Дата документу 27.11.2019 Справа № 320/291/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/291/19 Головуючий у 1 інстанції: Горбачова Ю.В.
провадження № 22-ц/807/2450/19 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В.

суддів: Гончар М.С.

Кухаря С.В.

при секретарі: Путій Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 травня 2019 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа на стороні відповідача Квартирно-експлуатаційний відділ м. Запоріжжя, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 у особі адвоката Юрова В.П. звернувся до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області з позовом до в/ч № НОМЕР_1 МО України, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що 05 вересня 2011 року він був прийнятий на роботу до військової частини НОМЕР_2 на посаду сторожа команди сторожової охорони. В послідуючому в/ч НОМЕР_2 було ліквідовано, в зв`язку з чим його було прийнято на роботу до військової частини НОМЕР_1 на посаду сторожа сторожової охорони. Свої посадові обов`язки він здійснював на посаді сторожа сторожової охорони в/ч НОМЕР_1 , по охороні військового містечка в АДРЕСА_1 . Наприкінці жовтня 2017 року йому було вручено директиву МО України та генерального штабу МО України № Д-322/1/13 ДСК від 07.10.2017 року про можливе скорочення штату.

На початку січня 2018 року йому було повідомлено, що його з 31.12.2017 року звільнено з посади охоронника та переведено до квартирно-експлуатаційного відділу м. Запоріжжя (далі КЕВ), відповідно до наказу № 183 від 29.12.2017 року т.в.о командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_2 , згідно п. 5 ст. 36 КЗпП України. Дане звільнення відбувалося без його згоди та без повідомлення і погодження з КЕВ.

Крім того, згоду відповідачу на своє переведення він не надавав, а його тільки було повідомлено про можливе скорочення штату працівників згідно директиви МО, яка носить інформаційний характер, а не розпорядчий. Крім того, ні 29.12.2017, ні 31.12.2017 року йому не вручався наказ про звільнення в зв`язку з переведенням. Трудова книжка всупереч КЗпП України та Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, (далі Інструкція), в день звільнення або на наступний робочий день йому вручена не була. Тільки 02 січня 2018 року, коли він прийшов на роботу, відповідачем його було повідомлено, що його було звільнено з посади охоронника у зв`язку з переведенням до КЕВ. Трудову книжку та наказ про звільнення йому було направлено поштою рекомендованою кореспонденцією тільки 23.01.2018 року, які він отримав 26.01.2018 року, що суперечить ст.ст. 46, 47 КЗпП. Напочатку січня він звертався особисто до керівництва КЕВ з проханням надати роз`яснення щодо його звільнення та переведення до їхнього відділу, однак жодних коментарів з цього приводу йому не надавалося, окрім як рекомендацій щодо звернень за роз`ясненнями до відповідача.

Вважає, що дії відповідача щодо звільнення його з посади охоронника є незаконними, оскільки вони порушують як вимоги чинного законодавства України, так і безпосередньо його права, які просив захистити шляхом визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення його на роботі та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно наданої військовою частиною НОМЕР_1 МО України довідки № 1/831 від 27.09.2018 року про заробітну плату, вона за останні два місяці складає: листопад 2018 року 4 648,13 грн., грудень 2018 року 4886,28 грн., а розмір середньоденного заробітку становить 9534,41 грн. : 43 робочі дні = 221,73 грн. Кількість днів вимушеного прогулу з 01 січня 2018 року по день подачі позову складає 270 робочих днів, а сума до стягнення 59 867,10 грн.

В подальшому представник позивача надав уточнений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на 01.04.2019р., який проводив із зарплати позивача за останні два місяці перед звільненням: 4 042,52 грн. - з/п позивача за жовтень 2017 року + 4 648,13 грн. з/п позивача за листопад 2017 року = 8 690, 65 грн. : 44 робочі дні = 197,51 грн. х 330 робочих днів (станом на 01.04.2019 року) = 65179, 62 грн.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив визнати незаконним наказ т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 (по стройовій частині) смт. Черкаське № 183 від 29.12.2017 року в частині звільнення сторожа сторожової охорони ОСОБА_1 в зв`язку з переведенням до квартирно-експлуатаційного відділу м. Запоріжжя згідно п. 5 ст. 36 КЗпП України, поновити ОСОБА_1 на роботі в в/ч НОМЕР_1 МО України на посаді сторожа сторожової охорони та стягнути з в/ч НОМЕР_1 МО України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2018 по час ухвалення рішення по справі. Крім того, просив поновити строк на звернення до суду з цим позовом як пропущений ним з поважних причин.

Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 травня 2019 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 (по стройовій частині) № 183 від 29 грудня 2017 року в частині звільнення сторожа сторожової охорони ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді сторожа сторожової охорони військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 31 грудня 2017 року.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2018 року по день ухвалення даного рішення - 21 травня 2019 року в сумі 69 727 грн. 95 коп. з відрахуванням з цієї суми податків і обов`язкових платежів, передбачених чинним законодавством.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі, скаржником зазначено, що 25.10.2017 року ОСОБА_1 як працівника сторожової охорони військової частини НОМЕР_1 під особистий підпис було ознайомлено з можливим скороченням штату, що, на думку апелянта, свідчить про законність його звільнення. Вказує, що на теперішній час штат сторожової охорони військової частини НОМЕР_1 скорочений, посади, яку обіймав позивач, не існує, а дана посада передана згідно зі штатним розписом до штату КЕВ м. Запоріжжя.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення представника вйськової частини НОМЕР_1 Курусь К.О., яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення представника позивача адвоката Юрова В.П., який просив залишити скаргу без задоволення, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За приписами ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для поновлення позивачу строку звернення до суду, а відсутність згоди позивача на переведення до іншої установи вважав підставою для визнання його звільнення незаконним, тому поновив позивача на роботі, скасувавши наказ про звільнення, та стягнув на його користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у іншій сумі, ніж визначив позивач.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Судом встановлено, що 05 вересня 2011 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до військової частини НОМЕР_2 на посаду сторожа команди сторожової охорони. В послідуючому в/ч НОМЕР_2 було ліквідовано, в зв`язку з чим його було прийнято на роботу до військової частини НОМЕР_1 на посаду сторожа сторожової охорони, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 8-9).

Свої посадові обов`язки позивач здійснював на посаді сторожа сторожової охорони в/ч НОМЕР_1 по охороні військового містечка в АДРЕСА_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 183 від 29 грудня 2017 року ОСОБА_1 був звільнений з 31 грудня 2017 року у зв`язку з переведенням до квартирно-експлуатаційного відділу м. Запоріжжя згідно з п. 5 ст. 36 КЗпПУ (а.с.19).

Перед цим позивач ОСОБА_1 під підпис був ознайомлений із директивою МО України та генерального штабу МО України № Д-322/1/13 ДСК від 07.10.2017 року про можливе скорочення штату (а.с. 20), але пропозиції щодо переведення до іншої установи не отримував.

Отже, судом встановлено, що дане звільнення відбувалося без згоди ОСОБА_1 на переведення та без погодження з керівництвом КЕВ м. Запоріжжя.

Факт відсутності заяви в письмовому виді на переведення з боку найманого працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 , адресованої командиру військової частини НОМЕР_1 , представником відповідача визнано в ході розгляду справи.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною першою статті 32 КЗпП України встановлено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є переведення працівника за його згодою на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.

У п. 31 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз`яснено, що відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника.

Виходячи з аналізу вказаних правових норм, для припинення трудового договору в порядку переведення необхідна згода працівника, а також власник або уповноважений ним орган підприємства чи установи, куди переводиться працівник, повинен подати відповідний лист-запит власнику або уповноваженому ним органу роботодавця, у якого працює працівник, з проханням звільнити його з роботи на підставі переведення згідно пункту 5 статті 36 КЗпП України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що, оскільки переведення працівника до іншого підприємства можливе лише за його згодою, а відповідачем не надано належних та допустимих доказів надання позивачем згоди на переведення, то наявне порушення відповідачем вимог ч. 5 ст. 36 КЗпП України при звільненні позивача, що є підставою для визнання незаконним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 183 від 29 грудня 2017 року в частині звільнення позивача із подальшим поновленням його на займаній до звільнення посаді.

Посилання в апеляційній скарзі на повідомлення під підпис позивача про можливе

скорочення штату не свідчить про наявність згоди позивача на переведення станом на час прийняття наказу № 183 від 29.12.2017 року.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

В суді апеляційної інстанції відповідач жодним чином не спростував відсутність згоди позивача на переведення, в той час як наявність згоди працівника на переведення є обов`язковою умовою для застосування положень п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Переведення працівника до іншого підприємства можливе лише за погодженням як підприємства, з яким працівник бажає припинити трудовий договір, так і підприємства, яке бажає укласти трудовий договір з працівником.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів погодження переведення позивача між Військовою частиною НОМЕР_1 та Квартирно-експлуатаційним відділом м. Запоріжжя. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження звернення Військової частини НОМЕР_1 до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Запоріжжя щодо звільнення або переведення позивача з військового містечка № НОМЕР_3 Військової частини НОМЕР_1 , його працевлаштування.

Натомість, у справі міститься відзив КЕВ м. Запоріжжя на апеляційну скаргу, у якому начальником цієї установи зазначається, що до КЕВ м. Запоріжжя жодних документів щодо звільнення або переведення працівників з військового містечка № НОМЕР_3 військової частини НОМЕР_1 в порядку переведення до КЕВ не надходило та вихідних листів до в/ч НОМЕР_1 щодо працевлаштування даних працівників в КЕВ м. Запоріжжя не надсилалось. Громадяни, які самостійно виявили бажання працевлаштуватись до КЕВ м. Запоріжжя були прийняті на загальних підставах, а не в порядку переведення.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.ч. 1.2 ст. 235 КЗпП України).

Судом першої інстанції обґрунтовано та відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України вирішено питання про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 69 727,95 грн. на користь ОСОБА_1 .

Доводів щодо незгоди з розрахунками вказаних сум судом апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 не містить, власний розрахунок Військовою частиною НОМЕР_1

не надано.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо відсутності посади, з якої ОСОБА_1 було незаконно звільнено, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Відсутність такої посади не може бути підставою для невиконання рішення суду, адже підприємство скасовує наказ про звільнення і повинно відновити становище, яке існувало до порушення права: забезпечити працівнику ті ж самі умови праці, які він мав до незаконного звільнення .

Колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України залишити без задоволення.

Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 травня 2019 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 28 листопада 2019 року.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Гончар М.С.

Кухар С.В.