ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/1023/19 Доповідач - Сташків Б.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Сташків Б.І.

суддів - Костів О. З., Щавурська Н. Б.,

за участю секретаря Сович Н.А.

та сторін -представника ОСОБА_1 -адвоката Череватого П.М., представника ОСОБА_2 - адвоката Парубія І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі цивільну справу № 607/10428/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 грудня 2018 року, ухваленого суддею Грицак Р.М.,повний текст рішення складно 21 грудня 2018 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики від 01 березня 2017 року в сумі 435 385 грн. 59 коп.

В обґрунтування вимог позивач зазначав, що 01 березня 2017 року відповідач позичив у нього кошти в розмірі 7000 (сім тисяч) доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на момент подання даної позовної заяви (26, 156210 грн. за 1 долар США) становить - 183 093 грн. 47 коп. на строк один рік зі сплатою винагороди за користування позикою у розмірі 9% процентів в місяць. Однак, ні в зазначений у розписці строк, ні на даний час, відповідач боргу не повернув. Зазначав, що на його усні звернення з вимогою про повернення суми позики та процентів за користування нею, відповідач ігнорує, тому просив стягнути з відповідача ОСОБА_2 на його користь кошти в сумі 435 385 грн. 59 коп., з яких основний борг - 183 093 грн. 47 коп., проценти за позикою - 250 832 грн. 39 коп. та 3% річних - 1 459 грн. 73 коп. Також, просив покласти на відповідача понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 4353,86 грн.

Заочним рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 грудня 2018 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість за договором позики від 01.03.2017 року в сумі 435 385 грн. 59 коп., з яких основний борг - 183 093 грн. 47 коп., проценти за позикою - 250 832 грн. 39 коп. та 3% річних - 1 459 грн. 73 коп.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 4353 грн. 86 коп. судових витрат.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 квітня 2019 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення суду від 17 грудня 2018 року залишено без задоволення.

Не погодившись із вищевказаним рішенням суду, від ОСОБА_2 поступила апеляційна скарга, в якій відповідач просить скасувати заочне рішення та ухвалити нове рішення, яким у позові ОСОБА_1 відмовити повністю. Також скаржник подав ряд клопотань, зокрема про витребування у ОСОБА_1 для огляду в судовому засіданні оригінал розписки від 01.03.2017 року про отримання позики ОСОБА_2 ; про призначення у справі почеркознавчої експертизи боргової розписки; про обов`язкову явку позивача - ОСОБА_1 в судове засідання для надання пояснень по справі; про виклик для допиту в якості свідка ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

У доводах апеляційної скарги посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, не врахування усіх обставин справи.

Скаржник зокрема зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що у позивача відсутня правова підстава на звернення до суду, оскільки позивач про повернення коштів як кредитор до нього не звертався та суду доказів звернення до позичальника про повернення коштів не надав.Також,звертає увагу суду на те, що у розписці вказано, що ОСОБА_3 , отримав у позику кошти на один рік, дати повернення коштів у розписці не зазначається. Повернення коштів відбувалось на протязі користування отриманими коштами частинами і загальна сума повернення становить 3500 доларів США.

Зазнає, що згідно з ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути всю суму в термін, зазначений у розписці, однак такий строк повернення коштів в оскаржуваній розписці не вказаний. Вважає, що строк повернення позики не настав, а тому право у позивача на звернення до суду про стягнення коштів відсутнє.

Окрім того, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги факту відсутності боргового документа., оскільки в матеріалах справи знаходиться копія розписки, а не її оригінал.

Також, вказує, що за клопотанням його представника судом першої інстанції було задоволено проведення почеркознавчої експертизи розписки, однак незважаючи на задоволення судом такого клопотання, справа в експертну установу не направлялась і експертиза не проводилась. З таких підстав вважає, що безсумнівність написання ним оскаржуваної розписки не доведена належним чином, а від-так, стягувати кошти немає підстав до проведення такої експертизи.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги та не надав належної оцінки позиції вищих судів (судової практики) та вимог законодавства в частині неможливості стягнення процентів за договором позики на користь фізичних осіб так-як такі не являються фінансовими установами.

Окрім того вважає, що відсутність його як відповідача в справі не дало йому можливості відстояти свої права у повній мірі, оскільки не мав можливості на обґрунтування своєї позиції надати відповідні належні і допустимі докази.

Також зазначає, що судом першої інстанції не досліджено правової природи нарахувань по процентах , оскільки позивач не вказує що це саме за

нарахування - чи це нарахування за користування чужими грошима, чи це штрафні санкції, тощо.

При цьому, скаржник вважає безпідставними обґрунтування у позовній заяві позивачем нарахування процентів проводити в розмірі 9%, оскільки на його думку незрозуміло з яких міркувань у даному випадку виходить позивач .

Вважає, що виходячи з природи спірних правовідносин, то жодних процентних нарахувань проводитись не може.

Таким чином, вважає що суд не перевірив правильність нарахування позивачем відсотків, оскільки ним повернуто половину позики - 3500 доларів США і на його думку це впливає безпосередньо на усі нарахування по позиці.

На вказану апеляційну скаргу поступив відзив від представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_4 , в якому сторона позивача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Зокрема вказує, що вказані доводи не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки матеріали справи містять повідомлення про вручення судових повісток членам сім`ї апелянта, більше того, апелянт реалізуючи своє право на правову допомогу залучивши до участі в справі своїх представників, які не надали суду будь-яких по суті справи, доказів на спростування позовних вимог.

Також вважає, не заслуговують на увагу посилання апелянта на порушенням судом першої інстанції балансу інтересу сторін, принципу рівності сторін процесу та його змагальності, оскільки апелянт був обізнаний про наявність справи, а також мав змогу реалізувати свої права особисто або через своїх представників.

Щодо доводів апелянта про недійсність розписки і відповідного правочину, то скаржник вказує, що вони також не були озвученні представниками апелянта у суді першої інстанції. Вказує, що апелянтом не було подано зустрічного позову про визнання відповідного правочину недійсним. Будь-яких доказів того, що розписка була надана внаслідок помилки чи обману, суду надано не було. Твердження апелянта про недійсність розписки і відповідного правочину вважає намагання відповідача уникнути виконання своїх цивільно-правових зобов`язань.

Крім того вказує про безпідставність доводів апелянта про те, що зобов`язання має виконуватися саме в іноземній валюті, скільки з даного приводу є Позиція Великої Палати Верховного Суду, у постанові від 16.01.2019р. Верховний Суд вказує, що суд може стягувати позику, як і в іноземній валюті, так і у відповідному гривневому еквіваленті.

Сторона позивача також вказує, що доводи апелянта про невірність розрахунку 3% річних, а також процентів за користування позикою, не заслуговують на увагу, оскільки такий розрахунок здійснено вірно та відповідно до обставин справи. Альтернативних розрахунків апелянтом не надано.

Також вважає безпідставними доводи апелянта про неврахування при здійсненні розрахунку 3% річних, а також процентів користування позикою, у зв`язку із поверненням останнім половини суми позики у сумі 3500 доларів США, також не заслуговують на увагу, оскільки апелянтом не здійснено такого повернення позики.

Щодо посилання апелянта про те, що розмір процентів за користування позиченими коштами не може перевищувати самої суми отриманих коштів, представник позивача також вважає необґрунтованими, оскільки такі доводи ґрунтуються на вимогах закону. Вказує, що апелянтом фактично ототожнено проценти за користування грошовими коштами із неустойкою, передбаченою ст. 549 ЦК України, що не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що зазначенні поняття є різні за своїм правовим визначенням та призначенням, окрім того, зменшення розміру неустойки є правом суду, а не його обов`язком.

Крім того, позивач вважав доводи апелянта про те, що розписка не містить дати повернення коштів - надуманими, оскільки як вбачається із її змісту, відповідач зобов`язувався повернути позичені ним кошти до спливу одного року з часу надання розписки, тобто до 01.03.2018року.

Вказує, що оригінал розписки, на відсутність в матеріалах справи якою вказує апелянт, знаходиться у сторони позивача. До позовної заяви додано лише копію вкачаної розписки, однак її оригінал надавався сторонами та судом в ході судового розгляду у суді першої інстанції, представники апелянта на розгляд суду першої інстанції не ставили питання про витребування у позивача та долучення до матеріалів справи оригіналу розписки. Також зазначає,що інші розписки про нібито повернення апелянтом коштів, то в силу вимог ст. 545 ЦК України, у випадку їх існування такі розписки повинні були б знаходиться у розпорядженні саме апелянта, який є позичальником.

Заявлені клопотання просить залишити без задоволення, оскільки вважає їх безпідставними та не обґрунтованими.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_2 -адвоката Парубій І.М. підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити посилаючись на доводи викладені в ній.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Череватий П.М. заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на мотиви викладені у поданому відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Задовільняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача суми боргу за договором позики еквівалентну до долара США у національній валюті України-гривні з урахуванням офіційного курсу валют, встановленого Національним банком України станом на дату ухвалення рішення у справі, проценти за користування договором позики в розмірі 9% щомісячно відповідно до умов договору, а також 3 % річних від простроченої суми.

Ухвалене судове рішення не відповідає зібраним по справі доказам та вимогам закону виходячи із наступного.

Відповідно до статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів.

Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Відповідно до ч. 3 статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчиненні окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини « Серков проти України», заява № 39766/05, ріш.07.07 2011 року,у п.п.35,36., Суд визнає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд зобов`язаний переконатися у тому, що спосіб у який тлумачиться та застосовується національне законодавство, приводить до наслідків сумісних із принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду. Вона також відсилає, щоб законодавство було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні. Завдання здійснення правосуддя що є повноваженням судів полягає саме у розсіюванні тих сумніві щодо тлумачення які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці.

Договір позики вважається укладеним у момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (пункт 2 частини першої статті 1046 ЦК України).

Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику.

Вказаний правовий висновок висловлений Верховним Судом України у постановах від 02 липня 2014 року у справі № 6-79цс14 та від 24 лютого 2016 року у справі № 6-50цс16.

Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття,зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Відповідно до частин першої і другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Частиною другою статті 1047 ЦК України передбачено, що на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Договір позики є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за ним, у тому числі повернення предмета позики або визначеної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

За своєю суттю розписка про отримання у борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми.

Досліджуючи договори позики чи боргові розписки, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа і, зважаючи на встановлені результати, робити відповідні правові висновки.

Таким чином, установивши, що укладений сторонами письмовий договір позики є не лише фактом укладення договору, а й передачі позикодавцем грошової суми позичальнику, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про виникнення між сторонами боргового зобов`язання.

Судом першої інстанції встановив, що відповідно до розписки, написаної та підписаної ОСОБА_2 , останній 01березня 2017 року позичив у ОСОБА_1 кошти в сумі 7000 доларів США, терміном на один рік зі сплатою винагороди в розмірі 9%-12% на місяць за користування позикою. Оригінал зазначеної розписки сторонами в апеляційній інстанції не оспорюється. У спірному грошовому зобов`язанні еквівалент до національної валюти України-гривні, не визначався.

Позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики від 01.03.2017 року у розмірі 435 385,59 грн., з яких основний борг - 183 093 грн. 47 коп, проценти від суми позики на рівні облікової ставки Національного банку України - 250 832 грн. 39 коп. та 3% річних - 1 459 грн. 73 коп., а також 4353 грн. 86 коп. судових витрат.

Таким чином, при апеляційному перегляді судовій палаті необхідно визначити, у якій валюті має виконуватися зобов`язання у разі, якщо у позику передавалась іноземна валюта - у доларах США, стягнення основного боргу так і стягнення процентів за користування коштами на підставі статті 1048 ЦК України та 3 % річних, передбачених у частині другій статті 625 ЦК України.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому в силу ст.79 цього кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. А в порядку ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно до статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї".

У відповідності до ч.1статті 76, ч.1 статті 77 ЦПК Країни, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У частині першій статті 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.

Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 99 Конституції України встановлено, що грошовою одиницею України є гривня. Гривня є законним платіжним засобом на території України.

Згідно із статтею 524 ЦК України визначено, що зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.

Статтею 533 ЦК України встановлено, що грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.

Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Відповідно до статті 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Заборони на виконання грошового зобов`язання у іноземній валюті, у якій воно зазначено у договорі, чинне законодавство не містить.

Із аналізу наведених правових норм можна зробити висновок, що гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти - фізичні особи, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України. У разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.

Тому як укладення, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству.

Суд має право ухвалити рішення про стягнення грошової суми в іноземній валюті, при цьому з огляду на положення частини першої статті 1046 ЦК України, а також частини першої статті 1049 ЦК України належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення коштів у строки, у розмірі та саме у тій валюті, яка визначена договором позики, а не в усіх випадках та безумовно в національній валюті України.

Аналізуючи наведені правові норми Велика Палата Верховного Суду у постановах від 16 січня 2019 року у справі за №464/3790/16-ц та від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц зробили висновок, що у разі зазначення у судовому рішенні про стягнення суми коштів в іноземній валюті з визначенням еквівалента такої суми у гривні стягувачеві має бути перерахована вказана у резолютивній частині судового рішення сума в іноземній валюті, а не її еквівалент у гривні.

У справі, що розглядається та у договорі позики від 01 березня 2017 року, зобов`язання виражене у валюті - 7000 доларах США, а грошовий еквівалент, тобто сума коштів у національній валюті України, не визначався.

Виходячи з викладеного можна також зробити висновок, що договір позики укладено в іноземній валюті, а позивач просить стягнути позику еквівалентно до національної валюти, як це раніше надавалася можливість визначення в рішенні суду еквівалента суми боргу в національній валюті.

Тому, з цих підстав, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі за №373/2054/16-ц визнала за необхідне відступити від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 02 липня 2014 року в справі № 6-79цс14, а також у постанові Верховного Суду від 25 липня 2018 року в справі № 308/3824/16-ц., вказавши, що у разі зазначення у судовому рішенні про стягнення суми коштів в іноземній валюті з визначенням еквівалента такої суми у гривні стягувачеві має бути перерахована вказана у резолютивній частині судового рішення сума в іноземній валюті, а не її еквівалент у гривні.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 04.07.2018 року у справі №761/12665/14-ц зазначила, що правовий режим іноземної валюти на території України, хоча і пов`язується з певними обмеженнями в її використанні як платіжного засобу, тим не менше, не виключає здійснення платежів в іноземній валюті. Суд не вправі змінювати грошовий еквівалент зобов`язання і в резолютивній частині рішення зазначає саме розмір іноземної валюти, що підлягає стягненню.

Вказаними договорами не встановлено іншого порядку повернення боргу та не передбачено його визначення в грошовому еквіваленті до національної валюти України - гривні, тому судова колегія вважає, що правових підстав для перерахунку у гривні зазначеного боргу в розмірі 7000 дол. США відповідно за офіційним курсом НБУ не вбачається і зазначення в позовних вимогах і в резолютивній частині судового рішення гривневого еквівалента суми позики які підлягають стягненню з відповідача, є помилковим.

Така позиція з подібними правовідносинами узгоджується з постановами Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі за № 638/10417/15-ц та від 28 серпня 2019 року у справі за №469/1578/16-ц.

За таких підстав, судова колегія вважає за необхідне рішення суду першої інстанції в частині стягнення основного боргу в гривневому еквіваленті скасувати постановити нове рішення за яким стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 7 000 доларів США.

Колегія суддів не погоджується і з висновками суду про стягнення з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 в порядку статті 1048 ЦК України проценти за користування грошовими коштами за борговою розпискою від 01 березня 2017 року в національній валюті - гривні.

Судом встановлено, що предметом договору позики, укладеного між сторонами 01 березня 2017 року року є іноземна валюта - 7000 доларів США, його умовами передбачено розмір одержання процентів за користування грошовими коштами, зі сплатою винагороди в розмірі 9%-12% на місяць за користування позикою з терміном виконання на один рік.

Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

У даному випадку, позика отримана в іноземній валюті з обумовленої сторонами у ньому умови такої складової грошового зобов`язання, як розмір і порядок сплати процентів від суми позики, а тому положення частини першої статті 1048 ЦК України може бути застосовано до позовних вимог про стягнення позики у доларах США.

Під час вирішення питання про можливість нарахування та стягнення процентів від суми позики у розмірі, визначеному на рівні облікової ставки НБУ, на підставі частини першої статті 1048 ЦК України необхідно мати на увазі, що такі проценти нараховуються у разі, якщо період нарахування процентів від суми позики - є період дії договору позики в межах строку, протягом якого позичальник може правомірно не сплачувати кредитору борг, оскільки на період після закінчення цього строку позика не надавалася.

Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18).

Колегія прийшла до висновку, що проценти за користування позики в іноземній валюті будуть складати за період з 01 березня 2017 року по 01 березня 2018 року(7000$*0,09% * 366дн.=7580,71$), а тому з ОСОБА_2 необхідно стягнути в користь ОСОБА_1 7580,71$ доларів США проценти за користування коштами, скасувавши в тій частині рішення суду про стягнення 250 832 грн.39 коп.

Судова колегія не може також погодитися із висновками суду про стягнення 3% річних від простроченої суми, нарахованих в гривневому еквіваленті.

Згідно з частиною другою статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки стаття 625 ЦК України розміщена в розділі І «Загальні положення про зобов`язання» книги 5 ЦК України, то вона поширює свою дію на всі зобов`язання, якщо інше не передбачено в спеціальних нормах, які регулюють суспільні відносини з приводу виникнення, зміни чи припинення окремих видів зобов`язань.

Передбачене частиною другою статті 625 ЦК України нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у отриманні компенсації від боржника

У частині другій статті 625 ЦК України прямо зазначено, що 3% річних визначаються від простроченої суми за весь час прострочення

Велика Палата Верховного Суду у своїх правових висновках у постановах від 16 січня 2019 року у справах № 373/2054/16-ц та від 28 серпня 2019 року № 464/3790/16-ц зазначила, що при обрахунку 3 % річних за основу має братися прострочена сума, визначена у договорі чи судовому рішенні, а не її еквівалент у національній валюті України.

Аналогічні висновки викладені і у постановах Верховного Суду у постановах від 20 лютого 2019 року у справі за №638/10417/15-ц ; від 28 серпня 2019 року у справі за №469/1578/16-ц.

Отже, 3 % річних за договорами позики від 01 березня 2017 року повинен розраховуються з урахуванням боргу відносно договору позики укладеного в іноземній валюті помноженого на кількість днів прострочення, які вираховуються з дня, наступного за днем, передбаченим у договорі для його виконання, а саме з 02 березня 2018 року до дня ухвалення судового рішення.

У цьому випадку, судова колегія прийшла до висновку, що позивач має право на отримання 3 % річних за невиконання грошового зобов`язання і вважає, що з відповідача слід стягнути заборгованості саме в іноземній валюті, тобто прострочена сума визначена у розмірі 7000,00 доларів США, що передбачає і нарахування 3 % річних саме із 7 000,00 доларів США.

Розрахунок 3 % річних проводиться за наступною формулою: розмір боргу, помножується на кількість днів прострочення грошового зобов`язання, помножується на 3, ділиться на 100 та ділиться на 365 (днів у році).

За період з 02 березня 2017 року (перший день порушення строку повернення позики) по 02 грудня 2019 року (день ухвалення судового рішення про стягнення боргу за договором позики) 3 % річних має обчислюватися із суми боргу 7 000,00 дол. США ( 7000.00дол. США х 641 днів х 3 : 100 : 365днв.) = 368,79 дол. США.

Переглядаючи справу у апеляційному порядку, судова палата враховує конкретні обставини цієї справи щодо наявності обставин належного виконання договірних зобов`язань та стягнення грошової суми в іноземній валюті визначених статтями 1046,1049 ЦК України, застосовуючи загальні засади цивільного права - принцип справедливості, добросовісності та розумності, а також керується однією з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права». та з урахуванням викладеного, колегія вважає за необхідне та доцільне провести виконання грошового зобов`язання передбаченого умовами договору позики в іноземній валюті доларах США.

Судова колегія не приймає до уваги доводи відповідача про те, що стягнення по договору позики не може бути виконане оскільки у позивача не має ліцензії на здійснення фінансових послуг в іноземній валюті.

Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» (далі Декрет № 15-93), Законом України від 23 вересня 1994 року № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» встановлено режим здійснення валютних операцій на території України, визначено загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ України в регулюванні валютних операцій, права й обов`язки суб`єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства.

У частині четвертій статті 5 Декрету № 15-93 наведено вичерпний перелік обставин, за яких особа, яка здійснює валютну операцію, має отримати на її здійснення індивідуальну ліцензію. Декретом № 15-93 не передбачено обов`язку в отриманні індивідуальної ліцензії на передачу/отримання між фізичними особами - резидентами/нерезидентами, які перебувають в Україні, іноземної валюти в позику.

Сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти - фізичні особи, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.

Тому як укладення, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству. Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України.

Не може бути підставою для відмови у позові і доводи апелянта про те, що строк повернення позики не настав, а тому право позивача на звернення до суду відсутнє, оскільки із розписки позики вбачається, що позивач ОСОБА_1 позичив 01 березня 2017 року ОСОБА_2 кошти в сумі 7000 доларів США, сторони встановили термін виконання строком на один рік, визначили умови виконання зі сплатою винагороди в розмірі 9%-12% на місяць за користування позикою. В суді апеляційної інстанції, апелянт погодився про наявність оригіналу розписки про позику грошей в іноземній валюті, а тому клопотання про проведення почеркознавчої експертизи відкликав.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації», у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст.374 ЦПК України, має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити рішення по суті позовних вимог.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи (ст.376 ЦПК України).

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає до скасування з ухваленням нового про задоволення позову в частині стягнення позики в іноземній валюті.

Керуючись ст. ст. 367, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Заочне рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 грудня 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості - частково задовольнити .

Стягнути із ОСОБА_2 ( РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) в користь ОСОБА_1 заборгованість ( РНОКПП НОМЕР_2 , адреса проживання: АДРЕСА_2 ) за договором позики 7 000,00 доларів США- основного боргу; 7580,71 доларів США - проценти за користування коштами за період з 01 березня 2017 року по 01 березня 2018 року; 368.79 доларів США 3% річних передбачених статтею 625 ЦК України за період з 02 березня 2018 року по 02 грудня 2019 року по день ухвалення судового рішення.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Судові витрати покласти на сторін в розмірі понесених ними.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного тексту постанови - 05 грудня 2019 року

Головуючий: Сташків Б.І.

Костів О.З.

Судді: Щавурська Н.Б.