Справа №487/647/19
Провадження №2/487/1045/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2019 року м. Миколаїв

Заводський районний суд м. Миколаєва у складі головуючого судді Павлової Ж.П., за участі секретаря Ігнатьєва А.О., представника позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Лещенко Н.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Миколаєва цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

25.01.2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Позовні вимоги ОСОБА_2 мотивував тим, що 07.07.2017 року наказом №109-ВК ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» його з 11.07.2017 року призначено на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» на умовах контракту від 11.07.2017 року №197 на термін дії з 11.07.2017 року до 11.07.2019 року за переведенням зі Служби автомобільних доріг в Луганській області.

В подальшому, 02.01.2018 року, під час тимчасової втрати позивачем працездатності, АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» його звільнено з вищевказаної посади на підставі наказу №5-ВК від 02.01.2018 року, на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України, а саме з підстав передбачених контрактом.

Вважаючи даний наказ незаконним і таким, що підлягає скасуванню ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом за захистом свого порушеного права.

01.03.2019 року в даній справі відкрито провадження.

За клопотаннями представника АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» Лещенко Н.С. розгляд справи проводився в режимі відеоконференції з Голосіївським районним судом м. Києва.

06.05.2019 року представник АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» направив до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечував та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, мотивуючи тим, що ОСОБА_2 було допущено численні суттєві порушення покладених на нього обов`язків, у зв`язку з чим останнього було звільнено з посади директора за невиконання умов контракту. Крім того, в своєму відзиві відповідач зазначає, що законодавство не містить обмежень щодо звільнення працівника на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України в період його тимчасової непрацездатності. Також вважає позовні вимоги про стягнення середнього заробітку та моральної шкоди безпідставними та необґрунтованими.

Позивач до суду не з`явився. Представник позивача адвокат Родіонова В.Є. в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник відповідача АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» Лещенко Н.С. в судовому засіданні в режимі відеоконференції позовні вимоги не визнала, просила суд в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Представник ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в судове засідання не з`явився, причину неявки суду не повідомив, про місце, час та дату судового засідання повідомлявся належним чином.

Вислухавши сторони та дослідивши обставини справи в їх сукупності, оцінивши зібрані по справі докази, виходячи зі свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Положеннями ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно ч. 3 ст. 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Пунктом 4 Положення про застосування контрактної форми трудового договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1994 р. за №170, передбачено, що контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на забезпечення умов для проявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності й професійні навички, підвищення взаємної відповідальності сторін, правову і соціальну захищеність працівника.

Відповідно до п. 10 Положення, у контракті передбачаються обсяги пропонованої роботи та вимоги до якості і строків її виконання, строк дії контракту, права, обов`язки та взаємна відповідальність сторін, умови оплати й організації праці, підстави припинення та розірвання контракту, соціально-побутові та інші умови, необхідні для виконання взятих на себе сторонами зобов`язань, з урахуванням специфіки роботи, професійних особливостей та фінансових можливостей підприємства, установи, організації чи роботодавця.

Згідно з ст. 9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Відповідно до ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Пунктом 8 статті 36 КЗпП України передбачено припинення трудового договору з підстав, передбачених контрактом.

Згідно з ч. 2 ст. 47 КЗпП України у разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Положеннями ч. 1 ст. 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення беззаконної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. п. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. за №100, цей порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного, прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Положеннями п. 8 Порядку передбачено, що середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Положеннями ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини

Судом встановлено, що 07.07.2017 року наказом №109-ВК ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 з 11.07.2017 року призначено на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» на умовах контракту №197 від 11.07.2017 року на термін з 11.07.2017 року до 11.07.2019 року за переведенням зі Служби автомобільних доріг в Луганській області.

Згідно п. 1 контракту ОСОБА_2 зобов`язався безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в господарське відання підприємству майна, а компанія зобов`язалася створювати належні умови для матеріального збереження і організації праці керівника.

Пунктом 8 контракту затверджено ряд обов`язків керівника, серед яких: керівник зобов`язується своєчасно в повному обсязі і належним чином виконувати накази і доручення Компанії та/або Укравтодору як вищого органу управління Компанії, а також забезпечувати ефективне використання коштів підприємства; керівник зобов`язаний дотримуватись положень чинного законодавства України та забезпечити високий рівень виконавської дисципліни, у т. ч. щодо виконання наказів і доручень Компанії та/або Укравтодору, надання повної та достовірної інформації щодо здійсненої фінансово-господарської діяльності підприємства та кадрових рішень, створення умов для внутрішнього контролю.

Згідно з п. 6.3, 6.6 статуту ДП «Миколаївський облавтодор» директор несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства; укладає угоди, договори, контракти (у т.ч. трудові) відповідно до порядку, встановленого Засновником. Директор зобов`язаний виконувати законні накази (розпорядження, інструкції тощо) Засновника, невиконання яких може бути підставою для розірвання контракту з директором.

Відповідно до п. 23 контракту керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Компанії, у тому числі за пропозицією місцевого органу державної виконавчої влади, до закінчення терміну його дії, зокрема, у разі: систематичного невиконання Керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього цим контрактом; у разі невиконання дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, а також невиконання дочірнім підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати; у разі неефективного використання та збереження майна, переданого в господарське відання дочірньому підприємству; у випадку порушення, неповного, несвоєчасного та неналежного виконання обов`язків Керівника, передбачених цим контрактом та ін.

В подальшому, 02.01.2018 року наказом ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» №5-ВК достроково розірвано контракт та звільнено ОСОБА_2 із займаної посади за невиконання умов контракту.

Також в судовому засіданні встановлено, що відповідно до наказу №5-ВК від 02.01.2018 року вбачається, що підставами звільнення став протокол засідання правління Компанії від 29.12.2017 року, погодження Державного агентства автомобільних доріг України, фінансова звітність ДП «Миколаївський облавтодор». Аналітична довідка за результатами перевірки окремих питань діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» у 2017 році, доповідна записка головного фахівця з мобілізаційної роботи ОСОБА_3 .

В свою чергу, однією із підстав звільнення став висновок за результатами перевірки окремих питань діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» викладений в довідці №3 від 26.12.2017 року, зокрема щодо здійснення обов`язкових платежів до бюджету по сплаті податків та зборів за період з 01.01.2017 року по 30.11.2017 року, яким встановлено невиконання дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом, а саме зростання заборгованості по сплаті ПДВ, інших податках, місцевих податках і зборах (ЄСВ), заборгованість по внесках до Пенсійного фонду.

Відповідно до дослідженої в ході судового розгляду довідки №01/58 від 09.01.2018 року за період із 01.01.2017 року по 11.07.2017 року наявна заборгованість по виплаті заробітної плати працівникам ДП «Миколаївський облавтодор», яка складала 1532,8 тис, грн. з урахуванням податків, а станом на 01.01.2018 року заборгованість склала 1606,5 тис. грн.

У вказаній довідці зазначено причини виникнення даної заборгованості, зокрема те, що Службою автомобільних доріг у Миколаївській області на кінець 2010 року не були оплачені роботи виконані ДП «Миколаївський облавтодор» по експлуатаційному утриманню доріг загального користування Миколаївської області на загальну суму 8584,2 тис. грн., що в свою чергу призвело до ухвалення Господарським судом Миколаївської області рішення від 15.08.2014 року, яким Службу автомобільних доріг в Миколаївській області зобов`язано оплатити виконані роботи ДП «Миколаївський облавтодор».

Як встановлено, з наведених причин в серпні 2017 року постачальниками через органи виконавчої служби було заблоковано рахунки підприємства, що вплинуло на вчасну виплату заробітної плати та інших платежів, що підтверджується довідкою №5-ВК від 02.01.2018 року.

Так, згідно довідки №01-95 від 12.01.2018 року в липні 2017 року погашалася заборгованість по оплаті праці за квітень, травень, червень 2017 року, в серпні 2017 року - за червень 2017 року, за липень 2017 року, за серпень 2017 року і так далі. Більше того, в січні 2018 року, станом на 03.01.2018 року погашено заборгованість по виплаті заробітної плати в сумі 786,1 тис. гривень.

Крім того, згідно довідки від 16.01.2018 року №01/116 зважаючи на рівень зобов`язань та заборгованості підприємства виплатити всю заборгованість по виплаті заробітної плати, ПДВ та іншим зобов`язанням лише із грошових надходжень на підприємство протягом липня-грудня 2017 року не можливо, оскільки ДП «Миколаївський облавтодор» є госпрозрахунковим підприємством.

Відповідно довідки №01/93 від 12.01.2018 року відповідно п. 6.2. Положення про філію затвердженого директором ДП «Миколаївський облавтодор » та погодженого головою правління ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та наказу ДП «Миколаївський облавтодор» від 18.07.2017 року №79-Ф начальники філій несуть персональну відповідальність за своєчасність виплати заробітної плати працівникам філії в межах укладених договорів із іншими замовниками, наданими послугами, випущеною продукцією тощо.

Відповідно довідки №юр/64 від 10.01.2018 року за виробничою потребою штатного розпису ДП «Миколаївський облавтодор» було введено з 01.01.2017 року контрольно-ревізійний відділ, до складу якого входить 2 штатні одиниці; начальник контрольно-ревізійного відділу та провідний бухгалтер-ревізор. Вакансії були закриті в листопаді місяці 2017 року.

Судом також встановлено, що позивач, як директор ДП «Миколаївський облавтодор» приступив до своїх обов`язків з липня місяця 2017 року, а перевірка діяльності підприємства, яка стала підставою для його звільнення проводиться із 01.01.2017 року.

Крім того, судом також встановлено, що згідно довідки №02/84 від 11.01.2018 року директор ОСОБА_2 з 02.01.2018 року знаходиться на лікарняному, що також підтверджується листком непрацездатності серії АГФ №981564 від 10.01.2018 року, виданим Харківською клінічною лікарнею на залізничному транспорті №1.

Дисциплінарне стягнення застосовується з дотриманням строків та порядку їх накладення, передбачених ст.ст. 148, 149 КЗпП України.

Зокрема, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

При обранні виду стягнення необхідно врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника (ст. 149 КЗпП).

Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення, саме роботодавець повинен довести, що застосування таких заходів стягнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Згідно з положеннями ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до роз`яснень, наданих у постанові Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді судами справ щодо накладення дисциплінарних стягнень судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для накладення стягнення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст. ст. 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховувались обставини, за яких вчинено проступок тощо.

Так, судом встановлено, що в наказі про звільнення позивача не зазначено, в чому конкретно полягали порушення трудового законодавства, посадових обов`язків або інших підвідомчих нормативних актів з боку позивача, коли мало місце таке порушення та виконання ним повноважень щодо відсутності у здійсненні контролю за здійсненням обов`язкових платежів до бюджету по сплаті податків та зборів, порушенням порядку допуску до державної таємниці.

Відсутність в зазначеному наказі викладення конкретних обставин та фактів порушень трудової дисципліни позивачем ОСОБА_2 з визначенням строку таких порушень, позбавляє можливості суд перевірити та дати оцінку обґрунтованості таких фактів та своєчасності притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

Посилання представника відповідача в своїх запереченнях на позовну заяву на те, що таке звільнення не є дисциплінарним, а суд повинен перевірити та дати оцінку посадовим обов`язкам позивача, дати правову оцінку виконанню позивачем своєї трудової функції, як директора ДП «Миколаївський облавтодор» не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема, наведених нормах трудового права та ст.ст. 10, 11 ЦПК України. Обставини та підстави, з якими роботодавець пов`язує притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, повинні зазначатися в наказі про притягнення особи до такої відповідальності.

Отже, суд приходить до висновку, що роботодавцем при звільненні з посади позивача не було дотримано процедури накладення такого стягнення, визначеної трудовим законодавством, оскільки в наказі не зазначено в чому саме полягає невиконання умов контракту, коли таке невиконання мало місце.

Відповідно до ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, у тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

На контрактну форму трудового договору не поширюється положення ст. 9 КЗпП України про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.

Виходячи з особливостей зазначеної форми договору, при укладенні контракту закон надав право сторонам встановлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами Кодексу законів про працю України, так і підвищену відповідальність та додаткові підстави розірвання договору.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Право сторін контракту передбачити підстави його розірвання не підлягає сумніву. Але контрактом можуть бути передбачені різні підстави його припинення.

Загальна класифікація підстав припинення трудового договору в законодавстві про працю залишилася. Пункт 8 ст. 36 КЗпП цю класифікацію не враховує. Тому при звільненні з підстав, передбачених контрактом, посилання варто робити на п. 8 ст. 36 КЗпП, а у формулюванні звільнення вказати і дану підставу звільнення, і підставу, передбачену контрактом.

Звільнення керівника з посади та розірвання контракту з ініціативи Органу правління майном до закінчення його дії передбачено у п. 5.3 контракту, укладеного з позивачем. Серед підстав для такого звільнення зазначено: незабезпечення виконання у звітному періоді показників ефективного використання державного майна та показників майнового стану організації; систематичного невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього цим контрактом; одноразового грубого порушення керівником законодавства чи зобов`язань, передбачених контрактом, в результаті чого для організації настали значні негативні наслідки; систематичне (більше двох разів) ігнорування керівником вимог нормативно-правових актів з питань техніки безпеки, охорони праці, пожежної безпеки; невжиття заходів щодо усунення недоліків, виявлених перевірками контрольних органів та внутрішнього фінансового контролю органу управління майном у повному обсязі, у терміни, встановлені перевірками та інші підстави.

У наказі про звільнення ОСОБА_2 зазначено, що він звільнений з посади директора за невиконання обов`язків, передбачених умовами контракту. Будь - якого посилання на конкретний пункт контракту, що стало підставою для звільнення, наказ не містить.

Разом з тим, пп. а п. 23 контракту передбачена підстава для звільнення керівника та розірвання контракту - систематичне невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом.

Такої підстави для звільнення наказ не містить.

Доказів систематичного невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом відповідач не надав.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року, вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 8 ст. 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір за наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Згідно з пунктами 16, 17 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 року № 203 контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті. При цьому розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, установлених чинним законодавством. При розірванні контракту з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення провадиться згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України, про що робиться відповідний запис у трудовій книжці керівника підприємства.

Як зазначено у наказі про звільнення підставою для звільнення є результати перевірки з 01.01.2017 року по 31.11.2017 року.

Таким чином, суд вважає, що при звільненні позивача не було дотримано вимог чинного законодавства та умов контракту.

Посилання представника відповідача на правомірність звільнення відповідача суд не може прийняти до уваги, оскільки самі підстави для звільнення в наказі не зазначені та упродовж судового розгляду відповідних доказів він суду їх не подавав.

Що стосується доводів представника позивача про неправомірність звільнення ОСОБА_2 з посади в період знаходження його на лікарняному, то ці доводи є безпідставними. Так, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються і до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ст. 41 КЗпП України (ч. 3 цієї норми).

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України випадків, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Разом з тим зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст. ст. 40, 41 КЗпП України або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Такі правові висновки містяться і у постанові Верховного Суду України від 26.12.20012 року №156цс12.

Тому ці доводи представника позивача суд відхиляє.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про незаконність звільнення позивача та необхідність поновлення його на роботі.

У зв`язку із встановленням незаконності звільнення позивача і в силу положень ст. 235 КЗпП України суд вважає необхідним стягнути на користь позивача оплату вимушеного прогулу.

Статтею 236 КЗпП України визначено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

При розрахунку оплати вимушеного прогулу суд керується положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №100 (далі Порядок). Зокрема відповідно до абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

За такого середньоденний дохід позивача складатиме 819 грн. 60 коп. (середній заробіток за два останні місяці, що передували звільненню 34423,52 грн. : 42 (кількість робочих днів у листопаді та грудні 2017 року).

З урахуванням викладеного розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складатиме 409800 грн. (819 грн. 60 коп. середньоденного доходу х 500 робочих днів за період вимушеного прогулу з 02.01.2018 року. по 26.11.2019 р.). яку слід стягнути із відповідача АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» як з роботодавця позивача.

Як роз`яснено в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1993 р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Стаття 237- 1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) передбачає відшкодування працівникові власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди. Вона відшкодовується у разі, якщо порушення законних прав працівника призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і потребує від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначає законодавство.

Виходячи зі змісту вказаної статті моральну шкоду працівникові відшкодовує безпосередньо роботодавець, якщо наявні такі умови:факт порушення роботодавцем законних прав працівника. У цьому разі законним правом визнається будь-яке суб`єктивне право працівника, що виникло на підставі закону, підзаконного акта, угоди, трудового договору, іншої угоди, укладеної між роботодавцем і його працівником як сторонами трудових відносин;працівникові завдано моральних страждань, або він втратив нормальні життєві зв`язки, або в нього виникла потреба докласти додаткових зусиль для організації свого життя;причинний зв`язок між другою та першою умовами. Тобто моральні страждання працівника, або втрата ним нормальних життєвих зв`язків, або виникнення потреби в працівника докласти додаткових зусиль для організації свого життя спричинені внаслідок порушення роботодавцем законних прав працівника.

За таких обставин, із врахуванням обставин справи та вимог справедливості і розумності, суд приходить до висновку, що на відшкодування моральної шкоди, яка була спричинена позивачу внаслідок незаконного звільнення слід стягнути 2000 грн. з відповідача АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» як з роботодавця позивача.

На підставі ст. 141 ЦПК України з відповідачів на користь позивача належить стягнути понесені судові витрати пропорційно задоволених вимог.

Аналізуючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 10, 12, 13, 81, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позову заяву ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер НОМЕР_1 ) до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (місце знаходження: 03150, м. Київ, вул. Антоновича, 51, код 31899286) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним (незаконним) та скасувати наказ Публічного акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» від 02.01.2018 року №5-ВК про звільнення ОСОБА_2 з посади директора Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Поновити ОСОБА_2 на посаді директора Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» з 02.01.2018 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із розрахунку 819,60 грн. на день, починаючи з 02.01.2018 року по 26.11.2019 рік, в сумі 409 800,00 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 2000,00 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1536 грн. 80 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь держави судовий збір в сумі 4866 грн. 40 коп.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (місце знаходження: 54029, м. Миколаїв, вул. Г. Петрової, 2-а, код 31159920) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді директора Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Рішення набирає законної сили через 30 днів, якщо не буде подана апеляційна скарга.

Рішення суду може бути оскаржене в 30-денний строк з дня його проголошення до Миколаївського апеляційного суду.

Повний текст рішення складено 06.12.2019 р.

СУДДЯ: Ж.П. ПАВЛОВА