КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 357/695/19 Головуючий у 1 інстанції: Кошель Л.М.
ПОСТАНОВА

Іменем України

04 грудня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Олійника В.І.,

суддів: Заришняк Г.М., Ігнатченко Н.В.,

при секретарі Бондаренко І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2019 року у складі судді Кошель Л.М. у справі за позовом ОСОБА_1 до Білоцерківського міського голови Дикого Геннадія Анатолійовича, Білоцерківської міської ради Київської області, третя особа: Комунальне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа», про скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з позовом до Білоцерківського міського голови Дикого Геннадія Анатолійовича, Білоцерківської міської ради, третя особа: Комунальне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа», про скасування як незаконного розпорядження Білоцерківського міського голови №398-к від 21 грудня 2018 року про звільнення з роботи, поновлення на роботі на посаді директора КП БМР «Білоцерківтепломережа», стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 грн.

Позов обґрунтовував тим, що він, працюючи на посаді директора КП БМР «Білоцерківтепломережа» за контрактом №48 від 16 січня 2018 року, розпорядженням Білоцерківського міського голови Дикого Г.А. №398-к від 21 грудня 2018 року був незаконно звільнений з роботи до закінчення терміну дії контракту, без обґрунтування підстав та з порушенням процедури.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2019 року відмовлено в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Білоцерківська міська рада мала законні підстави для ухвалення рішення про дострокове припинення контракту з позивачем в зв`язку з невиконанням ним умов контракту щодо забезпечення своєчасної виплати заробітної плати працівникам підприємства (п.3.3.7.), а саме, за листопад 2018 року в сумі 1 655 929 грн. 88 коп., на підставі пункту 6.6., підпункту в) пункту 6.2. розділу 6 контракту №48 від 16 січня 2018 року, п.8 ст.36 КЗпП України.

Проте, рішення суду першої інстанції зазначеним вище вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Встановлено, що 16 січня 2018 року між Білоцерківською міською радою, як органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальної громади міста, в особі Білоцерківського міського голови Дикого Г.А. та ОСОБА_1 було укладено контракт №48, за яким ОСОБА_1 був призначений на посаду директора КП Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» терміном від 16 січня 2018 року до 16 січня 2021 року (т.1 а.с.9-16).

Рішенням Білоцерківської міської ради №3186-62-УІІ від 20 грудня 2018 року вирішено достроково припинити контракт №48 від 16 січня 2018 року з директором КП ББР «Білоцерківтепломережа» Вакуленком М.І., підстава рішення - пункт 6.6., підпункту в) пункту 6.2. розділу 6 контракту № 48 від 16 січня 2018 року, п.8 ст.36 Кодексу законів про працю України, ст.25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», довідка Комунального підприємства Білоцерківської міської ради від 13 грудня 2018 року про стан заборгованості по виплаті заробітної плати на підприємстві (т.1 а.с.31)

Розпорядженням Білоцерківського міського голови Дикого Г.А. за №398-к від 21 грудня 2018 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи з 21 грудня 2018 року на підставі п.8 ст.36 КЗпП України та рішення Білоцерківської міської ради від 20 грудня 2018 року №3186-62-УІІ з підстав, передбачених контрактом.

Встановлено, що Комунальне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» («КП БМР «БЦТМ») засноване на комунальній власності територіальної громади м.Біла Церква і підпорядковане Білоцерківській міській раді, яка є його засновником та органом управління майном (статут , том 1 а.с.17-24).

Згідно п.п.6.1,6.2 Статуту КП БМР «БЦТМ» управління підприємством здійснює його керівник, наймання керівника здійснюється органом управління майном шляхом укладення з ним контракту.

Відповідно до контракту №48 від 16 січня 2018 року обов`язки керівника викладені у розділі 3 пунктах 3.3., зокрема, пунктом 3.3.7. керівник зобов`язаний забезпечувати своєчасне перерахування до бюджету податків та інших обов`язкових платежів, а також своєчасну виплату заробітної плати працівникам підприємства.

Згідно підпункту в) пункту 6.2. розділу 6 контракту №48 від 16 січня 2018 року керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Білоцерківської міської ради до закінчення терміну його дії, у разі невиконання підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом, а також невиконання підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіку погашення заборгованості із заробітної плати.

Пунктом 6.6. контракту передбачено, що цей контракт припиняється з низки підстав , серед іншого, - з ініціативи Білоцерківської міської ради до закінчення дії контракту за умов, передбачених п.6.2. цього контракту.

Також встановлено, що підставою припинення контракту з позивачем до закінчення терміну його дії є невиконання керівником обов`язків, передбачених контрактом, а саме, пункту 3.3.7, внаслідок чого позивачем не було забезпечено своєчасну виплату заробітної плати працівникам підприємства за листопад 2018 року на загальну суму 1 655,9 тис.грн., що підтверджено довідкою К ПБМР «БЦТМ» про заборгованість по заробітній платі станом на 13 грудня 2018 року (т.1 а.с.32).

Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки, починаючи від 03 грудня 2018 року по день звернення до суду з позовом він перебував на стаціонарному лікуванні у Білоцерківській центральній районній лікарні (т.1 а.с.34, 235), а згідно його наказу №397 від 30 листопада 2018 року виконання обов'язків директора покладено на головного інженера ОСОБА_2 , заробітна плата за листопад повністю виплачена 13 грудня 2018 року об 11 годині, і звільнення відбулося без його належного повідомлення.

Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною 3 статті 21 КЗпП України визначено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Згідно п.8 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Відповідно до ст.24 Закону України « Про оплату праці» та ст.115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

Розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом, але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника.

Заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується не пізніше ніж за три дні до початку відпустки.

Встановлено, що у КП БМР «БЦТМ» чинним є колективний договір на 2015-2017 роки (т.1 а.с.149-165), де пунктами 4.6. та 4.7. визначено, що заробітна плата нараховується щомісячно, її розмір і склад, проведені відрахування доводяться до відома працівника. Виплата зарплати за другу половину місяця проводиться 7 числа наступного місяця, за першу половину місяця - 22 числа.

Суд встановив, що КП БМР «БЦТМ» має лише один поточний рахунок, з якого проводиться виплата заробітної плати працівникам підприємства, всі інші рахунки - зі спеціальним режимом використання (т. 2 а.с.6)

За клопотанням представника позивача адвоката Кукси О.В. судом були витребувані від КП БМР «БЦТМ» та оглянуті в якості письмових доказів відомості про рух коштів по рахунках підприємства за жовтень, листопад, грудень 2018 року.

Так, на розрахунковий рахунок підприємства без спеціального режиму використання, де акумулюються кошти для виплати заробітної плати, ведення господарської діяльності тощо, протягом жовтня 2018 року надійшло коштів в сумі 5 238 779 грн. 82 коп., з них витрачено на виплату заробітної плати в жовтні 2018 року 0.00 грн., на сплату податків 2 121 грн. 59 коп., на господарські потреби 5 294 926 грн. 59 коп. (більше, ніж надійшло).

В листопаді 2018 року надійшло коштів 7 073 639 грн. 40 грн., з них виплачено на заробітну плату 1 922 000 грн., на сплату податків 1 421 340 грн., на господарські потреби 5 604 190 грн. 93 коп. Залишок коштів на поточному рахунку без спеціального режиму використання станом на 30.11.2018 року склав 446 107 грн. (т. 2 а.с.7-57).

Встановлено, що в листопаді 2018 року фонд заробітної плати підприємства склав 5 669 059 грн. 86 коп., з них 4 355 950 71 - заробітна плата, 1 313 109 грн. 15 коп. податки та збори.

Виплата заробітної плати працівникам КП БМР «БЦТМ» за листопада 2018 року була проведена наступним чином:

- 22 листопада 2018 року виплачено заробітну плату за першу половину місяця в сумі 1 261 200 грн., по 1 800 грн. кожному працівнику без врахування фактично відпрацьованого часу та тарифної ставки (посадового окладу том 1 а.с.137-144). При цьому сума до сплати авансу становила 1 828 080 грн. 17 коп., тобто, недоплата зарплати за першу половину листопада 2018 року склала 566 880 грн. 17 коп.

Судом з`ясовано, що на підприємстві відсутній нормативний акт, що регулює розмір заробітної плати за першу половину місяця, розрахунки авансу проводяться згідно ч.3 ст.115 КЗпП України за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника.

Заробітна плата за другу половину листопада 2018 року була виплачена трьома частинами 03.12.2018 року, 07.12.2018 року та 13.12.2018 року. Станом на 08.12.2018 року заборгованість по заробітній платі за листопад 2018 року складала 1 655 929 грн. 88 коп. (т.2 а.с.58-81).

Як зазначено судом, при дослідженні відомостей про рух коштів по рахунках підприємства за жовтень, листопад, грудень 2018 року (т.2 а.с.7-81) було виявлено, що на поточний рахунок без спеціального режиму використання надійшло достатньо коштів для виплати заробітної плати за листопад у повному обсязі без порушення строків, передбачених законом та колективним договором, натомість, в значних розмірах кошти використовувалися для господарських потреб.

На підставі наведеного, суд вважав підтвердженим факт несвоєчасної виплати заробітної плати працівникам КП БМР «БЦТМ» за листопад 2018 року, що є порушенням п.3.3.7. контракту з керівником №48 від 16 січня 2018 року.

Щодо посилань посилання представника позивача - адвоката Кукси О.В. на стан непрацездатності позивача ОСОБА_1 в період від 03.12.2018 року до 22.01.2019 року і, як наслідок, відсутність його вини в порушенні строків виплати зарплати за листопад 2018 року, то суд вважав його лише частково обґрунтованим, оскільки порушення виплати зарплати за першу половину листопада на суму 566 880 грн. 17 коп. відбулося саме за його безпосереднього керівництва.

Також суд вважав, що позивач мав всі можливості забезпечити своєчасну виплату заробітної плати за своєї відсутності в період від 3 до 7 грудня, а не перекладати відповідальність на виконуючого обов`язки, оскільки згідно п.6.3. Статуту та п.5.2. контракту саме на керівника покладено повну персональну відповідальність за стан та діяльність підприємства.

Згідно з наведеним суд прийшов до висновку, що Білоцерківська міська рада мала законні підстави для ухвалення рішення про дострокове припинення контракту з позивачем у зв`язку з невиконанням ним умов контракту щодо забезпечення своєчасної виплати заробітної плати працівникам підприємства (п.3.3.7.), а саме, за листопад 2018 року в сумі 1 655 929,88 грн. на підставі пункту 6.6., підпункту в) пункту 6.2. розділу 6 контракту № 48 від 16 січня 2018 року, п.8 ст.36 КЗпП України.

Окремо суд зазначав, що рішення про дострокове припинення контракту з ОСОБА_1 ухвалював колегіальний орган Білоцерківська міська рада в межах своїх повноважень, передбачених ст.25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Розпорядження Білоцерківського міського голови Дикого Г.А. №398-к від 21 грудня 2018 року про звільнення позивача з роботи, власне, яке він оскаржував, не є самостійним рішенням міського голови по суті питання, а винесено на забезпечення виконання рішення органу місцевого самоврядування Білоцерківської міської ради в порядку п.п.12 п.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Проте, колегія суддів не може погодитися із зазначеними висновками суду першої інстанції.

Так, як вбачається з рішення Білоцерківської міської Ради Київської області за №3186-62-Y11 від 20 грудня 2018 року «Про припинення (розірвання) трудового договору (контракту) з директором Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» Вакуленком М.І. на підставі рішення виконавчого комітету Білоцерківської міської ради від 18 грудня 2018 року № 800 «Про схвалення проекту рішення Білоцерківської міської ради «Про припинення, (розірвання) трудового договору (контракту) з директором - Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа», відповідно до пункту 6.6., підпункту в) пункту 6.2. розділу 6 контракту № 48 від 16 січня 2018 року, п.8 ст. 36 Кодексу законів про працю України, ст. 25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», враховуючи довідку Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» про стан заборгованості по виплаті заробітної плати на підприємстві станом на 13 грудня 2018 року, міська рада вирішила:

1. Достроково припинити контракт №48 від 16 січня 2018 року з директором Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа». ОСОБА_1 .

2. Доручити міському голові ОСОБА_3 призначити тимчасово виконуючого обов`язків директора Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа».

3. Призначити аудиторську перевірку фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа».

4. Контроль за виконанням даного рішення покласти на постійну комісію міської ради з питань з питань інвестицій, регуляторної політики, торгівлі, послуг та розвитку підприємництва, власності, комунального майна та приватизації.

Проте, без належної перевірки та не провівши аудиторську перевірку фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» вже 21 грудня 2018 року розпорядженням Білоцерківського міського голови за №398-к було звільнено з роботи ОСОБА_1 з підстав, передбачених контрактом, на підставі п.8 ст.36 Кодексу Законів про працю України та рішення міської ради від 20 грудня 2018 року за №3186-62-Y11 «Про припинення (розірвання) трудового договору (контракту) з директором Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» Вакуленком М.І.

Як вбачається з п. 3.3.7. Контракту, він визначає обов`язок керівника "Забезпечувати своєчасне перерахування до бюджету податків та інших обов`язкових платежів, а також своєчасну виплату заробітної плати працівникам Підприємства".

Пункт 3.5. Контракту визначає, що "Білоцерківська міська рада має право вимагати від керівника достроковий звіт про його діяльність, якщо останній допустив невиконання чи неналежне виконання своїх обов 'язків щодо управління Підприємством.

При цьому, п.4.1. Контракту передбачає окрему відповідальність для керівника підприємства у разі наявності заборгованості по виплаті заробітної плати, зокрема:

-абз. 5 п. "б" п. 4.1. визначає, що у разі "наявності заборгованості підприємства з виплати заробітної плати у відповідному квартальному або річному звітному періоді розмір премії за такий період повинен становити не більше 20 відсотків максимально дозволеного розміру премії відповідно до цієї постанови.

-абз. 6 п."б" п.4.1. визначає, що у разі "збільшення розміру заборгованості підприємства з виплати заробітної плати у поточному квартальному або річному звітному періоді порівняно з попереднім аналогічним звітним періодом премія за такий поточний звітний період не нараховується.

Отже, контрактом допускається можливість вчинення порушення обов`язків по виникненню на підприємстві заборгованості у виплатах заробітної плати без накладення такого виду стягнення як звільнення.

Проте, відповідачами не обгрунтовано чому саме звільнення буде належним видом відповідальності, у зв`язку з тим, що систематичного порушення не виявлено та вина ОСОБА_1 не доведена.

При тому, для належного вияснення причин, що зумовили невиплату заробітної плати, маючи таку можливість, відповідачами не вжито жодних заходів (п.3.5. Контракту).

Крім того, судом не взято до уваги позицію позивача стосовно того, що ОСОБА_1 30.11.2018 року видано Наказ №397, яким на час відсутності керівника КП БМР «Білоцерківтепломережа» від 03.12.2018 року з правом першого підпису покладено обов'язки на головного інженера ОСОБА_2 , а самим ОСОБА_1 вчинено всі можливі дії щодо забезпечення виплати заробітної плати працівникам підприємства.

Відповідно до п.п. «в» пункту 6.2. розділу 6 контракту, на підставі якого прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 , його викладено в наступній редакції: «у разі невиконання Підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом, а також невиконання Підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати». Зважаючи на вказане формулювання, роботодавець допускав можливість виникнення заборгованості по виплаті заробітної плати, а тому передбачив як окрему підставу для припинення контракту - недотримання графіку погашення заборгованості із заробітної плати.

Разом з тим, суд у рішенні вказав, що підставою припинення контракту з позивачем до закінчення терміну його дії є його невиконання керівником обов`язків, передбачених контрактом, а саме, пункту 3.3.7.

Проте, судом не наведено доказів, на підставі яких він зробив такий висновок, оскільки в оскаржуваному розпорядженні Білоцерківського міського голови, а також рішенні сесії Білоцерківської міської ради №3186-62-VI від 20.12.2018 року, на яке посилається Білоцерківський міський голова в своєму розпорядження, відсутні будь-які посилання на пункт 3.3.7 контракту.

Крім того, п.1-1 ч.1 ст.41 КЗпП України додатковою підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов є наявність винних дій керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою проводиться з додержанням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в справі №206/523 51/16-ц, суть якої полягала в тому, що позивача (керівника підприємства) було звільнено на підставі п.8 ч.1 ст.36 КЗпП за систематичне невиконання своїх обов`язків, після чого поновлено на посаді. Суди посилалися на положення п.3 ч.1 ст.40 КЗпП, яким передбачено аналогічну підставу для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Отже, зазначеною нормою закону передбачено можливість розірвання трудового договору в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин своїх трудових обов`язків, якщо раніше до нього вже застосовували заходи дисциплінарного стягнення. Виходячи з цього, підставою для задоволення вимог позивача стала відсутність у розпорядженні про звільнення інформації про те, у чому саме полягало систематичне невиконання керівником підприємства своїх обов`язків і які заходи дисциплінарного стягнення до нього застосовували.

Таким чином, передбачені трудовим контрактом підстави для його розірвання є безумовними й не залежними від будь-яких об`єктивних чи суб`єктивних чинників. Але лише за умови, що такі підстави справді додаткові, законодавством не передбачені. У разі дублювання в контракті положень закону - переважним є регулювання за законом.

Проте, п.6.5 Контракту передбачено, що якщо розірвання Контракту проводиться на підставах, встановлених у Контракті, але не передбачених чинним законодавством України, про це зазначається в трудовій книжці керівника з посиланням на п.8 ст.36 КЗпП України.

При цьому, як зазначено вище, за п.1-1 ч.1 ст.41 КЗпП України додатковою підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов є наявність винних дій керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Тобто, при винесенні оскаржуваного Розпорядження Білоцерківського міського голови, останній, як роботодавець, повинен був дотримуватись вимог, передбачених ст.40 КЗпП України.

Крім того, ст.36 Закону України "Про оплату праці праці" передбачено відповідальність за порушення законодавства про оплату праці. При цьому, ОСОБА_1 до відповідальності не притягувався і таке питання роботодавцем взагалі не ініціювалося.

Щодо тверджень відповідачів про перебування ОСОБА_1 на роботі під час лікування, то виконання обов`язків керівника під час перебування на «лікарняному» ставить під сумнів наявність у нього повноважень на виконання своїх обов`язків.

Саме тому, для уникнення вказаних обставин ОСОБА_1 було призначено головного інженера ОСОБА_2 для виконання функцій керівника, про що зазначалося вище.

Відповідно до п.1.3. Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженої Наказом МОЗ України 09.04.2008 року за №189, непрацездатність (втрата працездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.

В свою чергу, тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Між тим, випадком тимчасової непрацездатності - є тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров`я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи».

Отже, перебуваючи у стані тимчасової непрацездатності, ОСОБА_1 не мав можливості впливати на діяльність підприємства. Проте, судом цей факт помилково не прийнято до уваги.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України ( Другий Сенат ) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу Законів про працю України від 04 вересня 2019 року №6-р (11)/2019, справа № 3-425/2018(6960/18), вирішуючи порушені в конституційній скарзі питання, Конституційний Суд України виходив з наступного:

Україна є соціальною, правовою державою (стаття 1 Конституції України).

Громадяни України мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (частини перша, друга статті 24 Конституції України).

Відповідно до статті 43 Основного Закону України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно- технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша, друга, шоста).

Статтею 46 Основного Закону України громадянам гарантується право на соціальний захист, що включає, зокрема, право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності (частина перша).

Враховуючи викладене, Конституційний Суд України констатує, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором, що, зокрема, має відображатись у встановленні вичерпного переліку умов та підстав припинення таких відносин.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.

Законодавством України визначено, що тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежать від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи; тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності (Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 9 квітня 2008 року № 189).

У статті 46 Конституції України передбачено, що громадяни мають право на соціальний захист, зокрема у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, тому для забезпечення конституційного права кожного на працю, встановленого статтею 43 Основного Закону України, повинні бути закріплені певні гарантії, а саме заборона на звільнення працівника з ініціативи власника в період тимчасової непрацездатності такого працівника.

Закріплення в Основному Законі України права громадян на соціальний захист сприяє виконанню обов`язку держави зі створення умов для реалізації громадянами права на працю, що корелюється з вимогами приписів Основного Закону України (частина друга статті 43) та Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права 1966 року (статті 16, 17), а заборона звільнення працівника з ініціативи власника у період перебування такого працівника у відпустці є такою, що забезпечує реалізацію його конституційного права на відпочинок, закріпленого статтею 45 Конституції України.

З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює трудові правовідносини в Україні, є Кодекс.

Згідно з положеннями частини третьої статті 40 Кодексу працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці. Тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності та відпустки.

Автор клопотання вважає, що надання власнику або уповноваженому ним органу права звільняти працівника в день його перебування на лікарняному на підставі припинення строкового трудового контракту ставить такого працівника в нерівні умови порівняно з іншими працівниками, трудові правовідносини яких не врегульовані контрактом, та призводить до порушення гарантій захисту від незаконного звільнення.

Конституційний Суд України, дослідивши матеріали конституційної скарги, дійшов такого висновку.

Згідно з Кодексом контракт - це особлива форма трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін; сфера застосування контракту визначається законами України (частина третя статті 21),

Конституційний Суд України у Рішенні від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 визначив сферу укладення контракту, вказавши, що виходячи зі змісту частини третьої статті 21 Кодексу „трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті 106 і 117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України" (абзац четвертий пункту 4 мотивувальної частини).

Істотними умовами укладення контракту є передбачення строку його дії, підстав його припинення чи розірвання. Таким чином, контракт укладається на строк, який встановлюється за погодженням сторін та містить чітке зазначення, коли розпочинається строк дії контракту та коли він закінчується.

Проте, наведене не може бути підставою для незастосування до працівників, які працюють відповідно до укладеного контракту, положень частини третьої статті 40 Кодексу, і такі працівники не можуть бути звільнені в день тимчасової непрацездатності або в період перебування у відпустці, оскільки це зумовить нерівність та дискримінацію цієї категорії працівників, ускладнить їх становище та знизить реальність гарантій трудових прав громадян, встановлених Конституцією і законами України.

У Рішенні Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9~рп/2012 зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі № 12 до цієї Конвенції (статті 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзаци четвертий, п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

У § 49 Рішення у справі „Пічкур проти України" від 7 листопада 2013 року Європейський суд з прав людини акцентував увагу на тому, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною метою.

Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004).

З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України у Рішенні від 9 липня 1998 року № 12-рп/98 вказав, що „умови контракту, які погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством, угодами і колективним договором, вважаються недійсними (стаття 9 Кодексу законів про працю України)" (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини).

Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 Кодексу є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Відповідно до ст.ст.77-81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст.376 підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, оскільки у ОСОБА_1 не було системи в порушеннях виплати авансових платежів чи заробітної плати працівникам комунального підприємства і відповідачами не доведено його вину у заборгованості з виплати заробітної плати, зважаючи також і на перебування ОСОБА_1 тривалий час на лікуванні, зокрема, від 28 вересня до 03 жовтня 2018 року, від 05 до 14 листопада 2018 року та від 15 до 23 листопада 2018 року на амбулаторному лікуванні, а також від 03 грудня 2018 року до 22 січня 2019 року на стаціонарному лікуванні, звільнення ОСОБА_1 під час перебування на стаціонарному лікуванні, а також з огляду на Рішення Конституційного Суду України ( Другий Сенат ) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу Законів про працю України від 04 вересня 2019 року № 6-р (11)/2019, справа № 3-425/2018(6960/18), колегія суддів вважає за необхідне рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2019 року скасувати та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати розпорядження Білоцерківського міського голови №398-к від 21.12.2018 року «Про звільнення директора КП БМР «Білоцерківтепломережа» ОСОБА_1. ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа».

Стягнути з КП Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу від 22 грудня 2018 року до 04 грудня 2019 року у розмірі 170 946 грн. 60 коп. (розрахунок: грудень 2018 року-5 роб.днів, січень 2019 року-21 роб.день, лютий 2019 року-20 роб.днів, березень 2019 року-20 роб.днів, квітень 2019 року-20 роб.днів, травень 2019 року-21 роб.днів, червень 2019 року-18 роб.днів, липнь 2019 року-23 роб.дня, серпень 2019 року-21 роб.день, вересень 2019 року-21 роб.день, жовтень 2019 року-22 роб.дні, листопад 2019 року-21 роб.день, грудень 2019 року-3 роб.дні, а всього: 236 робочих днів * на 724 грн. 35 коп. (середньоденна заробітня плата)= 170 946 грн. 60 коп.).

Колегія суддів також вважає необхідним стягнути з КП Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 1 000 грн., вважаючи, що саме ця сума буде достатньою для відшкодування моральних страждань, на які вказує позивач.

У задоволенні решти вимог слід відмовити.

Щодо відшкодування витрат на правничу допомогу, то сторона позивача надавши акт надання послуг, договір - доручення про надання правової допомоги та додаткову угоду про погодження гонорару до договору - доручення про надання правової допомоги від 14 січня 2019 року не надала доказів понесення витрат на правову допомогу, а тому заява про відшкодування витрат на професійну правову допомогу не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2019 року скасувати та прийняти постанову.

Позов ОСОБА_1 до Білоцерківського міського голови Дикого Геннадія Анатолійовича, Білоцерківської міської ради Київської області, третя особа: Комунальне підприємство Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа», про скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати розпорядження Білоцерківського міського голови №398-к від 21.12.2018 року «Про звільнення директора КП БМР «Білоцерківтепломережа» ОСОБА_1. ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа».

Стягнути з Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу від 22 грудня 2018 року до 04 грудня 2019 року у розмірі 170 946 (сто сімдесят тисяч дев`ятсот сорок шість) грн. 60 коп.

Стягнути з Комунального підприємства Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) моральну шкоду у розмірі 1 000 (одна тисяча) грн.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 09 грудня 2019 року.

Суддя-доповідач:

Судді: