Єдиний унікальний номер 234/5986/16-ц Номер провадження 22-ц/804/340/19
Головуючий у 1 інстанції Михальченко А.О.
Доповідач Агєєв О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Агєєва О.В.

суддів: Будулуци М.С., Санікової О.С.,

за участі секретаря судового засідання Самойленко Г.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в м. Бахмут цивільну справу № 234/5986/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1,

на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 09 листопада 2018 року (суддя Михальченко А.О.), постановленої о 09:11 год. в приміщенні суду в м. Краматорськ Донецької області,-

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2016 року ОСОБА_1 подав позов до ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди. Просив спонукати ОСОБА_2 викорчувати ліс з південного боку своєї земельної ділянки на відстані півтора метра від межі; заборонити ОСОБА_2 з південного боку своєї земельної ділянки на відстані півтора метра межі висаджувати многолітні рослини та розводити ліс; спонукати ОСОБА_2 на протязі двадцяти днів: демонтувати його отливний бетонний фундамент від його будівлі, який знаходиться біля межі; викорчувати корні та поросль від ліса відповідача та залити новий бетонний фундамент на основі щебеню. Спонукати ОСОБА_2 побудувати новий дерев`яний, дубовий, суцільний, штакетний паркан з отструганих дощок висотою 1,8 м, довжиною 44,7 м. Стягнути з ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 5000 гривень, а також понесені судові витрати (а.с. 1-5 т.1).

В жовтні 2016 року ОСОБА_1 подав заяву про зміну позовних вимог. Просив спонукати ОСОБА_2, ОСОБА_3 сумісно (в частинах майна отриманого у спадщину кожною) викорчувати ліс з південного боку своєї земельної ділянки на відстані півтора метра від межі; заборонити ОСОБА_2, ОСОБА_3 з південного боку своєї земельної ділянки на відстані півтора метра межі висаджувати многолітні рослини та розводити ліс; спонукати ОСОБА_2, ОСОБА_3 сумісно (в частинах майна отриманого у спадщину кожною) на протязі двадцяти днів: демонтувати його отливний бетонний фундамент від його будівлі, який знаходиться біля межі; викорчувати корні та поросль від ліса ОСОБА_2, ОСОБА_3 під демонтованим фундаментом та залити новий бетонний фундамент на основі щебеню. Спонукати ОСОБА_2, ОСОБА_3 (в частинах майна отриманого у спадщину кожною) побудувати новий дерев`яний, дубовий, суцільний, штакетний паркан з отструганих дощок висотою 1,8 м, довжиною 44,7 м. Стягнути з ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 5000 гривень, а також з відповідачів понесені судові витрати (а.с. 158 т.1).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 03 листопада 2016 року залучено до участі у справі № 234/5986/16-ц у якості співвідповідача ОСОБА_3 (а.с. 77 т.2).

16 травня 2018 року ОСОБА_1 подав клопотання про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Клопотання мотивовано тим, що, на думку позивача, висновок експертизи №1862 є необґрунтованим, розрахунок вартості будівельних матеріалів виконаний з численними порушеннями вимог пунктів 3.18 та додатку Т, 3.15-3.17, 5.4.6.5 та додатку Д, 5.4.11 та додатку Д, 5.4.19, 5.8.7.3, 6.1, 6.2.7.1, 6.2.7.4, 6.2.10, 6.1.1, 6.1.5.4, 6.1.5.5, 6.2.12, 6.3.2.2, 6.3.4, 6.2.3 ДСТУ БД 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», безпідставно знижені розряди робіт працівників; експертом спотворені фактичні обставини; експертом ОСОБА_4 самочинно змінено у тексті висновку № 1862 від 25 жовтня 2017 року питання, зазначене в ухвалі суду від 22 листопада 2016 року та виключено з тексту питання: «…включаючи демонтаж бетонного фундаменту, вирубування дерев, викорчовування коренів та їх вивезення?»; не проведено експертизу по оцінці витрат на вирубування дерев, викорчовування коренів та їх вивезення (а.с. 169-171 т.2).

ОСОБА_1 в клопотанні від 10 вересня 2018 року та доповненнях до клопотань від 16 травня 2018 року та від 10 вересня 2018 року, просив призначити повторну судову-будівельну технічну експертизу за питаннями, поставленими Краматорським міським судом в ухвалі від 22 листопада 2016 року, її проведення доручити іншому експерту Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз за рахунок коштів цього експертного інституту, включаючи доставку експерта на місце проведення експертизи та повернення назад. Також позивач просив відобразити в ухвали суду про призначення експертизи про обов`язкове повідомлення в письмовій формі йому Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз про час та дату приїзду експерта на місце проведення повторної експертизи за його домашньою адресою (а.с. 88-90 т.3, 122-123 т.3).

16 травня 2018 позивач ОСОБА_1 подав клопотання про призначення по справі експертизи для з'ясування розміру завданої йому матеріальної шкоди (а.с. 172 т.2). Просив на вирішенні експерта поставити наступні питання:

1. Який розмір матеріальної шкоди (за ринковими цінами) завданої йому внаслідок пошкодженні лісом з суміжної земельної ділянки АДРЕСА_2 його бетонного фундаменту від його будинку (Б,В,Г) за адресою: АДРЕСА_1, враховуючи: демонтаж бетонного фундаменту (довжиною 9,5 м., шириною 0,8 м, товщиною 0,06 м) та буту під ним; зрубування порослі дерев, викорчовування коріння та їх вивозу; доставку будівельних матеріалів, вартість будівельних матеріалів для залиття нового бетонного фундаменту та робіт по заливці бетонного фундаменту, та утрамбовуванню буту під фундаментом;

2. Який розмір матеріальної шкоди (за ринковими цінами) завданої йому внаслідок пошкодження лісом з сусідньої земельної ділянки АДРЕСА_2 - фундаменту будівель Б, В, Г, Д та цегляної кладки зливної ями за адресою: АДРЕСА_1;

3. Яка вартість робіт (за ринковими цінами) з обрізання дерев, кущів, вирубанню дерев, викорінюванню коріння, які переходять з суміжної земельної ділянки АДРЕСА_2 на його земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 по всій довжині земельних ділянок, враховуючи розробку ґрунту вручну в траншеї з видаленням коріння: довжиною 38,2 м, шириною 0,8 м, глибиною 0,7 м та їх вивозом;

4. Яка вартість (за ринковими цінами) будівельних матеріалів для установки нового дерев'яного межового паркану та залиття між ним стрічкового фундаменту, об'ємом 3,5775 м3 та часткової заміни під ним цеглової кладки між будинками НОМЕР_1 та АДРЕСА_2 Донецької області, враховуючи вартість доставки цих матеріалів та робіт з їх розвантаження-вантаження.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 09 листопада 2018 року клопотання ОСОБА_1 про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи за рахунок НДІ - залишено без задоволення.

Клопотання ОСОБА_1 про призначення судової будівельно-технічної експертизи - задоволено.

Призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_5 на вирішення якої поставлено наступні питання:

1. Який розмір матеріальної шкоди (за ринковими цінами) завданої йому внаслідок пошкодженні лісом з суміжної земельної ділянки АДРЕСА_2 його бетонного фундаменту від його будинку (Б,В,Г) за адресою: АДРЕСА_1, враховуючи: демонтаж бетонного фундаменту (довжиною 9,5 м., шириною 0,8 м, товщиною 0,06 м) та буту під ним; зрубування порослі дерев, викорчовування коріння та їх вивозу; доставку будівельних матеріалів, вартість будівельних матеріалів для залиття нового бетонного фундаменту та робіт по заливці бетонного фундаменту, та утрамбовуванню буту під фундаментом;

2. Який розмір матеріальної шкоди (за ринковими цінами) завданої йому внаслідок пошкодження лісом з сусідньої земельної ділянки АДРЕСА_2 - фундаменту будівель Б, В, Г, Д та цегляної кладки зливної ями за адресою: АДРЕСА_1;

3. Яка вартість робіт (за ринковими цінами) з обрізання дерев, кущів, вирубанню дерев, викорінюванню коріння, які переходять з суміжної земельної ділянки АДРЕСА_2 на його земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 по всій довжині земельних ділянок, враховуючи розробку ґрунту вручну в траншеї з видаленням коріння: довжиною 38,2 м, шириною 0,8 м, глибиною 0,7 м та їх вивозом;

4. Яка вартість (за ринковими цінами) будівельних матеріалів для установки нового дерев'яного межового паркану та залиття між ним стрічкового фундаменту, об'ємом 3,5775 м3 та часткової заміни під ним цеглової кладки між будинками НОМЕР_1 та АДРЕСА_2 Донецької області, враховуючи вартість доставки цих матеріалів та робіт з їх розвантаження-вантаження.

Витрати по оплаті експертного дослідження покладено на ініціатора призначення експертизи - ОСОБА_1

Провадження по справі зупинено на час проведення експертизи.

В грудні 2018 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду в частині відмови у призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи та призначення судової будівельно-технічної експертизи по питанню вартості будівельних матеріалів для установки нового дерев'яного межового паркану та залиття між ним стрічкового фундаменту, об'ємом 3,5775 м3 та часткової заміни під ним цеглової кладки між будинками НОМЕР_1 та АДРЕСА_2 Донецької області, враховуючи вартість доставки цих матеріалів та робіт з їх розвантаження-вантаження, поставленому перед експертом ОСОБА_5, через порушення судом норм матеріального та процесуального права. Також, просить винести окрему ухвалу у відношенні експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4 щодо порушення ним законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 384,385 КК України та направити органу досудового розслідування для прийняття заходів у визначений судом строк.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції в тексті оскаржуваної ухвали дійшов висновку про те, що, начебто 16 жовтня 2018 на адресу суду надійшли письмові роз'яснення судового експерта ОСОБА_4 у яких експерт детально, з посиланнями на відповідні норми та правила, роз'яснив свій висновок №1862. Заявник вважає, що письмові роз`яснення експерта є абстрактними, брехливими, такими, що порушують норми ДСТУ БД 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ці роз`яснення не містять детальної інформації з посиланнями та відповідні норми та правила. Вважає таким, що не відповідає обставинам справи висновок суду про відсутність підстав для визнання висновку експерта ОСОБА_4 №1862 неповним або неясним, або ж необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, оскільки експертом ОСОБА_4 порушені держстандарти в будівництві, перелік яких (порушень) ним додано до матеріалів справи; віртуально обрано будівельні матеріали невідомої якості, кількості, найменування; не враховані в своїх локальних відомостях будівельні роботи; оцінені будівельні роботи по різним видам робіт: нижче рівня мінімальної заробітної плати, нижче рівня оплати праці у будівництві встановленого Галузевою угодою на 2017-2018 роки, нижче рівня оплати праці в будівництві, встановленого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, нижче рівня оплати праці встановлених розрядів в ресурсних елементних кошторисних нормах на ремонтно-будівельні роботи. Також зазначає, що посилання суду на те, що проведення експертизи за рахунок експертної установи прямо протирічить вимогам ст. 139 ЦПК України, є незаконними та немотивованими. Крім того, визнавши висновок експерта ОСОБА_4 ідеальним, суд призначив судову будівельно-технічну експертизу та знову ставить перед експертом ОСОБА_5 питання про вартість матеріалів для встановлення нового дерев'яного межового паркану, яку (вартість) вже віртуально-визуальним способом оцінив експерт ОСОБА_4

Відзив на апеляційну скаргу відповідачами не подано.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений шляхом надіслання судової повістки-повідомлення, яку позивач отримав 26 січня 2019 року.

Відповідачі в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися в порядку, визначеному ЦПК України.

Суд ухвалив, розглядати справу у відсутність учасників справи, які не з'явились, оскільки відповідно до положень частини 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За статтею 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Постановляючи ухвалу про залишення без задоволення клопотання ОСОБА_1 про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи за рахунок НДІ, суд першої інстанції виходив з того, що 16 жовтня 2018 на адресу суду надійшли письмові роз'яснення судового експерта ОСОБА_4 у яких експерт детально, з посиланнями на відповідні норми та правила, роз'яснив свій висновок №1862; висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст.89 цього Кодексу; проведення повторної експертизи за рахунок експертної установи, суперечить вимогам ст. 139 ЦПК України, тому, у суду немає підстав для визнання висновку експерта ОСОБА_4 №1862 неповним або неясним, або ж необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності та призначення повторної або додаткової експертизи.

Задовольняючи клопотання ОСОБА_1 про призначення судової будівельно-технічної експертизи та ставлячи експерту питання, запропоновані позивачем, суд першої інстанції виходив з того, що призначення по справі будівельно-технічної експертизи необхідно для повного і всебічного з'ясування обставин, необхідних для розгляду даної цивільної справи по суті, та перевірки дійсності тверджень учасників розгляду справи.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частин 1, 4 та 5 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

За частиною 1 ст. 104 ЦПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Матеріалами справи та судом першої інстанції встановлено, що за клопотанням позивача, ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 по справі була призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 86 т.2).

25 жовтня 2017 року експертом ОСОБА_4 складено висновок №1862 за результатами судової будівельно-технічної експертизи.

16 жовтня 2018 року на адресу суду надійшли письмові роз'яснення судового експерта ОСОБА_4 у яких експерт детально, з посиланнями на відповідні норми та правила, роз'яснив свій висновок №1862.

За частинами 1 та 2 ст. 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Суд першої інстанції залишаючи без задоволення клопотання ОСОБА_1 про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи за рахунок НДІ правильно виходив з того, що судовим експертом ОСОБА_4 надані письмові роз`яснення висновку №1862, з посиланнями на відповідні норми та правила, тому відсутні підстави для визнання висновку експерта ОСОБА_4 №1862 неповним або неясним, або ж необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності.

Доводи апеляційної скарги висновків суду в цій частині не спростовують, суттєвими не являються і не дають суду підстав для скасування ухвали.

Колегія суддів зазначає, що призначення експертизи в даній справі є лише одним з таких доказів, яким суд при ухваленні рішення надаватиме правову оцінку та вважає доцільним посилання суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі на ст. 110 ЦПК України, згідно якої висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду про те, що проведення повторної експертизи за рахунок експертної установи, суперечить вимогам ст. 139 ЦПК України, а аргументи апеляційної скарги в цій частині є неспроможними.

Призначаючи судову будівельно-технічну експертизу за клопотанням позивача ОСОБА_1 за запропонованими ним питаннями, суд першої інстанції правильно виходив з того, що призначення по справі будівельно-технічної експертизи необхідно для повного і всебічного з'ясування обставин, необхідних для розгляду даної цивільної справи по суті, та перевірки дійсності тверджень учасників розгляду справи.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції діяв в межах вимог процесуального закону.

Щодо аргументів апеляційної скарги про те, що суд призначив судову будівельно-технічну експертизу та знову ставить перед експертом ОСОБА_5 питання поставлене в ухвалі суду від 22 листопада 2016 року, а саме: про вартість матеріалів для встановлення нового дерев'яного межового паркану, яку (вартість) вже оцінив експерт ОСОБА_4, колегія суддів наголошує на тому, що відмова в задоволенні клопотання по цьому питанню, позбавить позивача права на судовий захист та справедливий розгляд даної справи, що є основним завданням цивільного судочинства.

Крім того, питання поставлене на вирішення експерту ухвалою суду від 09 листопада 2018 року, а саме: «Яка вартість (за ринковими цінами) будівельних матеріалів для установки нового дерев'яного межового паркану та залиття між ним стрічкового фундаменту, об'ємом 3,5775 м3 та часткової заміни під ним цеглової кладки між будинками НОМЕР_1 та АДРЕСА_2 Донецької області, враховуючи вартість доставки цих матеріалів та робіт з їх розвантаження-вантаження?» відрізняється від питання поставленого на вирішення будівельно-технічної експертизи за ухвалою суду від 22 листопада 2016 року, - «Яка вартість робіт (за ринковими цінами) з демонтажу пошкодженого дерев'яного межового паркану між будинками АДРЕСА_1 включаючи демонтаж паркану, демонтаж бетонного фундаменту, вирубування дерев, викорчовування коренів та їх вивезення ?».

Питання про винесення окремої ухвали у відношенні експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4 про вчинення ним порушення, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 384,385 КК України та направлення її органу досудового розслідування для прийняття заходів у визначений судом строк, не може бути вирішено судом апеляційної інстанції, оскільки за приписами частини 4 ст. 262 ЦПК України, суд постановляє окрему ухвалу щодо експерта у разі виявлення під час розгляду справи неправдивого висновку експерта. Апеляційний суд переглядає відповідно до встановленої законом процедури судові рішення на предмет їх законності та обґрунтованості, та, в даній справі, не розглядає її по суті.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з додержанням норм процесуального права, підстави для її скасування за доводами апеляційної скарги відсутні, тому ухвала суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 09 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до статті 389 ЦПК України, не підлягає.

Повне судове рішення складено 31 січня 2019 року

Головуючий О.В. Агєєв

Судді: М.С. Будулуца

О.С. Санікова