Справа № 210/5233/17
Провадження № 2/210/178/19
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

"29" липня 2019 р. Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу в складі

головуючого судді Літвіненко Н.А.

при секретарі Таранущенко В.С.

з участю позивача ОСОБА_1

з участю предст. позивача ОСОБА_2 .

з участю предст. відповідача Бродько А. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Рогу цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства КБ «Приватбанк» про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу , суд,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом до відповідача АТ КБ «Приватбанк» про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що 25.02.2012 року був прийнятий на посаду водія-інкасатора-охоронника напрямку перерахунку та інкасації грошових коштів до казначейства криворізької філії ПАТ КБ «Приватбанк» згідно наказу №7.KR-ПП-2012-84 від 25.02.2012 року.

З 27.10.2017 року по 06.11.2017 року позивач хворів та знаходився на амбулаторному лікуванні в КЗ «Синельниківська центральна районна лікарня» ДОР про що було видано листок непрацездатності серія АДК №211912 від 27 жовтня 2017 року.

Про факт захворювання було попереджено безпосереднє керівництво позивача шляхом телефонного зв?язку та повідомлення через мобільний додаток Viber.

Після закінчення амбулаторного лікування лікарем було визначено стати до роботи 07 листопада 2017 року.

Перебуваючи на лікуванні позивач дізнався, що його звільнено та 30.10.2017 року на платіжну картку отримано розрахунок.

Пізніше, а саме 02.11.2017 року, засобами поштового зв?язку було отримано копію наказу про звільнення з якого вбачалось, що позивача звільнено за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, повідомлення про необхідність з?явитись до відділу кадрів банку в м. Дніпропетровськ для отримання трудової книжки в зв?язку із припиненням трудового договору, а також повідомлення від безпосереднього начальника з проханням надати письмове пояснення щодо причин відсутності на робочому місці 30.10.2017 року.

Закінчивши лікування 06.11.2017 року, позивач 07.11.2017 року з?явився до відділу кадрів банку, де йому було вручено трудову книжку, відповідно до змісту якої (запис №8) вбачалось, що позивача звільнено 30.10.2017 року за п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП у зв?язку із систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов?язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного або громадського стягнення відповідно до наказу №ZAK4-2017/1-8594097 від 27.10.2017 року

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 6 ст. 51 КЗпП держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами та доповненнями: «Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.»

Враховуючи той факт, що відповідачем з його ініціативи трудовий договір розірвано в період тимчасової недієздатності позивача - таке розірвання трудового договору є незаконним.

Також в зв?язку із звільненням позивача, йому не було виплачено належні йому платежі обумовлені тимчасовою непрацездатністю, бонуси за результатами роботи за попередній місяць чи додатково було порушено його трудові права.

Відповідно до ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Просить поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідачем подані заперечення, в яких відповідач вказав:

Щодо кількості днів вимушеного прогулу

При визначенні кількості днів вимушеного прогулу у 2017 році представником Позивача було проігноровано докази та пояснення Відповідача, які містяться в матеріалах справи, щодо зміни дати звільнення. З наказу № Э.28.0.0.0/1-8801275 від 07.11.2017 слідує, що до наказу про звільнення були внесені зміни в частині дати звільнення та встановлено останній робочий день 07.11.2017 р. у зв`язку з повідомленням Позивача про перебування на лікуванні. Таким чином, логічно обчислювати період вимушеного прогулу з 08.11.2017. У 2017 році кількість робочих днів з 08 листопада по 31 грудня становить 38, а не заявлені представником Позивача 44 дні.

Щодо розрахунку середньої заробітної плати

Згідно з абз. 2, 3 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу ІІ Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 4 Порядку № 100 встановлено перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством. Це виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога), компенсаційні виплати на відрядження переведення тощо. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 3 Порядку № 100 визначено, що у разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Як слідує з матеріалів справи, дату звільнення ОСОБА_1 було змінено на 07.11.2017, тому останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню, є вересень та жовтень.

За вересень 2017 року Позивачеві було нараховано заробітну плату у розмірі 6956,15 грн., що складається з окладу за 12 відпрацьованих днів у сумі 2588,52 грн., премії у сумі 2594,99 грн., лікарняних за рахунок підприємства у сумі 984,80 грн. та лікарняних за рахунок Фонду соціального страхування у сумі 787,84 грн.

За жовтень 2017 року Позивачеві було нараховано доплату за роботу у нічний час у сумі 172,57 грн., премію у сумі 2408,19 грн., оклад за 16 відпрацьованих днів у сумі 3451,36 грн., компенсацію за невикористану щорічну відпустку у сумі 8330,63 грн.

З огляду на положення п. 3, 4 Порядку № 100, для обчислення середньої заробітної плати враховуються оклад, доплата за роботу у нічний час та премія пропорційно відпрацьованому часу.

Для обчислення коефіцієнту премії пропорційно відпрацьованому часу число відпрацьованих днів ділиться на число робочих днів розрахункового періоду (12+16)/(21 +21 )=0,666666667.

Розрахунок загальної заробітної плати за розрахунковий період наступний: оклад за вересень 2588,52 + оклад за жовтень 3451,36 + доплата за роботу у нічний час 172,57 + премія пропорційно відпрацьованому часу (2594,99 + 2408,19) * 0,666666667 = 9547,91.

Середня заробітна плата обчислюється шляхом ділення загальної суми заробітної плати на число відпрацьованих днів: 9547,91 / 28 = 341 грн.

Суперечить чинному законодавству висновок представника про те, що "як правило заробітна плата фактично отримана в поточному місяці є заробітною платою за попередній. Тобто зарплата отримана в жовтні місяці є заробітною платою за вересень". Заробітна плата у розрахунковому листку та у звітах, які подаються роботодавцем до контролюючих органів, визначається за кожний звітний місяць, із розшифровкою за видами нарахувань та утримань за визначений період у відповідності до Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435 (далі - Порядок № 435). Так, згідно з положеннями Порядку № 435, звітним періодом є календарний місяць. Нарахування відображаються за календарний місяць (з першого по останнє число місяця). Якщо нарахування заробітної плати здійснюється за попередній період, зокрема у зв`язку з уточненням кількості відпрацьованого часу, виявленням помилок, суми донарахованої заробітної плати включаються до заробітної плати місяця, у якому були здійснені такі донарахування.

Додатково звертаємо увагу на те, що станом на дату розгляду справи Позивачем не передано до банку належним чином оформлений листок тимчасової непрацездатності за жовтень - листопад 2017 року.

Згідно додаткових пояснень АТ КБ «ПРИВАТБАНК» надає наступні заперечення на пояснення представника Позивача щодо затвердження наказів.

Накази № ZAKL-2017-6769195 від18.04.2017 р., № ZAKL-2017/1-6937085 від 29.06.2017 р., № Э.11.0.0.0/1-8368826 від 05.10.2017 р. про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не були оскаржені Позивачем в установлений чинним законодавством тримісячний строк з дня ознайомлення працівника із стягненнями. Також зазначені накази не входять до предмету позову, відтак дотримання порядку та процедури їх прийняття в силу принципу диспозитивності цивільного судочинства не є предметом дослідження в цьому судовому провадженні.

В ході розгляду справи було належним чином підтверджено факт вчинення з боку ОСОБА_1 порушень трудової дисципліни, які додатково були особисто визнані Позивачем. Станом на дату розгляду справи дисциплінарні стягнення, накладені наказами № ZAKL-2017-6769195 від18.04.2017 р., № ZAKL-2017/1-6937085 від 29.06.2017 р., № Э.11.0.0.0/1-8368826 від 05.10.2017 р., не оскаржені і не скасовані, відтак, вони є належним і достатнім доказом систематичності порушень працівником обов`язків, покладених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Наказ про звільнення № ZAKL-2017/1-8594097 (8594099) від 27.10.2017, копія якого додається, затверджений виконуючим обов`язки Голови правління ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" ОСОБА_4 (Додаток).

Повноваження виконуючого обов`язки Голови правління підтверджуються витягами з протоколів № 25 та № 26 засідання Наглядової ради ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" від 20.07.2017 та випискою з наказу № Э.28.0.0.0/1-7234808 від 25.07.2017. Згідно з п. 1 протоколу засідання Наглядової Ради ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" № 26 виконуючому обов`язки Голови Правління надано обсяг повноважень, прав та обов`язків, які надані Голові Правління Банку Статутом Банку, внутрішніми документами Банку та законодавством України (Додаток).

Зазначений вище наказ про звільнення № ZAKL-2017/1-8594097 (8594099) від 27.10.2017 затверджено в системі електронного документообігу, що використовується в АТ КБ "ПРИВАТБАНК". Система електронного документообігу включає в себе документи різного типу, в тому числі, накази, розпорядження, службові записки, протоколи тощо. Кожен тип документу має визначений шаблон, реквізити та вимоги щодо оформлення. Управлінське рішення у вигляді звільнення з ініціативи банку за дисциплінарні проступки (наприклад, п.п. 3, 4, 7 ст. 40, п.п. 1, 2 ст. 41 КЗпП України) здійснюється наказом Голови Правління, на підставі проведеної службової перевірки. Висновок службової перевірки є додатковим, вкладеним документом до наказу про звільнення та містить розгорнуту інформацію щодо виявленого порушення трудової дисципліни, підтверджуючі документи, містить завдання для відповідальних підрозділів та працівників щодо ознайомлення з наказом, здійснення виплат, проведення комплексу заходів, які матимуть на меті усунення або запобігання порушень.

Наказ про звільнення № ZAKL-2017/1-8594097 (8594099) від 27.10.2017, затверджений виконуючим обов`язки Голови Правління, є основним, первинним документом, а висновок службової перевірки, затверджений першим заступником керівника напрямку HR ГО з оцінки та компенсацій ОСОБА_5 , є додатковим, вкладеним до нього документом. Тобто, основне рішення про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 було прийняте в.о. Голови Правління ОСОБА_4 у наказі № ZAKL-2017/1-8594097 (8594099) від 27.10.2017. Завдання, пов`язані з реалізацією звільнення - звільнення працівника з програмного комплексу "ПриватПерсонал", відключення доступів, організація ознайомлення з наказом, відправлення наказу, виплата належних коштів, внесення запису до трудової книжки та видача трудової книжки тощо, були затверджені вкладеним наказом № ZAKL-2017/1-8594097. Всі питання, що супроводжують процес звільнення, не потребують затвердження Головою Правління, тому вкладений наказ був підписаний першим заступником керівника напрямку HR ГО, який на той час виконував обов`язки керівника Напряму трудових ресурсів (HR).

Так само рішення з питання кадрового діловодства щодо зміни дати звільнення у зв`язку із пред`явленням ОСОБА_1 листка непрацездатності було прийнято керівником Напряму трудових ресурсів на підставі затвердженого в.о. Голови Правління рішення про припинення з працівником трудового договору на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Просять в задоволенні позову відмовити.

В своїх запереченнях на відзив позивач та представник позивача вказали, що В ході слухання вищезазначеної цивільної справи, мною, представником позивача було отримано 2 відзиви на позовну заяву від представників відповідача, суть яких зводиться до того, що позивач несумлінно ставиться до своїх службових обов`язків, неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, а отже його звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є цілком законним та обгрунтованим. А факт звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності не заслуговує на увагу, адже після надання до банку листка непрацездатності дату звільнення було змінено датою «приступити до роботи».

Проте, не можу погодитись з позицією відповідача з огляду на наступне.

1.Щодо законності звільнення у період тимчасової непрацездатності.

Відповідач вважає за можливе виправити незаконну дію шляхом внесення змін до оскаржуваного наказу. Проте, вважаю дану позицію такою, що не грунтується на законі.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами та доповненнями: «Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.»

Враховуючи той факт, що відповідачем з його ініціативи трудовий договір розірвано в період тимчасової недієздатності позивача - таке розірвання трудового договору є незаконним.

Закон прямо забороняє звільнення в період тимчасової непрацездатності.

Законом не передбачено можливості зміни дати звільнення шляхом внесення змін до наказу про звільнення, якщо роботодавець з якихось причин допустив звільнення всупереч заборони передбаченої ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Крім цього, в даному випадку такі дії відповідача виглядають абсурдними та здійснені, на мою думку, з однією лише метою - щоб уникнути відповідальності за порушення норм законодавства про працю.

Абсурдність дій полягає в наступному.

Відповідно до ст. 9 ЦК України положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

Отже, норми ЦК поширюються і на трудові відносини, у випадку, якщо ці відносини не врегульовано іншими актами законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Враховуючи те, що розірвання трудового договору, шляхом видання відповідного наказу, було ініційовано роботодавцем з власної ініціативи, то вважаю, що відповідач в односторонньому порядку відмовився від договору і з моменту видання відповідного наказу та завершення процедури звільнення (проведення розрахунку при звільненні, здійснення відповідного запису в трудову книжку та видача її позивачу) - трудовий договір є розірваним, а отже припинив свою дію.

Отже, видання наказу про внесення змін до наказу про звільнення (тобто зміна умов договору дія якого вже припинена) є таким, що не ґрунтується на законі і є абсурдною.

Відповідно до абз. 2 п. 2.27 «Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту від 29.07.1993 р. №58 днем звільнення вважається останній день роботи працівника.

Отже, а ні 30 жовтня 2017 року (тому, що в цей день працівник не працював в зв`язку із хворобою), а ні 07 листопада 2017 року (адже станом на цю дату позивача було звільнено і процедура звільнення є завершеною) не може бути датою звільнення, адже не є останнім днем роботи працівника.

Отже, процедура звільнення працівника здійснення з грубим порушенням норм трудового законодавства, а отже відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами та доповненнями: «Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.»

Враховуючи той факт, що відповідачем з його ініціативи трудовий договір розірвано в період тимчасової недієздатності позивача - таке розірвання трудового договору є незаконним.

Щодо незаконності звільнення в період тимчасової непрацездатності та поновлення на роботі (в тому числі і у випадках зміни дати звільнення на дату виходу з лікарняного) правові позиції висловив Верховний Суд України у справі №6-33цс14 від 21.05.2014 року та Верховний Суд у справах № 127/21890/16-ц, №205/6983/16-ц, де констатував беззаперечне порушення процедури звільнення, а відтак незаконність звільнення в період тимчасової непрацездатності, зокрема і у випадку зміни дати звільнення на дату виходу працівника з лікарняного.

Зокрема ВСУ у своїй правовій позиції зазначив, що трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч. 3 ст. 40, ч. 2 ст. 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. А отже, на думку ВСУ, звільнення з підстав не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

2.Щодо законності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Як зазначено в оскаржуваному наказі, позивач знаходячись на маршруті інкасації, виконуючи роль водія, після виходу бригади інкасації до торгової точки вийшов з автомобіля на вулицю де стояв та курив.

Також в наказі зазначається, що факти перевірки зазначених в наказі обставин свідчать про те, що виявлене «порушення» позивач допустив свідомо.

Доказом обставин зазначених в оскаржуваному наказі відповідач вважає відео надане до суду, з якого вбачається, що невідома особа в чорному одязі, в невідомому місці, в невідомий день та час стояла біля автомобіля віддалено схожий на інкасаторський та курила.

Враховуючи вищезазначене, вважаю, що даний відеозапис не може бути належним доказом, адже говорити про те, що на ньому зафіксовані оскаржувані події можна лише з великим припущенням.

27.09.2017 року позивач після повернення з маршруту інкасації надав керівництву доповідну записку щодо перевірки технічного стану інкасаторського автомобіля (проте, як зазначено в наказі - це пояснення стосовно події).

Проте, належного реагування на інформацію щодо неналежного технічного стану інкасаторського автомобіля керівництвом відповідача не було.

У позивача з цього приводу не отримано пояснень, не здійснено уточнень щодо характеру ймовірних несправностей, місця їх виявлення, частоти прояву ознак неналежного технічного стану автомобіля.

Наявний в матеріалах справи акт огляду транспортного засобу не може бути належним доказом справного технічного стану транспортного засобу, адже з нього не вбачається які роботи проведено, не вказано чи здійснювалась перевірка рульового механізму транспортного засобу, яка саме діагностика та за допомогою якого обладнання здійснена.

В матеріалах справи відсутні дані про передрейсовий контроль технічного стану інкасаторського автомобіля, ким та яким чином він здійснюється. Позивач не є механіком, а ні за освітою, а ні за своєю трудовою функцією, а отже здійснювати належний контроль за технічним станом автомобіля не може та не має законного права.

Отже належної перевірки, на мою думку, обставин, що відображені в доповідній записці позивача відповідачем не проведено.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України роботодавець за своєю ініціативою може розірвати трудовий договір у разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

Отже, застосувати дисциплінарне стягнення передбачене п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України можливо лише в тому випадку, якщо порушення трудової дисципліни є умисною, винною дією, що здійснена без поважних причин.

Відповідно до п. 31.4.2 «Правил дорожнього руху» забороняється експлуатація транспортних засобів згідно із законодавством за наявності таких технічних несправностей і невідповідності таким вимогам: є не передбачені конструкцією відчутні взаємні переміщення деталей і вузлів рульового керування або переміщення їх відносно кузова (шасі, кабіни, рами) транспортного засобу; нарізні з`єднання не затягнуті або надійно не зафіксовані;

Відповідно до п. 31.5 Правил дорожнього руху у разі виникнення в дорозі несправностей, зазначених у пункті 31.4 цих Правил, водій повинен вжити заходів для їх усунення, а якщо це зробити неможливо - рухатися якомога коротшим шляхом до місця стоянки або ремонту, дотримуючись запобіжних заходів з виконанням вимог пунктів 9.9 і 9.11 цих Правил.

Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про дорожній рух» водій зобов`язаний перевірити перед вирушенням у дорогу технічний стан транспортного засобу та стежити за ним у дорозі;

Отже, відповідно до вища зазначених законодавчих актів перевірка технічного стану в дорозі є прямим обов`язком водія, як і забезпечення безпеки пасажирів.

Відповідно до Правил дорожнього руху несправності рульового механізму забороняють подальший рух транспортного засобу.

Отже у разі виникнення обґрунтованої підозри щодо несправності транспортного засобу водій зобов`язаний перевірити його технічний стан.

Щодо ризиків виходу водія з інкасаторського автомобіля під час відсутності інкасаторів в транспортному засобі, то вони значно менші ніж у разі спричинення ДТП через технічну несправність автомобіля, адже у такому випадку є неменший ризик заволодіння цінностями банку з боку злочинних елементів, але добавляється ризик для життя та здоров`я водія та пасажирів інкасаторського автомобіля, інших учасників дорожнього руху та майна третіх осіб.

Отже залишення салону інкасаторського автомобіля з метою перевірки його технічного стану у разі обґрунтованих підозр щодо наявних несправностей не може вважатись винним порушенням трудової дисципліни вчиненим без поважних причин. В даному випадку виконання вимог внутрішніх актів могло призвести до порушення правил дорожнього руху, законів України та призвести до більш тяжких наслідків ніж ті, до яких міг призвести зазначений в наказі «проступок».

А отже, в даному конкретному випадку, на мою думку, притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення є необґрунтованим.

Отже, враховуючи вищезазначене, вважаю, що позовні вимоги мають бути задоволені в повному обсязі.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та просить позов задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та просить позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечує, просить взяти до уваги відзив на позовну заяву та в задоволенні позову відмовити.

Допитані в судовому засіданні як свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 пояснили, що ОСОБА_1 систематично порушував трудову дисципліну, вимоги до роботи інкасатора, неодноразово залишав автомобіль під час інкасації, хоча не мав права цього робити, залишав гроші та ключі від банкомату без нагляду, порушував ПДД, за що притягався до дисциплінарної відповідальності.

Суд, вислухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача, свідків, дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судовому засіданні і підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що позивач ОСОБА_1 25.02.2012 року був прийнятий на посаду водія-інкасатора-охоронника напрямку перерахунку та інкасації грошових коштів до казначейства криворізької філії ПАТ КБ «Приватбанк» згідно наказу №7.KR-ПП-2012-84 від 25.02.2012 року.

З 27.10.2017 року по 06.11.2017 року позивач хворів та знаходився на амбулаторному лікуванні в КЗ «Синельниківська центральна районна лікарня» ДОР, про що було видано листок непрацездатності серія АДК №211912 від 27 жовтня 2017 року.

Про факт захворювання було попереджено безпосереднє керівництво позивача шляхом телефонного зв?язку та повідомлення через мобільний додаток Viber.

Після закінчення амбулаторного лікування лікарем було визначено стати до роботи 07 листопада 2017 року.

Перебуваючи на лікуванні позивач дізнався, що його звільнено та 30.10.2017 року на платіжну картку отримано розрахунок.

Пізніше, а саме 02.11.2017 року, засобами поштового зв`язку було отримано копію наказу про звільнення з якого вбачалось, що позивача звільнено за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, повідомлення про необхідність з?явитись до відділу кадрів банку в м. Дніпропетровськ для отримання трудової книжки в зв?язку із припиненням трудового договору, а також повідомлення від безпосереднього начальника з проханням надати письмове пояснення щодо причин відсутності на робочому місці 30.10.2017 року.

Закінчивши лікування 06.11.2017 року, позивач 07.11.2017 року з`явився до відділу кадрів банку, де йому було вручено трудову книжку, відповідно до змісту якої (запис №8) вбачалось, що позивача звільнено 30.10.2017 року за п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП у зв`язку із систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного або громадського стягнення відповідно до наказу №ZAK4-2017/1-8594097 від 27.10.2017 року

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 6 ст. 51 КЗпП держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами та доповненнями: «Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.»

Враховуючи той факт, що відповідачем з його ініціативи трудовий договір розірвано в період тимчасової недієздатності позивача - таке розірвання трудового договору є незаконним.

Також в зв?язку із звільненням позивача, йому не було виплачено належні йому платежі обумовлені тимчасовою непрацездатністю, бонуси за результатами роботи за попередній місяць чи додатково було порушено його трудові права.

Відповідно до ст. 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Враховуючи той факт, що відповідачем з його ініціативи трудовий договір розірвано в період тимчасової недієздатності позивача - таке розірвання трудового договору є незаконним.

Закон прямо забороняє звільнення в період тимчасової непрацездатності.

Законом не передбачено можливості зміни дати звільнення шляхом внесення змін до наказу про звільнення, якщо роботодавець з якихось причин допустив звільнення всупереч заборони передбаченої ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Отже, процедура звільнення працівника здійснення з грубим порушенням норм трудового законодавства.

Щодо незаконності звільнення в період тимчасової непрацездатності та поновлення на роботі (в тому числі і у випадках зміни дати звільнення на дату виходу з лікарняного) правові позиції висловив Верховний Суд України у справі №6-33цс14 від 21.05.2014 року та Верховний Суд у справах № 127/21890/16-ц, №205/6983/16-ц, де констатував беззаперечне порушення процедури звільнення, а відтак незаконність звільнення в період тимчасової непрацездатності, зокрема і у випадку зміни дати звільнення на дату виходу працівника з лікарняного.

Зокрема ВСУ у своїй правовій позиції зазначив, що трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч. 3 ст. 40, ч. 2 ст. 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. А отже, на думку ВСУ, звільнення з підстав не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Крім того, в ході судового розгляду не встановлено та представником відповідача не надано доказів систематичного невиконання працівником, а саме ОСОБА_1 , без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Посилання представника відповідача на те, що накази про звільнення ОСОБА_1 № ZAKL-2017/1-8594097 (8594099) від 27.10.2017 року, № ZAKL-2017/1-8594097 та № Э.28.0.0.0/1 - 8801275 07.11.2017 є законними і підписані повноважними особами є безпідставними та суд їх до уваги не приймає, так як вважає, що вказані накази підписані особами, які не мають права на їх підписання.

Враховуючи, що згідно наданої КБ «Приватбанк» довідки, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 склала 341 грн., а на день винесення рішення по справі ОСОБА_1 не працює 436 днів, то підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу 341 грн. х 436 днів = 148 676 грн.

Виходячи з наведеного, суд вважає позовні вимоги позивача такими, що знайшли своє підтвердження в судовому засіданні та вважає необхідним позов позивача задовольнити частково, визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ КБ «Приватбанк» № ZAK 4-2017/1-8594097 від 27.10.2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді водія-інкасатора-охоронника напрямку перерахунку та інкасації грошових коштів до казначейства Криворізької філії АТ КБ «Приватбанк» з 31.10.2017 року.

Стягнути з АТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 148 676 грн.

Стягнути з АТ КБ «Приватбанк» судовий збір на користь держави в сумі 2126 грн. 76 коп.

В іншій частині позовних вимог позивачу відмовити.

На підставі наведеного, керуючись ст. 40,41, 235 КЗпП України, ст. ст. 4, 9, 13, 81, 141, 259-268 ЦПК УКраїни суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ КБ «Приватбанк» № ZAK 4-2017/1-8594097 від 27.10.2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді водія-інкасатора-охоронника напрямку перерахунку та інкасації грошових коштів до казначейства Криворізької філії АТ КБ «Приватбанк» з 31.10.2017 року.

Стягнути з АТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 148 676 грн.

Стягнути з АТ КБ «Приватбанк» судовий збір на користь держави в сумі 2126 грн. 76 коп.

В іншій частині позовних вимог позивачу відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі протягом 30 днів із дня його проголошення апеляційної скарги.

Суддя: Н. А. Літвіненко