Єдиний унікальний номер 233/2293/19
Номер провадження 22-ц/804/2615/19
Судді Донецького апеляційного суду Никифоряка Л.П., щодо постанови Донецького апеляційного суду від 12 грудня 2019 року.
Керуючись частиною 3 статті 35 ЦПК України викладаю окрему думку щодо постанови Донецького апеляційного суду від 12 грудня 2019 року в цивільній справі що виникла із трудових правовідносин за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення заробітної плати.
Із зазначеною постановою апеляційного суду я не згоден з таких підс-тав.
Рішенням суду першої інстанції позов задоволено, суд виходив із того, що відповідач, в порушення вимог статті 116 КЗпП України не провів розрахунок з позивачем при звільненні та працівнику належала до сплати заробітна плата в розмірі згідно наданої ним довідки, яка є належним доказом, оскільки містить відомості про розмір заробітку та підписи посадових осіб роботодавця, які в жодний спосіб Товариством не спростовані. Також відповідачем не надано доказів того, що Товариство у спірний період не здійснювало діяльність та ОСОБА_1 не виконував покладених на нього трудових обов`язків.

В апеляційній скарзі Підприємство просило скасувати рішення та від-мовити у задоволенні позову. Доводи апеляційної скарги зводились до того, що суд не врахував висновок торгово-промислової палати України № 126/2/21-10.2 від 16 січня 2018 року яким щодо ПАТ «Укрзалізниця» засвідчено настання форс-мажорних обставин при здійсненні господарської діяльності на території непідконтрольній Українській владі пов`язані із втратою доступу до трудових книжок працівників, оригіналів наказів, табелів обліку робочого часу та інших документів починаючи з 20 березня 2017 року. Також позивачем не доведено право на отримання заробітної плати за спірний період і не надано доказів на підтвердження своїх вимог, оскільки надана ним довідка містить підписи осіб, які не перебувають в трудових правовідносинах із Товариством, та довідка не скріплена печаткою і штампом Товариства.

Листом від 29 листопада 2019 року Товариство долучило до апеляційної скарги: копію довіреності від 07 листопада 2016 року якою Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця», окрім іншого уповноважувало головного інженера структурного підрозділу «Дебальцівське пасажирське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» Дмитренка Юрія Олександровича діяти від імені Товариства, представляти його інтереси, видавати та підписувати від імені Товариства розпорядчі документи … , та здійснювати прийом, переведення, переміщення та звільнення працівників структурних підрозділів на строк до 26 жовтня 2017 року; витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі довіреностей про припинення з 05 травня 2017 року дії довіреності від 07 листопада 2016 року; та копію наказу про звільнення головного бухгалтера структурного підрозділу «Дебальцівське пасажирське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» Трускалової Ольги Іванівни за пунктом 1 статті 36 КЗпП України з 15 травня 2017 року.

За результатами апеляційного перегляду справи апеляційну скаргу за-доволено, скасоване рішення суду першої інстанції та у задоволенні по-зовних вимог відмовлено.

Таке рішення апеляційний суд обґрунтовував тим, що на підтверджен-ня заборгованості по заробітній платі позивач надав довідку, яка не містить необхідних реквізитів, номеру та дати її видачі, містить підпис головного інженера ОСОБА_2 щодо якого з 05 травня 2017 року припинені повноваження по довіреності від 07 листопада 2016 року та підпис головного бухгалтера ОСОБА_3 , яка 15 травня 2017 року звільнена із займаної посади. Згідно висновків апеляційного суду позивач ОСОБА_1 , надаючи копію довідки про нарахування заробітної плати з березня 2017 року по липень 2017 року в сумі 17287,52грн, не довів її достовірності, та суд не взяв до уваги довідку в якості доказу.

З такою позицією апеляційного суду не можна погодитись, оскільки вона винесена з порушенням норм матеріального права та не відповідає практиці Європейського суду з прав людини, застосування якої є обов`язковою судами України.

Положеннями статей 3, 8, 9 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, утвердження і забезпе-чення прав і свобод людини є головним обов`язком держави, а чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Питання ж про окуповані території у практиці Міжнародного суду Ор-ганізації Об`єднаних Націй (далі - ООН) сформульовані як «намібійські ви-нятки»: документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян. Так, у Консультативному висновку Міжнародного суду ООН від 21 червня 1971 року «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії» зазначено, що держави - члени ООН зобов`язані визнавати незаконність і недійсність триваючої присутності Південної Африки в Намібії, але «у той час як офіційні дії, вчинені урядом Південної Африки від імені або щодо Намібії після припинення дії мандата є незаконними і недійсними, ця недійсність не може бути застосовна до таких дій як, наприклад, реєстрація народжень, смертей і шлюбів».

Так, у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) роз-винений принцип узгодженості спірного питання, зокрема, якщо у справі «Лоізіду проти Туречиини» (Loizidou v. Turkey, 18.12.1996, §45) ЄСПЛ об-межився коротким посиланням на відповідний пункт названого висновку Міжнародного суду, то у справах «Кіпр проти Туреччини» (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001) та «Мозер проти Республіки Молдови та Росії» (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, 23.02.2016) він приділив значну увагу аналізу цього висновку та подальшої міжнародної практики. При цьому ЄСПЛ констатував, що «Консультативний висновок Міжнародного Суду, що розуміється в сукупності з виступами і поясненнями деяких членів суду, чітко показує, що в ситуаціях, подібних до тих, що наводяться в цій справі, зобов`язання ігнорувати, не брати до уваги дії існуючих de facto органів та інститутів [окупаційної влади] далеко від абсолютного. Для людей, що проживають на цій території, життя триває. І це життя потрібно зробити більш стерпним і захищеним фактичною владою, включаючи їх суди; і виключно в інтересах жителів цієї території дії згаданої влади, які мають відношення до вказаного вище, не можуть просто ігноруватися третіми країнами або міжнародними організаціями, особливо судами, у тому числі й цим. Вирішити інакше, означало б зовсім позбавляти людей, що проживають на цій території, всіх їх прав щоразу, коли вони обговорюються у міжнародному контексті, що означало б позбавлення їх навіть мінімального рівня прав, які їм належать» (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001, §96). При цьому, за змістом цього рішення, визнання актів окупаційної влади в обмеженому контексті захисту прав мешканців оку-пованих територій ніяким чином не легітимізує таку владу (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001, §92). Спираючись на сформульований у цій справі підхід, ЄСПЛ у справі «Мозер проти Республіки Молдови та Росії» наголосив, що «першочерговим завданням для прав, передбачених Конвенцією, завжди має бути їх ефективна захищеність на території всіх Договірних Сторін, навіть якщо частина цієї території знаходиться під ефективним контролем іншої Договірної Сторони (тобто є окупованою)» (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, 23.02.2016, §142).

Таким чином, можливе та потрібно застосувати названі загальні прин-ципи («Намібійські винятки»), сформульовані в рішеннях Міжнародного суду ООН та Європейського суду з прав людини, у контексті оцінки документів виданих підприємствами, що знаходяться на окупованій території у сукупності з іншими доказами, як встановлення можливих фактів, оскільки можливість збору доказів на окупованій території, що відповідають зразкам, визначених законодавством України, можуть бути істотно обмеженими, у той час як встановлення цього факту має істотне значення для реалізації низки прав людини (громадянина України).

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 22 жовтня 2018 року по справі №235/2357/17, адмініст-ративне провадження №К/9901/2383/17 зазначив наступне: Що стосується доводів відповідача, викладених у запереченні на позов, в апеляційній та ка-саційній скаргах про те, що довідки, видані на тимчасово окупованій території не можуть бути взяті до уваги, суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтованого виходили з того, що до вказаних правовідносин застосуванню підлягають так звані "намібійські винятки" Міжнародного суду ООН: документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян.

Таким чином, з урахуванням "намібійських винятків" довідка, яка на-дана позивачем, про нарахування заробітної плати з березня 2017 року по липень 2017 року в сумі 21 660,54грн, яка підлягає до виплати за цей період в розмірі 17 287,52грн, та яка видана на непідконтрольній Україні території і підписана головним інженером ОСОБА_2 та головним бухгалтером ОСОБА_3 /а.с. 7/, є належним та допустимим доказом.

При цьому суду апеляційної інстанції слід було відреагувати на аргу-менти заявника апеляційної скарги щодо достовірності та доказового значення наявних в наданій позивачем довідці підписів осіб, які на час коли виникли спірні відносини займали відповідні посади головного інженера та головного бухгалтера в Товаристві, чого відповідачем не спростовано.

Відповідач беззаперечно мав можливість для наведення суду обстави-ни якими він обґрунтовував свої заперечення та останній не довів та не підтвердив жодними належними доказами існування обставин, щодо не здійснення протягом спірного періоду діяльності Товариства, невиконання працівником роботи та відсутності підстав для нарахування заробітної плати.

Відсутність первинної документації, що унеможливлює нарахування заробітної плати та інших виплат, не можуть бути підставою для скасування рішення, оскільки працівник виконував покладені на нього обов`язки згідно трудового договору за що була нарахована заробітна плата, також інші ви-плати, про що відповідач надав відповідні докази.

Та вирішальним для результатів розгляду даної справи суд апеляційної інстанції вважає те, що обставини на які посилається відповідач, щодо здійснення діяльності на території тимчасово непідконтрольній Україні виникли не з 16 січня 2018 року як визначено висновком торгово-промислової палати України № 126/2/21-10.2, а мали місце у період з 14 квітня 2014 року в населених пунктах, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, згідно з положеннями Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02 вересня 2014 року та суду апеляційної інстанції слід було виходити з того, що Товариство, яке на час проведення антитерористичної операції продовжувало здійснювати діяльність на території непідконтрольній Україні визначивши свої права та реалізовуючи їх за своїм розсудом повинно відповідати за негативні наслідки від такої діяльності.

Право на доступ до суду, передбачено пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає таке: "Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи ... незалежним і безстороннім судом ..., який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру...".

Згідно статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

У розумінні норм процесуального права України особа визначивши свої права, реалізує їх за своїм розсудом та розпорядження своїми правами являється одним із основоположних принципів судочинства.

Та позивач за обставини що склалися не мав практичної доступної для нього можливості для виправлення встановленого в його справі порушення щодо розміру та строків здійснення з ним розрахунків при звільненні.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції належним чином відреагу-вав на аргументи відповідача щодо достовірності та надійності наданих по-зивачем документальних доказів та обґрунтовано вважав, що відповідач у жодний належний спосіб не спростував наявні в розрахунках відомості.

Зважаючи на вказане вважаю що зазначена постанова апеляційного су-ду не відповідає вимогам статей 10, 263 ЦПК України.

Вважаю що за результатами апеляційного перегляду справи необхідно:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення.

Рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18 липня 2019 року залишити без змін.

Суддя: