ПОСТАНОВА

Іменем України

10 грудня 2019 року м. Кропивницький

справа № 405/925/18

провадження № 22-ц/4809/1593/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Авраменко Т. М.

суддів Суровицької Л. В., Черненка В. В.

секретар Бодопрост М. М.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , представник - адвокат Гретченко Л.Л.,

відповідачі - ОСОБА_2 , представник адвокат Кіріченко Т.А., Виконавчий комітет Міської ради міста Кропивницького, представник за довіреністю Бардиш Є.М.,

третя особа - Управління з питань захисту прав дітей Міської ради міста Кропивницького, представник за довіреністю - Мосендз А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького та апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 червня 2019 року у складі судді Іванової Л. А. у справі за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького, ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Служба у справах дітей Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького щодо визначення місця проживання дитини з батьком та визначення місця проживання дитини з матір?ю,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького, ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Служба у справах дітей Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького щодо визначення місця проживання дитини з батьком та визначення місця проживання дитини з матір?ю.

Зазначала, що вона з відповідачем ОСОБА_2 є батьками малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вони проживали спільно без реєстрації шлюбу до 2013 року. У 2013 році спільне проживання припинили, вона разом з сином почала проживати за адресою: АДРЕСА_1 . Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 вересня 2013 року стягнуто з ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання сина у розмірі ј частини всіх видів заробітку (доходу). ОСОБА_2. аліменти на утримання сина з 2016 року не сплачує, що призвело до виникнення заборгованості і підтверджується довідкою виконавчої служби. Зважаючи на окреме проживання ОСОБА_2 від дитини, за його заявою рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 07 квітня 2015 року № 196 «Про визначення порядку участі у вихованні та спілкуванні з малолітніми дітьми» було визначено порядок його участі у вихованні та спілкуванні з сином, а саме з 17 год. щосереди до 08 год. щочетверга та з 17 год. щоп?ятниці до 08 год. щопонеділка. 21 серпня 2017 року в порушення цього рішення ОСОБА_2. самовільно змінив порядок участі у вихованні сина та самовільно змінив його місце проживання, забравши його від матері, тривалий час перешкоджає її спілкуванню з сином та обмежує побачення, про що вона 21 серпня 2017 року повідомила службу у справах дітей виконавчого комітету Кіровоградської міської ради з проханням вжити заходів по припиненню даного порушення та сприяти поверненню сина до неї. Проте жодних заходів для повернення дитини службою у справах дітей вжито не було, відповіді на її повідомлення не було надано. Листом служби у справах дітей за № Т-534 від 30 жовтня 2017 року їй було повідомлено про прийняте 18 жовтня 2017 року на засіданні комісії з питань захисту прав дитини рішення щодо визначення місця проживання сина разом з батьком за адресою: АДРЕСА_2 . Також їй було роз?яснено, що це рішення має рекомендаційний характер та остаточним має бути рішення виконкому з даного питання. У січні 2018 року їй стало відомо про існування рішення виконавчого комітету міської ради міста Кропивницького № 7 від 09 січня 2018 року «Про визначення місця проживання дітей». При проведенні співробітником служби у справах дітей обстеження її житлово-побутових умов у домоволодінні по АДРЕСА_1 жодних зауважень з приводу їх невідповідності санітарно-гігієнічним вимогам, недостатності для розвитку та проживання дитини, потреби у їх покращенні чи зауважень іншого характеру, не пред?являлося. Нею надавалися до служби у справах дітей документи, які підтверджують її працевлаштованість та наявність самостійного доходу, а також відсутність підстав для зміни місця проживання дитини з матір?ю на місце проживання з батьком, та відсутність обставин, з якими пов?язана неможливість спільного проживання. Через несплату відповідачем аліментів у період 2016-2017 роки вона змушена була періодично виїздити за кордон на заробітки. Дитина в цей час проживала з бабусею та дідусем, які не перешкоджали спілкуванню з батьком та участі останнього у вихованні дитини. Спільне проживання дитини з нею, дідусем та бабусею по АДРЕСА_1 підтверджується довідкою квартального комітету № 9 Подільського району м. Кропивницького від 05 серпня 2017 року за № 271. У будинку створені всі умови для проживання, виховання та утримання сина, щоб він міг мати здоровий сон, навчатися, гратися. Належне виконання нею своїх обов?язків відносно дитини, включаючи медичне забезпечення, оздоровлення,відпочинок, розвиток та освіту також підтверджується письмовими доказами. Її не було повідомлено про засідання комісії 18 жовтня 2017 року по розгляду питання визначення місця проживання її малолітнього сина, як і не було видано копії такого рішення чи витягу з протоколу засідання. Інформування про рішення відбулося службою у справах дітей шляхом видачі за її зверненням листа за № Т-534 від 30 жовтня 2017 року. Вона не має наміру чинити перешкод у спілкуванні батька з сином і готова зі свого боку усіляко сприяти тому, щоб дитина через розлучення батьків не була позбавлена піклування батька.

Просила визнати незаконним та скасувати пункт 2 рішення виконавчого комітету міської ради міста Кропивницького від 09 січня 2018 року № 7 «Про визначення місця проживання дітей», яким визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 . Визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом із нею.

У відзивах на позов відповідачі просили в позові відмовити, оскільки саме мати залишала дитину на тривалий час на своїх батьків, що й стало причиною визначення місця проживання дитини з батьком з врахуванням думки самої дитини (т.1 а.с.46-51,152-153)

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 червня 2019 року позов ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького, ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Служба у справах дітей Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького щодо визначення місця проживання дитини з батьком та визначення місця проживання дитини з матір?ю задоволено. Визнано незаконним та скасовано п.2 рішення виконавчого комітету міської ради міста Кропивницького від 09 січня 2018 року № 7 «Про визначення місця проживання дітей», яким визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 . Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір?ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі представник Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалене з порушенням норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Зазначає, що судом було встановлено, що з серпня 2017 року хлопчик постійно мешкає разом з батьком та його дружиною, а до цього він проживав у сім`ї батька по півтижня. Батько створив всі необхідні умови для розвитку та виховання сина, повністю його утримує. Мати має можливість бачити сина та приймати участь у його вихованні. Сам хлопчик повідомив, що бажає і в подальшому мешкати разом з батьком. Слід взяти до уваги, що матір часто перебуває за межами України, залишаючи сина своїм батькам, які в свою чергу є людьми похилого віку та не в змозі забезпечити повноцінний розвиток дитини. 09 січня 2018 року органом опіки та піклування Міської ради міста Кропивницького, з урахуванням думки неповнолітнього, було прийняте рішення, яким визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом з батьком. Позивач була присутня на засіданні комісії 18 жовтня 2017 року по розгляду питання визначення місця проживання її малолітнього сина, що підтверджується витягом з протоколу засідання № 44 від 18 жовтня 2017 року та позивачем у судовому засіданні 02 листопада 2018 року. Протягом всього часу проживання з батьком хлопчик думку не змінив, бажає проживати з батьком. Вік і рівень розвитку хлопчика дозволяють йому усвідомлено висловити свою думку стосовно питання визначення місця проживання. Проте суд не з`ясував думку дитини щодо питання визначення місця проживання з одним з батьків, зазначивши про можливий психологічно-травматичний вплив на неї при встановленні таких обставин.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_2. просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалене з порушенням норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Зазначає, що він має заборгованість з аліментів за період з 06 січня 2016 року по 03 серпня 2017 року, яка виникла в період, коли син фактично проживав з ним, а мати дитини в цей час перебувала за кордоном. 30 червня 2017 року він звернувся до суду з позовом про звільнення від сплати заборгованості по аліментам та припинення стягнення аліментів у зв`язку з тим, що взимку 2016 року позивач почала постійно виїздити за кордон і в цей час син проживав у нього і утримувався за його кошт. Виїжджаючи за межі України на тривалий час позивач не повідомила про це службу у справах дітей, самовільно порушивши порядок участі у вихованні дитини, визначений рішенням виконкому Кіровоградської міської ради від 07 квітня 2015 року № 196 «Про визначення порядку участі у вихованні та спілкуванні з малолітніми дітьми» в частині визначення такого порядку для нього та його малолітнього сина. Оскільки з 21 серпня 2017 року дитина постійно проживає у його родині ухвалою суду зупинене стягнення з нього аліментів та за судовим наказом від 23 травня 2018 року платником аліментів на утримання дитини з 02 травня 2018 року є позивач. Дитина в рівній мірі мала змогу самостійно оцінити умови, запропоновані йому у родині матері і батька, і не виключно житлово-побутові, а і фізичні та психоемоційні, більш комфортні для себе, а також сформувати на цій підставі власне особисте ставлення до кожного з батьків. Крім того, зовсім залишилося не з`ясованим ставлення теперішнього чоловіка позивача до дитини та можливість проживання дитини з ним однією сім`єю.

Апеляційне провадження відкрито 31 жовтня 2019 року (т.2 а.с.51,54), ухвалою від 08 листопада 2019 року справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 27 листопада 2019 року, оголошена перерва в розгляді справи до 10 грудня 2019 року (т.2 а.с.61).

У відзиві на апеляційні скарги представник позивача просить рішення суду залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення. Зазначає, що доводи апеляційних скарг є безпідставними. ОСОБА_2. вказує на відсутність у матеріалах справи психолого-педагогічних висновків, висновків судово-психологічної експертизи, які б свідчили про приязне ставлення дитини до матері, натомість не звертаючи уваги, що таких документів немає стосовно ставлення дитини до батька, що не завадило органу опіки і піклування прийняти спірне рішення від 09 січня 2019 року, про яке позивача навіть не було проінформовано. Позивач категорично заперечує в частині посилань ОСОБА_2 на витяг із протоколу № 44 засідання комісії з питань захисту прав дитини від 18 жовтня 2017 року, як на доказ висловленого малолітнім ОСОБА_3 бажання в подальшому мешкати разом з батьком, оскільки такий документ не було надано виконавчим комітетом міської ради та службою у справах дітей у відповідь на ухвалу суду про витребування доказів у справі. Позивач не визнає власну участь у засіданні такої комісії як і участь дитини, про що її не було повідомлено. Поведінка позивача у взаємовідносинах з дитиною, участь у вихованні виключає будь-які припущення щодо неналежного виконання нею батьківських обов`язків, жодних таких фактів не було встановлено ні службою у справах дітей міської ради міста Кропивницького, ні іншими компетентними органами. Наданий ОСОБА_2. Акт підтвердження щодо невиконання позивачем батьківського обов`язку відносно сина від 03 квітня 2018 року є суб`єктивним припущенням зацікавленої особи зі сторони ОСОБА_2. , не передбачений жодним законодавчим актом, не відповідає вимогам щодо належності, достовірності та допустимості, визначеним ст.ст.76-80 ЦПК України, суперечить нормам ч.6 ст.81 ЦПК, та не може бути врахований під час вирішення спору по суті (т.2 а.с.73-80).

В засіданні апеляційного суду відповідач ОСОБА_2. , представники відповідачів та представник третьої особи підтримали доводи апеляційної скарги.

Позивач та її представник просили залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам процесуального права.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1. та відповідач ОСОБА_2. є батьками малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.12)

Судом також встановлено та не заперечується учасниками справи, що батьки ОСОБА_3 проживали спільно без реєстрації шлюбу до 2013 року, в подальшому їх спільне проживання припинено, тому позивач ОСОБА_1 разом з малолітнім сином ОСОБА_3 почала проживати в будинку своїх батьків по АДРЕСА_1 .

13 липня 2016 року позивач зареєструвала шлюб з ОСОБА_4 , змінивши прізвище після реєстрації шлюбу з « ОСОБА_1 » на «ОСОБА_1» (т.1 а.с.13).

Рішенням Ленінського районного суду м.Кіровограда від 23 вересня 2013 року (справа №405/8343/13-ц) стягнуто аліменти з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 02 вересня 2013 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 року.

Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 07 квітня 2015 року «Про визначення порядку участі у вихованні та спілкуванні з малолітніми дітьми» за заявою батька визначено наступний порядок участі у вихованні та спілкуванні ОСОБА_2 з його малолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме з 17.00 щосереди до 08.00 щочетверга та з 17.00 щоп`ятниці до 08.00 щопонеділка (т.1 а.с.17). Встановлення такого порядку свідчить, що фактично чотири рази на тиждень дитина ночувала у батька, а три рази - у матері.

Матеріалами справи також підтверджується, що починаючи з лютого 2016 року позивач вісім разів виїздила в Росію, тривалість відсутності становила від 29 днів до 74 днів (т.2 а.с.30,40). Дитину залишала зі своїми батьками.

До січня 2016 року відсутня заборгованість ОСОБА_2 по сплаті аліментів, а її виникнення в послідуючому відповідач пояснює тим, що фактично з початку поїздок матері дитини за кордон дитина перебувала на повному його утриманні та проживала з ним. Спір за позовом ОСОБА_2 про звільнення від сплати заборгованості за аліментами знаходиться на вирішенні в суді (т.1 а.с.54). За судовим наказом аліменти батьку на утримання сина сплачує в даний час мати (т.1 а.с.204).

02 серпня 2017 року ОСОБА_2. звернувся із заявою до служби у справах дітей про ухилення матері від виконання своїх обов`язків щодо утримання та виховання сина, залишення його на тривалий час (т.1 а.с.131-132).

21 серпня 2017 року ОСОБА_2. подав заяву про визначення місця проживання сина з ним, оскільки фактично дитина проживає з ним та знаходиться на його повному матеріальному забезпеченні з грудня 2015 року (а.с.109-114).

21 серпня 2017 року ОСОБА_1 подала заяву службі у справах дітей про те, що батько самовільно змінив місце проживання дитини (т.2 а.с.18).

Служба у справах дітей Кіровоградської міської ради вивчала питання щодо визначення місця проживання дитини, складено акти обстеження умов проживання (т.1 а.с.140-143) та встановлено, що батьки за місцем свого проживання створили належні умови для проживання сина (т.1 а.с.140-143). Проведено бесіду з дитиною, яка висловила своє бажання проживати з батьком.

При вирішенні питання про визначення місця проживання дитини використана інформація із дошкільного навчального закладу та школи, з якої вбачається, що вихованням сина займається більше батько (т.1 а.с. 62,127), із комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги №1 м.Кіровограда» від 20.07.2017 року №1406/03, в якій зазначено, що дитина ОСОБА_3. , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , знаходиться на обліку медичних працівників АЗПСМ №9 КЗ «ЦПМСД №1 м.Кіровограда», при цьому, забезпечує проходження дитиною профілактичних оглядів та амбулаторного лікування в період з грудня 2015 року по теперішній час батько дитини ОСОБА_2. , ІНФОРМАЦІЯ_4 та його дружина ОСОБА_5. (т.1 а.с.129).

Витягом з протоколу №44 від 18 жовтня 2017 року підтверджується, що питання про визначення місця проживання дитини вирішувалося за участю ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т.а.с.181).

Служба у справах дітей Кіровоградської міської ради у своєму висновку від 18 жовтня 2017 року № 2520, ознайомившись із наданими документами та заявами батьків встановила, що в даний час малолітня дитина ОСОБА_3. проживає разом з батьком гр. ОСОБА_2. та його дружиною. Батько створив всі необхідні умови для розвитку та виховання сина, повністю його утримує. Мати має можливість бачити сина та приймати участь у його вихованні. Сам ОСОБА_3 повідомив, що бажає і в подальшому мешкати разом з батьком. Керуючись інтересами дитини, було прийнято рішення: вважати за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком гр. ОСОБА_2. за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.105).

Пунктом 2 рішення виконавчого комітету міської ради міста Кропивницького «Про визначення місця проживання дітей» №7 від 09 січня 2018 року вирішено за наслідками розгляду заяви визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 , при цьому, однією з підстав для прийняття зазначеного рішення слугували висновки комісії з питань захисту прав дитини від 18 жовтня 2017 року (т.1 а.с.104).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що є передбачені законом підстави для скасування цього рішення органу опіки та піклування та визначення місця проживання дитини з матір`ю, оскільки відсутні виключні обставини, за яких малолітній ОСОБА_3 може бути розлучений зі своєю матір`ю, однак з таким висновком суду погодитися не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 162 СК України, якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення і повернути її тому, з ким вона проживала.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Встановивши наявність однакових належних матеріально-побутових умов як у матері, так і у батька для проживання дитини, врахувавши висновок служби у справах дітей, прихильність дитини до батька, встановлення того факту, що в переважній більшості дитина фактично проживала з батьком, що підтверджується і рішенням від 07 квітня 2015 року, а з серпня 2017 року дитина проживає постійно в сім`ї батька разом з меншою сестрою, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків, орган опіки та піклування дійшов обґрунтованого висновку про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом із батьком, надавши першочергове значення саме найкращим інтересам дитини та її бажанню.

Передбачені законом підстави для визнання такого рішення органу опіки та піклування незаконним та скасування його відсутні.

Відповідно до частин першої, другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини.

Під час розгляду справи апеляційним судом за участю батьків проведено психологічне обстеження дитини, яким встановлено, що дитина бажає проживати та емоційно прихильна до батька, відчуває потребу у референтному колі близьких (на теперішній момент переважно родина батька), кому він може довіряти, прив`язаний до сестри, піклується про неї, відчуває потребу у повазі, визнанні, розумінні саме з боку близьких людей, але спілкування з матір`ю для нормального психологічного розвитку дитини повинно бути налагодженим в житті дитини. Рекомендована відмова від залучення дитини без її згоди у проживання з кимось із батьків (т.2 а.с.107-109)

Крім того, колегія суддів наголошує, що суд першої інстанції, пославшись на відсутність виняткових обставин щодо необхідності розлучення малолітньої дитини з її матір`ю та вважаючи, що у такому випадку слід визначити місце проживання дитини з матір`ю, не врахував, що зазначене не можна тлумачити як наявність у матері переваги перед батьком при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини, приймаючи до уваги рівність прав обох батьків щодо дитини.

Поняття «розлучення» не співпадає з поняттям «визначення місця проживання», оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання останньої з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, турботу відносно неї та участі у її вихованні й може реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки і піклування, або за рішенням суду.

У справі, що переглядається, сторони не заперечують, що саме мати залишала дитину на тривалий час від 29 днів до 74 днів, отже, дитина не була розлучена з матір`ю в сенсі цього поняття.

Обґрунтованими є доводи апеляційних скарг, що позивач не надала характеризуючих даних на свого чоловіка та його ставлення до дитини, в той же час відповідач ОСОБА_2. надав повну інформацію щодо своєї сім`ї, в якій проживає дитина.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в судове засідання 03 червня 2019 року відповідач ОСОБА_2. не прибув, подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки це день народження сина ОСОБА_3 і в цей день запланована поїздка сім`ї в інше місто для святкування (т.1 а.с.232-233), однак за клопотанням представника позивача визнано причину неявки відповідача неповажною та справу розглянуто за відсутності відповідача.

Враховуючи думку дитини, висновок психолога щодо прихильності дитини до батька та бажання дитини проживати з батьком, ставлення матері до своїх батьківських обов`язків, інтереси дитини, увагу батька до сина та його турботу, житлові умови, тривалий час проживання дитини саме в сім`ї батька, необхідність розвитку дитини в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, емоційної стабільності та матеріальної забезпеченості, емоційний, психологічний, матеріальний та віковий чинники, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність на даний час підстав для зміни місця проживання дитини та визначення місця проживання дитини з матір`ю, а визначення органом опіки та піклування місця проживання дитини з батьком є правильним, у зв`язку з чим ухвалене у справі рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376,381,382,384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького та апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити .

Скасувати рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 червня 2019 року.

В позові ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького та ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Міської ради міста Кропивницького щодо визначення місця проживання дитини з батьком та визначення місця проживання дитини з матір?ю відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України .

Повний текст постанови складено 16 грудня 2019 року.

Головуюча суддя Т.М.Авраменко

Судді: Л.В.Суровицька

В.В.Черненко