Головуючий у 1-й інстанції Копилова Л.В.
Суддя-доповідач: Попова С.А.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2020 року місто Маріуполь

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Попової С.А.,

суддів Баркова В.М., Принцевської В.П.

за участю секретаря Сидельнікової А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на заочне рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 березня 2020 року, ухваленого у складі судді Копилової Л.В., повний текст рішення складено 17 березня 2020 року,

по цивільній справі

за позовом ОСОБА_2

до ОСОБА_3

про визнання недійсними заяви про проведення повного розрахунку за договором іпотеки, заяви про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна, повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек,

третя особа - приватний нотаріус Шабадаш Лариса Семенівна,

В С Т А Н О В И В:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 , уточнивши в подальшому редакцію позовних вимог (т. 1 а.с. 55), в обґрунтування якого посилався на наступні обставини.

15.12.2008 року між ним, як іпотекодержателем, та ОСОБА_3 , як іпотекодавцем, було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Рябоконь Ю.С., за яким з урахуванням додаткового договору від 02.04.2010р. (реєстр №№ 8216, 1182), відповідачка передала в іпотеку позивачу належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_1 в забезпечення виконання нею грошового зобов`язання за договором позики від 15.12.2008 року, за яким вона отримала від позикодавця ОСОБА_2 гроші - загалом 460000грн. Договір іпотеки зареєстрований в Державному реєстрі іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна з накладенням заборони на відчуження предмету іпотеки.

19.05.2012 року приватним нотаріусом Шабадаш Л. С. вчинено дії з виключення записів про обтяження предмету іпотеки на підставі: його заяви від 19.05.2012р. про проведення повного розрахунку із ним ОСОБА_3 за договором іпотеки від 15.12.2008 року, його заяви про вилучення обтяження вказаного об`єкта нерухомого майна від 19.05.2012р., його повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек від 19.05.2012р. Вказував, що перелічені заяви та повідомлення ним були написані і подані всупереч його волі під погрозами з боку відповідачки застосування до нього протиправних дій і подальшого викрадення його невідомими особами із застосуванням фізичного насильства, під впливом якого і тиском відповідачки він подав до нотаріуса вказані документи. За даним фактом було порушено кримінальну справу, яка досі триває.

Вказував, що приватним нотаріусом Шабадаш Л.С., яка не посвідчувала договір іпотеки від 15.12.2008р., всупереч вимогам законодавства було вчинено 19.05.2012р., який був вихідним днем, нотаріальні дії щодо зняття обмеження з іпотечного майна.

Свідченням не повернення відповідачкою йому боргу і відсутність підстав для написання ним заяв і повідомлення до нотаріуса є чинне рішення суду про стягнення з ОСОБА_3 на його користь заборгованості за договором іпотеки від 15.12.2008р., а також наявний в нього оригінал правовстановлюючого документу на предмет іпотеки, який міг бути повернутий позичальниці згідно із умовами договору лише після виконання всіх умов основного зобов`язання.

На підставі наведеного просив визнати недійсними вказані заяви про проведення відповідачкою із ним повного розрахунку і про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна та повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек, що були ним написані і подані 19.05.2012р.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 березня 2020 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Визнано недійсною заяву ОСОБА_2 від 19.05.2012р., посвідчену 19.05.2012р. нотаріусом Шабадаш Л.С., реєстр № 488 про проведення ОСОБА_3 повного розрахунку із ОСОБА_2 , згідно договору іпотеки від 15.12.2008р., посвідченого нотаріусом Рябоконь Ю.С., реєстр №8215.

Визнано недійсною заяву ОСОБА_2 від 19.05.2012р. № 45221079 про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна.

Визнано недійсним повідомлення ОСОБА_2 від 19.05.2012р. № 45221083 про виключення запису з державного реєстру іпотек.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції визначив, що в діях приватного нотаріуса Шабадаш Л.С. відсутні порушення норм закону, тому посилання ОСОБА_2 на невідповідність дій нотаріуса при вчинені нотаріальних дій 19.05.2012р. є безпідставними.

Разом з тим, за сукупністю досліджених у справі доказів, в тому числі щодо тривання слідства у кримінальному провадженні № 005133 від 26.12.2014р. за ознаками ч. 2 ст. 146 КК України за фактом незаконного позбавлення волі та викрадення ОСОБА_2 19.05.2012р., суд на підставі ст. 231 ЦК України (як правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи), враховуючи чинне судове рішення від 29.09.2015р. про стягнення з відповідачки заборгованості за договором позики від 02.04.2010р. в загальному розмірі 4216130грн. і відсутності даних про погашення присудженого боргу (факт наявності непогашеного боргу суд використав як обставину, що має преюдиціальне значення в розумінні ч. 3 ст. 61 ЦПК України), а також враховуючи утримання правовстановлюючих документів на квартиру саме іпотекодержателем ОСОБА_2 , що спростовує факт призведення розрахунку по боргу за договором позики між сторонами (ані в письмовій або нотаріальній формі, або шляхом поштового переказу) - суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 (т. 3 а.с. 40-41), яка не була залучена до участі у розгляді, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що заочне рішення обґрунтовано судовим рішенням від 29.09.2015р., яке не набуло чинності. У кримінальному провадженні відсутній обвинувальний вирок суду з доведенням факту учинення протиправних дій із застоуванням фізичного насильства щодо позивача. Відносно боргових зобов`язань відповідача ухвалено низку судових рішень, і позивач ініціював їх перегляд за нововиявленими обставинами.

Справа розглянута у її відсутність, як нового власника предмету спору (квартири АДРЕСА_2 ), на час ухвалення рішення квартира не належала вже відповідачеві ОСОБА_3 . До апеляційної скарги включено заперечення на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Донецької області від 05 березня 2020 року, якою всупереч ч. 3 ст. 53 ЦПК України відмовлено в залученні ОСОБА_1 до участі у справі у якості третьої особи на підставі її заяви (т. 3 а.с. 1, 18-19, 31) з мотивів неврахування судом того, що майбутнє рішення у справі може вплинути на її права, як нового власника квартири, що є порушенням ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і позбавленням її доступу до справедливого суду.

В ході апеляційного провадження ОСОБА_1 подано заяву про застосування наслідків спливу строку позовної давності (т. 3 а.с. 158).

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу у формі заяви і письмові пояснення (т. 3 а.с. 96, 163), в яких він зауважує, що судом помилково було вказано чинне рішення від 29.09.2015р., замість рішення від 24.05.2017р., яким дійсно встановлено наявність непогашеної заборгованості ОСОБА_3 . Інші доводи кореспондуються із доводами позовної заяви і рішенням суду. Крім того, позивач зауважує, що до суду не представлено доказів про повний із ним розрахунок відповідачкою за договором іпотеки від 15.12.2008р., оригіналу не представлено. Він досі утримує у себе оригінали правовстановлюючих документів на квартиру, як свідчення непогашення іпотекодавцем ОСОБА_3 свого грошового боргу.

У відповіді на відзив ОСОБА_1 (т. 3 а.с. 156-157) викладає незгоду із запереченнями позивача і просить задовольнити її апеляційну скаргу. Також відзначає наявність підстав для застосування наслідків спливу строку позовної давності щодо заявлених позивачем вимог щодо подій, які трапилися 19.05.2012р.

Процедура розгляду справи апеляційним судом

Справа розглядається за участю особи, що апелює, але не була залучена до участі в розгляді справи - ОСОБА_1 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, за участю позивача ОСОБА_2 , який заперечував проти доводів скарги, та у відсутність повідомлених про дату, час і місце судового засідання відповідачки ОСОБА_3 (т. 3 а.с. 140, 153), приватного нотаріуса Шабадаш Л.С., від якої надійшла заява про розгляд справи у її відсутність (т. 3 а.с. 95, 138), неявка яких згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України не є перешкодою для розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, за договором іпотеки від 15.12.2008р., посвідченого приватним нотаріусом Рябоконь Ю.С., реєстр № 8215, ОСОБА_3 , як іпотекодавець, та ОСОБА_2 , як іпотекодержатель, для забезпечення виконання грошового зобов`язання іпотекодавця перед іпотекодержателем на підставі договору позики від 15.12.2008р. та додаткових до нього договорів щодо передання у борг суми в розмірі 204000грн., які відповідачка зобов`язалась повернути до 15.06.2009р., сторони фактично домовились про передання ОСОБА_3 в іпотеку позивачу належну на праві власності квартиру АДРЕСА_1 . Сторони домовились, що договір укладається із накладенням заборони відчуження предмету іпотеки та із забороною без письмової згоди іпотекодержателя передавати його в інші іпотеки або відчужувати. Сторони домовились, що в разі неналежного виконання умов боржником основного зобов`язання, ОСОБА_2 має право звернути стягнення на предмет іпотеки. Також між сторонами було обумовлено, що технічна та правовстановлююча документація на предмет іпотеки буде перебувати у позивача до виконання усіх умов основного зобов`язання ОСОБА_3 , в тому числі можливість внесення змін та доповнень до цього договору, які будуть нотаріально посвідчені. Приватним нотаріусом Рябоконь Ю.С. 15.12.2008р. накладено заборону на відчуження предмету іпотеки, реєстр № 8216 (т. 1 а.с. 3-5).

За додатковим договором від 02.04.2010р., посвідченим приватним нотаріусом Рябоконь Ю. С., реєстр № 1182, до договору іпотеки від 15.12.2008р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , сторонами угоди було погоджено внесення змін до договору іпотеки від 15.12.2008р. шляхом зазначення, що договором іпотеки забезпечується виконання грошового зобов`язання іпотекодавця перед іпотекодержателем на підставі договору позики від 15.12.2008р. та додаткового до нього договору від 11.03.2009р., додаткового договору від 02.04.2010р. щодо передання у борг суми в загальному розмірі 460000грн. зі сплатою 8,4 % на місяць із зобов`язанням ОСОБА_3 повернути позику до 02.10.2010р. При цьому сторони домовились, що передача грошових коштів у рахунок виконання умов вказаного договору позики повинна підтверджуватись тільки письмово, нотаріально або поштовим переказом ( т. 1 а. с. 3-6, 58).

За заявою ОСОБА_2 від 19.05.2012р., посвідченою приватним нотаріусом Шабадаш Л.С., реєстр № 488, позивач стверджував, що ОСОБА_3 здійснила із ним повний розрахунок згідно договору іпотеки від 15.12.2008р., посвідченого нотаріусом Рябоконь Ю. С., реєстр № 8215; засвідчив, що матеріальних претензій, які б стосувалися розрахунків за вищевказаним договором іпотеки, він до ОСОБА_3 не має (т. 1 а.с. 9). На підставі вказаної заяви ОСОБА_2 приватним нотаріусом Шабадаш Л.С., реєстр № 491, було знято заборону відчуження кв. АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 8зв.).

19.05.2012р. ОСОБА_2 також подано заяву від 19.05.2012р. № 45221079 про вилучення обтяження з об`єкта нерухомого майна (т. 1 а. с.10).

Крім того, 19.05.2012р. ОСОБА_2 подано нотаріусу повідомлення № 15221083 про виключення запису з державного реєстру іпотек.

На підставі поданих позивачем заяв і повідомлення приватним нотаріусом Шабадаш Л.С. були внесені відповідні записи до Державного реєстру іпотек і Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна про виключення записів про обтяження іпотекою вказаної квартири АДРЕСА_2 .

В провадженні Жовтневого ВП МВП НП у Донецькій області від 05.02.2016р. перебуває кримінальне провадження № 005133 від 26.12.2014р. за ознаками ч.2 ст. 146 КК України за фактом незаконного позбавлення волі та викрадення ОСОБА_2 , слідство за яким триває (т. 1 а. с. 7, 68).

Згідно рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29.09.2015р. з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 стягнуто заборгованість за договором позики від 02.04.2010р., укладеного між сторонами, в загальному розмірі 4216130грн. (т. 1 а.с. 56-57).

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є ення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, в тому числі за наявності обов`язкових до того процесуальних підстав (п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК), з подальшим постановленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 , виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину (в контексті виниклих у даній справі правовідносин це заяви і повідомлення позивача від 19.05.2012р.) є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно із ч. 3 ст. 203 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Відповідно до ст. 231 ЦК України, якою керувався суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржене рішення: правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним.

Згідно із п. 5.1 Глави 15 Розділу «Зняття заборони відчуження майна» «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 в редакції на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок): нотаріус, який накладав заборону, знімає заборону відчуження майна, крім іншого, при одержанні повідомлення кредитора про погашення позики.

У відповідності до п. 7.3 Порядку, якщо нотаріус, який посвідчив договір, позбавлений можливості посвідчити договір про його зміну або розірвання (у разі смерті, заміщення нотаріуса, у разі неможливості виконання ним своїх обов`язків, припинення нотаріусом діяльності, передачі документів до державного нотаріального архіву або з будь-яких інших причин), договір про зміну або розірвання договору може бути посвідчений іншим нотаріусом.

Відповідно до п. 6.2 Глави 15 Порядку відомості про зняття заборони відчуження нерухомого майна підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна в порядку, установленому Положенням про Єдиний реєстр заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

Щодо прав особи, яка не була залучена до участі в розгляді справи, але якої стосується оскаржуване рішення

З інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна (т. 1 а.с. 45-47) вбачається, що квартира АДРЕСА_2 після передання її в іпотеку позичальником (іпотекодавцем) ОСОБА_3 15.12.2008р. неодноразово була відчужена.

На даний час останнім власником квартири АДРЕСА_1 , щодо обтяження якої за договором іпотеки виник спір, належить на праві власності за договором купівлі-продажу від 03.03.2016р. ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 56-27, 64, т. 3 а.с. 22), що наразі апелює як особа, що не була залучена до участі в розгляді справи, але ухвалене рішення безпосередньо, як впевнилась колегія суддів, стосується її інтересів в розумінні положень ч.ч. 1, 2 ст. 23 Закону України Про іпотеку, якими унормовано перехід до особи, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, всіх обов`язків за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. Таким чином, судом прийняте рішення, яке впливає на право власності набувача ОСОБА_1 , що включає в себе право володіння, користування і розпорядження вказаним об`єктом нерухомості, незважаючи на наявність у суду першої інстанції вищевказаних відомостей про нового титульного власника предмета іпотеки.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 повідомила, що дізналася про ухвалене судове рішення з адресованого їй листа ОСОБА_2 , в якому він вимагав від неї, як правонаступника попереднього власника квартири, виконання грошових зобов`язань за договором іпотеки. Дані обставини підтверджені і позивачем.

Відтак, згідно із положеннями п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України обставини з приводу ухвалення судом рішення про майнові права, інтереси та обов`язки власника іпотечного майна - ОСОБА_1 , на які посилається апелянт, але без її залучення до участі у справі, є обов`язковою підставою для скасування рішення суду. У зв`язку з цим оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення за позовом ОСОБА_2 .

Щодо законності прийнятого судом рішення

Суд першої інстанції ґрунтував своє рішенні на таких трьох аспектах в сукупності: триває слідство у кримінальному провадженні № НОМЕР_1 за фактом незаконного позбавлення волі та викрадення ОСОБА_2 19.05.2012р., що є доведеним фактом подання позивачем до нотаріуса заяви і повідомлення всупереч його волі і тягне наслідок згідно із ст. 231 ЦК України у вигляді визнання нечинними поданих документів; чинним судовим рішенням від 29.09.2015р. доведений факт заборгованості ОСОБА_3 за договором позики від 02.04.2010р. в загальному розмірі 4216130 грн. і відсутності даних про повернення цього боргу ОСОБА_2 (в письмовій або нотаріально посвідченій формі, або шляхом поштового переказу); утримання правовстановлюючих документів саме іпотекодержателем ОСОБА_2 , що спростовує факт призведення розрахунку по боргу за договором позики між сторонами. На підставі цих аспектів суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 231 ЦК України, якою керувався суд першої інстанції, правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним.

Відповідно до ч. 6 ст. 82 ЦПК України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відтак, для розгляду даної цивільної справи, де, в числі іншого, мало бути надано судом питання чи мали місце обставини, на які послався ОСОБА_2 , злочинних дій із застосуванням фізичного насильства з примусу підписати у нотаріуса заяви і повідомлення про повне погашення боргу і зняття обтяження з предмету іпотеки, що не відповідало фактичним обставинам і його волі, що повинно було бути встановлено судом в межах кримінальної справи (навіть і при вирішенні судом питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності).

Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 06 травня 2020 року у справі № 235/1685/17, в якій наголошувалося: [колегія суддів також вважає, що покладаючи в основу ухвалених у цій справі судових рішень відомості, які містяться у матеріалах досудового розслідування кримінального провадження № 0000109, суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення частини четвертої статті 61 ЦПК України 2004 року (аналог діючої на даний час ч. 6 ст. 82 ЦПК України), відповідно до якої вирок у кримінальному провадженні, що набрав законної сили, або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення обов`язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою…Досудове розслідування слідчим правоохоронного органу як окрема стадія кримінального провадження не включає в себе надання оцінки доказам на предмет їх належності і допустимості, це є компетенцією суду].

Верховний Суд у постанові від 04 березня 2020 року у справі № 234/5040/17 (справа про вибуття автомобіля позивача з володіння поза його волею через відчуження на підставі підроблених документів) погодився із запереченнями на касаційну скаргу, де вказувалося, що наявність існування в ЄРДР запису про кримінальне провадження без обвинувального вироку не є належним доказом вибуття автомобіля з володіння позивача унаслідок вчинення діяння, що містить ознаки злочину, поза його волею.

І, нарешті, в постанові від 14 квітня 2020 року у справі №761/28426/17 Верховний Суд наголосив, що преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивості преюдиціальності. Тобто, преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.

Тож, обставини, якими вмотивовано позов щодо застосування до позивача насильницьких дій з примусу до написання заяв і повідомлення від 19.05.2012р. поза його волею мали бути встановлені судом у кримінальній справі у відкритому кримінальному провадженні № 0000109.

Проте, на даний час відсутні відомості про зведення обвинувального акту прийняття судового рішення (обвинувального вироку) за наслідками розгляду вказаного кримінального провадження. Отже, не встановлено особу злочинця, не встановлено факту вчинення певною особою злочинних дій щодо позивача, що передувало написанню ним заяв і повідомлення.

Як в ході розгляду справи судом першої інстанції, так і в апеляційному суді не здобуто доказів застосування щодо позивача з боку другої сторони за договором або з боку іншої особи фізичного чи психічного тиску, що подавило його волю при написанні і поданні нотаріусу оспорюваних заяв і повідомлення.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить до висновку про безпідставність твердження в рішенні суду про доведений факт злочинних дій відносно ОСОБА_2 , результатом чого стало написання поза його волею заяв і повідомлення, який помилково лише на підставі заведеного кримінального провадження у якості факту, що має преюдиційне значення, використав суд.

Звертає на себе увагу факт звернення позивача до правоохоронних органів з приводу фізичного примусу і протиправних дій невідомих осіб з його викраденням 19.05.2012р. лише 26.12.2014р. (т. 1 а.с. 7), тобто за спливом понад 2,5 роки після цих подій. В суді апеляційної інстанції не надані переконливі доводи щодо обставин довготривалого зволікання порушення кримінальної справи.

Приймаючи оскаржуване рішення на підставі встановленого іншим судовим рішенням від 29.09.2015 року факту наявності непогашеного боржником ОСОБА_3 боргу за договором позики, суд стверджував про набуття чинності цим рішенням і керувався положеннями ч. 3 ст. 61 ЦПК України і використав зазначений факт у якості преюдиційного, тобто такого, що не підлягає доказуванню.

З таким твердженням не можна погодитись з низки підстав.

Так, по-перше, суд неправильно використав редакцію ч. 3 ст. 61 ЦПК України, що втратила чинність 15.12.2017 року, згідно із якою обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Застосування вказаної процесуальної норми, що втратила чинність, суперечить правилам дії закону у часі, втіленим в ч. 3 ст. 3 ЦПК України, згідно з якими провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

На час ухвалення рішення діяли норми ч. 4 ст. 82 ЦПК України, відповідно до якої обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

По-друге, твердження суду про набуття чинності рішенням від 29.09.2015р. не відповідають дійсності.

При належному сумлінні суд з Єдиного державного реєстру мав змогу пересвідчитись в стані даного судового рішення і виявити, що вказане рішення було піддано з ініціативи ОСОБА_2 апеляційному і касаційному фільтру, а також щодо нього вирішувалося питання перегляду за нововиявленими обставинами.

Так, рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29.09.2015р. у справі № 263/7302/15-ц частково задоволено позов ОСОБА_2 і стягнуто з ОСОБА_3 на його користь заборгованість за договором позики від 02.04.2010р. станом на 02.07.2015р. в сумі 4216130грн.

Рішенням Апеляційного суду Донецької області від 08.06.2016р. у цій справі № 263/7302/15-ц рішення суду від 29.09.2015р. скасовано і в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено, оскільки не встановлено наявності невиконаних боргових зобов`язань у ОСОБА_3 за договором позики від 02.04.2010р. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.11.2016р. рішення суду апеляційної інстанції залишено без змін.

У межах справи № 263/7302/15-ц ОСОБА_2 подавалася заява про перегляд рішення апеляційного суду від 08.06.2016р. (про відмову у стягненні заборгованості) за нововиявленими обставинами, якими є встановлені обставини рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24.05.2017р. у справі № 263/3063/17. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 15.08.2017р. заяву ОСОБА_2 залишено без задоволення і таке рішення схвалено судом касаційної інстанції в постанові Верховного Суду від 17.09.2018р.

В заяві ОСОБА_2 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 (т. 3 а.с. 96) йдеться про наявність у справі рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 24.05.2017р. у справі № 263/3063/17, яким підтверджено стягнення боргу з ОСОБА_3 в розмірі 2520570грн. (т. 2 а.с. 27-28).

Проте, у справі № 265/1889/16-ц суди не погодились із заявою ОСОБА_2 , що таке рішення від 24.05.2017р. має бути підставою для скасування судового рішення від 18.11.2016р., яким встановлено законність дій приватного нотаріуса Шабадаш Л.С. при посвідченні підпису ОСОБА_2 на його заяві від 19.05.2012р. про повний із ним розрахунок іпотекодавцем ОСОБА_3 за договором іпотеки від 15.12.2008р.

А також, вказане судове рішення від 24.05.2017р., як наведено вище, було використано позивачем у якості нововиявленої обставини як підстави для скасування судового рішення апеляційного суду від 08.06.2016р. (про відмову у стягненні заборгованості) у справі № 263/7302/15-ц. За результатами розгляду заяви ОСОБА_2 вона залишена без задоволення.

Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що рішення суду від 24.05.2017р. не спростовує чинності прийнятих рішень про відсутність підстав для стягнення з ОСОБА_3 заборгованості на користь ОСОБА_2 за договором іпотеки від 15.12.2008р. і додатковим договором від 02.04.2010р.

Звертає увагу, що позивачем у змісті позовної заяви в справі у справі № 263/3063/17 про стягнення боргу за додатковим договором від 02.04.2010р., що є додатком до основного договору іпотеки від 15.12.2008р. (т. 2 а.с. 27-28), ОСОБА_2 не заявлялося про існування його заяв поданих нотаріусу, про призведення із ним повного розрахунку боржником ОСОБА_3 і не інформувалося суд про наявність невирішеного судового спору з приводу чинності цієї заяви - дані обставини позивачем замовчувалися. Відомості про поінформування відповідача ОСОБА_3 про прийняття цього рішення від 24.05.2017р. і вручення його копії відсутні.

А крім того, привертає увагу та обставина, що ОСОБА_2 ініційовано позов, який охоплює пред`явлені ОСОБА_3 грошові вимоги за договором іпотеки від 15.12.2008р. і додатковим договором від 02.04.2010р., - у 2017 році, тобто після набуття чинності судового рішення від 08.06.2016р. про відсутність боргу відповідача перед позивачем.

І, нарешті, вказане рішення від 24.05.2017р. створено з ініціативи ОСОБА_2 для представлення в інших справах у якості нововиявленої обставини, аби домогтися скасування чинних рішень у декількох вищезазначених справах. Така процесуальна поведінка, що містить ознаки зловживання правом (вчинення дій, спрямованих на здійснення належного позивачеві суб`єктивного цивільного права у новому колі судового провадження), не є добросовісною і чесною в контексті п. 6 ст. 3, ч. 3 ст. 13 ЦК України, ч. 1 ст. 44 ЦПК України.

Більш того, у низці своїх рішень Європейський Суд з прав людини і в розвиток цього Конституційний Суд України в своїх рішеннях наголосили, що принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права.

Принцип правової визначеності передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (рішення у справі Рябих проти Росії (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, пп. 51 і 52, ECHR 2003-X) (пункт 46 рішення).

У загальному праві принцип "res judicata" призваний запобігти повторному розгляду справи, несправедливості по відношенню до сторін. Принцип "res judicata" полягає в тому, що позивач, який порушив справу проти відповідача і отримав за результатом розгляду остаточне рішення, не може ініціювати повторне судове провадження по відношенню до того самого відповідача, якщо: судовий позов ґрунтується на тих самих фактичних обставинах; нова вимога могла бути складовою частиною попередньої у першому рішенні.

Разом з тим, незважаючи на прийняте рішення від 08.06.2016р., яким встановлено відсутність невиконаних боргових зобов`язань ОСОБА_3 перед ОСОБА_2 , що виникають з договору іпотеки від 15.12.2008р. і додаткового до нього договору від 02.04.2010р., ОСОБА_2 знову наведено ті ж самі аргументи щодо існування заборгованості у змісті позовної заяви, поданої в 2017 році у межах справи № 263/3063/17.

Така поведінка ОСОБА_2 з повторної ініціації тих же самих правовідносин, що виникають з договору іпотеки від 15.12.2008р. і додаткового договору від 02.04.2010р., на переконання колегії суддів, не узгоджується із задекларованим в рішеннях Європейського Суду з прав людини принципом правової визначеності, зокрема принципу res judicata, що наголошує на повазі до остаточного судового рішення.

При перегляді даної справи не встановлено особливих і непереборних обставин, за яких можна погодитись із аргументами позивача, який прагне відійти від чинного рішення від 08.06.2016р. Цим обставинам суд першої інстанції не надав належної оцінки.

Сам по собі факт утримання іпотекодержателем ОСОБА_2 оригіналу правовстановлюючого договору на квартиру, як то наведено в п.п. 5.5. договору іпотеки (т. 1 а.с. 5) - до виконання всіх умов основного зобов`язання (позика грошей 460тис.грн), не може слугувати свідченням не повернення ОСОБА_3 боргу позикодавцю ОСОБА_2 , оскільки він не суперечить іншим зібраним у справі доказами, зокрема: встановленому судом у справі № 263/7302/15-ц преюдиційному факту відсутності у ОСОБА_3 невиконаних грошових зобов`язань перед ОСОБА_2 за договором позики від 02.04.2010р., що є додатковим договором до договору іпотеки від 15.12.2008р., а також обставинам набуття останнім власником квартири - ОСОБА_1 даного об`єкту нерухомого майна за договором купівлі-продажу від 03.03.2016р., укладеним із попереднім власником (т. 1 а.с. 45, т. 2 а.с. 56-57, 64), що не оспорений і при посвідченні якого нотаріусом було перевірено документально-правові підстави володіння цим майном продавця.

З огляду на те, що до нотаріуса 19.05.2012р. звернувся сам ОСОБА_2 і заперечень з приводу цього від боржника ОСОБА_3 не зафіксовано, то відсутні підстави для висновку про порушення прав заявника в даній частині в контексті п. 7.3 Порядку вчинення нотаріальних дій.

Доводи про використання приватним нотаріусом Шабадаш Л.С. вихідного дня для вчинення нотаріальних дій, як порушення прав позивача і процедури їх учинення, не є переконливими, зважаючи на викладені у змісті позовної заяви обставини щодо участі позивача при учиненні іншим нотаріусом Рябоконь Ю. С. в той же день 19.05.2012р. аналогічних нотаріальних дій зі зняття обтяження за договором іпотеки № 517, що позивач не визначає як незаконні дії, а також зважаючи на надані нотаріусом письмові пояснення з приводу відсутності у сторін заперечень проти зняття заборони на відчуження іпотечного майна і завірення ОСОБА_2 про добровільне написання ним заяв і повідомлення.

Законність дій нотаріуса Шабадаш Л.С. щодо вилучення 19.05.2012р. з Державного реєстру іпотек записів про обтяження нерухомого майна - іпотечної квартир № НОМЕР_2 на підставі заяв ОСОБА_2 (доводи аналогічні тим, що заявлені у даній справі) доведені судами, зокрема були предметом судового розгляду у справі № 265/1889/16-ц, за якими прийнято рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 листопада 2016 року про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 (т. 2 а.с. 69-71). Рішення суду залишено без змін за ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 03 січня 2017 року і постановою Верховного Суду від 25 липня 2018 року. А крім того, за намаганнями позивача переглянути ухвалене рішення від 18.11.2016р. за нововиявленими обставинами (у якості підстави позивачем наведено рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24.05.2017р. про стягнення з ОСОБА_3 на його користь боргу в розмірі 2520570грн за договором від 02.04.2010р., що є додатковим договором до договору іпотеки від 15.12.2008р.), за яким ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13.11.2018р. в задоволенні заяви ОСОБА_2 відмовлено - це рішення схвалено судом апеляційної інстанції (постанова Донецького апеляційного суду від 27.12.2018р.) і відмовлено Верховним Судом 15.03.2019р. у відкритті касаційного оскарження.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в діях нотаріуса Шабадаш Л.С. відсутні порушення норм закону, тому посилання ОСОБА_2 на невідповідність дій нотаріуса при вчинені нотаріальних дій 19 травня 2012 року є безпідставними. Наведені висновки позивачем у даній справі, що розглядається, не оскаржені.

Враховуючи ухвалення оскаржуваного рішення внаслідок неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, порушення норм матеріального закону (включаючи ст. 231 ЦК України) і процесуального права, в тому числі в тому числі за наявності обов`язкових процесуальних підстав до скасування судового рішення, таке рішення, з огляду на обґрунтованість апеляційної скарги, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову в оскаржуваній частині згідно вищенаведеного мотивування.

За відмовою в задоволенні позову ОСОБА_2 у зв`язку з необґрунтованістю заявлених вимог по суті у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для обговорення дотримання позивачем строку звернення до суду за судовим захистом і застосування наслідків спливу строку позовної давності, що є вторинним.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 березня 2020 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа - приватний нотаріус Шабадаш Лариса Семенівна, про визнання недійсними заяви про проведення повного розрахунку за договором іпотеки, заяви про вилучення обтяження об`єкта нерухомого майна, повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек - відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 09 червня 2020 року.

Судді: С.А.Попова

В.М.Барков

В.П.Принцевська