УХВАЛА

Справа № 635/4173/19

Провадження № 22-ц/818/4336/19

10 грудня 2019 року

м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Бровченка І.О.,

суддів: Колтунової А.І., Бурлака І.В.,

за участю секретаря - Прокопчук І.В.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров'я народу»,

відповідач - ОСОБА_1 ,

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Діатом»,

третя особа - Державна фіскальна служба України,

розглянувши заяву представника товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров'я народу» - Панасенко Олексія Олександровича про відвід колегії суддів Бровченку Ігорю Олександровичу, Колтуновій Антоніні Іванівні та Бурлака Ірині Василівні по цивільній справі за позовом Гуляєва Антона Володимировича, який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» до ОСОБА_1 , товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАТОМ», третя особа - Державна фіскальна служба України, про стягнення штрафу та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 30 травня 2019 року клопотання Гуляєва А.В., який діє в інтересах ТОВ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» про вжиття заходів забезпечення позову у справі за позовом Гуляєва А.В., який діє в інтересах ТОВ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» до ОСОБА_1 , ТОВ «Діатом», третя особа - Державна фіскальна служба України, про стягнення коштів та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.

Заборонено ТОВ «Діатом» до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили здійснювати ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва АТ «Калцекс», а саме: Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; Диазепекс, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону. Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

Зобов`язано Державну фіскальну службу України та/або усім її територіальним органам, до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили утримуватися від дій щодо митного оформлення стосовно переміщення (ввезення/постачання) ТОВ «Діатом» через митний кордон України лікарських засобів виробництва АТ «Калцекс», а саме: Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; Диазепекс, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону. Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

В іншій частині відмовлено.

В апеляційній скарзі ТОВ «Діатом» просить ухвалу суду першої інстанції від 30 травня 2019 року про забезпечення позову скасувати та відмовити в задоволені заяви Гуляєва А.В. , посилаючись на порушення судом норм процесуального права. Зазначає, що у позивача відсутні виключні майнові права та знаки для товарів та послуг щодо лікарських засобів, за захистом яких він звернувся до суду першої інстанції. Суд першої інстанції не мотивував в оскаржуваній ухвалі наявність реальної загрози невиконання або утруднення виконання рішення суду та не зазначив підстави обрання застосованих заходів забезпечення позову. Оскаржувана ухвала не містить жодного посилання на жодні належні та допустимі докази, які б підтверджували існування такої загрози.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Діатом» на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 30 травня 2019 року за позовом Гуляєва Антона Володимировича, який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» до ОСОБА_1 , товариства з обмеженою відповідальністю «Діатом», третя особа - Державна фіскальна служба України, про стягнення штрафу та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року призначено цивільну справу до розгляду судом апеляційної інстанції в судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду з повідомленням учасників справи.

09 грудня 2019 року до Харківського апеляційного суду надійшла заява представника ТОВ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» Панасенко О.О. про відвід колегії суддів Бровченко І.О., Бурлака І.В., Колтунова А.І.

Заява мотивована тим, що 31 липня 2019 року відбувся автоматичний розподіл справи № 635/4173/19 та визначено склад колегії суддів Бровченко І.О., Пилипчук Н.П. та КолтуноваА.І. Зі звіту про автоматизований розподіл справи вбачається, суддя Пилипчук Н.П. була визначена як резервний суддя. Вона не могла прийняти участі в автоматичному розподілі судової справи, оскільки відповідно до пп.5 п. 6 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду, під час визначення суддів колегії, до списку компетентних суддів для розгляду конкретної справи повинні входити лише судді, що входять до складу постійної комісії, а резервний суддя може залучатися лише на заміну судді з основного складу постійної комісії. Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 липня 2019 року щодо визначення судді Пилипчук Н.П. Харківського апеляційного суду для розгляду справи № 635/4173/19 суперечить вимогам Положення.

Крім того, суддю колегії Колтунову А.І. було обрано за випадковим числом:0, що суперечить п. 9 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Також зазначає, що заміна суддів в колегії 01 листопада 2019 року була проведена з порушенням п. 18. 19 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду. Звіт про повторний автоматичний розподіл справ між суддями не містить відомостей в чому полягають обставини щодо заміни судді Пилипчук Н.П.

При здійсненні автоматичного розподілу справ невірно встановлено коефіцієнт складності, що є порушенням вимог ст. 33 ЦПК України та Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

В судовому засіданні 10 грудня 2019 року Панасенко О.О. підтримав заяву про відвід колегії суддів.

Обговоривши доводи заяви, колегія суддів вважає, що заявлений Панасенко О.О. відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Бровченка І.А., суддів Колтунової А.І., Бурлака І.В. є необґрунтованим.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи.

Відповідно до пункту 3 статті 15 Закону України «Про судоустрій і статус судів» та статті 14 ЦПК України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна (автоматизована) система (далі - ЄСІТС).

Однією зі складових підсистем ЄСІТС є модуль автоматизованого розподілу справ.

Згідно з пунктом 3.1. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року (у редакції від 12 квітня 2018 року) № 30, до підключення до модуля автоматизованого розподілу справ та інших підсистем, використання яких є обов`язковим для його роботи в судах, застосовуються норми Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції, затвердженій рішенням Ради суддів України від 15 вересня 2016 року, та Засади використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджені рішенням зборів суддів відповідного суду.

Відповідно до підпункту 15 пункту 1, підпункту 15.4 пункту 1 розділу XIII Перехідні положення ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу; після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, встановленими цією редакцією Кодексу.

Згідно із пунктом 2 розділу VІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, та погодженого 26 листопада 2010 року головою Державної судової адміністрації України (далі - Положення про автоматизовану систему документообігу суду), збори суддів вищих спеціалізованих судів, судів апеляційної та касаційної інстанцій визначають основний склад постійних колегій суддів, кожна у кількості трьох суддів, які мають спільні спеціалізації (спеціалізації постійної колегії). Для кожної постійної колегії суддів збори суддів відповідного суду визначають резервних суддів, з числа тих, що мають спеціалізацію постійної колегії. Кількість резервних суддів постійної колегії має забезпечити виключення випадків неможливості заміни судді в колегії з підстав, визначених пунктами 4 та 5 Розділу VIII цього Положення.

Пунктами 4-7 Розділу І Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджених рішенням зборів суддів Харківського апеляційного суду від 08 травня 2019 року передбачено, що судові справи підлягають автоматизованому розподілу між суддями, які мають на момент автоматизованого розподілу судових справ повноваження для здійснення процесуальних дій. Зборами суддів Харківського апеляційного суду затверджуються склади колегій суддів та склади судових палат. Вибір судді-доповідача здійснюється з урахуванням спеціалізації, з числа суддів відповідної судової палати. Вибір складу колегії суддів здійснюється з урахуванням спеціалізації, з числа суддів судового складу до якого входить суддя-доповідач. При неможливості автоматичного розподілу справи по причині відсутності потрібної кількості суддів у судовому складі до якого входить суддя-доповідач, учасники судової колегії вибираються з урахуванням спеціалізації, з числа відповідного визначеного судового складу, затвердженого Зборами суддів Харківського апеляційного суду. При неможливості автоматичного розподілу справи по причині відсутності потрібної кількості суддів у визначеному судовому складі, що затверджений Зборами суддів Харківського апеляційного суду, учасники судової колегії вибираються з урахуванням спеціалізації, з числа всіх суддів відповідної судової палати.

Згідно з рішенням зборів суддів Харківського апеляційного суду від 29 грудня 2018 року визначено судовий склад Третьої колегії зі складу суддів Кругової С.С., Маміної О.В., Пилипчук Н.П. та складу суддів Колтунової А.І., Бровченко І.О., Бурлака І.В.

В період з 25 липня 2019 року по 28 серпня 2019 року суддя Бурлака І.В. знаходилась у щорічній відпустці.

31 липня 2019 року до Харківського апеляційного суду надійшли виділені матеріали із цивільної справи № 635/4173/19 за позовом Гуляєва Антона Володимировича, який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» до ОСОБА_1 , товариства з обмеженою відповідальністю «Діатом», третя особа - Державна фіскальна служба України, про стягнення штрафу та зобов`язання вчинити певні дії - для вирішення питання про прийняття.

Згідно пункту 1 Розділу VІІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду, за виключенням кримінальних проваджень, визначення підсудності в яких проводиться у відповідності до Кримінально-процесуального кодексу, затвердженого Законом Української РСР "Про затвердження Кримінально-процесуального кодексу Української РСР" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1961 р., № 2, ст. 15), розподіл судових справ, здійснюється модулем автоматизованого розподілу виключно в автоматизований спосіб (без участі посадових осіб) під час реєстрації в суді передбачених законом процесуальних документів, на підставі інформації, внесеної уповноваженими особами суду до АСДС та до підсистеми обліку кадрів. Підставою для запуску процедури автоматизованого розподілу судової справи є внесений до АСДС ЕД або ЕКПД відповідного документу, підписаний електронним цифровим підписом його автора. Ручний запуск процедури автоматизованого розподілу не допускається.

Згідно із протоколами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 липня 2019 року справу № 635/4173/19 призначено судді-доповідачу Бровченко І.О., судді, які входять до складу колегії: Колтунова А.І., Пилипчук Н.П.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Діатом» на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 30 травня 2019 року відкрито ухвалою суду від 26 вересня 2019 року.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року призначено цивільну справу до розгляду судом апеляційної інстанції в судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду на 10 год. 00 хв. 05 листопада 2019 року.

Відповідно до частини першої статті 33 ЦПК України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених у частині другій статті 14 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного.

Пунктом одинадцятим статті 33 ЦПК України визначено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим же суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, що унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 9 розділу І Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджених рішенням зборів суддів Харківського апеляційного суду від 08 травня 2019 року, у разі призначення до розгляду на один час у різних залах судових засідань декількох судових справ, у яких до складу судової колегії входить один й той самий суддя, судовий склад може бути змінено у справі, де цей суддя не є суддею-доповідачем. Для зміни складу суду з таких підстав суддя звертається до керівника апарату суду з доповідною запискою, в якій викладає обставини неможливості приймання одночасної участі у розгляді різних справ. Заміна складу судової колегії здійснюється автоматизованою системою за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду.

Суддя-доповідач звернувся до керівника апарату суду з доповідною запискою про зміну складу суддів у зв`язку з тим, що суддя Пилипчук Н.П. не зможе прийняти участь у розгляді справи № 635/4173/19 (провадження 22-ц/818/4336/19) 05 листопада 2019 року, оскільки приймає участь 05 листопада 2017 року у розгляді справ призначених суддею-доповідачем Маміною О.В.

На підставі викладеного та з урахуванням вимог пункту 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду було видане розпорядження Харківського апеляційного суду від 01 листопада 2019 року року № 5697 «Щодо проведення повторного автоматизованого розподілу справи.»

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 листопада 2019 року визначено склад колегія та здійснено заміну судді Пилипчук Н.П. на суддю Бурлака І.В.

З урахуванням зазначеного, вбачаються, що судді колегії, визначені автоматизованою систему документообігу суду для розгляду конкретної справи, не мають можливості впливати на технічні питання функціонування автоматизованої системами.

Враховуючи викладене проведення розподілу, а також проведення повторного автоматизованого розподілу цивільної справи 635/4173/19 (апеляційне провадження № 22-ц/818/4336/19) відповідає встановленим вимогам функціонування автоматизованої системи документообігу суду.

Отже, зміст заяви представника ПАТ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» про відвід колегії суддів не свідчить про наявність підстав, передбачених статтею 36 ЦПК України, для відводу суддів, а доводи заяви про відвід стосуються складу колегії, який був визначений до вищевказаних змін.

За приписами частини першої статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Європейський суд з прав людини вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (BELUKHA v. UKRAINE, N 33949/02, § 49 - 52, ЄСПЛ, від 09 листопада 2006 року).

Аналіз заяви представника ТОВ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» Панасенко О.О. про відвід колегії суддів: Бровченка І.О., Колтунової А.І., Бурлака І.В., свідчить про відсутність встановлених статтею 36 ЦПК України обставин при наявності яких судді не можуть розглядати справу, а тому апеляційний суд дійшов висновку необґрунтованість заявленого представником ПАТ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» відводу колегії суддів Бровченко І.О., Колтуновій А.І., Бурлака І.В., то відповідно до частини третьої статті 40 ЦПК України питання про відвід суддів підлягає передачі на розгляд іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України.

Керуючись статями 33, 36, 39, 40 ЦПК України,

у х в а л и в:

Заяву представника товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров'я народу» - Панасенко Олексія Олександровича про відвід колегії суддів Бровченку Ігорю Олександровичу, Колтуновій Антоніні Іванівні, Бурлака Ірині Василівні - визнати необґрунтованою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку відповідно до статті 389 ЦПК України не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 11 грудня 2019 року.

Головуючий І.О. Бровченко

Судді А.І. Колтунова

І.В. Бурлака