РІШЕННЯ

іменем України

"21" листопада 2019 р. Справа № 145/2251/18

Провадження № 2/145/232/2019

Тиврівський районний суд Вінницької області

в складі: головуючого судді Кіосак Н. О.

за участю секретаря Крикливої М.С.,

позивачки ОСОБА_1 ,

представників відповідача Потьомкіна І.М.,

Костюка О.С.,

Прокопенко Т . С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» про визнання дій ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» щодо звільнення начальника юридичної служби ОСОБА_1 на підставі наказу №239-ос від 13.11.2018 року неправомірним та незаконним та поновлення її на посаді, визнання дій всіх посадових осіб ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», які підписали наказ №239-ос від 13.11.2018 року неправомірними та незаконними, визнання неправомірним та незаконним наказу про звільнення №239-ос від 13.11.2018 року та скасування його та виплату втраченого заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, в якому, із урахуванням уточнених позовних вимог, просить визнати дії ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» щодо звільнення її як начальника юридичної служби на підставі наказу №239-ос від 13.11.2018р. неправомірним та незаконними та поновити її на посаді з цих підстав;

визнати дії всіх посадових осіб ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», які підписали наказ ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» №239-ос від 13.11.2018р. про звільнення начальника юридичної служби ОСОБА_1 неправомірними та незаконними;

визнати неправомірним та незаконним кадровий наказ ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» №239-ос від 13.11.2018р. та скасувати його з цих підстав;

зобов`язати ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» провести відповідні розрахунки втраченого заробітку за час вимушеного прогулу та стягнути їх з відповідача на її користь.

Позов обґрунтовує тим, що в 2015 році вона була прийнята на посаду начальника юридичної служби ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону».

За весь період своєї трудової діяльності ніколи не порушувала трудової дисципліни. Проте, відповідачем постійно порушуються її права.

В 2018р. вона була звільнена з роботи. Однак, на підставі рішення Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.07.2018р. по справі №145/259/18р. її було поновлено на роботі.

Через неправомірні дії відповідача та представників профспілки, до якої вона входила, вона прийняла рішення про необхідність утворення нової первинної профспілкової організації на ПрАТ «ГСЗБ».

Після проведення всіх необхідних дій та державної реєстрації нової профспілки вона 12.11.2018р. разом подала повторну заяву про вихід з профспілки до Правління відповідача та Голови Профспілки ППО Вінницького обкому профспілки будівництва і промбудматеріалів ПрАТ «Гніванський завод спец залізобетону» Щупак Л.Г. через те, що її попередня заява про вихід з профспілки від 06.09.2018 року зникла.

Однак, о 16:45 годин заяву про вихід з ППО будівництва їй було повернуто, а секретар зазначив, що даний документ вона не може зареєструвати, так як отримала з цього приводу заборону від голови правління.

Коли вона виходила з приймальні її вже чекали ОСОБА_4 , Мотруніч Т.Ю. , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Мотруніч Т.Ю. в її кабінеті повідомила, що вона повинна покинути приміщення товариства та не з`являтись завтра, тобто 13.11.2018р. на роботу, посилаючись на невідому їй ухвалу суду, яку їй прочитати не дали.

Наказу по підприємству їй надано не було і о 17:05 год. вона покинула приміщення товариства.

13.11.2018 р. вона з`явилась на роботу. Однак її кабінет був опечатаний і вона написала ще одну доповідну.

Після того, як вона забрала зареєстрований документ, її перестріла ціла делегація, яка повела її до її робочого місця, де зняли пломбу та ознайомили її із наказом №239-ос від 13.11.2018р., в якому йшлось про її звільнення з 13.11.2018р. на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області по справі №145/259/18. Відповідно ухвалу суду їй ніхто для ознайомлення не дав.

Даний наказ був завізований наступними посадовими особами: Хардикайненом О.В. , Мотруніч Т.Ю. , Костюком О.С. , Войтович Т.В. , Щупак Л.Г .

Після цього її примусили покинути кабінет та опечатали його знову.

Вважає звільнення незаконним, так як жодних законодавчо обґрунтованих підстав для видачі спірного наказу не було, саме тому в наказі відсутня відповідна законодавча норма, на підставі якої була здійснено звільнення.

Відповідач виніс наказ, посилаючись як на підставу - на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 07.11.2018 року у справі №145/259/18. Однак ухвала суду не є підставою для звільнення згідно з нормами КЗпП України.

Крім того, відповідач не може зупинити дію рішення Тиврівського районного суду, так як він не є ані Апеляційним, ані Верховним Судом.

Відповідач, всупереч норм ч.3 ст.184 КЗпП України, повторно звільнив її одиноку матір, оскільки ліквідація підприємства не проводилась.

Всупереч нормативно правовим актам та посадовій інструкції позивача, як начальника юридичної служби відповідача мали ознайомити із ним задля його затвердження її законності. Проте, всупереч п.4 ч.9 та п.7 ч.5 наказу Міністерства юстиції України №1000/5 від 18.06.2015р. цього зроблено не було.

Крім того, відповідно до ст. 49-5 КЗпП України про звільнення її мали б попередити не пізніше ніж за два місяці; всупереч ст. 43 даного Кодексу звільнення проведено без згоди первинної профспілкової організації.

Даний наказ був завізований наступними підписаними О.В. Хардикайненом , Т.Ю. Мотруніч, Т.В. Войтович, О.С. Костюком , Л .Г. Щупак .

Даним наказом порушено гарантовані їй ст.ст. 21, 24, 28, 43 Конституції України права.

Її спроби залагодити конфлікт результатів не дали.

Оскільки відповідач звільнив її без законної на те підстави, тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України, зобов`язаний поновити на попередній роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Іншого позову до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав нею не подано.

В ході розгляду справи правлінням товариства її було поновлено на роботі та допущено до роботи 21.05.2019 року. Із наказом про поновлення її на роботі №26-ос від 26.12.2018 року її ознайомлено того ж дня - 21.05.2019 року. До того, вона неодноразово зустрічалась в м. Гнівань з директором кадрів Мотруніч Т . , іншими працівниками товариства, жоден з яких її не повідомив про те, що вона може повернутись до роботи.

Ухвалою Тиврівського районного суду від 21.12.2018 року заяву ОСОБА_1 було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження з викликом сторін.

Ухвалою Тиврівського районного суду від 05.07.2019 року було задоволено заяву ОСОБА_1 про відвід головуючому судді Ратушняку І.О.

Ухвалою Тиврівського районного суду від 08.07.2019 року справу прийнято до розгляду суддею Кіосак Н.О. та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання.

У відзиві на позов ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» зазначив, що ОСОБА_1 було звільнено з роботи на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 07.11.2018 року у справі №145/259/18, якою було зупинено рішення Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року.

13.12.2018 року Вінницьким апеляційним судом рішення Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року залишено без змін.

Повний текст ухвали Вінницького апеляційного суду надійшов на підприємство 26.12.2018 року. В той же день було видано наказ №265 -ос про поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Після видачі наказу ОСОБА_1 неодноразово телефонували представник підприємства, але вона не відповідала на дзвінки. Після чого надіслано лист з проханням з`явитись на роботу та ознайомитись із наказом.

08.01.2018 року їй було повторно направлено лист №09/08 з проханням з`явитись на роботу. Однак даний лист, як і всі попередні, ОСОБА_1 не отримала.

У відповіді на відзив ОСОБА_1 зазначила, що 13.12.2018 року, під час розгляду Апеляційним судом Вінницької області скарги на рішення Тиврівського райсуду від 24.07.2018 року, відповідачу було достеменно відомо про наявність підстав для поновлення її на роботі, оскільки судом було проголошено вступну та резолютивну частини постанови від 13.12.2018 року і посилання про надходження на товариство 26.12.2018 року ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 13.12.2018 року для видачі наказу №265-ос вважає безглуздим виправданням.

На наступний день 14.12.2018 року вона самостійно звернулась до відповідача у відділ кадрів щодо свого поновлення, намагалась попасти до голови правління, однак він залишив підприємство, тому 14.12.2018 року ( п`ятниця) вона залишила лист, який зареєстрований 17.12.2018 року ( понеділок). Більше тижня після цього вона приходила на ПрАТ «ГСЗБ» і отримувала повне ігнорування себе.

Внаслідок чого, вона змушена була повернутись до різних підробітків, оскільки вона утримує малолітню дитину.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позовні вимоги підтримала, просить позов задоволити, також мотивуючи тим, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, яким вважає період з 14.11.2018 року по 20.05.2019 року має складати 85374,48 грн., виходячи з того, що її середньогодинна заробітна плата - 84,03 грн., а оплаті підлягають 127днів за восьмигодинним робочим днем ( 84,03х127х8), оскільки вона була прийнята на роботу на умовах повного робочого 8-ми годинного дня з п`ятиденним робочим тижнем; згідно з п. 10 Розділу ІІ Посадової інструкції начальника юридичної служби, затвердженої наказом №138ос від 29.05.2015 року, передбачено її право на повний робочий тиждень без можливості будь-яких змін в сторону погіршення.

Крім того, з 06.09.2018 року вона - Голова Первинної профспілкової організації залізничників та транспортних будівельників ПрАТ «ГСЗБ», а згідно ст. 41 ЗУ «Про профспілки та гарантії їх діяльності» зміна умов трудового договору членів виборних профспілкових органів допускається лише за попередньою згодою виборного органу.

Ні вона, ні профспілкова організація не надавали згоди на встановлення їй неповного робочого часу.

Листів від підприємства від 27.12.2018 року, 08.01.2019 року про необхідність з`явитись на роботу не отримувала. Їй їх не приносили. З підприємства їй ніхто не телефонував. Заперечує, що в березні 2019 року Потьомкін І.М. у фойє Тиврівського райсуду пропонував ознайомитись з наказом №265-ос від 26.12.2018 року і запитував, чому вона не виходить на роботу.

Не заперечує, що 08.05.2019 року на її банківський рахунок відповідачем було перераховано частково середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 11912,44 грн.

Про існування наказу №265-ос від 26.12.2018 року їй стало відомо після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, де він містився, коли нею було оскаржені дії органів досудового розслідування до суду. Після чого, вона звернулась на підприємство.

Представники відповідача Потьомкін І. , Костюк О.С. та Прокопенко Т.С. позов не визнали, вважають його безпідставним, підтримавши відзив на позов, а також мотивуючи тим, що ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період 14.11.2018року по 25.12.2018року нараховано середній заробіток в сумі 14798,6грн., невиплаченими залишились 271,15 грн., оскільки її середньоденна заробітна плата становить 496,83 грн. ( вересень 2018 року 5333,22 грн. (нарахована зарплата) +2113, 6 грн. премії (2909,03 грн. нарахована премія за вересень /22робочих дні х 16 відпрацьованих днів) + жовтень 2018 року 6464,50 грн. / 28 робочих днів за вересень -жовтень 2018 року).

Зазначивши, що середній заробіток за період 26.12.2018 року по 21.05.2019 року може складати 48192,51 грн., оскільки позивач на час звільнення працювала за семигодинним робочим днем і претендувати на оплату середнього заробітку за восьмигодинним робочим днем не може.

Період з 26.12.2018 року по 21.05.2019 року вимушеним прогулом не рахують.

Потьомкін І.М. та Костюк О.С. зазначили, що крім направлення листів позивачці про необхідність з`явитись на роботі та телефонних дзвінків з підприємства до позивачки, в березні 2019 року в приміщенні фойє Тиврівського районного суду Потьомкін І. пропонував позивачці ознайомитись із наказом №265-ос від 26.12.2018 року та запитав її чому вона не виходить на роботу. Однак вона відмовилась із ним ознайомлюватись.

Прокопенко Т.С. , яка є бухгалтером ПрАТ «ГСЗБ», пояснила суду, що премія нарахована позивачці в листопаді 2018 року за вересень та жовтень 2018 року відповідно до відпрацьованого робочого часу за вказані місяці.

Суд, вислухавши осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008, визначене статтею 43 Конституції України право на працю Конституційний Суд України розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.

Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.

Частина 5 статті 55 Конституції України гарантує кожному право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень та протиправних посягань.

У відповідності до вимог ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить засадам цивільного законодавства.

Тлумачення поняття "охоронюваного законом інтересу" викладене у рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року у справі № 1 -10/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України, щодо офіційного тлумачення поняття" охоронюваний законом інтерес".

У зазначеному рішенні Конституційний Суд України вирішив, що поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 ЦПК України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та(або) нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони, з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції України і законом України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально-правовим засадам.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка набрала чинності для України з 11.09.1997 року і відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

У силу ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна людина, права і свободи якої, викладені у цій Конвенції, порушуються, має ефективний засіб захисту у відповідному національному органі.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право подати до суду будь-яку заяву, що стосується його прав і обов`язків цивільного характеру (п.36 рішення ЄСПЛ від 21.02.1975 року у справі "Голден проти Сполученого королівства") та кожен має право на ефективний засіб юридичного захисту (ст.13 Конвенції).

У п.26 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України" та п.23 рішення ЄСПЛ у справі "Гурепка проти України №2" наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.

Виходячи з принципу процесуальної рівності сторін і враховуючи обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається, в судовому засіданні досліджено кожний доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів (п.27 Постанови ПВС України від 12.06.2009 року №2 "Про практику застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції").

Частиною 3 ст.12, ст.ст.76-81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Засобами доказування у цивільній справі є письмові, речові докази, висновки експертів, показання свідків. Суд не бере до уваги докази, що не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (остаточне рішення від 17 червня 2011 року) суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Наказом ПрАТ «Гніванський завод спец залізобетону» № 138-ос від 29.05.2015 року ОСОБА_1 була прийнята на посаду начальника юридичної служби.

Тобто, виходячи з положень ст. 21, 22, 23 КЗпП України, 29.05.2015 року між сторонами було укладено безстроковий трудовий договір.

Наказом по ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» № 138-ос від 29.05.2018 року ОСОБА_1 було звільнено з даної посаді. В наказі зазначено, що звільнення здійснюється у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.14 т.1).

Рішенням Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року у справі №145/259/18 визнано дії ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника юридичної служби в порядку п.1 ст.40 КзпП України незаконними та вирішено поновити її на даній посаді.

Визнано незаконним та скасовано кадровий наказ ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» №8-ОС від 15.01.2018 року.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 07.11.2018 року при відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» на рішення Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року було вирішено зупинити дію рішення Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року (а.с.16).

Посилаючись на дану ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 07.11.2018року відповідачем 13.11.2018року видано наказ №239-ос, яким наказано зупинити дію рішення Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року; звільнити з роботи ОСОБА_1 начальника юридичної служби з 13.11.2018 року до прийняття рішення по суті Апеляційним судом у справі №145/259/18.

Постановою Вінницького апеляційного суду від 13.12.2018 року рішенням Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року залишено без змін.

Наказом від 26.12.2018 року №265-ос скасовано дію наказу від 13.11.2018 року №239-ос про звільнення ОСОБА_1 ; ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді начальника юридичної служби з 14.11.2018 року (а.с. 52).

Суд вважає, що наказ №239-ос від 13.11.2018 року, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади начальника юридичної служби з 13.11.2018року є незаконним, оскільки зазначені в ньому підстави звільнення не ґрунтуються на законодавстві, не передбачені Кодексом Законів про працю України як підстава для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця (уповноваженого ним органу).

В ухвалі Апеляційного суду Вінницької області від 07.11.2018 року не йшлось про надання права відповідачу звільнити позивачку (а.с.16).

Слід також зауважити, відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Визначення «одинокої матері» наведено у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» та пункті 5 частини тринадцятої статті 10 Закону України «Про відпустки.

Так, згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України одинокою матір`ю слід вважати жінку, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у установленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама.

Позивачка має статус одинокої матері, що встановлено рішенням Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року у справі №145/259/18, яке залишено без змін постановою Вінницького апеляційного суду від 13.12.2018 року.

За таких обставин, враховуючи, що позивачка також є одинокою матір`ю, яка має дитину, віком до 14 ти років, укладений з нею трудовий договір є безстроковим і, оскільки підприємство не ліквідовувалось, її повторне звільнення 13.11.2018 року проведено з порушенням вимог законодавства.

Разом з тим, як зазначено вище відповідачем самостійно поновлено позивачку на роботі, шляхом видання наказу від 26.12.2018 року №265-ос.

В п.34 постанови Пленум Верховного Суду України N 9 від 06.11.92 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив стосовно до правил ст.24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Відтак повторно поновлювати позивачку на роботі судом підстав не має.

Разом з тим, суд вважає, позивачці не в повному обсязі виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Як не заперечується сторонами при ухваленні вступної та резолютивної частин постанови Вінницького апеляційного суду від 13.12.2018 року були присутні позивачка, представник відповідача.

Згідно письмових звернень позивачки до відповідача від 14.12.2018 року, які зареєстровані у відповідача 17.12.2018 року (а.с.71, 75 ) вона просила допустити її до роботи. Тобто відповідні дії щодо виконання своїх трудових обов`язків позивачка виконала.

Проте до роботи вона допущена не була. Лише наказом від 26.12.2018 року №265-ос скасовано дію наказу від 13.11.2018 року №239-ос про звільнення ОСОБА_1 ; ОСОБА_1 вирішено поновити на роботі на посаді начальника юридичної служби з 14.11.2018 року (а.с. 52).

Разом з тим, до роботи вона приступила 21.05.2019 року, що стверджується табелями обліку робочого часу за період листопад 2018- травень 2019 року, згідно яких та пояснень представника відповідача в період з 14.11.2018 року по 25.12.2019 року будь-які відмітки щодо обліку робочого часу позивачки відсутні, а з 26.12.2018 року по 20.05.2019 року позивачка була відсутня на роботі з невідомих причин.

Доводи сторони відповідача про те, що наказ від 26.12.2018 року №265-ос видано після надходження до відповідача - 26.12.2018 року (а.с.46) повного тексту постанови Вінницького апеляційного суду від 13.12.2018 року не свідчать про правомірність недопущення позивачки до роботи в період з 14.11.2018 року, в тому числі і з 14 (17).12.2018 року.

Сам відповідач визнає період з 14.11.2018 року по 26.12.2018 року вимушеним прогулом позивачки та нарахував за даний період середній заробіток в сумі 14798,06 грн., що стверджується листом відповідача від 09.10.2019 року (а.с.125).

Згідно листів відповідача від 27.12.2018 року, 08.01.2019 року, адресованих позивачці їй пропонувалось прибути до відділу кадрів та повідомлялось, що вона поновлена на роботі (а.с. 49,50). В матеріалах справи міститься накладна поштового відділення від 09.01.2019 року та опис про цінний лист про відправлення відповідачем листа позивачці про поновлення на роботі (а.с. 46-48).

Проте доказів про їх отримання позивачкою чи про відмову від їх отримання суду не надано. Сам представник відповідача Костюк О. повідомив суду, що вказані листи повернулись на підприємство. Доказів, що позивачці телефонували працівники відповідача з приводу її поновлення на роботі суду також не надано.

За таких обставин суд вважає вимушеним прогулом період з 14.11.2018 року по 20.05.2019 року.

Відповідно до Розділів І,ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від лютого 1995 р. N 100 середньомісячна заробітна плата у випадку затримки розрахунку при звільненні обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.3 розділу ІІІ даного Порядку в розрахунок середньої заробітної плати включаються усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до п.8 Розділу ІУ даного Порядку нарахування виплат,що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п. 3 Розділу ІІІ вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці;

інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші);

виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива,

електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної

роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того

місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю

на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш

тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати

за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в

частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому

періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді

відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші

заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної

плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно

часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Останніми двома місяцями перед звільненням позивачки з роботи були вересень -жовтень 2018 року.

Слід зауважити, що відповідно до наказу ПрАТ «ГСЗБ» від 22.10.2018 року позивачка була премійована по підсумках роботи за вересень 2018 року у розмірі 60%, а наказом від 28.11.2018 року №4 по ПрАТ «ГСЗБ» - премійована по підсумках роботи за жовтень 2018 року у розмірі 30% .

Тобто вказані премії нараховані позивачці за роботу, виконану відповідно у вересні-жовтні 2018 року.

Як вбачається з розрахункових листів за вересень- листопад 2018 року (а.с.128-130), нарахована заробітна плата позивачки за вересень 2018 року склала 5333,22 грн., премія -2909,03 грн; за жовтень 2018 року нарахована заробітна плата - 6464, 50 грн., премія -1763,05 грн.

Виходячи з розрахункових листів, пояснень представника відповідача Прокопенко Т.С. премія нарахована позивачці не за всі робочі дні, а лише за відпрацьовані нею робочі дні, тобто за вересень 2018 року - за 12днів ( 4848,38 грн. х 60%), а за жовтень - за 16 днів (5876,82 х 30%).

Відтак, при обчисленні середнього заробітку підстав для зменшення премій за вказані місяці не вбачається.

Отже, середньогодинна заробітна плата позивачки перед звільненням склала 84,02 грн. ( 5333,22 + 2909,03 грн. + 6464,50 грн.+ 1763,05 грн/196 ( відпрацьованих годин за вересень -жовтень 2018 року ).

Як встановлено рішенням Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року згідно заяви позивачки від 27.05.2015 року про прийняття на роботу вона була прийнята на посаду начальника юридичної служби. Про виконання роботи на умовах неповного робочого дня (тижня) у заяві не йдеться.

Відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Згідно ч.1 ст. 56 КЗпП України неповний робочий день або неповний робочий тиждень може встановлюватись як при прийнятті на роботу, так і згодом за угодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом.

В рішенні Тиврівського районного суду від 24.07.2018 року йдеться про те, що згідно наказів по ПрАТ «Гніванський спецзаліобтеон» від 30.01.2017 року №18, 28.12.2017 року № 194 було наказано продовжити дії відповідно наказу №171 від 31.10.2014 року та наказу № 18 від 30.01.2017 року щодо встановлення неповного режиму робочого часу (3-х денний робочий тиждень та 7-ми годинний робочий день).

Проте, згідно табелів обліку робочого часу, наданих стороною відповідача, позивач працювала у вересні - жовтні 2018 року в режимі п`ятиденного робочого тижня. Наказів про встановлення неповного робочого дня позивачці, в тому числі за період з вересня 2018 року, станом на час звільнення у даній справі, суду взагалі не надано.

Крім того, відповідно до п.10 розділу ІІІ Посадової інструкції начальника юридичної служби, затвердженої наказом №138 ос від 29.05.2015 року, з якою позивачка була ознайомлена 14.12.2015 року, передбачено її право на повний робочий тиждень без можливості будь-яких змін в сторону погіршення (а.с. 23 т.1).

Оскільки доказів про погодження з позивачкою встановлення неповного робочого часу на момент звільнення суду не надано, виходячи з положень ст.ст. 32, 56 КЗпП України, її середній заробіток за період вимушеного прогулу має бути оплачено відповідно до істотних умов праці, погоджених на час її звільнення з роботи, - за 40-ка годинним робочим тижнем.

Системний аналіз чинних норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від лютого 1995 р. N 100 дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. (Справа №359/10023/16-ц, постанова ВСУ від 18.07.2018 року)

Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.11.2018 року по 20.05.2019 року включно склав 84692,16 грн. ( 84,02 х 126 днів х 8 годин).

Разом з тим, відповідачем частково нараховано та сплачено позивачці середній заробіток, а саме нараховано 14798,06 грн., відповідно з яких утримано податки та збори, внаслідок чого , позивачці перераховано на банківський рахунок 08.05.2019 року - 11912,44, що стверджується випискою по банківському рахунку позивачки, що була надана суду позивачкою (а.с. 150- 152).

Отже, середній заробіток, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки становить 69894,10 грн. (84692,16 грн.- 14798,06 грн.) з утриманням відповідачем при виплаті означеної суми, передбачених законом податків, обов`язкових платежів та зборів.

Вимоги позивачки щодо визнання дій всіх посадових осіб ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону», які підписали наказ ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» №239-ос від 13.11.2018р. про звільнення начальника юридичної служби ОСОБА_1 неправомірними та незаконними суд відхиляє, оскільки вказані особи до участі у справі як відповідачі позивачкою не залучались.

Керуючись ст. ст. 4,12,13, 76-81,141,263-265 ЦПК України, ст. ст. 9, 43, ч.5 ст. 55 Конституції, ст. 15 ЦК України, ч. 3 ст. 32, ч.1 ст. 56, ч.3 ст. 184, 235 КЗпП України, ч.1 ст. 135 СК України, Порядком обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від лютого 1995 р. N 100, -

ухвалив :

Позов задоволити частково.

Визнати дії ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» щодо звільнення начальника юридичної служби ОСОБА_1 на підставі наказу №239-ос від 13.11.2018 року неправомірними та незаконними.

Визнати неправомірним та незаконним наказ ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» щодо звільнення начальника юридичної служби ОСОБА_1 №239-ос від 13.11.2018 року та скасувати його.

Стягнути з ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2018 року по 20.05.2019 року включно в сумі 69894 (шістдесят дев`ять тисяч вісімсот дев`яносто чотири) гривні 10 копійок з утриманням при виплаті означеної суми, передбачених законом податків, обов`язкових платежів та зборів.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з ПрАТ «Гніванський завод спецзалізобетону» судовий збір в прибуток держави в сумі 1538 (одна тисяча п`ятсот тридцять вісім) гривень 80 копійок.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана до Вінницького апеляційного суду через Тиврівський районний суд протягом тридцяти днів з дня складання рішення в повному обсязі, тобто з 29.11.2019 року.

Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу буде подано протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя:Н. О. Кіосак