ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року

м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі:

Справа № 640/386/17

Провадження № 22-ц/818/331/19

Категорія: договірні

Харківський апеляційний суд у складі:

судді-доповідача: Кіся П.В.,

суддів: Бурлака І.В., Яцини В.Б.,

за участю секретаря - Пузікової Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу заапеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2018 року у складі судді Сенаторова В.М.

у цивільній справі (640/386/17) за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олени Анатоліївни, товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЕКС», відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню , -

встановив:

12.01.2017року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. № 1541 від 25 червня 2009 року, яким за борговим зобов'язанням позивача ОСОБА_2 було звернуто стягнення на нежитлове приміщення АДРЕСА_2, що належить на праві власності ТОВ «Алекс» і за рахунок коштів отриманих від реалізації якого задовольнити вимоги стягувача ЗАТ «ОТП Банк» в сумі 1574644 грн.

Обґрунтовуючи позов ОСОБА_2 вказував, що дійсно заочним рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова № 2-5185/10 від 22 грудня 2010 року було задоволено позов ЗАТ «ОТП Банк» в повному обсязі і було стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_5солідарно заборгованість в сумі 1742795 грн. 50 коп. Вказане заочне рішення суду від 22 грудня 2010 року набрало законну силу.

Через деякий час він звернувся до державної виконавчої служби і дізнався, що на виконанні ВПВР УДВС ГТУЮ у Харківській області перебуває не заочне рішення Фрунзенського районного суду міста Харкова суду від 22 грудня 2010 року, як він думав, а виконавчий напис нотаріуса від 25.06.2009 року, про існування якого він не знав, а також дізнався, що відповідно до постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області Сидоренко О.М. № 15901089 від 18 березня 2014 року було змінено стягувача у виконавчому провадженні з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторінг Україна» на підставі Ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 04.03.2014 року по справі № 820/2920/14.

Позивач вважає, що виконавчий напис № 1541 виданий ПН ХМНО Самощенко О.А. 25 червня 2009 року не підлягає виконанню оскільки при вчиненні нотаріального напису нотаріусом не були дотримані вимоги Закону України «Про нотаріат», Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, оскільки документи, що підтверджували безспірність заборгованості у нотаріуса були відсутні, відповідні вимоги позивачу нотаріусом не направлялись, сума заборгованості перед відповідачем розрахована не вірно.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2018 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду від 03.07.2018 року скасувати і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи скаргу, ОСОБА_2 вказує, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв його доводи про необхідність скасування виконавчого напису з причин неправильної вказівки дати (року) укладання кредитного договору, однак, такі «помилки» допущені були і у додатку продажу кредитного портфелю, де вказано, що ПАТ «ОТП Банк» передає TOB «ОТП Факторинг Україна» кредитний договір SME 708/48/2008 від 22.02.2008 р. на суму 193852, 58 доларів США, договір майнової поруки TOB «Алекс» № 708/48/2007 від 22.02.2008 р., договір фінансової поруки 708/48/2007 від 22.02.2008 р. ОСОБА_5

Також, такі «помилки» наявні у виконавчому написі нотаріуса, який також посилається на неіснуючий кредитний договір від SME 708/48/2008 від 22.02.2008 р.

Відповідно до оригіналу тексту вказаного кредитного договору його датою є 22.02.2007, а не 22.02.2008. З моменту укладання кредитного договору час на ПАТ «ОТП Банк» ні TOB «ОТП Факторинг Україна» не визнавали помилковою дату договору від 22.02.2007 р., а отже вона є дійсною.

Представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» погодився з доводами позивача про допущену при виготовленні документів, на які посилається ОСОБА_2 помилки в останній цифрі року дати укладення кредитного договору, однак позов та апеляційну скаргу не визнав, вважаючи що така помилка не є підставою для скасування виконавчого напису нотаріуса і що така описка може бути усунена іншим шляхом.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Судовим розглядом встановлено, що 22 лютого 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № CM-SME708/48/2008, за яким позивач отримав 200 000 доларів США з датою повернення кредиту 22 лютого 2018 року (а.с. 165).

Проти факту укладання кредитного договору позивач не заперечував.

Між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «АЛЕКС» було укладено договір іпотеки № РМ-8МЕ 708/48/2008 від 25 лютого 2008 року, де предметом іпотеки встановлено нежитлове приміщення АДРЕСА_2 та належить на праві власності ТОВ «АЛЕКС».

25 червня 2009 року приватним нотаріусом Самощенко О.А. виконавчим написом звернув стягнення на нежитлові приміщення 1 - го поверху № 1-1: 1-34 в житловому будинку літ «А-10», що знаходиться за адресою; АДРЕСА_2 що належить на праві власності ТОВ «АЛЕКС», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Виконавчий напис має бути пред'явлений до відділу державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення 25.06.2009 року (а.с. 8).

Постановою державного виконавця від 18.03.2014 року було замінено стягувача ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (а.с. 16).

22.02.2017 року державним виконавцем винесено постанову ВП № 15901089 про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.4.ч.1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження», яке було відкрито на підставі виконавчого напису № 1541 вчиненого 25.06.2009 року приватним нотаріусом ХМНО Самощенко О.А. про звернення стягнення на нежитлове приміщення АДРЕСА_2 що належить на праві власності ТОВ « АЛЕКС» (а.с. 44).

Згідно відповіді ПН ХМНО Самощенко О.А. копії документів, на підставі яких учинялась нотаріальна дія, надати немає можливості, оскільки строк зберігання відповідних документів, згідно з наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 р. N 3253/5, закінчився 01 січня 2013 року і вони знищенні шляхом спалення. (а.с. 51)

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України.

Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік № 1172), для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

За статтею 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Процедуру вчинення виконавчого напису на час виникнення нотаріальних дій було врегульовано Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 03.03.2004 року № 20/5.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис був вчинений відповідно до вимог діючого законодавства України та умов, передбачених кредитним договором № СМ-ЗМЕ 708/48/208 від 22 лютого 2008 року та Договором іпотеки № РМ-8МЕ 708/48/208, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. 25 лютого 2008 року за реєстровим № 857.

Апеляційний суд погоджується з даним висновком суду першої інстанції, оскільки позивачем ОСОБА_2 не надано належних та допустимих доказів, а матеріали справи таких не містять, які б свідчили про незаконність дій приватного нотаріуса ХМНО Самощенко О.А. при вчиненні виконавчої дії - виконавчого напису.

За загальним правилом зазначені дії нотаріуса вважаються законним і підлягають виконанню тими особами, яких вони стосуються, доки зворотне не буде доведено та встановлено компетентним органом (посадовою особою) в установленому законом порядку.

Статтею 49 Закону України «Про нотаріат», нотаріусу або посадовій особі, яка вчиняє нотаріальні дії, забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії.

Посилання ОСОБА_2 на те, що нотаріусом не перевірено беззаперечності заборгованості є безпідставними, оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження погашення або відсутності заборгованості на час вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи кредитний договір № СМ/SME708/48/2008 укладений між позивачем та ПАТ «ОТП Банк» і складається з двох частин. В першій частині (1 та 2 сторінка договору) зазначено дату укладання 22.02.2007 року.

Однак, як вбачається в другій частині договору сторонами о визначено дату кредитного договору - 22.02.2008. (том 2 а.с. 4)

Крім того, навіть в першій частині договору, де в назві документу та дати його укладення в році зазначена цифра «7», всі інші реквізити кредитного договору вказують на його укладення саме у 2008 році.

Свідченням цього, зокрема, є зазначення в частині №1 Договору «Базові умови кредитування. Визначення термінів» де кінцевою датою зазначено 22 лютого 2018 року, а не 22.02.2017 року; в самому номері кредитного договору СМ- SME/708/48/2008 мається індекс 2008, що також свідчить про належність цього кредитного договору до 2008 року.

25 лютого 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «АЛЕКС» було укладено договір іпотеки № РМ-8МЕ 708/48/2008 на виконання кредитного договору № СМ/SME708/48/2008 від 22.02.2008 року де боржником зазначено ОСОБА_2 (том 2 а.с. 11-14)

Крім того, 17.02.2009 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено додатковий договір № 1 до кредитного договору № СМ/SME708/48/2008 від 22.02.2008 року.

Таким чином, посилання ОСОБА_2 на те, що він не укладав кредитний договір з ЗАТ «ОТП Банк» є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, повно і всебічно дослідив матеріали справи, надав вірну юридичну оцінку обставинам справи та наданим доказам, порушень норм матеріального і процесуального права не допустив, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382-384, 389, 390 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2018 року залишити без змін

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 28 січня 2019 року

Головуючий - П.В. Кісь

Судді: І.В. Бурлака

В.Б. Яцина