Справа № 442/540/18 Головуючий у 1 інстанції: Хомик А.П.
Провадження № 22-ц/811/1581/18 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Ніткевича А.В.,

суддів: Бойко С.М., Копняк С.М.,

секретаря Брикайло М.В.

з участю державного виконавця Ільницької О.І., представника Стрийського МВ ДВС ГТУЮ Шарана В.М., заінтересованої особи ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 березня 2018 року в складі судді Хомика А.П. в справі за скаргою ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5, з участю заінтересованих осіб старшого державного виконавця Дрогобицького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції Львівської області Ільницької О.І., Стрийського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області, ОСОБА_3 про визнання неправомірним рішення, зобов'язання до вчинення дій,-

встановила:

24.01.2018 року представник боржника ОСОБА_5 - ОСОБА_4 звернувся в суд із скаргою, просив визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Дрогобицького МРВ ДВС ГТУЮ Львівської області Ільницької О.І. щодо проведеного розрахунку від 15.12.2017 року заборгованості по сплаті аліментів ОСОБА_5 з жовтня місяця 2009 року по листопад 2017 року, скасувати вказаний розрахунок № 09-13/В-7/ у виконавчому провадженні реєстраційний номер № 25780960, обчислити розмір сплачених ОСОБА_5 аліментів та вирішити питання щодо наявності достатньої плати, заборгованості чи переплати.

Вимоги обґрунтовував тим, що під час ознайомлення 22.01.2018 року з матеріалами виконавчого провадження № 25780960 у Стрийському МВ ДВС ГТУ юстиції у Львівській області йому стало відомо про прийняття державним виконавцем Ільницькою Ольгою Ігорівною розрахунку заборгованості по аліментах від 15.12.2017 року № 09-13/В-7/ у ВП № 25780960, здійсненого щодо його довірителя ОСОБА_5 Згідно з оскаржуваним розрахунком сума заборгованості по сплаті аліментів складає 8941 євро та 248 грн. 45 коп.

Вважає розрахунок таким, що не відображає реальний стан виконання обов'язку з сплати аліментів його довірителя на свого сина ОСОБА_7. Наголошує, що розрахунок не затверджений начальником Дрогобицького МВ ДВС ГТУ юстиції Львівської області, що є безумовною підставою для його скасування.

Разом з тим, ухвалою суду від 19.04.2016 року по справі № 442/4356/15-ц було роз'яснено, що у випадку представлення належних доказів сплати аліментів за минулий період, необхідно провести повторний перерахунок заборгованості по аліментах. Натомість, старший державний виконавець Ільницька О.І. в оскаржуваному розрахунку з 2009 року по 2013 рік свідомо не зазначила проведені оплати аліментів ОСОБА_5, незважаючи на те, що копії квитанцій та інформація Укрпошти про перекази коштів ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 знаходяться у матеріалах виконавчого провадження. Тобто, не зазначено про оплату ОСОБА_5 27770,90 грн. в рахунок сплати аліментів.

Матеріали провадження не містять жодних та допустимих доказів одержання його довірителем заробітної плати за межами України, жодних виписок, легалізованих довідок, інших достовірних документів.

Посилання державного виконавця на ухвалу суду першої інстанції у справі № 442/4356/15-ц на підтвердження нібито одержання його довірителем грошової винагороди в розмірі 3656,7 євро в Королівстві Іспанія є бездоказовим, оскільки предметом судового розгляду, за наслідком якого було постановлено вказану ухвалу, не було питання достовірності інформації про надання грошової винагороди ОСОБА_5 за межами України.

Також вважає, що недоліком оскаржуваного розрахунку є помилкова методика обрахунку суми аліментів, що підлягає до сплати. Звертає увагу, що заборгованість повинна обчислюватись виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, відтак оскільки ОСОБА_5 був зареєстрований у м. Дрогобичі, для обчислення суми аліментів, що підлягають сплаті, за основу береться середня заробітна плата працівників для міста Дрогобича.

Просив задовольнити вимоги його скарги.

Оскаржуваною ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 березня 2018 року скаргу задоволено частково.

Визнано неправомірними дії державного виконавця Дрогобицького міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Ільницької О.І. щодо складання розрахунку заборгованості по аліментах від 15.12.2017 року №09/13/В-7/ у виконавчому провадженні реєстраційний № 25780960 та зобов'язано останню усунути порушення.

Скасовано розрахунок заборгованості по аліментах від 15.12.2017 року № 09/13/В-7/ у виконавчому провадженні реєстраційний № 25780960, складений державним виконавцем Дрогобицького міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Ільницькою О.І.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Ухвалу суду оскаржила стягувач ОСОБА_3, вважає незаконною та такою, що постановлена всупереч законодавству та матеріалам виконавчого провадження, тому має бути скасована, а скарга представника залишена без розгляду.

В апеляційній скарзі зазначає, що суд вийшов за межі своїх повноважень, оскільки без відповідного клопотання поновив заявнику процесуальний строк на оскарження дій державного виконавця.

На думку апелянта, у зв'язку з повторною неявкою у судові засідання, призначені на 06.02.2018 року та 06.03.2018 року, суд першої інстанції, керуючись ст. 223 ЦПК України мав залишити скаргу без розгляду, однак суд призначив ще одне судове засідання.

Покликаючись на номера поштових відправлень та відповідь відділення № 3 Укрпошти від 07.03.2018 року, надану на запит Стрийського МРВ, вважає, що наявні беззаперечні факти того, що 26.12.2017 року скаржник отримав розрахунок заборгованості.

Звертає увагу на те, що сума заборгованості була обчислена в євро, оскільки стягнення аліментів з боржника відбувається на підставі Конвенції про міжнародне стягнення аліментів, при цьому законодавство Іспанії не передбачає стягнення аліментів у частці від доходу, а відтак після проведеної бесіди з начальником відділу з питань аліментів Департаменту з міжнародного співробітництва Міністерства юстиції Іспанії, було вирішено щоб саме українська сторона визначила суму заборгованості на основі вимог внутрішнього законодавства, але виходячи з реальних доходів боржника ОСОБА_5 отриманих ним в Іспанії.

Зазначає, що клопотала про скерування судового запиту про міжнародну правову допомогу до відповідних органів Іспанії щодо отримання даних про доходи боржника з липня 2009 року по квітень 2011 року та з квітня 2013 року, однак суд відмовляв у таких клопотаннях.

При цьому, судом встановлено, що протягом 2013 року боржник отримав 3656,7 євро та 341,55 євро збереження, в свою чергу боржник не позбавлений права спростувати надані довідки про доходи за 2011-2013 роки.

В продовж 2-х років з 2016 року боржник не надав жодного доказу того, що кошти, які відсилали його родичі, направлялися на її поштову адресу, однак реквізити відкритого рахунку з міжнародними реквізитами в євро в Ощадбанку надала боржнику ще в квітні 2008 року в судовому засіданні по цивільній справі про збільшення розміру аліментів. Згідно виписки по цьому рахунку рух коштів не здійснювався.

З грудня 2012 року боржник самостійно почав вносити аліменти на депозитний рахунок ВДВС Дрогобицького МРУЮ, при цьому платежі були нерегулярними, а суми переказу завжди були меншими за встановлений ДВС розмір.

Просила скасувати ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 березня 2018 рокута відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_5 на дії державного виконавця щодо складання розрахунку заборгованості по аліментах. Скасувати ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16.02.2018 року про забезпечення скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 351 ЦПК України (в редакції закону від 03.10.2017 року) судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до Указу Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» Апеляційний суд Львівської області ліквідовано та створено новий - Львівський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Львівську область, з місцезнаходженням у місті Львові.

04 жовтня 2018 року у газеті «Голос України» опубліковано повідомлення голови Львівського апеляційного суду про початок роботи новоутвореного суду.

В судовому засіданні апелянт ОСОБА_3, державний виконавець Ільницька О.І., представник Стрийського МВ ДВС ГТУЮ Шаран В.М. апеляційну скаргу підтримали, просять ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні скарги.

Заявник ОСОБА_5 та його представник ОСОБА_4 в судове засідання не прибули, представник ОСОБА_4 подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв»язку із запланованим в цей день візитом до стоматолога.

На переконання колегії суддів, матеріалів справи достатньо для розгляду справи по суті, а тому вважає за можливе, у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, розглядати справу за відсутності осіб, що не з»явилися.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників справи, перевіривши матеріали справи, межі та доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає до задоволення частково враховуючи таке.

Задовольняючи частково вимоги скарги та постановляючи оскаржувану ухвалу місцевий суд виходив з того, що між сторонами не було домовленості про визначення грошового еквіваленту зобов'язання в іноземній валюті, тому визначення заборгованості державним виконавцем в іноземній валюті не може мати місце.

Також суд звернув увагу, що оскільки сторонами не надані переконливі докази того, що боржник у зазначений період отримував відповідні грошові кошти, відтак суд прийшов висновку, що виконавцем при здійсненні розрахунку не дотримано вимог закону, розрахунок здійснено в іноземній валюті без належних на те підстав, тому дії старшого державного виконавця Дрогобицького МРВ відділу ДВС ГТУЮ Львівської області щодо проведеного розрахунку заборгованості є неправомірними, а розрахунок підлягає скасуванню.

Поряд з цим суд вказав, що необхідно відмовити у вимогах про обчислення розміру, сплачених ОСОБА_5 аліментів та вирішення питання щодо наявності достатньої плати, заборгованості чи переплати, оскільки суд не може перебирати на себе повноваження уповноважених органів при розгляді даної скарги.

Нормами Конституції України (ст.ст. 124, 129) і ЦПК України (ст. 18) визначено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Відповідно до п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції від 02.06.2016 року), виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Зважаючи на те, що спірні правовідносини виникли в момент дії ЗУ «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV, однак фактично продовжують існувати і на даний час, застосуванню при розгляді даної справи підлягає як цей закон так і ЗУ «Про виконавче провадження» № 1404-VIII від 02.06.2016 р.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 8 ЗУ «Про виконавче провадження» № 606-XIV сторонами у виконавчому провадженні є стягувач і боржник. Стягувачем є фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої видано виконавчий документ. Боржником є фізична або юридична особа, визначена виконавчим документом.

У статті 17 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV передбачено, що примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

Державний виконавець зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.

Судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні Стрийського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області знаходиться виконавчий лист № 2-123/09, виданий 23.10.2009 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області про зміну розміру стягнення аліментів з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 на сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 із 1/4 частини всіх видів заробітку щомісячно на 1/3 частину всіх видів заробітку щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 06.10.2009 року і до досягнення ним повноліття.

15.12.2017 року старшим державний виконавець Дрогобицького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Ільницькою О.І. складений розрахунок заборгованості по аліментах за вказаним вище виконавчим листом у ВП № 25780960, яке на той час знаходилось на виконанні у Дрогобицькому МВДВС ГТУЮ у Львівській області.

Згідно розрахунку № 09-13/в-7/ від 15.12.2017 року заборгованість ОСОБА_5 зі сплати аліментів станом на 01.12.2017 року складає 8941,33 євро та 248,45 грн. (а.с. 12).

Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах.

Згідно із ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

ОСОБА_5, як боржник у виконавчому провадженні, вважаючи дії державного виконавця щодо розрахунку заборгованості по аліментах незаконними, звернувся із відповідною скаргою в суд.

Звертаючись зі скаргою на дії державного виконавця, представник боржника ОСОБА_4 зазначав, що розрахунок заборгованості зі сплати аліментів підлягає затвердженню начальником відповідного органу державної виконавчої служби, однак оскаржуваний розрахунок затверджений не був, не погоджувався з розрахунком заборгованості у євро та звертав увагу на те, що матеріали справи не містять жодних належних доказів отримання заробітної плати боржником за межами України.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV від 21.04.1999 року, розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. У разі визначення суми заборгованості у частці від заробітку (доходу) розмір аліментів не може бути менше встановленого Сімейним кодексом України. Державний виконавець обчислює розмір заборгованості зі сплати аліментів, суму індексації розміру аліментів, визначеного у твердій грошовій сумі, складає відповідний розрахунок та повідомляє про нього стягувачу і боржнику в тому числі за заявою сторін виконавчого провадження.

Аналогічні положення містяться у ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII від 02.06.2016 р., який зокрема, зобов'язує виконавця обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця та повідомити про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику, в тому числі, у разі подання заяви стягувачем або боржником.

Відповідно до п. 12 Розділу Х Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (в редакції чинній на час складання розрахунку заборгованості), виконавець у разі надходження виконавчого документа про стягнення аліментів у день відкриття виконавчого провадження повинен підрахувати розмір заборгованості зі сплати аліментів та разом з постановою про відкриття виконавчого провадження повідомити про нього стягувача і боржника. Розрахунок заборгованості має бути помісячним і містити суму заробітної плати та інших доходів боржника, що залишилася після утримання податків, відсоток або частку заробітку (доходу), визначений виконавчим документом, загальну суму заборгованості. Визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому статтею 195 Сімейного кодексу України.

У випадку, якщо боржник не працює і сплачує аліменти самостійно, квитанції (або їх завірені копії) про перерахунок аліментів надаються виконавцю не пізніше наступного робочого дня після сплати та долучаються до матеріалів виконавчого провадження ( п. 21 Інструкції).

Згідно повідомлення від 15.12.2017 року № 09-13/В7/2185 за підписом начальника Дрогобицького МРВДВС ГТУЮ у Львівській області Нагорняк В.Я., боржнику, його представнику та стягувачу надіслано розрахунок заборгованості від 15.12.2017 року. Повідомлено про середньомісячну заробітну плату працівників міста Дрогобича у ІІІ кварталі 2017 року та суму щомісячного платежу по сплаті аліментів у розмірі 1/3 частини для особи, у якої відсутні джерела доходів (а.с. 11).

Згідно із ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Разом з цим, статтею 449 ЦПК України визначено строки для звернення зі скаргою.

Відповідно до ч. 1 ст. 449 ЦПК України скарга може бути подана, у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи . Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

Звернувшись в суд зі скаргою на дії державного виконавця та фактично оскаржуючи розрахунок заборгованості від 15.12.2017 року, заявник подав скаргу 24.01.2018 року, не зазначаючи при цьому про необхідність поновлення пропущеного процесуального строку, оскільки стверджував, що про такий йому стало відомо 22.01.2018 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.

Подавши апеляційну скаргу та не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою, ОСОБА_3 одним із доводів зазначає те, що суд вийшов за межі своїх повноважень, оскільки вирішив питання про поновлення строку на подання скарги без відповідного клопотання, вважає, що скаргу необхідно залишити без розгляду, так як розрахунок заборгованості був надісланий представнику боржника і такий отриманий останнім 26.12.2017 року (а.с. 156).

Між тим, постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції у резолютивній частині ухвали не вказав про поновлення строку на подання скарги на дії державного виконавця, при цьому відповідні висновки з приводу поновлення такого виклав у мотивувальній частині ухвали.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, унеможливлюють апеляційний розгляд та свідчать про допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, оскільки за відсутності заяви учасника справи про поновлення пропущеного процесуального строку необхідно застосовувати наслідки пропущення процесуальних строків, передбачені ст. 126 ЦПК України.

Враховуючи наведені обставин, колегія суддів приходить переконання про необхідність скасування оскаржуваної ухвали з підстав порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України) та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Зважаючи на те, що ухвалою судді Апеляційного суду Львівської області від 23 травня 2018 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16.02.2018 року, законність та обґрунтованість зазначеної ухвали колегія суддів не перевіряє.

Керуючись ст.ст. 258, 259, 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 379, ст. ст. 381, 382, 383 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 березня 2018 року скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 28 січня 2019 року.

Головуючий: А.В. Ніткевич

Судді: С.М. Бойко

С.М. Копняк