ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3509/17Головуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В.
Провадження № 22-ц/817/156/19 Доповідач - Ткач З.Є.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі колегії:

головуючого - Ткач З.Є.

суддів: Міщій О. Я., Шевчук Г. М.,

розглянув у письмовому провадженні цивільну справу № 607/3509/17 за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 липня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та грошової компенсації, -

ВСТАНОВИВ:

16 березня 2017 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (далі - ТзОВ «Домобудівник»), у якому уточнивши позовні вимоги, просить: визнати незаконним та скасувати з часу прийняття наказ ТзОВ «Домобудівник» №16/05/16-6 від 16 травня 2016 року "Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1"; поновити на посаді касира ТзОВ «Домобудівник» з 16 травня 2016 року; стягнути з ТзОВ «Домобудівник» на її користь: невиплачену заробітну плату з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року в сумі 33758 грн. 40 коп. та компесацію втрати частини заробітної плати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і товарів на послуги в сумі 3756,00 грн., що разом становить 37514,40 грн., 98678 грн. 40 коп. середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 17.05.2016 року по 12.03.2018 року, що складає 456 днів, стягнути з ТзОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористані 72 календарних дні щорічної відпустки в сумі 15580 грн. 80 коп.

В обґрунтування заявлених вимог позивачка вказує, що із 16 червня 1981 року вона працювала в ТзОВ «Домобудівник», а з 02 липня 1990 року згідно наказу №100 від 02.07.1990 року була переведена на посаду касира з оплатою праці згідно штатного розпису. До 01 жовтня 2015 року їй виплачувалась заробітна плата, а згодом її виплата припинилась.

Оскільки, починаючи із 01.10.2015 року відповідач не виплачував їй заробітну плату, вона в березні 2017 звернулась до Управління Держпраці у Тернопільській області із проханням провести перевірку щодо затримки виплати заробітної плати. У квітні 2017 року вона отримала із Управління Держпраці у Тернопільській області відповідь за №1111/01-0504.3/17 від 07.04.2017 року, з якої вбачається, що внаслідок проведеної позапланової перевірки додержання законодавства про працю в ТзОВ «Домобудівник», виявлено, що наказом товариства від 16.05.2016 року №16/05/16-6 ОСОБА_1 16 травня 2016 року було звільнено з роботи за прогул без поважних причин, відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України. Копію наказу про звільнення їй вручено не було та не видано трудової книжки із записом про звільнення.

Зазначила, що вона перебувала на робочому місці у день її звільнення, що підтверджено табелями обліку робочого часу.

Також вказала, що з 2000 року в ТзОВ «Домобудівник» створена та функціонує профспілкова організація, членом якої є ОСОБА_1 Однак, всупереч вимог ч.1 ст.43 КЗпП України, відповідач не звертався до профспілкової організації про надання згоди на її звільнення.

Позивачка вважає, що відповідач звільнив її незаконно, з порушенням порядку, встановленого ст. 147, 149 КзпП України, не вручив копії наказу про звільнення, не видав трудової книжки та не виплатив їй розрахункових коштів, у тому числі за 72 календарних днів невикористаної щорічної відпустки.

Також ОСОБА_1 на підставі ст. 33 Закону України "Про оплату праці", просить їй виплатити компенсацію втрати доходів заробітної плати.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 липня 2018 року вирішено:

"Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та грошової компенсації, задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ голови комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» №16/05/16-6 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1».

Поновити ОСОБА_1 на посаді касира Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», з 16 травня 2016 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь ОСОБА_1 64568 (шістдесят чотири тисячі п'ятсот шістдесят вісім) гривень 13 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 травня 2016 року по 17 липня 2018 року, із врахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року у розмірі 18549 (вісімнадцять тисяч п'ятсот сорок дев'ять) грн. 96 коп., з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» провести ОСОБА_1 індексацію зазначеної суми не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати.

У решті позовних вимог, відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь держави 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) грн. 40 коп. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць підлягає до негайного виконання. "

В апеляційній скарзі ТзОВ «Домобудівник», посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог.

Звертає увагу на неврахування судом факту пропуску позивачкою строку звернення до суду, визначеного законом. З урахуванням звернення працівників ТзОВ «Домобудівник» у жовтні 2016 року до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про те, що всім працівникам надсилалися відповідні листи, вважає, що про порушене право позивачка дізналась в період з часу направлення їй листа і до початку жовтня 2016 року (так як 12 жовтня 2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок вже була надана відповідь на звернення). У зв'язку з цим, встановлений КЗпП України строк для звернення до суду вважає слід обраховувати з 12 жовтня 2016 року. Разом з тим, звернення позивачки до суду лише 16 березня 2017 року є підставою для відмови їй у позові.

Також, вважає, що для визначення середньомісячного заробітку судом невірно було застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100. А також для розрахунку середньоденної заробітної плати невірно враховано місяці липень та серпень 2015 року.

Крім того, судом не надано оцінки тому, що надані ОСОБА_1 табелі обліку робочого часу у відповідності до вимог чинного законодавства зберігаються у роботодавця.

А тому табелі надані Позивачкою не відповідають критеріям належності та допустимості доказів.

Безпідставними вважає й стягнення з відповідача в користь позивачки заробітної плати, яка була нарахована в зв'язку з тим, що позивачка не виконувала жодної роботи.

Від представника позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_3 поступив відзив на апеляційну скаргу ТзОВ "Домобудівник" у якому вона не погоджується з доводами відповідача, щодо порушення строків із зверненням до суду з вказаним позовом, оскільки вважає, що поновлюючи позивачці строк для звернення із позовом, суд першої інстанції обґрунтовано врахував усі обставини та аргументи, які було надано ОСОБА_1 в якості доводів з приводу даного питання.

Також заперечує щодо доводів ТзОВ "Домобудівник" про те, що судом невірно застосовано норми Порядку обчислення середньої заробітної плати та необґрунтовано зобов'язано виплатити заробітну плату позивачу, оскільки вважає, що оскаржуваним рішенням стягнення та обчислення середнього заробітку за вимушений прогул здійснено відповідно до вимог трудового законодавства та відповідає обставинам справи.

Посилається на те, що розглядаючи спір по суті, суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_1 підлягає до стягнення не виплачена заробітна плата та зобов'язав відповідача провести позивачці індексацію сум невиплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку її виплати, але не з'ясував розміру сум індексації та компенсації не виплаченої заробітної плати.

Тому просить рішення суду в частині зобов'язання ТзОВ "Домобудівник" провести індексацію суми не виплаченої заробітної плати, а також компесацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати змінити. Стягнути з ТзОВ "Домобудівник" на користь ОСОБА_1 індексацію не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати у сумі 21472,36 грн., яка складається з: компенсації в сумі 5825,27 грн. та індексу інфляції з заробітної плати зав період з 01 жовтня 2015 року по 16 травня 2016 року в сумі 3904,47 грн.; компенсації в сумі 7023,38 грн. та індексу інфляції в зв'язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати (вимушений прогул) за період з 17 травня 2016 року по 17 липня 2018 року в сумі 4719,24 грн.

Частини 1, 2 ст. 274 ЦПК України встановлює, що у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи: 1) малозначні справи; 2) що виникають з трудових відносин. У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

За таких обставин апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч.13 ст.7 ЦПК України, якою передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що трудовий договір з ОСОБА_1 розірвано з порушенням вимог КЗпП України, а саме позивачку не було належним чином повідомлено про зміну робочого місця, не отримано пояснень з приводу її відсутності на робочому місці, не ознайомлено з наказом про звільнення та не отримано згоди профспілкової організації на таке звільнення. При цьому суд вказав, що обов'язок такого доведення покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивачки рекомендованих листів про зміну робочого місця не може бути підставою для її звільнення.

Колегія суддів з даними висновками суду першої інстанції погоджується, оскільки вони відповідають встановленим обставинам, зібраним по справі доказам, нормам матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 З 16 червня 1981 року працювала у Тернопільському домобудівному комбінаті та з 02 липня 1990 року була переведена на посаду касира.

01 липня 1994 року Тернопільський домобудівний комбінат реорганізовано в ТзОВ «Домобудівник».

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», що підтверджено списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» складених головою зазначеної профспілки.

Наказом голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» №16/05/16-6 від 16.05.2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1» позивачку звільнено з роботи із займаної посади - касира, з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення із даним наказом відсутній.

Підставами звільнення позивачки з роботи в наказі зазначені: акт від 06.05.2016 року про відсутність на робочому місці та доповідна записка від 06.05.2016 року.

Як вбачається із акту №2/5-16 від 06.05.2016 року про відсутність працівника на робочому місці, комісія в складі заступника директора, в.о. головного бухгалтера та бухгалтер ТзОВ «Домобудівник» склали даний акт про те, що касир ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_1 була відсутня на роботі 06 травня 2016 року без поважних причин з 09 год 00 хв. до 17 год. 30 хв. впродовж всього робочого дня.

Як вбачається з доповідної записки в.о. головного бухгалтера ТзОВ «Домобудівник» від 06.05.2016 року, адресованої голові комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник», 06 травня 2016 року касир ОСОБА_1 була відсутня на роботі без поважних причин в період з 09:00 до 17:30, тому просить за грубе порушення трудової дисципліни застосувати до неї дисциплінарне стягнення.

Як зазначено в п.4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до п. 22, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 6 листопада 1992 року роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судом необхідно з'ясувати в чому конкретно проявилось порушення, трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п.1 ст.41 КЗпП України чи додержані власником або уповноваженими ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступку, і попередня робота працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Місцезнаходження виробничих приміщень ТзОВ «Домобудівник» та робочим місцем праці позивачки є місто Тернопіль вул.Лозовецька 13, що встановлено з пояснень сторін.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, профспілкова організація TзOB «Домобудівник» знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13.

Як встановлено судом, у період з 01.10.2015 року в ТзОВ «Домобудівник» оголошувався виробничий простій.

У відповідності до наказу голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» від 12.03.2016 року за №12/03/16-1 «Про припинення виробничого простою», припинено робочий простій на підприємстві та установлено початок роботи з 14 березня 2016 року. Доказів про ознайомлення із вказаним наказом позивачки ОСОБА_1 відповідачем суду не надано.

Як вбачається із складених відповідачем листів, адресованих позивачці від 12 березня 2016 року №12/03/16-6, від 21 березня 2016 року №21/03/16-6, від 29 березня 2016 року №29/03/16-6, від 01 квітня 2016 року №01/04/16-6, у зв'язку зі зміною місцезнаходження ТзОВ «Домобудівник» та незаконною передачею ОСОБА_4 в квітні 2015 року в оренду приміщень по вулиці Лозовецька, 13 ТзОВ "Роял-контракт" робочі місця всіх працівників бухгалтерії, відділу кадрів та інших фахівців, робоче місце яких знаходилось за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13 буде розташоване за адресою: м. Тернопіль, вул. Кривоноса, 2б 3 поверх, а тому зобов'язують прибути на своє робоче місце не пізніше наступного дня з моменту отримання цього листа. Зазначений лист відповідача від 12.03.2016 року №12/03/16-6 було відправлено позивачці рекомендованим листом, а тому як вбачається з рекомендованого відправлення отримано ОСОБА_1 14.03.2016 року. Інших доказів, які б підтверджували про ознайомлення позивачку із зміною її робочого місця, відповідачем не представлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно виходив з того, що позивачку ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про зміну її робочого місця, як наслідок складання актів про відсутність позивачки на робочому місці, оскільки обов'язок повідомлення працівника про зміну робочого місця покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивачки листів не є належним чином повідомлення про зміну робочого місця, а тому не є підставою для її звільнення.

В порушення вимог ч.1 ст. 149 КЗпП України від позивачки не було відібрано письмових пояснень з приводу її відсутності на робочому місці 06 травня 2016 року, не ознайомлено із наказом про її звільнення.

Крім того, відповідачем грубо порушено гарантії надані працівникові при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, передбачені ст. 43 ч. 1 КЗпП України, а саме: розірвання трудового договору з підстав, передбачених ст.40 п.4 КЗпП України, зокрема, звільнення проведено без згоди профспілкового комітету товариства, членом якого є позивачка.

Як вбачається із витягу протоколу №1 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник» від 17 липня 2017 року на виконання ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 червня 2017 року у даній справі, профспілковий комітет профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», згоди на звільнення ОСОБА_1 не надавав.

Отже, враховуючи вищенаведене суд правомірно прийшов до переконання про визнання незаконним наказу голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» №16/05/16-6 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1»

Згідно до статті 1,2 Конвенції про захист заробітної плати №95, яка ратифікована Україною 30 червня 1961 року - відповідно до мети цієї Конвенції термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчисленні в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити на підставі письмового або усного договору про наймання послуг, працівникові за працю, яку виконано, або має бути виконано, або за послуги, котрі надано, чи має бути надано.

Ця Конвенція застосовується до всіх осіб, яким виплачується або повинна виплачуватись заробітна плата.

Згідно до ч.1 ст. 116 КЗпП України - при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації проводяться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

При винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.(ст.235 п.2 КзпП України, правова позиція ВСУ від 25 травня 2016 року у справі за № 6-511цс16).

Законом України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року №108 (надалі Закон №108) визначено правові засади оплати праці працівників.

Так, згідно до статті 3 вказаного Закону - "Мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці.

Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці."

Відповідно до статті 21 Закону №108 працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону "Про оплату праці" і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (надалі - Порядок).

Згідно з цим Порядком середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події з якою пов'язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював- виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково.

Відповідно до пункту 8 Порядку - нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом вірно взято до уваги ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Не заслуговують на увагу доводи заявника про те, що судом невірно здійснений розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1, оскільки відповідач не надав суду достовірних даних щодо заробітної плати позивачки за два останні місяці, що передували звільненню.

Колегія суддів погоджується із розрахунком суду першої інстанції, проведений на підставі зібраних у справі доказів.

Так згідно довідки №05/09/17-8с від 05 вересня 2017 року, яка видана ТзОВ «Домобудівник» про середню зарплату позивачки, дані про нараховану зарплату позивачки за період з липня 2015 року по серпень 2016 року.

Проте, суд першої інстанції вірно взяв до уваги і відомості Пенсійного фонду України про застраховану особу, позивачки ОСОБА_1, яка сформована 25 квітня 2017 року.

Останніми місяцями праці позивачки є серпень та вересень місяці 2015 року.

Позивачці ОСОБА_1 заробітна плата за липень 2015 року нарахована у розмірі 2713 грн. та за серпень 2015 року у розмірі 2400,00 грн.

Згідно робочого календаря на 2015 рік в серпні було 20 робочих, а у вересні 22 робочі дні (21+19=40/2=2).

Таким чином, середньоденна зарплата позивачки становить 118,91 грн

Вимушеним прогулом ОСОБА_1 є період з 16 травня 2016 року по 17 липня 2018 року (дата ухвалення рішення суду), що становить сумарно 543 робочих днів.

Відповідно стягненню в користь позивачки підлягає сума в розмірі 64568,13 грн (118,91х543).

Безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що суд неправомірно стягнув на користь ОСОБА_1Є, заробітну плату за дні, в яких вона фактично не виконувала роботу.

З цього приводу апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що доведеність позивачкою факту роботи у вказаний період підтверджується табелями-розрахунками обліку робочого часу, які були складені та підписані позивачкою в силу виконання своїх обов'язків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_5, а також інженером ОСОБА_6 та містять дані про присутність ОСОБА_1 на роботі.

При цьому суд дав належну оцінку наданим відповідачем ТзОВ «Домобудівник» табелям обліку робочого часу, які містять дані про відсутність позивачки на робочому місці в період з листопада 2015 року по грудень 2016 року, та критично їх оцінив, оскільки відсутність таких табелів у відповідача встановлено у акті перевірки №19-01-40/161 Управління Держпраці у Тернопільській області.

Також безпідставними, на думку колегії суддів є доводи апеляційної скарги ТзОВ «Домобудівник» в частині неврахування судом факту пропуску позивачем визначеного КЗпП строку звернення до суду, який слід обраховувати з 12.10.2016 року, виходячи з того, що у жовтні 2016 року працівники ТзОВ «Домобудівник» зверталися до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про надіслання всім працівникам відповідних листів і саме 12.10.2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок була надана відповідь на звернення, оскільки встановлений ч. 1 ст. 233 КЗпП місячний строк звернення до суду у справах про звільнення обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Натомість, як встановлено судом, на час звернення позивачки з даним позовом, ні копія наказу про звільнення, ні трудова книжка, їй вручені не були. Що стосується вимог про стягнення заробітної плати, то закон (ч.2 ст.233 КЗпП) не обмежує працівника жодним строком звернутися з відповідним позовом. Крім цього, оскільки спори щодо стягнення невиплачених сум індексації заробітної плати та компенсації втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням строків її виплати, як складових належної працівнику заробітної плати, незалежно від того, чи були такі суми нараховані роботодавцем, тісно пов'язані з виплатою заробітної плати, то й дані вимоги також не обмежуються строком звернення до суду з відповідним позовом.

Окрім того, стороною відповідача не надано доказів наявності у позивачки можливості подати трудову книжку за місцем її праці по вул. Лозовецька, 13 м. Тернопіль, а також обізнаність позивачки про інше місцезнаходження роботодавця ТзОВ «Домобудівник».

Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачкою за п. 4 ст. 40 КЗпП з грубим порушенням норм трудового законодавства.

Висновки суду відповідають правовій позиції Верховного Суду викладеній в постанові від 15 листопада 2018 року у справі №607/3620/17 у подібних правовідносинах.

Вірним є висновок суду щодо відмови позивачці у стягненні компенсації за невикористані відпустки, оскільки компенсація виплачується тільки у разі звільнення з роботи. (ст. 83 КЗпП України, п.23 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24.12.1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці.").

Щодо рішення суду про відмову у визначенні розміру та стягнення компенсації та індексації з заробітної плати, то колегія суддів в цій частині рішення не переглядає, оскільки рішення в цій частині не оскаржується, а доводи позивачки викладені у відзиві на апеляційну скаргу не є підставами для перегляду в апеляційному порядку.

Отже, рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду є обґрунтованими, передбачених законом підстав для його скасування при апеляційному розгляді не встановлено.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене та положення ст. 375 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відповідності до вимог абз. 2 ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 липня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Постанова складена 24 січня 2019 року.

Головуючий: Ткач З.Є.

Судді: Міщій О.Я.

Шевчук Г.М.