КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційного провадження: Доповідач - Ратнікова В.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 757/237/17-ц

12 грудня 2019 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Левенця Б.Б.

при секретарі - Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука на рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року, ухвалене під головуванням судді Цокол Л.І., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука, третя особа: ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, -

в с т а н о в и в :

27 грудня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з позовом до Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука, третя особа: ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

На обґрунтування позовних вимог зазначав, що наказом виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 листопада 2016 року № 117-к його було звільнено з посади завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін.

Вважав, що його звільнення відбулось з порушенням норм чинного трудового законодавства, без пропозиції обійняти інші вакантні посади в інституті, а також без врахування переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності або штату працівників. Крім того, в період з 17.11.2016 року по 26.11.2016 року він перебував на лікарняному, тому його звільнення в період тимчасової непрацездатності є незаконним. Порушенням норм трудового законодавства та фактично безпідставне звільнення призвело до його душевних хвилювань та завдання йому моральної шкоди.

Враховуючи наведене та з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 листопада 2016 року № 117-к про звільнення;

поновити його на займаній посаді завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука з 21 листопада 2016 року;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 40 934 грн. 40 коп.;

відшкодувати моральну шкоду у розмірі 40 тис. грн.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року позов задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука з 21.11.2016 року.

Стягнуто з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 40 934,40 грн. та грошову компенсацію за завдану моральну шкоду у розмірі 2 000 грн.

Стягнуто з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука в дохід держави судовий збір в розмірі 1280 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 7 016,73 грн. допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року, відповідач Київський державний інститут декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не було досліджено всіх обставин, які мають істотне значення для справи, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що реорганізація кафедри теорії та історії мистецтв і кафедри гуманітарних і соціально-економічних дисциплін шляхом їх об`єднання та створення на їх базі кафедри мистецтвознавчих та гуманітарних дисциплін відбулася з метою оптимізації навчальної та наукової роботи факультету дизайну, витрат інституту на утримання науково-педагогічного складу. В результаті об`єднання та створення нової кафедри, а також враховуючи, що дисципліна, яку викладав позивач, входить до складу дисциплін, які студенти обирають самостійно, та не була обрана останніми, обсяг педагогічного навантаження позивача не відповідав мінімально можливому для залишення на роботі.

Відповідно до обсягу навчальної роботи кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін факультету дизайну на 2016-2017 н.р. така дисципліна, як економічна теорія взагалі у плані роботи була відсутня.

Крім того, 21 вересня 2016 року ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням його посади запропоновані вакантні посади - старшого лаборанта та прибиральника службових приміщень, які були наявні у роботодавця на той час. Проте від підпису про ознайомлення з повідомленням позивач відмовився, про що зазначено у пропозиції роботи. Запропонувати позивачу посаду науково-педагогічного працівника у відповідача не було можливості, оскільки Інститут є вищим навчальним закладом мистецького напрямку, тому дисциплін, які міг викладати позивач, відповідно до своєї кваліфікації, у відповідача не було як на момент звільнення, так і на сьогоднішній день.

Відсутність порушень закону при звільненні ОСОБА_1 свідчить про відсутність підстав щодо задоволення його позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, факт завдання йому моральних страждань з вини відповідача позивачем не доведено.

У запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення посилаючись на те, що відповідачем не було надано жодних доказів неможливості залишення його на роботі, а також про те, що ні одна із залишених (створених) посад внаслідок проведеної реорганізації не відповідає його кваліфікації. Таким чином, твердження відповідача про відсутність у нього переважного права на залишення на роботі та про його недостатню кваліфікацію не відповідають вимогам закону та обставинам справи. Крім того, звільнення в період тимчасової непрацездатності суперечить ч.3 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року апеляційну скаргу Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука задоволено.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1408 грн.

Постановою Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року задоволено частково касаційну скаргу ОСОБА_1 , рішення Апеляційного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 ОСОБА_17 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука в судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи судом повідомлений у встановленому законом порядку, причин неявки суду не повідомив, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи його відсутності.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника позивача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що наказом №42-к від 18.03.2010 року ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін.

Наказом виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 вересня 2016 року № 142-од «Про коригування чисельності науково-педагогічних працівників кафедр інституту у 2016-2017 навчальному році та зміну істотних умов» було внесено зміни до штатного розпису ставок професорсько-викладацького складу, кількості посад професорсько-викладацького складу за нормами часу та нормативами.

Наказом виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 вересня 2016 року № 143-од «Про внесення змін до структури інституту» було реорганізовано кафедру теорії та історії мистецтв та кафедру гуманітарних та соціально-економічних дисциплін шляхом їх об`єднання і створення на їх базі кафедри мистецтвознавчих та гуманітарних дисциплін з 21 листопада 2016 року.

21 вересня 2016 року ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення та запропоновано вакантні посади: старшого лаборанта та прибиральника службових приміщень.

Наказом виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 листопада 2016 року № 117-к ОСОБА_1 було звільнено з посади завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін у зв`язку з реорганізацією кафедри згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Звертаючись до суду з позовом до Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука, третя особа: ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, ОСОБА_1 посилався на те, що його звільнення відбулось з порушенням норм чинного трудового законодавства, без пропозиції обійняти інші вакантні посади в інституті, а також без врахування переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності або штату працівників. Крім того, в період з 17.11.2016 року по 26.11.2016 року він перебував на лікарняному, а тому його звільнення в період тимчасової непрацездатності є незаконним.

Задовольняючи частково позовні вимоги, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука з 21.11.2016 року, стягуючи з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 40 934,40 грн. та грошову компенсацію за завдану моральну шкоду у розмірі 2 000 грн., суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було доведено неможливості залишення позивача на роботі внаслідок проведеної реорганізації, оскільки було проведено реорганізацію двох кафедр шляхом їх об`єднання, при цьому відповідачем не було надано достовірних відомостей про те, що ні одна із залишених (створених) посад не відповідає кваліфікації позивача. Крім того, вирішуючи питання про скорочення чисельності працівників, відповідач не звернув увагу на те, що позивач має переваги в залишені на роботі, не запропонував йому посади, які були вакантні.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів в повній мірі погодитись не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5? КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З системного аналізу вище зазначених норм права слідує, що звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України відповідатиме вимогам закону при додержанні певних процедур, зокрема: власник має попередити працівника про звільнення не пізніше ніж за два місяці; власник має запропонувати працівникові іншу вакантну роботу на підприємстві, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Таким чином, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З наданих та досліджених доказів судом встановлено, що про наступне звільнення позивач був попереджений відповідачем 21 вересня 2016 року, наказ про його звільнення виконуючим обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука був виданий 21 листопада 2016 року за № 117-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін з 21 листопада 2016 року у зв`язку з реорганізацією кафедри, а тому колегія суддів вважає, що відповідачем при звільненні позивача за п.1 ст.40 КЗпП України було виконано вимоги 49-2 КЗпП України щодо попередження працівника про наступне вивільнення за 2 місяці.

З довідки Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука вбачається, що на день звільнення ОСОБА_1 в інституті були наявні наступні вакансії: електромонтер, майстер виробничого навчання, старший лаборант та прибиральник службових приміщень. У жовтні 2016 року було скорочено 10 ставок професорсько-викладацького складу, у зв`язку зі зменшенням кількості бюджетних місць, відповідно до нових правил прийому абітурієнтів, тому вільних посад професорсько-викладацького складу на момент звільнення позивача не було.

Також встановлено, що ОСОБА_1 21 вересня 2016 року було запропоновано відповідні вакантні посади старшого лаборанта та прибиральника службових приміщень, проте позивач відмовився поставити свій підпис на підтвердження його ознайомлення роботодавцем з наявними вакантними посадами, що засвідчено підписами начальника відділу кадрів Бондаренко Л.А., старшого інспектора відділу кадрів ОСОБА_15 та вченого секретаря ОСОБА_16

Посилання ОСОБА_1 на те, що йому не було запропоновано вакантних посад професорсько-викладацького складу колегією суддів відхиляються, а висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не було надано достовірних відомостей про те, що ні одна із залишених (створених) посад не відповідає кваліфікації позивача, колегія суддів вважає помилковим з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Вченої ради Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 14 вересня 2016 року ухвалено реорганізувати кафедру теорії та історії мистецтв і кафедру гуманітарних і соціально-економічних дисциплін шляхом їх об`єднання та створення на їх базі кафедри мистецтвознавчих та гуманітарних дисциплін.

Наказом виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 вересня 2016 року № 142-од «Про коригування чисельності науково-педагогічних працівників кафедр інституту у 2016-2017 навчальному році та зміну істотних умов» з метою дотримання граничної кількості штатних посад науково-педагогічних працівників кафедри інституту на 2016-2017 н.р. та недопущення нецільового використання бюджетних коштів було внесено зміни до штатного розпису ставок професорсько-викладацького складу кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін та кафедри теорії та історії мистецтв, кількості посад професорсько-викладацького складу за нормами часу та нормативами. При цьому, з вказаного наказу слідує, що посада, яку обіймав позивач, а саме завідувач кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін - скорочується взагалі.

Наказом виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 вересня 2016 року № 143-од «Про внесення змін до структури інституту» було реорганізовано кафедру теорії та історії мистецтв та кафедру гуманітарних та соціально-економічних дисциплін шляхом їх об`єднання і створення на їх базі кафедри мистецтвознавчих та гуманітарних дисциплін з 21 листопада 2016 року з метою оптимізації навчальної та наукової роботи факультету дизайну, витрат на утримання науково-педагогічного складу, забезпечення високої якості освітнього процесу та на виконання рішення Вченої ради інституту щодо структурних змін в інституті від 14 вересня 2016 року, протокол №2.

У результаті реорганізації, кафедру теорії та історії мистецтв та кафедру гуманітарних та соціально-економічних дисциплін було об`єднано і створено на їх базі кафедру мистецтвознавчих та гуманітарних дисциплін з 21 листопада 2016 року. До новоутвореної кафедри увійшли дисципліни: фізичне виховання, англійська мова, психологія художньої творчості, екологія, історія зарубіжного мистецтва, історія українського мистецтва, історія мистецтв, основи сакрального мистецтва, українознавство, народний костюм, охорона праці БЖД.

З урахуванням спеціалізації викладачів, у новоутвореній кафедрі мистецтвознавчих та гуманітарних дисциплін: дисципліну фізичне виховання викладає ОСОБА_5 ; англійську мову - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ; психологію художньої творчості - ОСОБА_8 , яка є кандидатом психологічних наук; екологію - ОСОБА_9 , кандидат технічних наук, пройшов курси підвищення кваліфікації при Державній екологічній академії післядипломної освіти та управління; історію зарубіжного мистецтва та історію українського мистецтва - ОСОБА_10 , кваліфікації згідно диплому магістра - мистецтвознавець з образотворчого мистецтва, критик, дослідник, викладач, у 2016 році закінчила аспірантуру за спеціальністю теорія та історія культури (мистецтвознавство); історію мистецтв, основи сакрального мистецтва, українознавство, народний костюм викладає ОСОБА_11 , кандидат історичних наук зі спеціальності етнологія; охорона праці БЖД - ОСОБА_12 , кандидат медичних наук.

З диплому ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 вбачається, що в 1966 році він закінчив Львівський торгово-економічний інститут по спеціальності економіка торгівлі та рішенням Державної екзаменаційної комісії від 28 грудня 1966 року йому присвоєно кваліфікацію економіста.

Отже ОСОБА_1 є фахівцем у галузі економіки, проте відповідно до обсягу навчальної роботи кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін факультету дизайну на 2016-2017 навчальні роки така дисципліна, як економічна теорія відсутня в плані роботи Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука.

З огляду на те, що відбулося скорочення посади, яку обіймав позивач, його у встановлений законом строк було повідомлено про наступне вивільнення, та що йому було запропоновані відповідні вакантні посади старшого лаборанта та прибиральника службових приміщень, від зайняття яких він відмовився, а також враховуючи відсутність вакантних посад професорсько-викладацького складу з викладання дисциплін, які міг би викладати позивач відповідно до його кваліфікації та спеціалізації ( економіка торгівлі), суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивача звільнено без дотриманням вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Також суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем порушено переважне право позивача на залишення на роботі, з огляду на таке.

Згідно ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

З доводів позивача вбачається, що своє переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками позивач обґрунтовував тим, що він є професором, академіком Національної академії наук України та академіком міжнародної академії оригінальних ідей, автором близько ста наукових праць, серед яких 7 енциклопедій, що рекомендовані використанні в навчальному процесі у вищих навчальних закладах. Крім того, він відповідно до Закону України " Про соціальний захист дітей війни" є дитиною війни і відповідно до вимог ч.1 ст.5 вказаного Закон має переважне право на залишення на роботі при скорочення чисельності або штату працівників.

На підтвердження вказаних обстави позивачем надано суду довідку управління праці та соціального захисту населення Подільської районної в м.Києві державної адміністрації від 26.02.2009 року з якої вбачається, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 має право користуватись пільгами відповідно до Закону України " Про соціальний захист дітей війни". Також позивачем надано копії перших аркушів виданих за його редакцією : Енциклопедії житлово-комунальної сфери ( 2007 рік), Енциклопедії бізнесмена економіста менеджера ( 2002 рік), Енциклопедія Бойківщини ( 2016 рік), Енциклопедії інновацій 2012 рік), Енциклопедії інвестицій ( 2008 рік), Української екологічної енциклопедії ( 2006 рік) та копію диплому кандидата економічних наук ( а.с. 77-83).

З урахуванням підстав та обставин звільнення позивача, колегія суддів не вбачає підстав для застосування у даному випадку при звільненні ОСОБА_1 вимог ч.2ст. 49-2 КЗпП України щодо переважного права залишення на роботі, оскільки внаслідок реорганізації кафедри теорії та історії мистецтв і кафедри гуманітарних і соціально-економічних дисциплін шляхом їх об`єднання на їх базі було створено кафедру мистецтвознавчих та гуманітарних дисциплін факультету дизайну. Позивач працював на посаді завідуючого кафедри гуманітарних і соціально-економічних дисциплін і викладав такі дисципліни як економічна теорія та основи маркетингу. З копії диплому позивача вбачається, що він має спеціальність-економічна торгівля. Вказані дисципліни з 2015 року втратили статус обов`язкових і перейшли до циклу дисциплін вільного вибору студентів. За результатами роботи зі студентами, на 2016-2017 навчальний рік студенти денної і заочної форми навчання не обрали для вивчення ні економічну теорію, ні основи маркетингу та менеджменту, які викладав позивач. Інших дисциплін, за якими можливо було рахувати планове навантаження ОСОБА_1 на 2016-2017 навчальний рік в інституті не було. Інші викладачі мають інші спеціальності та викладають інші дисципліни, відмінні від тих, якіц за своєю спеціальністю викладав позивач.

Судом першої інстанції не надано оцінку доводам позивача про те, відповідачем при його звільненні порушено вимоги частини третьої статті 40 КЗпП України, оскільки звільнення відбулося у період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019 зазначено, що положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Таким чином, трудове законодавство не тільки визначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, а й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника у разі незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частиною другої статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Згідно з пунктом 1.3. Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року № 189, непрацездатність (утрата непрацездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.

Тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Враховуючи наведене, наказ роботодавця про звільнення працівника може бути видано у будь-який день, проте днем звільнення може бути лише робочий день, коли працівник перебуває на роботі.

У свою чергу, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення і тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, в період з 17.11.2016 року по 26.11.2016 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серії АДА № 228221.

Наказ про звільнення позивача було видано 21 листопада 2016 року, тобто в період його непрацездатності.

Таким чином, з досліджених судом доказів чітко вбачається, що відповідачем під час звільнення ОСОБА_1 із займаної ним посади за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, не було дотримано всіх вимог чинного трудового законодавства, а саме: всупереч заборони, встановленої ч.3 ст.40 КЗпП України, звільнено працівника з ініціативи власника в період його тимчасової непрацездатності, що свідчить про незаконність звільнення позивача.

Доводи представника відповідача про те, що про позивач не повідомляв відповідача про свою тимчасову непрацездатність в період з 17.11.2016 року по 26.11.2016 року, не спростовують факт звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. Крім того, жодним чинним нормативно-правовим актом України не встановлено порядку інформування працівником роботодавця про невихід на роботу через перебування на лікарняному, а тому це питання повинно бути врегульовано правилами внутрішнього трудового розпорядку організації. Відповідачем ні суду 1-ї інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надано Правил внутрішнього трудового розпорядку, затверджених трудовим колективом товариства, якими було б встановлено порядок інформування працівником роботодавця про невихід на роботу через перебування на лікарняному.

Також колегією суддів враховується, що, отримавши лікарняний лист, відповідач не скасував наказ про звільнення від 21.11.2016 року та не змінив дату звільнення, тобто не поновив порушені права позивача, враховуючи те, що КЗпП України не забороняє роботодавцеві змінити дату звільнення у разі надання працівником листка тимчасової непрацездатності.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про незаконність та скасування наказу виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука від 21 листопада 2016 року № 117-к про звільнення у зв`язку з тим, що звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності працівника.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача за п.1 ст. 40 КЗпП України проведено відповідачем з порушенням вимог ч.3 ст.40 КЗпП країни - в період його тимчасової непрацездатності а тому наказ про його звільнення № 117-к від 21.11.2016 року є незаконним та підлягає скасуванню.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням того, що наказ про звільнення позивача визнано незаконним, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені М. Бойчука з 21 листопада 2016 року.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 5 цього Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку).

ОСОБА_1 , якого звільнено з 21 листопада 2016 року, було поновлено на роботі рішенням Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року та вказане рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць, тобто в частині, яка була допущена до негайного виконання, виконане відповідачем, що визнано учасниками справи. Тобто вимушений прогул складає 123 робочі дні. Двома останніми повними календарними місяцями роботи позивача є вересень 2016 року, в якому було 22 робочі дні та жовтень 2016 року, в якому було 20 робочих днів. З довідки про заробітну плату позивача вбачається, що за вересень 2016 року йому було нараховано заробітну плату в розмірі 6961,02 грн., а за жовтень 2016 року нараховано заробітну плату в сумі 7016,73 грн.

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача становить (6961,02 грн. + 7016,73 грн.)/(22+20)= 332,80 грн. Отже середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить 40934,40 грн., тобто 332,80 грн. (середньоденна заробітна плата) * 123 (кількість днів затримки на час ухвалення рішення).

Також згідно ст.237 -1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для його організації свого життя.

Обов`язок по відшкодуванню моральної шкоди виникає лише за умови, що моральні страждання працівника, або втрата ним нормальних життєвих зв`язків, або необхідність додаткових зусиль для організації свого життя стали наслідками порушення законних прав працівника.

Позивач був позбавлений можливості певний період часу працювати, отримувати заробітну плату і це призвело до моральних страждань та необхідності додаткових зусиль для організації ним свого життя.

З огляду на те, що незаконним звільненням було порушене право позивача на працю,завдано йому душевних страждань, він змушений був докладати додаткових зусиль для о організації свого життя, колегія суддів з урахуванням обставин справи, ступеню моральних страждань та, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості,вважає обґрунтованим стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 2000 грн.

Згідно ч.ч. 1,4 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року та ухвалення нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , визнання незаконним наказу виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука від 21 листопада 2016 року № 117-к про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука з 21 листопада 2016 року у зв`язку з реорганізацією кафедри, згідно п.1 ст. 40 КЗпП України; поновлення ОСОБА_1 на посаді завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука з 21 листопада 2016 року; стягнення з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 40 934,40 грн. та 2 000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач при подачі позову був звільнений від сплати судового збору.

За результатами апеляційного розгляду справи позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано незаконним наказ від 21 листопада 2016 року № 117-к про звільнення ОСОБА_1 , поновлено позивача на роботі та стягнуто з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 40 934,40 грн. та грошову компенсацію за завдану моральну шкоду у розмірі 2 000 грн.

За правилами, ч.ч.1,13 ст. 141 ЦПК України з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1280 грн.(за немайнову вимогу 640 грн. та 640 грн. за вимогу майнового характеру).

Керуючись Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, статтями 40, 42, 49-2, 235 КЗпП України, ст.ст. 141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу відповідача Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука, третя особа: ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ виконуючого обов`язки ректора Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука від 21 листопада 2016 року № 117-к про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука з 21 листопада 2016 року, у зв`язку з реорганізацією кафедри, згідно п.1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука з 21 листопада 2016 року.

Стягнути з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 40 934,40 грн. та грошову компенсацію за завдану моральну шкоду у розмірі 2 000 грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Київського державного інституту декоративно-прикладного мистецтва і дизайну імені Михайла Бойчука в дохід держави судовий збір в розмірі 1280 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 13 грудня 2019 року.

Головуючий: Судді: