторін ? одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Таким чином, сторона самостійно повинна довести обставини, на які вона покликається як на підставу своїх вимог чи заперечень, а обов`язок суду в силу вимог ч. 5 ст. 12 ЦПК України полягає лише в тому, що він повинен сприяти сторонам у реалізації такого обов`язку та створити їм рівні умови для доведення переконливості своєї позиції.

В свою чергу, після забезпечення сторонам вказаної можливості обов`язок суду полягає в тому, що ним мають бути надані відповіді на такі аргументи сторін.

Однак у справі яка розглядається відповідач не надав жодного доказу, який би підтверджував правомірність винесеного ним наказу. Позивач натомість, надав належні та допустимі докази на підтвердження протилежного і тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню в судовому порядку.

Згідно зі статтею 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Частинами першою, п`ятою статті 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Як вбачається з копії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.08.2020, а також опису документів, що подаються заявником для проведення державної реєстрації припинення відокремленого підрозділу юридичної особи (а.с.32, 33 т.2), на підставі відповідної заяви голови ліквідаційної комісії Концерну «Техвоєнсервіс» В. Чайло державним реєстратором внесено відповідний запис про припинення філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод».

Отже, незважаючи на незаконність звільнення позивача його поновлення на попередній посаді є неможливим і тому, в силу вимог ст. 240-1 КЗпП України суд визнає його звільненим таким, що звільнений з 18.08.2020 з посади головного інженера філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод».

Щодо середнього заробітку.

Як вбачається з даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.130-137 т.1), філія Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» була структурним підрозділом Концерну «Техвоєнсервіс».

Отже, в силу вимог ст. 240-1 КЗпП України саме на цього відповідача суд покладе обов`язок виплатити позивачу заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.

При цьому, при визначенні рішення про стягнення середнього заробітку суд не буде обмежуватись будь-яким строком, річним, як про це за загальним правилом зазначено у статті 235 КЗпП України, або ж днем внесення відомостей про філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод». Відносно першого випадку слід констатувати, що розгляд справи більше 1 року був обумовлений об`єктивними причинами, в тому числі карантинними обмеженнями, а відносно другого випадку Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду під час розгляду справи № 524/6117/17 (постанова від 19.08.2020) прямо вказав, що обмеження строків виплати середнього заробітку датою внесення відомостей про філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» не відповідає вимогам чинного законодавства.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, установі, організації, менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці.

Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У справі яка розглядається позивач звільнений у липні 2019р., а відтак, базовими місяцями для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є травень та червень 2019р.

Відповідно до пункту 8 зазначеного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які можуть бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, базовою величиною для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є середньоденна заробітна плата, яка обчислюється шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Пунктом 3 Порядку визначено перелік виплат, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати.

Водночас, види виплат, які не враховуються при розрахунку середньої заробітної плати визначено у пункті 4 Порядку. За змістом цієї норми, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Отже, для правильного визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен володіти інформацією про суми та види нарахувань за останні два місяці, тобто за травень та червень, для того, щоб можливо було визначити середньоденну заробітну плату.

Крім того, суд повинен також володіти інформацією про кількість відпрацьованих днів за такий період, а також інформацією кількість робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Практично вся ця інформація у суду відсутня. Філія концерну «Техвоєнсервіс» «ЛАРЗ» не надавала таку суду. На даний час безпосередній роботодавець позивача ліквідований, а відтак, немає підстав для висновку, що така інформація може бути надана суду.

Натомість, у суду є довідка про доходи позивача від 14.02.2020 (а.с.166 т.1) у якій вказано, що у травні 2019 загалом позивачу нарахована заробітна плата в розмірі 8989,66 грн., у червні 2019 8523,76 грн.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст. 16 ЦК України.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання права, що в рівній мірі означає як наявність права так і його відсутність або й відсутність обов`язків (постанова Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 372/3/16-ц).

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Під час розгляду цивільної справи № 145/2047/16-ц (постанова від 16.06.2020) Велика Палата Верховного Суду висловилась про те, що суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної в позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Повертаючись до обставин даної справи суд не може не зауважити, що установлений законом спосіб захисту, зокрема щодо обрахунку середнього заробітку не є ефективним, оскільки отримання доказів про дані, які є необхідними для такого розрахунку через ліквідацію роботодавця позивача є практично неможливим, а отримання таких доказів з інших джерел може поставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність та достатність.

Тому, при розрахунку середньомісячної заробітної плати суд братиме до уваги дані про доходи позивача протягом травня, червня 2019 року. Відповідно, розмір середньомісячної заробітної плати становить 8756,71 грн. ((8989,66 + 8523,76) : 2 = 8756,71).

За період з моменту звільнення, тобто з 29.07.2020 і по 29.11.2020 минуло повних 15 місяців. Відповідно, протягом цього періоду розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 131 350,65 грн. (8756,71 * 15 = 131 350,65).

За період з 30.11.2020 і до 29.12.2020 загалом є 21 робочий день (25 грудня вихідний згідно статті 73 КЗпП України. Відповідно, середньоденна заробітна плата за цей період становить 416,99 (8756,71 : 21 = 416,99).

Станом на дату ухвалення рішення, тобто починаючи з 30.11.2020 і по 09.12.2020 є 8 робочих днів. Відповідно, за цей період розмір середньомісячної заробітної плати становить 3335,92 грн. (416,99 * 8 = 3335,92).

Отже, в силу вимог 240-1 КЗпП України відповідача Концерн «Техвоєнсервіс» слід зобов`язати виплатити на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 134 686,57 грн. (131 350,65 + 3335,92 = 134 686,57).

З урахуванням правової позиції Верховного Суду, яка висловлена ним під час розгляду цивільної справи № 359/10023/16-ц (постанова від 18.07.2018), податки і збори із вказаної вище суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за цим рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні такого судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена позивачу на підставі цього судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Щодо моральної шкоди.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно з вимогами статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Моральна шкода відшкодовується в грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду незалежно від відшкодування майнової шкоди.

Розмір відшкодування визначається судом з урахуванням суті позовних вимог, характеру діяння особи, яка заподіяла шкоду, фізичних чи моральних страждань потерпілого, а також інших негативних наслідків.

Під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру, внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства, моральна шкода може полягати у моральних переживаннях у зв`язку із знищенням чи пошкодженням майна, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди за своїм характером є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, від 12 липня 2007 року).

При визначенні розміру моральної шкоди суд відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Зміст понять «розумність» та «справедливість» при визначенні розміру моральної шкоди розкривається і в рішеннях Європейського Суду, який при цьому виходить з принципу справедливої сатисфакції, передбаченої статтею 41 Конвенції.

Зокрема, у рішеннях «Тома проти Люксембургу» (2201), «Калок проти Франції» (2000) та «Недбала проти Польщі», Європейський Суд дійшов висновку, що сам факт визнання порушеного права є достатнім для справедливої сатисфакції за моральну шкоду.

Повертаючись до своїх висновків про змагальність цивільного судочинства та обов`язок сторін доводити обставини, на які вони посилається як на підставу своїх вимог, суд вважає за необхідне вказати, що у справі яка розглядається наказ про звільнення позивача із займаної посади хоч і скасовується даним судовим рішенням, одночасно із скасуванням наказу, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (визнання позивача звільненим на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України саме з моменту припинення юридичної особи), так і механізмом компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Тому, на думку суду сам факт скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу буде адекватним засобом для згладжування душевних страждань позивача і справедливої сатисфакції.

Необхідність такої компенсації у спосіб стягнення окремого одноразового платежу суд вважає недоведеним.

Щодо судових витрат.

Докази про понесені позивачем судові витрати подані ним безпосередньо в останньому судовому засіданні і суду так і не було надано доказів, що відповідачам надано для ознайомлення такі докази і що вони мали можливість висловити свої заперечення.

Відповідно, питання щодо судових витрат суд розгляне пізніше у спосіб ухвалення додаткового рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 12,78,81,82,141,223,263-265,268,274,278 ЦПК України, ст.ст. 3, 8, 11, 15, 16 ЦК України, ст. ст. 3, 5-1, 40, 139, 140, 142, 147, 147-1, 148, 149, 235, 237-1, 240-1 КЗпП України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Концерну «Техвоєнсервіс» (м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6 ), Міністерства оборони України (м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6 ) про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Скасувати наказ директора філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» № 82-к від 29 липня 2019 року «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ».

Визнати ОСОБА_1 таким, що звільнений з 18.08.2020 з посади головного інженера філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод» за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією філії Концерну «Техвоєнсервіс» «Львівський автомобільний ремонтний завод».

Зобов`язати Концерн «Техвоєнсервіс» виплатити на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 134686,57 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 8756,71 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в порядку та строки передбачені ст. ст. 354,355 ЦПК України, пп.15.5 п. 15 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 14.12.2020.

Суддя: Леньо С. І.