ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3636/16-цГоловуючий у 1-й інстанції Грицак Р.М.
Провадження № 22-ц/817/599/19 Доповідач - Ходоровський М.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Ходоровський М.В.

суддів - Гірський Б. О., Ткач З. Є.,

секретаря - Панькевич Т.І.

з участю - ОСОБА_1 , представника Боднар О.В.

представника ДВС Шкільняка В.Є., стягувача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Боднар Ольги Володимирівни на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 22 квітня 2019 року (головуючий суддя Грицак Р.М., повний текст ухвали складено 26 квітня 2019 року) у цивільній справі № 607/3636/16-ц за скаргою ОСОБА_1 на неправомірні дії державного виконавця Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області,-

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд із скаргою на дії державного виконавця Підволочиського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області Лободець Н.С. в частині винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження №58152700 від 22 січня 2019 року із стягненням виконавчого збору.

В обґрунтування скарги зазначив, що 22 січня 2019 року старшим державним виконавцем Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Лободець Н.С., на виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20 грудня 2017 року по цивільній справі №607/3636/16-ц, за виконавчим листом від 09 січня 2018 року було відкрито виконавче провадження ВП №58152700 про зобов`язання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_3 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зміну порядку участі ОСОБА_3 у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно до графіку побачень.

Вважає, що старшим державним виконавцем Лободець Н.С. було незаконно розпочато процедуру примусового виконання та прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження, відносно нього як боржника, та з нього стягнуто виконавчий збір в сумі 8346 грн., оскільки він за місцем реєстрації у АДРЕСА_1 не проживає та жодного разу не чинив перешкод ОСОБА_3 щодо участі ним у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_7 , жодного разу не був присутній під час здійснення дій по виконанню рішення суду, а тому він добровільно виконав рішення суду.

12 березня 2019 року представник скаржника адвокат Боднар О.В. подала доповнення до скарги, в якому зазначено, що виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною не передбачає примусового виконання, відтак стягнення з боржника ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 8346 грн. за примусове виконання рішення суду є незаконним.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 22 квітня 2019 року скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - Боднар О.В. просить ухвалу суду скасувати та ухвалити рішення, яким скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Державний виконавець Лободець Н.С. не вчинила будь-яких дій, які б свідчили про реалізацію заходів примусового виконання рішення. Тому, оскаржувані дії державного виконавця (відкриття виконавчого провадження) які не призвели до фактичного виконання рішення суду не були достатньою підставою для стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_1 . У державного виконавця Лободець Н.С не було підстав для примусового виконання судового рішення та стягнення із ОСОБА_1 збору, оскільки рішення суду, виконувалось ним добровільно, а отже, ніяких дій щодо примусового виконання рішення державним виконавцем не виконувалось.

Також судом першої інстанції не враховано, що такими діями державний виконавець порушила засади виконавчого провадження, передбачені статтею 2 Закону, а саме засаду справедливості, неупередженості та об`єктивності та співрозмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішенням. Фактично не було здійснено жодних заходів примусового виконання судового рішення щодо боржника ОСОБА_1 , в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази невиконання боржником судового рішення, проте на нього покладено обов`язок із сплати виконавчого збору, що дорівнює розміру двох мінімальних заробітних плат.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник Боднар О.В . апеляційну скаргу підтримали, стягувач ОСОБА_3 та представник ДВС заперечили відносно апеляційної скарги та пояснили, що ухвала суду є законною, обгрунтованою, а доводи апеляційної скарги безпідставними.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників справи, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Судом встановлено, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2017 року (справа №607/3636/16-ц) позов ОСОБА_3 задоволено частково, зобовязано ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_3 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Змінено порядок участі ОСОБА_3 у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно до графіку побачень в такі дні: щосереди з 16.00 год. до 20.00 год. у дошкільному навчальному закладі або за місцем проживання, перебування доньки; І-ІІІ субота місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька; II-IV неділя місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька. Вирішено допустити можливість щоденного спілкування, до однієї години на день, батька ОСОБА_3 з донькою ОСОБА_7 , особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою. Побачення дитини з батьком, за місцем його проживання, відбуваються без присутності матері дитини. Побачення дитини з батьком, за місцем його перебування, в разі якщо це місце є відмінним від місця його проживання, відбуваються без присутності матері дитини, з покладанням на ОСОБА_3 обов`язку повідомлення матері дитини ОСОБА_4 про місце перебування малолітньої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постановою Апеляційного суду Тернопільської області від 20 грудня 2017 року дане рішення суду залишено без змін.

На виконання рішення суду 09 січня 2018 року видано виконавчий лист.

22 січня 2019 року старшим державним виконавцем Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Лободець Н.С., на виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 17 листопада 2017 року по цивільній справі №607/3636/16-ц за виконавчим листом від 09 січня 2018 року було відкрито виконавче провадження ВП №58152700 з примусового виконання вказаного виконавчого листа. Боржником згідно вказаної постанови є ОСОБА_1 , мешканець АДРЕСА_1 . Пунктом 3 вказаної постанови з боржника стягнуто виконавчий збір у розмірі 8346 грн.

Відмовляючи у задоволенні скарги суд першої інстанції виходив з того, що дії старшого державного виконавця в частині винесення постанови відповідали Закону України "Про виконавче провадження". При цьому суд виходив з того, що вимоги про скасування постанови про стягнення виконавчого збору підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства.

Колегія частково погоджується з такими висновками суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" (надалі - Закон) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України;

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Відповідно до частини 5, 6 вказаної статті виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону. За рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною).

За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 64-1 Закону виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Згідно із частиною першою статті 448 ЦПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Встановивши, що ОСОБА_3 пред`явив до примусового виконання виконавчий лист, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 , чинив перешкоди стягувачу у спілкуванні з донькою, колегія погоджується з висновком суду про те, що державний виконавець правомірно виніс постанову про відкриття виконавчого провадження.

За змістом пункту 5 частини першої статті 3 Закону № 1404-VIII постанови державних виконавців про стягнення виконавчого збору, витрат на проведення виконавчих дій та накладення штрафу є окремими виконавчими документами.

Тобто, примусовому виконанню підлягають не лише виконавчі документи, видані судами в передбачених законом випадках на виконання судових рішень, але й постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу.

Гарантією прав фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні є можливість оскарження дій або бездіяльності державних виконавців.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.

Частиною першою статті 287 КАС України передбачено, що учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду з позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.

Крім загального порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби, визначеного наведеними нормами процесуального законодавства, відповідні спеціальні норми встановлені й Законом № 1404-VIII, згідно із частиною першою статті 74 якого рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Водночас частиною другою статті 74 зазначеного Закону передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

З урахуванням вищенаведеного можна зробити висновок, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів, незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, вони видані.

Аналогічний висновок висловлювався Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 6 червня 2018 року (справа № 127/9870/16-ц), від 30 січня 2019 року (справа № 161/8267/17) та інших.

Суд першої інстанції зазначених правових положень не врахував та помилково вирішив спір в частині вимог про стягнення виконавчого збору, які підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до частини 1, 2 статті 377 ЦПК судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Пунктом 1 частини 1 статті 255 цього Кодексу передбачено, що суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи вищенаведене рішення суду в частині вимог про стягнення виконавчого збору слід скасувати, а провадження закрити. В решті рішення слід залишити без змін.

Оскільки апеляційна скарга не підлягає до задоволення то підстав для розподілу судових на підставі положень статті 141 ЦПК України не має.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 377, 389, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Боднар Ольги Володимирівни задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 22 квітня 2019 року в частині оскарження постанови державного виконавця Підволочиського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області Лободець Н.С., зокрема п.3 постанови від 22.01.2019 року щодо стягнення виконавчого збору у розмірі 8346 гривень скасувати і провадження закрити.

В решті ухвалу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24 червня 2019 року.

Головуючий -

Судді -