РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2019 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира

в складі: головуючого судді Ведмідь Н.В.,

за участю секретаря судового засідання Бойченко Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження в залі суду в м. Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа Богунський відділ державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до Богунського районного суду м. Житомира з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа Богунський відділ державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 3888, вчинений 12.03.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ОСОБА_1: квартиру №1 в житловому будинку, літ. «А», цегла, загальною площею 59,3 кв.м., житловою площею 37,6 кв. м., яка складається з коридору І-І, жилої площі 1-2 пл. 7,2 кв.м., жилої кімнати 1-3 пл. 16,7 кв.м., жилої кімнати 1-4 пл. 13,7 кв.м., веранди1-5, кухні 1-6, сараїв літ. «Б», «В», уборної літ. «У», огорожа №1, що рошташовані за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38, та земельну ділянку площею 488 кв.м. кадастровий № 18101363:00:10:068:0024, цільове використаання: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38, стягнути з відповідачів понесені судові витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 28.09.2007р. між Акціонерно - комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 укладено договір невідновлювальної кредитної лінії №284/24-37, згідно якого останній отримав грошові кошти в сумі 252500,00 грн. зі строком повернення до 27.09.2017 року. З метою забезпечення вимог банку за кредитним договором 28.09.2007р. між відповідачем та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір № 14904, згідно якого в іпотеку надано наступне нерухоме майно: квартиру № 1, загальною площею 59,3 кв.м., в житловому будинку за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38; земельну ділянку площею 488 кв.м. кадастровий номер 18101363:00:10:068:0024 за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38. У зв'язку із неналежним виконанням позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором, 07.06.2011р. відповідач надіслав на адресу позивача як майновому поручителю претензію за № 3016-20/96-1324 з вимогою повного погашення заборгованості по кредиту в сумі 332146,62 грн. та 25677,96 грн. пені, у строк до 30.06.2011р. Інших дій, спрямованих на стягнення заборгованості за кредитним договором із майнового поручителя кредитор не вчиняв. 19.09.2018р. на адресу позивача надійшов лист Богунського відділу державної виконавчої служби міста Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, який містив постанову про опис та арешт майна від 07.09.2018р., зі змісту якої вбачалось, що опис та арешт майна було проведено під час примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 3888, виданого 12.03.2018р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2. У виконавчому написі зазначено, що пропонується звернути стягнення на квартиру та земельну ділянку, які належать позивачу з метою забезпечення вимог підповідача за період з 31.10.2015р. по 31.10.2017р. на загальну суму 563166,03 грн. Виконавчий напис нотаріуса позивач вважає незаконним, оскільки він вчинений з порушенням вимог чинного законодавства, так як на момент вчинення виконавчого напису, відповідачем пропущений трирічний термін для реалізації прав іпотекодержателя щодо звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, оскільки претензія надіслана банком на 30.06.2011 року та отримана позивачем, отже строк звернення до нотаріуса закінчився зі спливом трирічного терміну після вказаної дати, а заява про вчинення виконавчого напису надіслана банком у березні 2018 року. Також нотаріусом порушені вимоги безспірності заборгованості, Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Ухвалю Богунського районного суду м. Житомира від 10.10.2018 року вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення на період судового розгляду справи стягнення на підставі виконавчого напису № 3888, вчиненого 12.03.2018р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у виконавчому провадженні № 56618059, яке перебуває на примусовому виконанні у Богунському відділі державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області.

01.11.2018 року ухвалою Богунського районного суду м. Житомира відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено у порядку загального позовного провадження.

12.12.2018 року до суду надійшло пояснення відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, у яких він вказав, що вважає, що його процесуальний статус у справі як відповідача визначено не вірно, оскільки справи за спорами щодо оскарження виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів, а не до нотаріусів, нотаріуси до участі у справі мають залучатися у якості третіх осіб, тому у задоволенні позову просив відмовити повністю.

17.12.2018 року до суду надійшли пояснення представника відповідача АТ «Укрсоцбанк» ОСОБА_4, у яких він вказав, що позивач у позовній заяві не довів, що сума заборгованості є спірною та не спростував її розмір. Документи, які підтверджують розмір заборгованості, були надані нотаріусу. Також, на адреси позичальника та іпотекодавця поштою було направлено вимоги про повне дострокове виконання зобовязання із застереженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги протягом 30 днів з дня отримання вимоги. Розмір заборгованості у вказаних вимогах визначений станом на 31.10.2017 року, так само як і у виконавчому написі нотаріуса. Вимоги і докази їх направлення надані нотаріусу. Нормами чинного законодавства України передбачено, що тридцятиденний строк рахується від дати розписки на вимозі про її отримання або від дати поштової квитанції про її направлення. Вважає, що дотримано процедуру, яка вимагається законодавством України перед тим, як вчинити виконавчий напис. Також представник відповідача зазначає, що такий спосіб захисту цивільних прав, як визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не грунтується на вимогах чинного занонодавства. На підставі вищевикладеного, у задоволенні позову ОСОБА_1 просить відмовити за безпідставністю та необгрунтованістю.

29.12.2018 року представником позивача ОСОБА_5 надіслано до суду заперечення на пояснення відповідача, у яких зазначено, що при зверненні до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, банк надав нотаріусу копію вимоги від 31.10.2017 року, однак вимогу від 30.06.2011 року банк нотаріусу не надав, при наявності якої нотаріус мав відмовити у вчиненні виконавчого напису, у зв'язку зі спливом строку трирічного строку, який становлено для звернення до наторіуса для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки. Також, твердження відповідча про те, що такий спосіб захисту цивільних прав, як визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не грунтується на вимогах чинного законодавства, спростовуються положеннями ст. 28 ЦПК України, яка визначає підсудність справ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а також сталою судовою практикою.

17.01.2019 року представником позивача ОСОБА_5 у судовому засіданні подано клопотання про витребування доказів, у якому проедставник позивача просив витребувати у Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 належним чином засвідчену копію нотаріальної справи про вчинення 12.03.2018 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №3888, та витребувати у ПАТ «Укрсоцбанк» оригінали або завірені чином копії договорів про внесення змін або доповнень до іпотечного договору від 28.09.2007 року № 14904.

Протокольною ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 17.01.2019 року клопотання представника позивача ОСОБА_5 про витребування доказів задоволено частково, витребувано у Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 належним чином засвідчену копію нотаріальної справи про вчинення 12.03.2018 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 3888.

17.01.2019 року протокольною ухвалою Богунського районного суду м. Житомира закрито підготовче провадження по справі та справу призначено до судового розгляду по суті.

12.02.2019 року до суду від приватного нотаріуса ОСОБА_2 надійшла копія виконавчого напису від 12.03.2018 року, зареєстрованого в реєстір за № 3888 та копії документів, які були надані нотаріусу для його вчинення.

Позивач та його представник у судове засідання не зявилися, представник позивача ОСОБА_5 подав до суду заяву, у якій просив розглядати справу без їх участі та у заяві вказав, що позов підтримує в повному обсязі та просить його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, подав до суду заяву, у якій просив розгляд справи проводити без його участі, та у заяві вказав, що проти позову заперечує з підстав, викладених у письмових пояснення.

Відповідач приватний нотаріус ОСОБА_2 у судове засідання не зявився, надіслав до суду заяву про розгляд справи без його участі.

Представник третьої особи Богунського відділу державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області в судове засідання не зявився, про час та місце розгляду право повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Частиною 3 ст. 211 ЦПК України передбачено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

У відповідності до ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин цієї справи, на які позивач послався як на підставу своїх вимог, а відповідач як на підставу своїх заперечень, та підтверджено доказами, які були досліджені судом, на засадах верховенства права, відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, прийшов таких висновків.

Судом встановлено, що 28.09.2007р. між Акціонерно - комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 укладено договір невідновлювальної кредитної лінії №284/24-37, згідно якого ОСОБА_3 отримав грошові кошти в сумі 252500,00 грн. зі строком повернення до 27.09.2017 року. (а.с. 67-74).

28.09.2007р. між Акціонерно - комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, за умовами якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання позичальником ОСОБА_3 основного зобовязання за договором невідновлювальної кредитної лінії №284/24-37 від 28.09.2007р., наступне нерухоме майно: квартиру № 1, загальною площею 59,3 кв.м., в житловому будинку за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38; земельну ділянку площею 488 кв.м. кадастровий номер 18101363:00:10:068:0024 за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38 (а.с. 52-54).

Позичальник ОСОБА_3 свої зобовязання за кредитним договором виконував неналежним чином, своєчасно кредит не погашав, внаслідок чого утворилася заборгованість.

12.03.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за №3888, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру № 1, загальною площею 59,3 кв.м., в житловому будинку за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38; земельну ділянку площею 488 кв.м. кадастровий номер 18101363:00:10:068:0024 за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» за період з 31.10.2015 року по 31.10.2017 року у розмірі 563166,03 грн. (а.с. 10).

Спірні відносини, що склалися між сторонами, регулюються, зокрема, Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Статтями 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 1.1, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Крім того, в п. 2.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 ОСОБА_4 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувавчем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахування приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості по спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержанням нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

На підставі вищевикладеного, суд до висновку, що вимога відповідача не є безспірною, а отже не підлягає задоволенню в порядку вчинення нотаріального напису, оскільки приведені в пояснення доводи відповідача, що банком при зверненні до нотаріуса належним чином було підтверджено наявність саме безспірної заборгованості ОСОБА_3 перед банком, суд ставиться критично, оскільки банком не надано розрахунку заборгованості за кредитом із зазначенням порядку нарахування заборгованості, що не дав суду можливості встановити, чи відповідає нарахована сума боргу умовам договору.

Нотаріус під час вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів з урахуванням положень переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, однак сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Крім того, як вбачається із пояснень представник відповідача та копії документів, на підставі яких нотаріусом вчинено виконавчий напис, при звернення до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису, ПАТ «Укрсоцбанк» надав нотаріусу вимогу про усунення порушень, яка була надіслана банком на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_1 від 07.12.2017 року. Зі змісту вказаної вимоги вбачається, що банк вказав, що станом на 31.10.2017 року заборгованість за кредитним договором №284/24-37 від 28.09.2007р. становить 563166,03 грн. та банк вимагав від позичальника у тридцятиденний строк сплатити заборгованість по кредиту, відсотках за користування кредитом та нараховану неустойку, у разі невиконання вимоги, банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки.

Також, як вбачається з матеріалів справи, 07.06.2011 року ПАТ «Укрсоцбанк» направляв на адресу ОСОБА_1 претензію, у якій було вказано, що внаслідок неналежного виконання зобовязань за кредитним договором №284/24-37 від 28.09.2007р. виникла заборгованість, яка станом на 07.01.2011 року становить 332146,62 грн. Тому банк просив ОСОБА_1, як майнового поручителя, повернути заборгованість по кредиту. Повідомлено, що у разі невиконання вимог, стягнення буде звернуто на предмет іпотеки, а справу буде передано до нотаріуса для вчинення виконавчого напису (а.с. 9).

Згідно п. 3.3.15 кредитного договору №284/24-37 від 28.09.2007р., який укладений між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3, позичальник зобовязаний на вимогу кредитора у випадках, передбачених п.п. 2.7, 2.11.3, 3.2.7 цього договору достроково, протягом 30 календарних днів після отримання позичальником письмової вимоги кредитора, повернути кредит, сплатити проценти, комісії, можливу неустойку (пеню, штраф), а також достроково виконати свої зобовязання у випадках, порядку та строки, що передбачені у п. 5.4 цього договору (а.с. 69).

Отже, перебіг трирічного терміну для звернення банком до нотаріуса для вчинення виконавчого напису в цілому обчислюється із дня настання строку виконання основного зобов'язання, тобто строку виконання зобов'язання в повному обсязі (кінцевий строк) або у зв'язку із застосуванням права на повернення кредиту достроково.

Таким чином, пред'явлення вимоги про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом змінює строк виконання зобов'язання та зумовлює перебіг позовної давності.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 09.11.2016 року у справі № 6-2251цс/16.

Таким чином, строк на звернення до нотаріуса у ПАТ «Укрсоцбанк» виникло ще у 2011 році, після направлення претензії на адресу ОСОБА_6 від 07.06.2011 року, про що банком нотаріуса повідомлено не було.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат").

Також, як розяснено у п. 16 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01.03.2013 року «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ», спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Як вбачається зі змісту ст. ст. 51, 175 ЦПК України, на позивача покладено обов'язок визначати відповідача у справі. При цьому суд при розгляді справи має виходити із складу осіб, які залучені до участі у справі позивачем. У разі пред'явлення позову до частини відповідачів, суд не вправі зі своєї ініціативи і без згоди позивача залучати інших відповідачів до участі у справі як співвідповідачів та зобов'язується вирішити справу за тим позовом, що пред'явлений, і відносно тих відповідачів, які зазначені в ньому. Винятки становлять справи, вирішення яких є неможливим без участі усіх співвідповідачів у зв'язку із характером спірних правовідносин.

Позивач своїм правом щодо визначення кола учасників справи під час розгляду справи судом, не скористався.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частини другої ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У положеннях ст. 2 ЦПК України зазначено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 5,6 ст. 263 ЦПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За таких обставин суд, на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які посилались сторони, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, дійшов висновку про часткове задоволення позову, оскільки позов до нотаріуса предявлено безпідставно.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, суд присуджує до стягнення з відповідача на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору, який сплачено про подачі позову та заяви про забезпечення позову, пропорційно до задоволених позовних вимогу у сумі 528,60 грн.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, ст.ст. 2, 5, 6, 7, 10-13, 18, 76-81, 89, 133, 141, 258, 259, 263-265, 268, 273, 274, 279, 352-353 Цивільного процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа Богунський відділ державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 3888, вчинений 12.03.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру №1 в житловому будинку, літ. «А», цегла, загальною площею 59,3 кв.м., житловою площею 37,6 кв. м., яка складається з коридору І-І, жилої площі 1-2 пл. 7,2 кв.м., жилої кімнати 1-3 пл. 16,7 кв.м., жилої кімнати 1-4 пл. 13,7 кв.м., веранди1-5, кухні 1-6, сараїв літ. «Б», «В», уборної літ. «У», огорожа №1 та земельну ділянку площею 488 кв.м. кадастровий № :10:068:0024 що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Піонерська, 38, власником предмету іпотеки є ОСОБА_1.

В задоволенні решти вимог позову відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у сумі 528,60 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

У відповідності до п.п. 15.5 п.п.15 п. 1 Перехідних Положень ЦПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а саме Богунський районний суд м. Житомира.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1, місце проживання: 10005 м. Житомир, вул. Піонерська, 38, РНОКПП НОМЕР_1.

Відповідачі: Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», місце знаходження: 03150 м. Київ, вул. Ковпака, 29, .

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, місце знаходження: 03150, м. Київ, пров. Музейний, 4.

Третя особа: Богунський відділ державної виконавчої служби м. Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, місце знаходження: 10003 м. Житомир, вул. Перемоги, 55.

Повне судове рішення складено 18.03.2019 року.

Суддя Н.В. Ведмідь