ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/947/19 Доповідач - Дикун С.І.
Категорія - 303030000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд у складі:

Головуючого - Дикун С.І.

Суддів - Парандюк Т. С., Храпак Н. М.,

за участю секретаря - Кантицька О.І.

та учасників судового процесу: представника ОСОБА_1 і ОСОБА_2 адвоката Притули О.Б.; представника фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 адвоката Кметика В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/15243/14-ц за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 березня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про зобов`язання припинити порушення авторських прав, не використовувати копії та фотографії взірців продукції ПМП Песа, а саме сходів внутрішніх дерев`яних з метою реклами власної продукції, вилучення (конфіскацію) належного відповідачу виставкового взірця сходів внутрішніх дерев`яних, який розміщений на першому поверсі в торговому центрі Подоляни, стягнення компенсації в розмірі 1035300 гривень та зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа Державна служба інтелектуальної власності України про скасування патенту №27780, виданого Державною службою інтелектуальної власності України від 10.09.2014 року, ухваленого суддею Дзюбичем В.Л., -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулися в суд з вказаним позовом до ФОП ОСОБА_3 , посилаючись на те, що вони є авторами твору ужиткового мистецтва - різьблених сходів внутрішніх інтер`єрних, які були розроблені ними та виготовлені для ПМП «Песа» у період з жовтня 2009 по серпень 2012 року. У березні 2013 року фотографія даних сходів була розміщена у журналі «Оселя» з метою реклами продукції ПМП «Песа».

ПМП «Песа» звернулося до ДП «Український інститут промислової власності» отримало патент України на даний промисловий зразок, який був зареєстрований у Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 10.09.2014 року за №27780.

Вказали, що в порушення авторських прав позивачів, відповідач ОСОБА_3 розмістив у ТРЦ «Подоляни» рекламний взірець різьблених дерев`яних сходів, який є копією розробленого та виготовленого позивачами виробу.

Вказану копію сходів відповідач незаконно використовує у своїй підприємницькій діяльності без відома та згоди позивачів, презентуючи як власну розробку. Доказом того, що ОСОБА_3 здійснюється порушення авторських прав позивачів є те, що виставковий екземпляр сходів, який належить відповідачу, повністю ідентичний моделі сходів розробленій та запатентованій позивачами для ПМП «Песа». Зокрема, вигляд початкового декоративного елементу сходів (першої балясини) оздобленої різьбленим рослинним орнаментом; розташування, форма, пропорції та різьблене оформлення балясин; форма сходинок та підсходинок характерного вигляду; виконання перил; спосіб закриття підсходового простору оригінальними дерев`яними панелями та всі інші елементи повністю повторюють авторський виріб позивачів. Відповідач навіть повторив ексклюзивний спосіб патенування (затемнення окремих ділянок деревини для виділення різьблених елементів), яке було впроваджено на ПМП «Песа» з 2009 року в результаті авторських розробок позивачів. Різниця полягає лише у тому, що виріб відповідача відрізняє значно нижча якість виконання одного і того ж конструктивного та художнього замислу. У травні 2013 року ПМП «Песа» звернулось до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з приводу розміщення у рекламних буклетах та на сайті ФОП ОСОБА_3 зображень виробів, які належать ПМП «Песа», яке листом від 07.06.2013 року попередило відповідача про те, що його дії щодо використання фотографій продукції ПМП «Песа» з метою власної реклами містять ознаки порушення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та повинні бути припинені.

Вважають, що у відповідності до норм Закону України «Про авторське право і суміжні права» позивачі мають право на отримання компенсації завданої порушенням авторського права. Із врахуванням того, що визначити розмір доходу, отриманого ОСОБА_3 внаслідок порушення авторських прав неможливо через відсутність у позивачів підтвердженої інформації про кількість отриманих ним замовлень та реалізованих сходів, просили стягнути з відповідача компенсацію у розмірі 850 мінімальних заробітних плат.

Зазначили, що даний авторський твір ужиткового мистецтва є наслідком їхньої клопіткої праці, багаторічного досвіду роботи у деревообробній галузі та значних зусиль, порушення авторського права з боку ОСОБА_3 носить тривалий та систематичний характер, це завдало позивачам великої моральної шкоди, оскільки результат їхніх багаторічних зусиль був самовільно привласнений іншим суб`єктом підприємництва, що використовує його в умовах конкуренції у власних комерційних інтересах, чим підриває авторитет та імідж позивачів, як авторів твору.

Враховуючи наведене, просили суд зобов`язати відповідача припинити порушення авторських прав позивачів, не використовувати копії та фотографії взірців продукції ПМП «Песа», а саме сходів внутрішніх дерев`яних з метою реклами власної продукції, вилучити (конфіскувати) належний відповідачу виставковий взірець сходів внутрішніх дерев`яних, який розміщений на першому поверсі в ТРЦ «Подоляни» та стягнути з ОСОБА_3 на їхню користь компенсацію у розмірі 850 мінімальних заробітних плат, що становить на день подання позову 1035300 гривень.

ОСОБА_3 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , третя особа - державна служба інтелектуальної власності України про скасування патенту за №27780, виданого Державною службою інтелектуальної власності України від 10.09.2014 року.

В обґрунтування позовних вимог вказав, що в документах, які служили підставою для видачі патенту на промисловий зразок №27780 від 10.09.2014 року, а саме сходи дерев`яні, що є предметом спору за первісним позовом, знаходиться довіреність від 06.06.2014 року за підписом директора ПМП «Песа» Петришин О.Б., яка завірена печаткою підприємства. Вказаною довіреністю Петришин О.Б. надала право ОСОБА_4 представляти її інтереси з питань інтелектуальної власності в ДП «Український інститут-промислової власності». Однак на підставі рішення Тернопільського міськрайонного суду від 19.03.2012 року про визнання недійсним рішення №2 засновників ПМП «Песа» від 17.04.2008 року - скасовано Державну реєстрацію у якій ОСОБА_1 значилась директором, а її мати ОСОБА_5 заступником директора ПМП «Песа».

На підставі вказаного рішення суду Державна реєстраційна служба Тернопільського районного управління юстиції Тернопільської області внесла зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, скасувавши реєстрацію директора ПМП «Песа» Петришин О.Б. та заступника директора ПМП «Песа» Петришин Н.М., про що свідчить витяг з ЄДР № 247618 від 17.09.2013року.

Вважає, що ОСОБА_1 незаконно використовуючи своє службове становище та вже не перебуваючи на посаді директора ПМП "Песа" видала довіреність від 06.06.2014 року на ім`я ОСОБА_4 , якою уповноважила останню представляти її інтереси з питань інтелектуальної власності в ДП «Український інститут промислової власності». Вказаними діями було порушено процедуру отримання патенту за №27780 від 10.09.2014 року, оскільки ОСОБА_4 не мала права представляти інтереси ПМП "Песа", а саме директора ОСОБА_1 та її інтереси з питань інтелектуальної власності в ДП «Український інститут промислової власності».

Зазначив, що твердження позивачів щодо використання ним у своїй підприємницькій діяльності дерев`яних сходів, які ідентичні взірцю, сходів, що розроблений ними для ПМП «Песа» не відповідають дійсності та не мають жодного підтвердження. Дерев`яні сходи, розміщені ним у рекламному буклеті, ніколи не вироблялись та не реалізовувались, що підтверджується листом, надісланим 30.05.2013 року на адресу Антимонопольного комітету України, а отже будь-якого доходу від їх продажу він не отримував, відтак вимоги позивачів про стягнення з нього компенсації, розмір якої визначається з врахуванням кількості та вартості отриманих ним замовлень на вказаний виріб до задоволення не підлягають. Із врахуванням наведеного просив суд у задоволенні первісного позову відмовити, поданий ним зустрічний позов задовольнити у повному обсязі та скасувати патент №27780, виданий Державною службою інтелектуальної власності України 10.09.2014 року.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19.03.2019 року у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Скасовано заходи забезпечення позову, які було вжито у цивільній справі №607/15243/14-ц згідно ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 18 листопада 2014 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 просять рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні їх позовних вимог скасувати, та ухвалити нове рішення, яким їх позовні вимоги задовольнити, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права.

В обгрунтування апеляційної скарги посилаються на неповноту та необ`єктивність висновку експерта Ковальової Н.М. Зазначили, що просили суд першої інстанції долучити до матеріалів справи висновок експерта Петренка С.А. №24-01 від 14.03.2019 року, однак у задоволенні клопотання було відмовлено з тих підстав, що його заявлено несвоєчасно.

Вказують, що судом першої інстанції було позбавлено їх можливості подати належні та допустимі докази на підтвердження своїх позовних вимог. Суд не надав критичної оцінки висновку експерта Ковальової Н.М. №238/16 та не врахував, що експерт ігнорує питання поставлені судом, а проведене дослідження не відповідає викладеним висновкам.

Вважають, що ФОП ОСОБА_3 незаконно використав авторський твір Сходи, авторами якого є ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , чим допущено порушення виключних майнових прав позивачів.

Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні апеляційного суду представник позивачів апеляційну скаргу підтримала в її межах та заявила усне клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта Петренка С.А. №24-01 від 14.03.2019 року.

Представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 апеляційної скарги не визнав, вважаючи її необґрунтованою та безпідставною, а рішення суду таким, що ухвалене при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, наданні оцінки всім доказам, які були у справі. Пояснив, що справа розглядалась тривалий термін протягом п`яти років, суд сприяв щодо об`єктивного розгляду справи та надання сторонами доказів на обґрунтування своїх вимог та доводів, однак жодних клопотань про долучення до матеріалів справи висновку експерта Петренка С.А. №24-01 від 14.03.2019 року заявлено не було, як і не заявлено даного клопотання до апеляційної скарги. А тому вважає таке клопотання, подане безпосередньо у судовому засіданні апеляційного суду, надуманим та таким, що порушує процесуальні права його довірителя. Рішення суду вважає законним та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Рішення суду оскаржено в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , а тому підстав для перегляду судового рішення в іншій частині щодо вирішення зустрічного позову апеляційний суд, відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України, не вбачає.

Заслухавши пояснення учасників цивільного процесу, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно із ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом установлено, що 03.09.1999 року проведено державну реєстрацію юридичної особи-ПМП «Песа», код ЄДРПОУ №21130882, номер запису про включення відомостей про юридичну особу до ЄДР -1 000629.

У відповідності до інформації, розміщеної у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником ПМП «Песа» з 03.03.2016 року є ОСОБА_1 згідно Статуту.

01.02.2008 року між засновником ПМП «Песа» ОСОБА_6 та ОСОБА_1 був укладений контракт на управління підприємством, відповідно до умов якого позивач прийнята на посаду директора ПМП «Песа». Термін дії контракту встановлено до 01.02.2058 року.

ОСОБА_2 перебуває у трудових відносинах із ПМП «Песа» та працює на посаді технолога, що стверджується довідкою ПМП «Песа» від 29.12.2014 року.

06.06.2014 року ПМП «Песа» подало до Українського інституту промислової власності заявку про видачу патенту України на промисловий зразок - «Сходи». Авторами-заявниками вказані ОСОБА_2 , ОСОБА_1 . Оформлення заявки здійснювалось представником у справах інтелектуальної власності ОСОБА_4 на підставі довіреності від 06.06.2014 року, виданої директором ПМП «Песа» Петришин О.Б.

До вказаної заявки був долучений опис промислового зразка та фотографії із зображення виробу, в тому числі розміщені на веб-сайті ПМП «ПЕСА» за адресою www.pesa.com.ua.

Висновком відділення експертизи заявок на позначення та промислові зразки ДП «Український інститут промислової власності» від 18.07.2014 року встановлено, що за результатами формальної експертизи, проведеної згідно з п.5 ст.14 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», заявлений ПМП «Песа» промисловий зразок відповідає умовам надання правової охорони, а заявка відповідає вимогам ст.11 Закону.

10.09.2014 року Державною службою інтелектуальної власності України видано патент на промисловий зразок №27780 «Сходи», в якому зазначено, що авторами зразка є ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , а власником патенту - ПМП «Песа» ( АДРЕСА_1 с. Хатки, Тернопільського району, Тернопільської області).

ФОП ОСОБА_3 здійснює діяльність відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_1 від 02.03.2004 року, згідно якого видом його діяльності є виробництво інших меблів.

З долучених до матеріалів справи скрін-шотів сайту www.kuzya.te.ua за 23.11.2012 року вбачається, що на вказаному сайті у розділі Продукція. Оздоблення інтер`єру станом на 23.11.2012 року ФОП ОСОБА_3 були розміщені взірці дерев`яних сходів.

12.05.2014 року між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Теркурій-2» в особі генерального директора ТРЦ «Подоляни» ОСОБА_7 укладено договір оренди нежитлового приміщення №696 у відповідності до умов якого ОСОБА_3 отримав в оренду нежитлове приміщення площею 1 кв.м., що знаходиться на першому поверсі у приміщенні ТРЦ «Подоляни» за адресою АДРЕСА_2 в строк до 30.11.2014 року.

У 2016 році ПМП «Песа» звернулося у Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України із заявою щодо неправомірних дій ФОП ОСОБА_3 по розміщенню в рекламних буклетах та на сайті www.kuzya.te.ua зображень виробів, що належать ПМП «Песа», зокрема, сходів дерев`яних інтер`єрних.

Листом від 07.06.2013 року за вих. №2011/12 Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України інформувало ПМП «Песа» про те, що листом від 30.05.2013 року ФОП ОСОБА_3 зазначив, що господарську діяльність по виготовленню і реалізації дерев`яних виробів почав здійснювати з 01.04.2008 року. У 2011 році за сприянням ФОП ОСОБА_8 було розроблено сайт www.kuzya.te.ua, наповнення якого та розміщення на ньому фотографій меблів з деревини здійснювалось ФОП ОСОБА_3 , який також розробляв рекламні буклети, друк яких здійснювався через студії друку.

За поясненнями ОСОБА_9 , який був працівником ПМП «Песа» із 1994 по 2009 роки встановлено, що сходи дерев`яні, які розміщені на фотографіях у рекламній брошурі ФОП ОСОБА_3 виготовлялись ПМП «Песа» за його кресленнями та дизайном у 2004 році та в цьому ж році були встановлені. Дерев`яні вироби, а саме сходи дерев`яні ФОП ОСОБА_3 , які розміщені у рекламному буклеті, не вироблялись та не реалізовувались, що підтверджується листом ФОП ОСОБА_3 від 30.05.2013 року.

В ході обстеження сайту www.kuzya.te.ua, працівниками територіального відділення не було виявлено продукції ПМП «Песа». Рекламування ОСОБА_3 продукції іншого виробника у рекламних буклетах, як власної може призвести до змішування з діяльністю іншого суб`єкта господарювання. Таким чином, оскільки в діях ФОП ОСОБА_3 вбачаються ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст.1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді дій у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, адміністративної колегією територіального відділення листом від 07.06.2013 року за №32/12 рекомендовано ФОП ОСОБА_3 припинити дії, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Державна служба інтелектуальної власності України листом №1-8/276 від 16.01.2015 року повідомила, що за даними Державного реєстру патентів України на промислові зразки заявником патенту України № НОМЕР_2 на промисловий зразок «Сходи» є ПМП «Песа» (вул. Шевченка,40 с. Хатки, Тернопільський район, Тернопільська область). Державну реєстрацію патенту на зазначений промисловий зразок було здійснено 10.09.2014 року, відомості про що опубліковано в офіційному бюлетені «Промислова власність» № 17 за 2014 рік.

Згідно з правилами складання та подання заявки на промисловий зразок, затвердженими наказом Міністерства освіти і науки України від 18.02.2002 року №110 у разі подання заявки через представника вона має містити довіреність, що підписується особою, яка її видала.

З повідомлення ПП ОСОБА_10 , наданого у відповідь на запит ОСОБА_1 від 21.08.2015 року, вбачається, що сайт www.pesa.com.ua було створено у червні ІНФОРМАЦІЯ_1 . У жовтні ІНФОРМАЦІЯ_2 було створено сайт www.pessa.com.ua, який став дзеркалом сайту www.pesa.com.ua. Фото дерев`яних сходів, яке знаходиться за доменною адресою http://pessa.com.ua/ (т.2 а.с.44) було розміщене на сайті www.pesa.com.ua 23.02.2012 року о 00:06 год. Верхнє фото дерев`яних сходів, що знаходиться за доменною адресою http://pessa.com.ua/(т.2 а.с.45) було оновлено 08.07.2013 ІНФОРМАЦІЯ_2 , дату заливки даного фото на сайт www.pessa.com.ua не видається можливим встановити. Нижнє фото дерев`яних сходів, що знаходиться за доменною адресою http://pessa.com.ua/ (т.2 а.с.45) було залите на сайт www.pessa.com.ua 03.12.2013 року о 17:41 год.

Законодавство України про авторське право і суміжні права базується на Конституції України і складається з відповідних норм Цивільного кодексу України, Закону України «Про авторське право і суміжні права», Законів України "Про кінематографію", Закону України Про телебачення і радіомовлення", Закону України Про видавничу справу", "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм" та інших законів України, що охороняють особисті немайнові права та майнові права суб`єктів авторського права і суміжних прав.

У відповідності до ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

У відповідності до ст. 420 ЦК України до об`єктів інтелектуальної власності відносяться промислові зразки.

Статтею 422 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

У відповідності до п.11 ст. 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо.

Твором ужиткового мистецтва згідно ст.1 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» є твір мистецтва, в тому числі твір художнього промислу, створений ручним або промисловим способом для користування у побуті або перенесений на предмети такого користування.

До суб`єктів авторського права відносяться автори творів, зазначених у частині першій статті 8 Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Частиною 2 ст.8 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що охороні за цим Законом підлягають всі твори, зазначені у частині першій цієї статті, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо).

У відповідності до ст.9 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Статтею 11 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що первинним суб`єктом, якому належить авторське право, є автор твору. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

У відповідності до ст. 28 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення і починає діяти від дня створення твору.

Відповідно до ст.14 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» автору належать такі особисті немайнові права:

1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо;

2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом;

3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання;

4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.

До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

а) виключне право на використання твору;

б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами (ст.15 ЗУ «Про авторське право і суміжні права»).

Відповідно до ч.2,3 ст. 426 ЦК України особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб. Використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків, правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У відповідності до ст.1 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» відтворенням твору є виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер, а примірник твору є копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі.

За приписами ст. 50 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.

Відповідно до норм ст.52 вказаного Закону за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:

а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;

б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;

в) подавати позови до суду про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій;

Суд має право постановити рішення чи ухвалу про: б) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав; в) стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення; г) виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу (пункт «г» ч.2 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Частиною 4 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» передбачено право суду постановити рішення про вилучення чи конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, щодо яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту.

У відповідності до роз`яснень, викладених у п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» №5 від 04.06.2010 року суду слід виходити з того, що майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом, умов: факту протиправної поведінки особи (наприклад, вчинення дій, передбачених статтями 50 та 52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права»); шкоди, завданої суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв`язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди.

Позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідача. При цьому суду слід виходити із наявності матеріально-правової презумпції авторства (частина перша статті 435 ЦК України, стаття 11 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» ) .

У пункті 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 04.06.2010 року зазначено, що авторське право виникає в силу факту створення інтелектуальною творчою працею автора або співавторів твору науки, літератури і мистецтва. Твір вважається створеним з моменту первинного надання йому будь-якої об`єктивної форми з урахуванням суті твору (зокрема, письмової форми, електронної форми, речової форми). Якщо не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею. Правова охорона поширюється як на оприлюднені, так і на не оприлюднені, як на завершені, так і на не завершені твори, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу. мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо).

Відповідно до статті 9 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону. Таким чином, назва твору, фрази, словосполучення та інші частини твору, які можуть використовуватися самостійно, підлягають охороні як об`єкт авторського права тільки у тому випадку, коли вони є результатом творчої діяльності автора і є оригінальними.

Статтею 1 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» передбачено, що промисловий зразок - результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання; автор - людина, творчою працею якої створено промисловий зразок.

За нормами ст.5 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки» правова охорона надається промисловому зразку, що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоспроможності.

Об`єктом промислового зразка може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб.

Право власності на промисловий зразок засвідчується патентом.

Обсяг правової охорони, що надається, визначається сукупністю суттєвих ознак промислового зразка, представлених на зображенні (зображеннях) виробу, внесеному до Реєстру, і засвідчується патентом з наведеною у ньому копією внесеного до Реєстру зображення виробу.

Статтею 6 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки» передбачено, що промисловий зразок відповідає умовам патентоспроможності, якщо він є новим.

Промисловий зразок визнається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи (центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності); або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних заявок, за винятком тих, що на зазначену дату вважаються відкликаними, або за ними прийняті рішення про відмову у видачі патентів і вичерпані можливості оскарження таких рішень.

У відповідності до ст. 7 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки» право на одержання патенту має автор або його спадкоємець, якщо інше не передбачено цим Законом.

Автори, які створили промисловий зразок спільною працею, мають рівні права на одержання патенту, якщо інше не передбачено угодою між ними.

Автору промислового зразка належить право авторства, яке є невідчужуваним особистим правом і охороняється безстроково.

Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки» особа, яка бажає одержати патент і має на це право, подає до Установи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності) заявку.

За дорученням заявника заявку може бути подано через представника у справах інтелектуальної власності або іншу довірену особу.

Заявка повинна стосуватися одного промислового зразка і може містити його варіанти (вимога єдності).

Видача патенту здійснюється Установою у місячний строк після державної реєстрації патенту. Патент видається особі, яка має право на одержання патенту. Якщо право на одержання патенту мають кілька осіб, їм видається один патент.

Патент видається під відповідальність його власника без гарантії чинності патенту (ст.18 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки»).

Згідно з ч.ч.2,3 ст.20 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки» патент надає його власнику виключне право використовувати промисловий зразок за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів.

Виріб визнається виготовленим із застосуванням запатентованого промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка.

Патент надає його власнику право забороняти іншим особам використовувати промисловий зразок без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав власника патенту.

Відповідно до ст. 25 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки» патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) невідповідності запатентованого промислового зразка умовам патентоспроможності, визначеним цим Законом; б) наявності у сукупності суттєвих ознак промислового зразка ознак, яких не було у поданій заявці; в) видачі патенту внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

З висновку проведеної за ухвалою суду комплексної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №607/15243/14-ц від 29.01.2018 року вбачається, що Сходи (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ), зображення яких міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.10,11,13 (верхнє фото), 19 (верхнє фото), 16,17,20,90) є твором (результатом творчої праці) у сфері ужиткового мистецтва.

Частини «Сходів» (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ), відображені у (том 1 а.с. 10,11, 90, а також том 1 а.с.13 (верхнє фото), 19 (верхнє фото), 16,17,20) можуть використовуватися самостійно.

У творі «Сходи» (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ), зображення якого міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.10,11,13 (верхнє фото), 19 (верхнє фото),16,17,20) не використано виріб «Сходи», виготовлений ОСОБА_3 (знімок із зображенням виробу міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.27).

При виготовленні сходів, зображення яких міститься у матеріалах справи (том 1 а.с. 27) не використано всю сукупність суттєвих ознак промислового зразка «Сходи» за патентом України 27780 (том 1 а.с.10,11,89,90).

Промисловий зразок «Сходи» за патентом 27780 (том 1 а.с.89,90), відповідно до наданих на дослідження матеріалів справи, не відповідає умові патентоздатності «Новизна».

У мотивувальній частині висновку експерта зазначено, що конструкція «Сходів» (маршові) та тип їх виконання (виконані по типу-прямі сходи) (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ), зображення яких міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.10,11,13, (верхнє фото), 19 (верхнє фото),16,18,20,90) та «Сходів», виготовлених ОСОБА_3 (том 1 а.с.27), а також деякі складові елементи досліджуваних «Сходів» є однаковими. Отже має місце використання частин (окремих елементів) твору «Сходи» (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ) у виробі «Сходи», виготовленому ОСОБА_3 .

Враховуючи те, що твір вважається відтвореним, коли виготовлено принаймні ще один його примірник, крім оригінального, а примірником твору є копія, виконана у будь-якій матеріальній формі, а копією твору є точне відтворення оригінального твору, то у творі «Сходи» (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ), зображення якого міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.10,11,13, (верхнє фото), 19 (верхнє фото),16,18,20,90) не використано виріб «Сходи», виготовлений ОСОБА_3 (знімок із зображенням виробу міститься у матеріалах справи том 1 а.с.27).

Знімок зображення промислового зразка «Сходи» (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ) за патентом №27780, який міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.90) та знімок, розміщений на сайті pessa/com/ua 03.12.2013 року (том 2 а.с.45 (нижній знімок) є однаковими. Тобто сукупність суттєвих ознак промислового зразка «Сходи» (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ) за патентом України №27780, яка наведена в описі до нього відображена на зображенні виробу «Сходи», який розміщено на вказаному сайті.

Отже, промисловий зразок «Сходи» (авторства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ) не був новим до дати подання на нього заявки, а сукупність суттєвих ознак промислового зразка «Сходи» за патентом України №27780 стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи (центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності), а саме до 06.06.2014 року.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову суд першої інстанції виходив із тих обставин, що із поданих ОСОБА_2 і ОСОБА_1 у встановленому процесуальним законом порядку доказів факту порушення їхніх особистих майнових та немайнових прав як авторів твору ужиткового мистецтва зі сторони відповідача ФОП ОСОБА_3 судом не встановлено. У творі «Сходи» авторства позивачів, зображення якого міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.10,11,13(верхнє фото), 19(верхнє фото),16,18,20,90) не використано виріб «Сходи», виготовлений відповідачем, знімок із зображенням якого міститься у матеріалах справи (том 1 а.с.27). Виготовлений відповідачем виріб «Сходи», хоча і містить деякі складові елементи аналогічні елементам, що використані у творі ужиткового мистецтва «Сходи» авторства позивачів, відповідно до вимог чинного законодавства не може вважатися копією цього твору, оскільки не містить всю сукупність суттєвих ознак промислового зразка «Сходи» (патент України № НОМЕР_3 ), а відтак виготовлений відповідачем виріб не є точним відтворенням оригінального твору та відповідно не є його примірником. Промисловий зразок «Сходи» авторства ОСОБА_2 і ОСОБА_1 не був новим до дати подання на нього заявки, а сукупність його суттєвих ознак була загальнодоступною у світі до дати подання позивачами заявки та отримання патенту України №27780. Будь-яких доказів того, що виріб «Сходи», виготовлений відповідачем містить певні елементи твору ужиткового мистецтва «Сходи» (авторства позивачів), визначені як самостійні об`єкти авторського права позивачами суду не надано і в ході розгляду справи не здобуто.

Колегія суддів погоджується із наведеним висновком суду першої інстанції, оскільки судом правильно встановлено фактичні обставини справи та доказам, наявним у справі та поданим сторонами до суду першої інстанції, дано належну правову оцінку.

Твердження апеляційної скарги, що суд безпідставно прийняв до уваги висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №238/16, та прийшов до переконання, що при виготовленні виробу сходи відповідачем ФОП ОСОБА_3 не використано твір ужиткового мистецтва авторства позивачів ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , яке суперечить матеріалам справи, колегія суддів не може прийняти до уваги. Як вбачається із матеріалів справи, судова експертиза об`єктів інтелектуальної власності була призначена ухвалою суду повторно від 05 серпня 2016 року (попередня експертиза на ухвалу суду від 23 лютого 2016 року не виконана через несплату позивачами її вартості) на клопотання позивачів та доручена експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності і перед експертами були поставлені всі питання у повному обсязі про які заявляли сторони як необхідні для повного з`ясування обставин, що мають значення для справи. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384,385 КК України. Експертом було подано клопотання щодо єдино точної назви об`єктів дослідження, яке з урахуванням доводів сторін, було задоволено мотивованою ухвалою суду від 28.07.2017 року, котра не оскаржена і заперечень щодо якої позивачами не подано. Як вбачається із акту №238/16 здачі-приймання висновку судового експерта від 01.02.2018 року дана експертиза тривала із 13.09.2016 до 29.01.2018 року, категорія складності даної експертизи є особливо складною (експертом затрачено 160 год). Із висновку експерта вбачається його повна відповідність матеріалам справи та вимогам ст.102 ЦПК України, детальні відповіді на всі поставлені питання. У своїх письмових поясненнях, що надішли на адресу суду 23.07.2018 року, судовий експерт надала відповіді на запитання представника позивачів щодо експертного висновку. Зокрема у відповідь на запитання: «Чи є окремі елементи твору ужиткового мистецтва «Сходи» (авторства позивачів), самостійними об`єктами захисту авторського права?» вказала, що відповідності до роз`яснень, викладених у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» №5 від 04.06.2010 року «назва твору, фрази, словосполучення та інші частини твору, які можуть використовуватися самостійно, підлягають охороні як об`єкт авторського права тільки у тому випадку, коли вони є результатом творчої діяльності автора і є оригінальними. Окремі елементи твору ужиткового мистецтва «Сходи» (авторства позивачів) можуть бути самостійними об`єктами авторського права за умови, що вони будуть являти собою результат творчої діяльності автора(-ів) та будуть визнані оригінальними, що може бути визначено результатом окремого дослідження. Оригінальним декоративним елементом (частиною) досліджуваних «Сходів (авторства позивачів), що виділяється з поміж інших є початковий стовпчик-огородження у вигляді фігурного елементу, що за формою нагадує трикутних із плавними гнутими сторонами, декорований різьбленим рослинним вітіюватим орнаментом. Оригінальність цього елемент полягає у тому, що звичним, рослинним орнаментам, які нагадують стиль бароко, задано тону всьому композиційному рішенню цих «Сходів». Тому у висновку експерт прийшла до переконання, що в даному випадку оригінальним є органічне поєднання кожного елементу (частини) об`єкту дослідження «Сходи» (авторства позивачів), їх розташування та композиційне завершення.

У відповідь на запитання: «За умови, що Вами підтверджено у порівняльній таблиці (а.с.25-28 висновку) та дослідницькій частині висновку факт використання (відтворення) елементів (частин) «Сходів» (авторства позивачів) при виготовленні «Сходів» ФОП ОСОБА_3 (том 1 а.с.27), чи є таке використання порушенням авторського права?» вказала, що оскільки відповідно до Закону України «про авторське право і суміжні права» «частина твору, яка може використовуватися самостійно, розглядається і охороняється як твір», то відповідно ті елементи твору ужиткового мистецтва «Сходи» (авторства позивачів), які буде визнано такими, що можуть використовуватися самостійно, будуть розглядатися і охоронятися як твори. Отже, при встановленні факту використання елементів (частин) твору «Сходи» (авторства позивачів), які можуть використовуватися самостійно, у виробі «Сходи», виготовленому відповідачем(том 1 а.с.27), експертом визначається лише факт такого використання, а факт порушення авторського права встановлює суд.

Окрім того, згідно із ст.113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Судом належно роз`яснено сторонам щодо подачі відповідних клопотань про призначення додаткової і повторної експертиз у відповідності ст.113 ЦПК України, однак протягом тривалого розгляду після отримання судом висновку експерта, тобто майже піврічного строку, таких клопотань у порядку, встановленому процесуальним законом, подано не було. Натомість, у судовому засіданні 18.03.2019 року, безпосередньо перед судовими дебатами. представником позивачів адвокатом Магдич О.О. було подане клопотання про долучення копії висновку та виклик експерта, котре було підставно відхилене судом, оскільки стороною порушено процесуальний порядок подачі доказів у справі, передбачений ст. 83 ЦПК України.

Колегія суддів не може прийняти до уваги твердження апеляційної скарги, що судом першої інстанції було позбавлено їх можливості подати належні та допустимі докази на підтвердження своїх позовних вимог, оскільки вони просили суд першої інстанції долучити до матеріалів справи висновок експерта Петренка С.А. №24-01 від 14.03.2019 року, однак у задоволенні клопотання було відмовлено з тих підстав, що його заявлено несвоєчасно. Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно не прийняв даний доказ, поданий у судовому засіданні з порушення порядку його подання, оскільки був поданий безпосередньо перед судовими дебатами у справі, розгляд якої тривав більше чотирьох років і стороною позивача не було обґрунтовано неможливість його подання у строк, передбачений вимогами ЦПК. (За статтею 131 ЦПК України (ред.2004 року) - до або під час попереднього судового засідання у справі; за статтею 83 діючого ЦПК України разом з поданням позовної заяви, або у інший строк, встановлений судом).

З урахуванням вищенаведеного, оскільки апеляційним судом не встановлено порушень вимог процесуального закону при неприйнятті до матеріалів справи висновку експерта Петренка С.А. №24-01 від 14.03.2019 року, колегія суддів не вбачала підстав щодо задоволення усного клопотання представника позивачів про прийняття такого висновку апеляційним судом.

Окрім того, даний висновок не відповідає вимогам ст.102 ЦПК України, є неповним щодо висвітлених питань та висновків щодо них, суперечить іншим доказам у справі, висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №238/16 від 29.01.2018 року, зазначений висновок без будь-яких процесуальних повноважень на те фактично ревізує проведені експертні дослідження Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №238/16 від 29.01.2018 року.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін та інші проти України», (CASE OF SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE), рішення від 10 лютого 2010 року).

Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам права та обставинам у справі; підстави для його скасування в межах вимог, заявлених як у суді першої інстанції так і в апеляційній скарзі, у апеляційного суду відсутні.

Судові витрати, у відповідності до ст.141 ЦПК України, покласти на позивачів в межах сум, ними понесених.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 березня 2019 року залишити без змін.

Відновити дію рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 березня 2019 року.

Судові витрати за розгляд справи в апеляційному суді покласти на позивачів в межах сум, ними понесених.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13 грудня 2019 року.

Головуючий Дикун С.І.

Судді: Парандюк Т.С.

Храпак Н.М.