У Х В А Л А

11 грудня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Соломахи Л.І.

суддів Канурної О.Д., Космачевської Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Самойленко Г.В.

представника позивача ОСОБА_1

представників відповідача Біленко О.В., Симивол ОСОБА_2 С ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 234/15368/17 за позовом ОСОБА_4 до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", третя особа - виконуючий обов`язки директора Бороха Андрій Степанович, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з апеляційною скаргою відповідача - Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року у складі судді Пікалової Н.М., -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Донецького апеляційного суду знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_4 до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (далі КП "КТТУ"), третя особа - виконуючий обов`язки директора Бороха А.С., про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В позові позивач просила:

1. визнати незаконним та скасувати наказ № 65 від 14 вересня 2017 року про припинення з нею трудового договору;

2. поновити її на роботі водієм трамваю;

3. стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 вересня 2017 року по день ухвалення судового рішення.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що наказом № 65 від 14 вересня 2017 року вона звільнена з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

Звільнення вважає незаконним, оскільки її звільнили без законних підстав. Вважає, що скорочення чисельності працівників КП "КТТУ" фактично не було. Одночасно зі скороченням чисельності КП "КТТУ" 04 серпня 2017 року незаконно уклало договір на автобусне перевезення пасажирів. Директор КП, який видав наказ № 174 від 12 липня 2017 року про скорочення штату, не має права приймати рішення щодо припинення трамвайного перевезення пасажирів.

При її звільненні було порушено порядок звільнення:

- не були виконані вимоги частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини другої статті 494 КЗпП України про завчасне, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надання первинній профспілковій організації інформації про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, про проведення консультацій з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень;

- не виконані вимоги частини третьої статті 492 КЗпП України, яка передбачає, що розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню, здійснюється відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за участю сторін соціального діалогу;

- не виконані вимоги частини третьої статті 43 КЗпП України, згідно якої розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу здійснюється за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника);

- не виконані вимоги частини другої статті 40 КЗпП України, згідно якої звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу;

разом з попередженням про звільнення 14 липня 2017 року їй були запропоновані вакансій, які існували в КП "КТТУ" на цю дату та на дату звільнення, від яких вона відмовилась. Однак їй пропонувались не всі вакансії, які відкривались на підприємстві впродовж 2-х місяців;

- трудовий договір з нею був припинений 14 вересня 2017 року, тобто раніше, ніж це передбачено пунктом 1 наказу № 174 від 12 липня 2017 року, відповідно до якого скорочення посад було передбачено з 01 жовтня 2017 року;

- при проведенні процедури звільнення не виконано пункт 2 наказу № 174 від 12 липня 2017 року щодо повідомлення територіальної служби зайнятості про майбутнє скорочення чисельності і штату (а.с. 1 - 3 т. 1).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 65 від 14 вересня 2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_4 ОСОБА_4 поновлено на роботі водієм трамвая КП "КТТУ".

Стягнуто з КП "КТТУ" на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 109 611,36 грн. (а.с. 208 - 211т. 1).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача здійснено з порушенням процедури:

- представник відповідача не довела, що позивач була запрошена на засідання профспілки щодо її звільнення, не надала письмових доказів щодо сповіщення позивача про засідання профкому;

- трудовий договір з позивачем припинено раніше, ніж передбачено пунктом 1 наказу №174 від 12 липня 2017 року: в наказі зазначено скоротити з 01 жовтня 2017 року, а позивача звільнено 14 вересня 2017 року, що є незаконним.

У зв`язку із порушенням процедури звільнення наказ про припинення трудового договору є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі (а.с. 208 - 211).

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач КП "КТТУ" в апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_4 не відповідає обставинам справи, судом не наведено мотивованої оцінки доводам відповідача, не зазначено мотиви відхилення доказів, що спростовують позовні вимоги ОСОБА_4 .

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд не врахував той факт, що звільнення ОСОБА_4 14 вересня 2017 року відбулося після спливу двомісячного строку після попередження про майбутнє вивільнення, після проведення консультацій з профспілковим комітетом та за наявності згоди останнього, що повністю відповідає вимогам КЗпП України.

Права позивача на залишення на роботі під час скорочення порушено не було, оскільки підприємством ОСОБА_4 двічі пропонувалися наявні вакантні посади, від яких позивач двічі відмовилась.

Той факт, що згідно наказу від 12 липня 2017 року № 174 зміни до штатного розпису вносилися з 01 жовтня 2017 року, не свідчить про порушення відповідачем встановленої законодавством процедури звільнення позивача, оскільки відповідач мав право звільнити позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, попередивши працівника не пізніше ніж за два місяці перед датою звільнення. Тобто, звільнення ОСОБА_4 після спливу двомісячного строку є законним та таким, що здійснено з дотриманням трудового законодавства України.

Наказ № 174 від 12 липня 2017 року, яким скорочені посади трамвайного господарства, зокрема посада ОСОБА_4 , ніким не оскаржений та не скасований.

У зв`язку з тим, що КП "КТТУ" не надає послуги з перевезення пасажирів трамваєм, така структура як трамвайне господарство на підприємстві більше не існує, внаслідок чого виконання рішення Краматорського міського суду Донецької області є неможливим, а обраний судом спосіб захисту права не забезпечує його реального захисту (а.с. 215 - 220 т. 1).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_4 , в інтересах якої на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02 жовтня 2017 року діє ОСОБА_1 (а.с. 12 т. 1), просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року залишити без змін.

Зазначає, що суд оцінив надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням та належним чином зазначив підстави, на яких ґрунтується рішення. Хоча суд не дав детальної відповіді на кожний аргумент позовної заяви, суд навів обґрунтування порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_4 , що на розсуд суду було достатнім для мотивації ухваленого рішення про задоволення позовних вимог.

Пунктом 1 наказу директора КП "КТТУ" від 12 липня 2017 року № 174 передбачено: "Внести зміни до штатного розпису КП "КТТУ" з 01 жовтня 2017 року, скоротивши наступні посади трамвайного господарства…". ОСОБА_4 була звільнена 14 вересня 2017 року, тобто раніше строку вказаного в наказі № 17. Наказ про звільнення ОСОБА_4 не відповідає наказу директора від 12 липня 2017 року № 174, а отже є незаконним.

Краматорський міський суд, обґрунтовуючи незаконність звільнення позивача, обмежився встановленням факту порушення відповідачем процедури звільнення.

Посилання відповідача на те, що позивачу були запропоновані усі наявні на той момент на підприємстві вакантні посади є необґрунтованим. Сторона позивача у суді заявляла, то відповідач запропонував ОСОБА_4 не всі вакантні посади, про що свідчать непрямі докази, а саме: 04 серпня 2017 року був укладений договір № 9-2017 на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування і повинні були відкриватися нові вакансії для здійснення автобусних перевезень, але ОСОБА_4 відповідач їх не запропонував; крім того, відповідач пояснював, що разом з ОСОБА_4 були звільнені ще 17 осіб, але чисельність до звільнення ОСОБА_4 і 17 осіб була 354 особи, а після їх звільнення стала 356 осіб, що свідчіть про наявність прихованих вакансій, які ОСОБА_4 не пропонувались.

Незважаючи на те, що суд першої інстанції прийняв законне рішення про поновлення ОСОБА_4 на роботі, сторона позивача рішення суду вважає недостатньо мотивованим. Суд своє рішення мотивував лише порушенням відповідачем процедури звільнення та не з`ясував ключову обставину цього спору - чи були у відповідача законні підстави для звільнення ОСОБА_4 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Сторона позивача озвучувала у суді першої інстанції аргументи, підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами, про відсутність у відповідача законних підстав для звільнення ОСОБА_4 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Підставою для звільнення ОСОБА_4 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України був наказ № 174 від 12 липня 2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників". Тобто, законною підставою для звільнення ОСОБА_4 має бути наявність фактичного зменшення працівників КП "КТТУ" після звільнення позивача. Однак згідно довідки відповідача про чисельність працівників КП "КТТУ" до і після звільнення ОСОБА_4 чисельність працівників КП "КТТУ" після звільнення 14 вересня 2017 року 18 осіб, в тому числі ОСОБА_4 , збільшилася з 354 осіб до 356 осіб, що свідчить про відсутність у відповідача законних підстав для звільнення ОСОБА_4 за пунктом 1 статті40 КЗпП України з підстав зазначених у наказі про звільнення та у наказі № 174 від 12 липня 2017 року (а.с. 22 - 27 т. 2).

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Тобто, розглядаючи позов ОСОБА_4 суд має перш за все з`ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників і лише після цього перевірити чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що суд своє рішення мотивував лише порушенням відповідачем процедури звільнення та не з`ясував ключову обставину цього спору - чи були у відповідача законні підстави для звільнення ОСОБА_4 за пунктом 1 статті40 КЗпП України.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що у нього мало місце скорочення чисельності працівників, зокрема водіїв трамваю, у зв`язку із припиненням трамвайного руху, на підтвердження чого надано наказ № 174 від 12 липня 2017 року.

Згідно наданого до суду першої інстанції Звіду чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" на 01.05.2017 р. у штаті було 12 одиниць водіїв трамвая служби експлуатації.

Наказом № 174 від 12 липня 2017 року "Про проведення організаційно - штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників" внесені зміни до штатного розпису, а саме, скороченню підлягає 12 водіїв трамваю трамвайного господарства, зокрема, ОСОБА_4 .

Згідно наданого до суду першої інстанції Звіду чисельності та фонду оплати праці робітників КП "КТТУ" на 01.10.2017 р., який є додатком до наказу № 223 від 29 вересня 2017 року "Про введення в дію штатного розпису у новій редакції", у штаті залишилася 1 одиниця водія трамвая служби експлуатації.

В оскаржуваному рішенні суду відсутні правові висновки з питання чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, скільки ж водіїв трамвая фактично скорочено та чому у штаті після 01 жовтня 2017 року залишилася одна одиниця водія трамвая.

Представники відповідача ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , незважаючи на неодноразові запитання апеляційного суду щодо зазначеної обставини, протягом декількох судових засідань конкретних пояснень з цього питання та відповідних документів не надали.

Відповідно до частини другої статті 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані, зокрема, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Відповідно до частини першої статті 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до частин другої, третьої, четвертої статті 367 ЦПК України апеляційний суд досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом пункту 6 частини другої статті 356, частини третьої статті 367 та пункту 1 частини першої статті 376 ЦПК України апеляційний суд може встановлювати нові обставини.

У пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 12 "Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку" судам роз`яснено, що вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

З`ясування обставин чи мали місце зміни в організації виробництва і праці відповідача, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, скільки водіїв трамвая фактично скорочено згідно наказу № 174 від 12 липня 2017 року та з яких причин у штаті відповідача після 01 жовтня 2017 року залишилася одна одиниця водія трамвая, має виключне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини шостої статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частини сьомої статті 81 ЦПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що відповідач не надав до суду першої інстанції докази щодо фактичного скорочення 12 водіїв трамваю, у суді апеляційної інстанції представники відповідача, незважаючи на неодноразові запитання апеляційного суду щодо зазначеної обставини, протягом декількох судових засідань конкретних пояснень з цього питання та відповідних документів не надали, що викликає у апеляційного суду сумніви у добросовісному здійсненні відповідачем його процесуальних прав та виконанні обов`язків щодо доказів, апеляційний суд з метою всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи вважає необхідним відповідно до частини сьомої статті 81 ЦПК України витребувати у відповідача відомості щодо особи, яка залишилася у штаті КП "КТТУ" як водій трамваю станом на 01 жовтня 2017 року, зокрема з якого часу працює водієм трамваю та якого класу, з яких причин не скорочена відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року, які має переваги щодо ОСОБА_4 відповідно до статті 42 КЗпП України, чи працює водієм трамваю на теперішній час, якщо переведена на іншу роботу або звільнена, то коли та на підставі якого наказу та відповідні документи на підтвердження інформації, що витребовується.

Відповідно до частини другої статті 240 ЦПК України якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про витребування у відповідача інформації з наданням відповідних документів на підтвердження цієї інформації, у судовому засіданні необхідно оголосити перерву.

Керуючись частиною сьомою статті 81, частиною другою статті 381 ЦПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Витребувати у відповідача - Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління"відомості щодо особи, яка залишилася у штаті Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" як водій трамваю станом на 01 жовтня 2017 року (з якого часу працює водієм трамваю та якого класу, з яких причин не скорочена відповідно до наказу № 174 від 12.07.2017 року, які має переваги щодо ОСОБА_4 відповідно до статті 42 КЗпП України, чи працює водієм трамваю на теперішній час, якщо переведена на іншу роботу або звільнена, то коли та на підставі якого наказу), з наданням відповідних документів на підтвердження інформації, що буде надана.

У судовому засіданні оголосити перерву до 09 січня 2020 року до 13 години 00 хвилин.

Головуючий суддя: Л.І. Соломаха

Судді: О.Д. Канурна

Т.В. Космачевська