П О С Т А Н О В А

Іменем України

11 грудня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Фінагеєва В.О.,

суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,

за участю секретаря Гасюк В.В.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Клініка ім. Гальченко В.В.» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення заборгованості по заробітній платі, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та просила визнати нечинним та скасувати наказ № 41-к від 21 лютого 2017 року директора ТОВ «Клініка ім. Гальченко В .В. » про звільнення за прогули; поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-психіатра психоневрологічного відділення № 2 ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.»; стягнути з ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.» на користь позивача суму недоотриманого незаконним звільненням з роботи заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 лютого 2017 року до дня прийняття судом рішення, виходячи з розміру середнього заробітку, який складає 3 500 грн. в місяць ( з 21 лютого 2017 року до 12 липня 2018 року для проведеного часткового розрахунку складає 17 місяців = 58 645 грн. 24 коп., які підлягають стягненню); стягнути на користь позивача заборгованість по заробітній платі з квітня 2016 року по січень 2017 року у розмірі 21 834 грн. 75 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно наказу від 18 квітня 2016 року ОСОБА_1 була призначена на посаду лікаря-психіатра психоневрологічного відділення № 2 ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.». Позивач також була призначена за сумісництвом на посаду лікаря-нарколога, посаду завідуючої психоневрологічного відділення № 2 ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.». 21 лютого 2017 року позивача було звільнено з посади лікаря-психіатра за прогул, з посади лікаря-нарколога за сумісництвом на 0,10 ставки та з посади завідуючої психоневрологічного відділення за сумісництвом на 0,15 ставки. В порушення вимог ч. 1 ст. 47 КЗпП України позивачу не видано в день звільнення належним чином оформлену трудову книжку та не проведено розрахунок в строки, визначені ст. 116 КЗпП України. Про своє звільнення позивач дізналася лише 12 липня 2018 року після чергового звернення з адвокатом і вимогою про припинення порушення трудових прав, в результаті чого 12 липня 2018 року отримала оригінал трудової книжки та копію оскаржуваного наказу. Відповідач провів виплату позивачу коштів по заробітній платі за лютий 2017 року в розмірі 3 449 грн. 72 коп. Звільнення за прогули є незаконним та грубо порушує трудові права позивача. У наказі про звільнення не вказано жодних обставин, які стали причиною такого рішення, так як дійсно прогулів не було. У день звільнення позивач знаходилася на роботі та передавала матеріальні цінності, що належали психоневрологічному відділенню. Більше того, відповідачем не було оголошено і повідомлено під розпис наказ про застосування 21 лютого 2017 року дисциплінарного стягнення про звільнення з роботи в день прийняття. На даний час ОСОБА_1 перебуває у вимушеному прогулі, а тому роботодавець зобов`язаний виплатити їй заробітну плату за кожен день вимушеного прогулу та середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. В порушення вказаних положень закону відповідач не здійснив з позивачем своєчасний розрахунок виплати при звільненні 21 лютого 2017 року, при тому, що він мав таку можливість. Частковий розрахунок було здійснено лише 12 липня 2018 року в розмірі 3 449 грн. 75 коп., тому підлягає стягненню середній заробіток за час затримки по день фактичного розрахунку, що складає 58 645 грн. 24 коп. Більше того, відповідачем своєчасно не виплачувалася заробітна плата з квітня 2016 року по січень 2017 року включно, в результаті чого існує заборгованість в розмірі 21 834 грн. 75 коп. Позивач вживала заходи досудового врегулювання спору, проте, їй було відмовлено та скеровано до суду.

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Клініка імені Гальченка» № 41-к від 21 лютого 2017 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря-психіатра психоневрологічного відділення № 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Клініка імені Гальченка».В решті позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог через неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що суд не поновив її на посади за сумісництвом. В оскаржуваному рішенні суд зазначив, що представник відповідача надав заяву з проханням розглянути справу у його відсутність та просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Однак, у матеріалах справи відсутня така заява. Розрахунки зроблені позивачем на підставі розрахунково-платіжної відомості про виплату заробітної плати за лютий 2017 року, згідно якої їй сплачено 3 449 грн. 72 коп. за місяць. Дана сума помножена на кількість місяців затримки виплати заробітної плати. Крім того, до матеріалів справи долучена довідка форми ОК-7, видана Пенсійним фондом України. Явка відповідача у судові засідання була визнана обов`язковою, суд тричі надсилав йому ухвалу суду з вимогою надати довідки про заробітну плату, однак, вимоги суду так і невиконані відповідачем, а тому суд повинен був задовольнити позовні вимоги.

Отже, рішення суду першої інстанції переглядається в частині відмови в поновленні позивача на посадах за сумісництвом, відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заробітної плати.

У відзиві на позовну заяву ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.» зазначало, що ОСОБА_1 була звільнена 21 лютого 2017 року. У день звільнення позивач відмовилася отримати трудову книжку, ознайомитися та підписати наказ про звільнення з роботи, про що було складено акти. Відсутність позивача на робочому місці теж підтверджується актами та доповідною запискою. Заробітна плата за весь час роботи в ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В .» була виплачена позивачу, податки сплачені вчасно згідно чинного законодавства, окрім заробітної плати за лютий 2017 року, яку вона отримала 12 липня 2018 року.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено, що з 20 квітня 2016 року ОСОБА_1 прийнята на посаду лікаря-психіатра в ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В.» (а.с.13).

Наказом № 41-к від 21 лютого 2017 року ОСОБА_1 звільнено з: - посади лікаря-психіатра психоневрологічного відділення № 2;- з посади лікаря-нарколога психоневрологічного відділення № 2 за сумісництвом на 0,10 ставки; - з посади завідувача психоневрологічного відділення № 2 за сумісництвом на 0,15 ставки ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В. » згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.8).

Ухвалюючи рішення про відмову у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заробітної плати, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутня довідка про заробітну плату, яка давала б можливість обчислити середньомісячну заробітну плату позивача з метою стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з поновленням на роботі. Суд позбавлений можливості стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу виключно у зв`язку з відсутністю вихідних даних, які не дають можливості обчислити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача.Позивач не надала суду доказів щодо існування заборгованості по заробітній платі за період з квітня 2016 року по січень 2017 року.

Однак, апеляційний суд не може повністю погодитися з висновками суду першої інстанції в цій частині з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 була звільнена з посади лікаря-психіатра психоневрологічного відділення № 2 ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В. », з посади лікаря-нарколога за сумісництвом на 0,10 ставки та з посади завідуючої психоневрологічного відділення за сумісництвом на 0,15 ставки.

Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року наказ про її звільнення визнано незаконним та скасовано, а сама позивач була поновлена на посаді лікаря-психіатра психоневрологічного відділення № 2 ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В. Рішення суду в частині поновлення на роботі підлягало негайному виконанню, відповідачем в цій частині не було оскаржено, а, отже, набрало законної сили.

Оскаржуючи рішення суду в частині не поновлення її на посадах за сумісництвом, позивач не звернула уваги на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

З позовної заяви позивача вбачається, що остання не заявляла вимог про поновлення її на посадах за сумісництвом, а, відтак, суд першої інстанції, виконуючи приписи ч. 1 ст. 13 ЦПК України вирішив спір в частині скасування наказу № 41-к від 21 лютого 2017 року про звільнення позивача та поновлення на посаді лікаря-психіатра психоневрологічного відділення № 2 ТОВ «Клініка ім. Гальченко В.В.»

Отже, вимоги апеляційної скарги в цій частині є не обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відмовляючи у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив, що відсутні вихідні дані, які б дали можливість обчислити середній заробіток.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув увагу на наявність у матеріалах справи індивідуальних відомостей Пенсійного фонду України про застраховану особу, які містять дані про заробітну плату позивача, яка їй нарахована відповідачем (а.с.33).

Згідно положень п. 2, 8 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно індивідуальних відомостей Пенсійного фонду Україниостанніми повними місяцями роботи позивача були грудень 2016 року та січень 2017 року, в яких позивач отримала зарплату в розмірі 2 272 грн. 85 коп. за грудень 2016 року та 4 000 грн. за січень 2017 року.

Середньомісячна заробітна плата позивача буде складати 3 136 грн. 42 коп. (6 272,85/2).

Загальна кількість відпрацьованих робочих днів у грудні 2016 року та у січні 2017 року становить 42 днів. Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 149 грн. 35 коп. (6 272,85/42).

Враховуючи, що позивач була незаконно звільнена 21 лютого 2017 року та оскаржуваний наказ про звільнення скасований, рішення в цій частині набрало законної сили, апеляційний суд приходить до висновку, що позивач має право на середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 лютого 2017 року по 16 липня 2019 року, тобто, 28 місяців з 21 лютого 2017 року по 21 червня 2019 року та 19 робочих днів з 22 червня 2019 року по 19 липня 2019 року.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу буде складати (3 136,42*28) + (149,35*19) = 87 819,76 грн. + 2 837,65 грн., разом 90 657 грн. 41 коп., без врахування податків та інших обов`язкових платежів.

Позивач також просила стягнути на її користь заборгованість по заробітній платі у розмірі 21 834 грн. 75 коп.

Відповідно до вимог ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган за трудовим договором виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідач у судовому засіданні заперечував проти задоволення зазначеної вимоги та вказував, що ніякої заборгованості в позивача немає, окрім, заробітної плати за лютий 2017 року, яку вона отримала 12 липня 2018 року.

Заявляючи вимогу про стягнення заборгованості по заробітній платі, ОСОБА_1 не надала суду доказів, які підтверджують наявність у відповідача заборгованості перед позивачем. Згідно індивідуальних відомостей Пенсійного фонду України ОСОБА_1 була нарахована заробітна плата у період з квітня 2016 року по січень 2017 року, а докази того, що вона не була виплачена позивачу суду не надані.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на ч. 10 ст. 84 ЦПК України та зазначає, що суд тричі надсилав відповідачу ухвалу суду з вимогою надати довідки про заробітну плату, однак, вимоги суду так і невиконані відповідачем, а тому суд повинен був задовольнити позовні вимоги.

Однак, згідно з вимогами ч. 10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами.

Тобто, вказана норма статті надає суду право визнавати обставини у разі неподання стороною доказу, який витребовувався, а не встановлює для суду обов`язок.

Разом з тим, погоджуючись з тим фактом, що в справі відсутні відомості про розмір невиплаченої позивачу заробітної плати та вказуючи, що зазначені відомості не були витребувані судом, позивач не заявляла в суді апеляційної інстанції відповідного клопотання про витребування зазначених доказів в межах апеляційного провадження.

За таких обставин, за відсутності доказів наявності як самої заборгованості по заробітній платі, так і доказів її розміру, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав до задоволення позову в цій частині, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи та доводами апеляційної скарги не спростовуються.

Враховуючи зазначене, у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи з прийняттям в цій частині постанови по суті позовних вимог.

В частині задоволення позову рішення суду першої інстанції не оскаржувалося, а, відтак, апеляційним судом не переглядається.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та задоволення позову в цій частині, а позивач звільнена від сплати судового збору, судовий збір підлягає стягненню з відповідача у дохід держави. При подачі позовної заяви за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з визначеної до стягнення суми, сплаті підлягав судовий збір у розмірі 906 грн. 57 коп., а при подачі апеляційної скарги - 1 359 грн. 85 коп. (906,57*150 %). Отже, з відповідача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 2 266 грн. 42 коп.

На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти в цій частині постанову.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Клініка ім. Гальченко В.В.» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Клініка ім. Гальченко В.В.», місце знаходження - вул. Уманська, 49, кв. 25, м. Київ, , на користь ОСОБА_1 , проживаючої по АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 90 657 (дев`яносто тисяч шістсот п`ятдесят сім) гривень, 41 копійка без врахування податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Клініка ім. Гальченко В. В . » у дохід держави судовий збір у розмірі 2 266 (дві тисячі двісті шістдесят шість) гривень, 42 копійки.

В іншій частині рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено 12 грудня 2019 року.

Головуючий Фінагеєв В.О.

Судді Кашперська Т.Ц.

Яворський М.А.