П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„17" січня 2019 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 264/1013/18

Номер провадження 22-ц/804/271/19

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Гаврилової Г.Л., Пономарьової О.М.

за участю секретаря: Єфремової О.В

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1

відповідач - КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня №1»

третя особа - Маріупольська міська рада

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 жовтня 2018 року головуючого судді Матвєєвої Ю.О. із складанням повного тексту судового рішення 26 жовтня 2018 року по цивільній справі про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2018 ОСОБА_1 від імені та в інтересах якого діє адвокат ОСОБА_2 звернувся до суду до відповідача комунального закладу Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарні № 1 « (-далі КЗ ММР « Маріупольська міська лікарня № 1») з позовом,який уточнював протягом розгляду справи, мотивуючи вимоги тим,що з 10 вересня 1990 року ОСОБА_1 працював лікарем-травматологом у травматологічному відділенні міської лікарні № 1 м. Маріуполя. 01 лютого 2018 року позивача було звільнено з роботи у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вважає звільнення незаконним, оскільки він є ліквідатором наслідків аварії на ЧАЕС першої категорії та інвалідом ІІ групи, а тому мав переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників. Також зазначав, що ніякої фактичної ліквідації травматологічного відділення не відбулось, оскільки у новоствореному відділенні штат лікарів-ортопедів-травматологів збільшено.Відповідач не запропонував йому вакантних посад , до центру зайнятості не було надано відомостей щодо запланованого масового вивільнення працівників. Просив суд визнати звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та поновити його на роботі у КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1» на посаді лікаря-ортопеда-травматолога у травматологічному відділенні, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, компенсацію за заподіяну моральну шкоду в сумі 10 000 грн., витрати на правничу допомогу в сумі 4600 грн.

Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 жовтня 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1», третя особа: Маріупольська міська рада про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що позивач є ліквідатором наслідків аварії ЧАЕС першої категорії, якому відповідно до п. 5 ч. 1, ч. 2 ст. 42 КЗпП України, п. 7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та п. 14 ст. 13 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» надано переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій. Незважаючи на це, відповідач умисно замовчував при звільненні наявність цього статусу у позивача, що підтверджується Додатком № 2 Наказу № 263 в якому не зазначено жодних відомостей у графі 18, також при погодженні звільнення з профспілкою про це не згадується, крім того при звільненні позивачеві сплачено один середньомісячний заробіток, всупереч вимогам п. 7 ст. 20 ЗУ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», саме що у разі вивільнення працівників у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників їм виплачується допомога в розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати. Також вказує, що позивач був повідомлений під розпис про заплановане звільнення 29 вересня 2017 року. Відповідно до ч. З ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Жодних доказів, що підтверджують те, що позивачеві запропоновано іншу роботу, що позивач відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, відповідачем не надано. Крім того, при звільненні відповідачем не дотримано вимог, передбачених ст. 43 КЗпП України, оскільки перше засідання профспілкової організації відбулось 24 січня 2018 року без повідомлення працівника у його відсутності. Задовольнивши клопотання відповідача, суд призначив повторне проведення погодження звільнення з профспілкою, не зважаючи на те, що таке поняття, як «повторне погодження» та процедура його проведення не містяться в діючому законодавстві. Вважає що це порушенням вимог ст. 43 КЗпП України, оскільки відповідно до ч. 9, вказаної статті, суд зупиняє провадження по справі, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації, а не тоді, коли процедуру погодження звільнення проведено з порушенням норм трудового законодавства. Крім того, в ході повторного засідання, як і на першому, згода на звільнення ОСОБА_1 профспілкою надавалась за поданням начальника відділу кадрів ОСОБА_3, що не наділена правом прийняття і звільнення працівників. Відповідно до п. 15 постанови ПВСУ "Про практику розгляду судами трудових спорів", вказана згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана судом такою, що має юридичне значення. Також вказує, що відповідач зазначав, що з 01 грудня 2017 року травматологічне відділення, де працював позивач, ліквідовано і разом з цим ліквідовано ставку лікаря ортопеда-травматолога, яку займав позивач. Вказує на ознаки фіктивності ліквідації відділення та посади позивача наступним: у результаті ліквідації відділення за скороченням штату звільнено лише ОСОБА_1; позивач займав посаду за п. 4 штатного розпису, яку скорочено разом із нібито ліквідованим травматологічним відділенням, але, якщо порівняти вказаний пункт із відповідним у штатному розписі нібито новоствореного травматологічного відділення, то з'ясується, що він не зазнав жодних змін; жодних відомостей про масове вивільнення працівників, всупереч вимогам закону та п. 4.4 наказу № 263, до центру зайнятості не надавалось; ліквідоване відділення працювало місяць за старим штатним розписом. Зауважує, що жодної з цих обставин, судом враховано не було. 01 лютого 2018 року позивача звільнено з формулюванням «скорочення штату». Однак, при порівнянні старого штатного розпису з новим, не важко дійти висновку, про те що штат лікарів-ортопедів-травматологів збільшено. Мотивуючи доведеність з боку відповідача факту зміни в організації виробництва і праці, суд першої інстанції посилається на наказ № 263 від 25 вересня 2017 року, але факт існування наказу, зовсім не свідчить про те, що усі його пункти були виконані. Навпаки, як було з'ясовано в ході судового розгляду, щонайменше один з пунктів (4.4), вказаного наказу виконаний не був. Також, жодних доказів того, що виконані такі пункти наказу № 263, як 5.1, 5.2, 5.3, та 6.1 відповідачем не надано. Зауважує, що зробивши висновок про те, що відповідач не мав можливості реалізувати переважне право позивача на залишення на роботі, суд не зважив навіть на те, що в травматологічному відділенні працевлаштовані троє лікарів-ортопедів-травматологів з інших лікарень міста та один переведений з поліклініки. Про переважне право позивача на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій, суд першої інстанції, у своєму рішенні, взагалі не згадує. В рішенні суд посилається на заперечення відповідача проти позову, а саме, що вакантною є лише ставка лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги, що передбачає роботу в тому числі в нічний час. Також судом прийнято до уваги твердження відповідача про те, що усі лікарі-ортопеди-травматологи надають цілодобову екстрену медичну допомогу, однак ці посади зазначені окремо, як у новому, так і в старому штатних розписах. Також у рішенні суд зазначив, що інші доводи позивача в обґрунтування позовних вимог не впливають на вирішення спору, оскільки суд дійшов до висновку про відмову в позові з огляду на дотримання відповідачем норм трудового законодавства. Вважає , що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 було порушено вимоги декількох законів, а саме: ч. 2 ст. 40, ст. 42, 43, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та п. 7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», п. 14 ст. 13 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Відзив на апеляційну скаргу КЗ ММР « Маріупольської міської лікарні № 1» мотивований тим,що позивач ОСОБА_1 працював лікарем-ортопедом-травматологом травматологічного відділення лікарні . 12 червня 2017 року позивач був оглянутий медико-соціальною експертною комісією та визнаний інвалідом другої групи. Згідно до висновку про умови та характер праці медико-соціальної експертної комісії позивач має працювати за професією з неповним робочим днем без нічних змін та чергувань,про що свідчить відповідна довідка АВ № 0719146 . Відповідно до наказу № 263 від 25 вересня 2017 року «Про зміни в організації лікувального процесу «,розробленого на виконання рішення Маріупольської міської ради від 29 червня 2017 року № 7/19-1549 « Про стратегію розвитку м.Маріуполя « та наказу управління охорони здоров*я Маріупольської міської ради від 18 серпня 2017 року № 168 «Про створення лікарні інтенсивного лікування 2 рівня» з 01 грудня 2017 року травматологічне відділення ,де працював позивач , ліквідоване. Разом з цим ліквідовано ставку лікаря-ортопеда-травматолога травматологічного відділення ,яку займав позивач. Про те ,що передбачається вивільнення ,позивач був повідомлений 29 вересня 2017 року письмово,про що складена відповідна розписка з власноручним підписом позивача. Згода первинної профспілкової організації на звільнення позивача була отримана 24 січня 2018 року. Отже,строк,передбачений ч.8 ст.43 КЗпП України для розірвання трудового договору з ініціативи власника за попередньою згодою виборного органу профспілкової організації,відповідачем не порушений. При цьому у ході засідання профспілкового комітету власником було повідомлено,що вакантною є лише ставка лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги ,яка передбачає роботу в тому числі в нічний час. Але такі умови праці суперечать висновку МСЕК . Всупереч вимогам законодавства жодного доказу щодо більш високої кваліфікації і продуктивності праці позивача в порівнянні з іншими працівниками суду не надано. В обгрунтування свого права на залишення на роботі позивач наводить лише твердження про те ,що він є спеціальним суб*єктом . Але відповідач цього не оспорює та проти цього не заперечує. Проте, особливий статус позивача не є безумовною перешкодою для його вивільнення з роботи ,бо закон не містить прямої заборони щодо вивільнення таких працівників . Вивільнення позивача відбулось у відповідності з вимогами п.1 ст.40,ч.8 ст.43 КЗпП України . Правових підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не вбачається . Вивільнення позивача відбулось відповідно до вимог,що ставляться ,з залученням до процесу вивільнення профспілкової організації. При цьому враховані рекомендації спеціального компетентного органу МСЕК щодо застереження праці в нічний час та чергувань. Отже,в чому полягають душевні страждання позивача та чи зазнав він їх взагалі -з позовної заяви не вбачається ,а позивач їх не конкретизує. Більше того, в обгрунтування позову позивач навіть не згадує ані про власно страждання, ані про порушення будь-яких сталих життєвих зв*язків. Жодного документу на підтвердження моральної шкоди,якої нібито зазнав позивач ,до позову також не надано. Таким чином,вважають,що позовна вимога щодо відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягає у зв*язку з її безпідставністю. Жодних доводів щодо порушення чи неправильного застосування норм матеріального або процесуального права в апеляційній скарзі фактично не наведено. Скарга спрямована лише на переоцінку доказів,безсуперечно та правильно встановлених судом першої інстанції .

Відзив на апеляційну скаргу третьої особи Маріупольської міської ради мотивований законністю та обгрунтованістю рішення суду першої інстанції. З 01 грудня 2017 року травматологічне відділення ,де працював позивач та відповідно ставку лікаря-ортопеда-травматолога травматологічного відділення ,яку займав позивач було ліквідовано. Процедуру звільнення ОСОБА_1 було проведено з дотриманням норм КЗпП України.29 вересня 2017 року ОСОБА_1 був ознайомлений з тим,що він підлягає вивільненню не раніше ,ніж через 2 місяці з моменту повідомлення до державної служби зайнятості інформації про це ,або не раніше,ніж через 2 місяці з моменту вручення повідомлення про майбутнє вивільнення. Щодо не пропонування вакансій та недотримання з боку відповідача переважного права залишення на роботі,зазначають,що було створено нове відділення ,затверджено новий штатний розпис ,нові посади ,відповідно ,було створено нові вимоги до кандидатів на посаду лікарів в новоствореному відділенні ,які відображені у нових посадових інструкціях,що пов*язані зі змінами умов праці, а саме ,передбачене цілодобове чергування лікарів ,тому як було змінено профіль медичного закладу. Враховуючи те,що посада лікаря пов*язана з наданням повноцінної допомоги громадянам,тому кандидати на посаду лікаря повинні відповідати посадовій інструкції ,а лікар не може мати обмеження стосовно умов праці. Прийняття лікаря на роботу ,який не відповідає вимогам посадової інструкції буде порушувати ст.ст.6-8 Закону України « Основи законодавства України про охорону здоров*я». Особа,що має обмеження стосовно умов праці за станом здоров*я не може відповідати посаді лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги,яка має на увазі роботу цілодобово. Така ж сама ситуація з ОСОБА_1,який відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії АВ № 0719146 може працювати за професією з неповним робочим днем без нічних змін,чергувань. Крім того ,слід враховувати, що позивач особа похилого віку,ІНФОРМАЦІЯ_1, яка має статус інваліда та особою,що постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи,з тяжким захворюванням,який працював на 0,75 % ставки від 01 грудня 2016 року (відповідно виписки з трудової книжки) та має ряд обмежень стосовно умов праці,а саме,з неповним робочим днем без нічних змін,чергувань. Як на момент звільнення ОСОБА_1 так і на сьогоднішній день у відділенні лікарні відсутні посади,яким би за своїми кваліфікаційними вимогами відповідав би ОСОБА_1 На засіданні профспілкового комітету було повідомлено,що є вакантна ставка лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги,яка має на увазі роботу цілодобово,а відповідно до висновків про умови та характер праці,на підставі довідки МСЕК серії АВ № 0719146 ,ОСОБА_1 може працювати за професією з неповним робочим днем без нічних змін,чергувань. Відповідно до п.2.3. Посадової інструкції лікаря ортопеда-травматолога травматологічного відділення - центра ортопедії та травматології з лікування патології стопи від 01 грудня 2017 року № 383-к(саме така посадова інструкція на сьогоднішній день є затвердженою головним лікарем МЛ № 1 та відповідно є чинною та застосовується до діючого лікаря ортопеда-травматолога новоствореного травматичного відділення),до завдань та обов*язків лікаря ортопеда-травматолога входить праця у цілодобовій екстреній медичній службі для надання цілодобової екстреної медичної допомоги населенню. Що ще раз підкреслює той факт,що за своїми кваліфікаційними вимогами ОСОБА_1 не відповідає вимогам посади.

У судовому засіданні апеляційного суду представник позивача адвокат ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги.

У судовому засіданні апеляційного суду представник КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1»,що діє за довіреністю Огненний А.Б. та представники третьої особи Маріупольської міської ради ,що діють за довіреністю ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали доводи відзивів ,просили апеляційну скаргу залишити без задоволення,рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання апеляційного суду не з*явився,належним чином був повідомлений про дату,час і місце розгляду справи,надав заяву про можливість розгляду справи за його відсутністю (т.2.а.с.1).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду , дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статей 13 і 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до вимог ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що наказом № 263 від 25 вересня 2017 року Маріупольської міської ради «Про зміни у організації лікувального процесу» передбачено :- провести зміни у організації лікувального процесу у зв'язку із створенням лікарні інтенсивного лікування 2 рівня;- ліквідувати з 01 грудня 2017 року у штатному розкладі міської лікарні № 1 відділення, посади; -працівникам, посади яких підлягають скороченню запропонувати іншу роботу в КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1» в порядку, встановленому ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України; - оформити переведення працівників, посади (професії) яких підлягають скороченню на інші посади з їх згоди; - організувати звільнення робітників, посади яких підлягають скороченню, які не дали згоди на переведення на іншу роботу, по п. 1 ст. 40 КЗпП України з 01 грудня 2017 року (т.1.а.с. 60).

Розписка позивача від 29 вересня 2018 року підтверджує, що він був ознайомлений про наступне вивільнення з посади лікаря-ортопеда-травматолога (т.1.а.с. 65).

Відповідно до довідки МСЕК серії АВ № 0719146 від 12 червня 2017 року ОСОБА_1 має ІІ групу інвалідності з 12 червня 2017 року у зв'язку із захворюванням, пов'язаним з виконанням обов'язків військової служби по ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС. Висновок про умови та характер праці - може працювати за професією з неповним робочим днем без нічних змін, чергувань (т.1.а.с. 59).

Згідно із посвідченням серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 є інвалідом ІІ групи (т.1.а.с. 80).

Судом встановлено, що в медичній установі відповідача існувала одна вакантна посада лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги.

Випискою з протоколу № 27 від 24 січня 2018 року підтверджується надання згоди профспілкового комітету міської лікарні № 1 на звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1, виходячи з того, що висновок про умови та характер праці відповідно до довідки МСЕК передбачає роботу ОСОБА_1 за професією з неповним робочим днем без нічних змін та чергувань (т.1.а.с. 66).

01 лютого 2018 року позивач ОСОБА_1 звільнений з посади лікаря-ортопеда-травматолога у зв'язку із скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України, про що свідчить наказ № 37/к від 01 лютого 2018 року головного лікаря КЗ «Маріупольська міська лікарня № 1» та запис в трудовій книжці (т.1.а.с. 147).

Під час розгляду справи ухвалою суду від 12 червня 2018 року за клопотанням представника відповідача було зупинено провадження по справі на підставі ст. 43 КЗпП України для отримання згоди первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору з ОСОБА_1, оскільки під час засідання профспілкової організації 24 січня 2018 року позивач перебував на листку непрацездатності, тому профспілковий орган провів засідання в його відсутність (т.1.а.с. 120).

В ході засідання профспілкового комітету 20 червня 2018 року, на якому був присутній адвокат позивача, було зазначено, що в лікарні наявна вакантна ставка лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги, що суперечить рекомендаціям МСЕК стосовно умов праці позивача, і за результатами засідання профспілки надано згоду на звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1.а.с. 127-128).

Відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України 19.12.1997 року № 359 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України 02.10.2015 року № 650), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.02.2016 року за № 176/28306, атестація з присвоєнням (підтвердженням) звання "лікар-спеціаліст" певної лікарської спеціальності має передувати зайняттю особою лікарської посади в закладах охорони здоров'я, що відповідає певній спеціальності, або здійсненню медичної практики за певною спеціальністю.

Відповідно до посвідчення ОСОБА_1 16 листопада 2017 року проходив атестацію в атестаційній комісії при Департаменті охорони здоров'я Донецької облдержадміністрації та підтвердив вищу кваліфікаційну категорію зі спеціальності ортопедія-травматологія (т.1.а.с. 160).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того,що ОСОБА_2 саме довідкою МСЕК були надані медичні рекомендації працювати за професією з неповним робочим днем без нічних змін, чергувань.Власник або уповноважений ним орган не мав можливості реалізувати переважне право позивача на залишення на роботі та перевести його на ту вакантну посаду, яку він не міг виконувати за станом свого здоров'я, інші вакантні лікарські посади роботодавець не міг запропонувати позивачеві з огляду на специфіку лікарської роботи, яка полягає в проходження атестації лікарів з певних лікарських спеціальностей, а тому звільнення позивача є законним.Інші вимоги позивача про поновлення на роботі,стягнення середнього заробітку,відшкодування моральної шкоди, судом відхилені ,оскільки є похідними від основної вимоги .

З такими висновками суду, що не відповідають нормам права, не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, не можна погодитись.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про обгрунтованість звільнення, неправильно застосувавши норми законодавства, не визначившись з дійсним характером виниклих правовідносин.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 (із подальшими змінами), розглядаючи трудові спори, пов'язані із звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Як з'ясовано, відповідно до наказу № 263 від 25 вересня 2017 року «про зміни в організації лікувального процесу «,розробленого на виконання рішення Маріупольської міської ради від 29 червня 2017 року № 7/19-1549 « Про стратегію розвитку м.Маріуполя « та наказу управління охорони здоров*я Маріупольської міської ради від 18 серпня 2017 року № 168 «Про створення лікарні інтенсивного лікування 2 рівня» КЗ ММР « Маріупольська міська лікарня № 1», проведено зміни у організації лікувального процесу,у зв*язку зі створенням лікарні інтенсивного лікування 2 рівня ,що супроводжувалось ліквідацією з 01 грудня 2017 року у штатному розкладі міської лікарні № 1 травматологічного відділення,посад.

Для надання невідкладної медичної допомоги ,тобто лікарні інтенсивного лікування 2 рівня ,створено на базі КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1» травматологічне відділення -центр ортопедії та травматології з лікування патології стопи.

У штатному розписі по КЗ ММР « Маріупольська міська лікарня № 1» з 01 грудня 2017 року у складі травматологічного відділення значаться 4 штатні одиниці лікаря-ортопеда-травматолога (з 1.0.ст., 1.25 ст., 0,75 ст., 0,75 ст.) та 4 штатних одиниць лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги (з яких з 1-0,25 ст., 3 посади -0,50 ст. ) (т.1.а.с.123).

Згідно додатку № 1 до наказу № 263 від 25 вересня 2017 року у переліку ліквідуємого травматологічного відділення лікарні значаться : 2 штатні одиниці лікаря-ортопеда-травматолога (з 1.0 ст. та 2,75 ст.) з графіком роботи з 08.00 - 15-57 , та лікар-ортопед-травматолог для надання цілодобової екстреної медичної допомоги (з 1,75 ст.) з графіком роботи цілодобово.

У штатному розписі по КЗ ММР « Маріупольська міська лікарня № 1» з 01 січня 2018 року у складі травматологічного відділення значаться 4 штатні одиниці лікаря-ортопеда-травматолога (2 - з 1.0.ст., 2 - з 0,75 ст.) та 7 штатних одиниць лікаря-ортопеда-травматолога для надання цілодобової екстреної медичної допомоги (з яких 1- 0,25 ст., 2 посади -1.00 ст.,3-0,50 ст.,1- 0,25 ст. ) (т.1.а.с.126).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції пересвідчився в тому,що на підприємстві дійсно мали місце зміни в організації праці, у вигляді впровадженої власником зміни у організації лікувального процесу зі створенням лікарні інтенсивного лікування 2 рівня,створенням травматологічного відділення-центру ортопедії та травматології з лікування патології стопи , шляхом ліквідації травматологічного відділення і доведено факт скорочення штату працівників внаслідок ліквідації .

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності змін в організаційній структурі підприємства стосовно травматологічного відділення є необґрунтованими, оскільки будь-якими доказами, як це передбачено ст.ст. 12, 76 ЦПК України, не підтверджено. Накази про зміни у організації лікувального процесу в установленому законом порядку не скасовані та є чинними.

Відповідно до положень ст.62, ч.3 ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, визначає кадрову політику, встановлює чисельність працівників, штатний розпис.

Отже, доцільність скорочення штату працівників суд не вправі обговорювати, але має зобов'язання перевірити дотримання процедури звільнення працівника.

За наказом головного лікаря КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1» працівникам,посади яких підлягають скороченню,згідно п.2. ,потрібно було запропонувати іншу роботу в закладі, в порядку,встановленому ч.3.ст.49 -2 КЗпП України. Організувати звільнення робітників,посади яких підлягають скороченню,згідно п.2 цього наказу, які не дали згоди на переведення на іншу посаду,по п.1.ст.40 КЗпП України з 01 грудня 2017 року.

Втім, в ході перегляду справи апеляційним судом з'ясовано, що судом першої інстанції не в достатній мірі перевірені обставини дотримання вимог законодавства роботодавцем в частині забезпечення надання позивачу інформації щодо всіх наявних вакансій задля вирішення питання про його звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Так,з розписки позивача від 29 вересня 2018 року вбачається , що він був ознайомлений з наказом № 263 від 25 вересня 2017 року та попереджений про прийдешнє звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України з посади лікаря-ортопеда-травматолога (т.1.а.с. 65).

Доказів про пропонування позивачу інших вакантних посад станом на 29 вересня 2017 року, та протягом тривалого часу ,в тому числі і напередодні звільнення, в порядку визначеному трудовим законодавством, а також отримання роботодавцем відмови від переведення на ці посади - не надано.

Представник відповідача КЗ ММР « Маріупольська міська лікарня № 1» у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив те,що кожної з посад позивачу ,в тому числі і в новоствореному відділенні, не пропонувалось взагалі,оскільки ОСОБА_1 не міг виконувати будь-яку роботу за станом свого здоров'я.

Незважаючи на ці обставини,був виданий наказ головного лікаря КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1» № 37/к від 01 лютого 2018 року про звільнення позивача лікаря -ортопеда-травматолога травматологічного відділення з 01 лютого 2018 року у зв*язку із скороченням штату ,відповідно п.1 ст.40 КЗпП України, що, з огляду на недотримання роботодавцем визначеної законом процедури вивільнення, не є правомірним.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог,суд першої інстанції на викладене не звернув уваги та не прийняв до уваги те,що при звільненні працівників за п.1 ст.40 КЗпП України має бути дотриманий певний порядок вивільнення. Відповідно до ст.49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Звільнення зазначенних підстав допускається,якщо неможливо перевести працівника,за його згодою,на іншу роботу (ч.2.ст.40 КЗпП).

Одночасно з попередженням про звільнення у зв*язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівнику іншу роботу (тобто всі вакантні посади,що є у штатному розписі,на зайняття яких може претендувати даний працівник) на тому ж підприємстві,в установі,організації,інформує державну службу зайнятості про наступне вивільнення працівників із зазначенням їх професії,спеціальності,кваліфікації та розміру оплати праці.

У разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю,а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві,в установі,організації працівник підлягає звільненню по п.1 ч.1 ст.40 КЗпП .

Суд не звернув уваги на вимоги закону, що надають гарантію працівникові на випадок його майбутнього звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач є ліквідатором наслідків аварії на ЧАЕС першої категорії,що підтверджується посвідченням.

У відповідності до ч.2 ст.42 КЗпП України, перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників,якщо це передбачено законодавством України.

Слід зазначити ,що переважне право на залишення на роботі не тотожне переважному праву на працевлаштування на нову посаду, перше право за більш кваліфікованим працівником визнається ст.42 ,друге - ні.

Однак Законом України « Про статус і соціальний захист громадян,які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи « за працівниками,віднесеними до категорії I-IV громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи ,визнається переважне право не тільки на залишення на роботі в разі звільнення з підстав ,передбачених п.1.ст.40 КЗпП України ,але й працевлаштування (п.7 ст.20 названого Закону).

Тому такому працівникові,якщо він підлягає звільненню на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у першу чергу повинні бути запропоновані вакансії за відповідною професією чи спеціальністю і лише за відсутності такої роботі-іншу наявну роботу.

Проте, з моменту попередження про майбутнє вивільнення та до моменту звільнення позивача адміністрацією такі вимоги закону виконані не були.

Отже, доводи апеляційної скарги позивача про незаконність його звільнення,з порушенням прав, гарантованих вищенаведеними нормами закону, є обґрунтованими.

За таких обставин,вимоги ОСОБА_1 щодо визнання звільнення з роботи незаконним підлягають задоволенню та позивач має бути поновлений на роботі на посаді,яку він обіймав до звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Ліквідація з 01 грудня 2017 року у штатному розкладі лікарні травматологічного відділення ,не свідчить про повну ліквідацію підприємства . Рішення про припинення КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1» не ухвалювалось, комунальний заклад станом на день розгляду справи продовжує існувати як юридична особа, не виключена з ЄДРПОУ.

Відповідно до п.4.1. Статуту КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1 «, затвердженого рішенням міської ради від 30.06.2016 № 7/8-377 заклад є багатопрофільним спеціалізованим закладом,до складу якого входять : - стаціонарний сектор,амбулаторний сектор,допоміжно-діагностичні підрозділи,адміністративно-господарські підрозділи,допоміжні кабінети (т.2.а.с.10-21).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Судом апеляційної інстанції розрахований середньоденний заробіток позивача, із урахуванням вимог абз. 4 п. 2, абз. 3 п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995р., виходячи з наступного ( перебування на лікарняному з 21.11.2017 року по 31.01.2018 року ,табель обліку робочого часу (т.2.а.с.22-23), довідка про дохід вересень-жовтень 2017р. (4089,36 грн.+4522,51грн.=8611,87 грн. :42 дн.=205,04 грн. ),який становить 205,04 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з КЗ ММР « Маріупольська міська лікарня № 1» на користь позивача, розраховується за період з 01.02.2018 р. по день ухвалення нового рішення 17.01.2019 року (включно) , з урахуванням кількості робочих днів у періоді: лютий 2018 р. (з 01.02.2018р.) - 20р.д. + березень - 21р.д. + квітень - 20р.д. + травень -20 р.д.+червень-20 р.д.+липень 22р.д. + серпень - 22р.д. +вересень - 20р.д. + жовтень - 22р.д. + листопад - 22 р.д.+грудень-20 р.д.+січень 2019 р.-11 р.д. = 240 р.д. х 205,04грн. = 49209,60 грн.

Згідно вимог ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться, якщо порушення його законних прав привели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і потребували від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Суд, враховуючи мотивацію спричиненої моральної шкоди ОСОБА_1 у змісті його позову, із урахуванням порушення права на працю, позбавлення його роботодавцем можливості продовжувати трудову діяльність , що призвело до порушення життєвих зв'язків, невжиття роботодавцем всіх передбачених законодавством заходів щодо забезпечення місцем роботи, на що він мав розраховувати, враховуючи принципи розумності і справедливості, вважає за адекватне стягнути з КЗ ММР «Маріупольська міська лікарня № 1» у відшкодування заподіяної позивачу немайнової шкоди 1000 грн.

На підставі викладеного, з урахуванням вимог ст. 376 ЦПК України, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню з ухваленням нового рішення згідно вищенаведеного мотивування.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до дублювання доводів та аргументів позову, а тому додатково правового аналізу вони не потребують.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України у зв'язку з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1, який за Законом України «Про судовий збір» по даній категорії трудових спорів звільнений від сплати судового збору, з КЗ ММР « Маріупольська міська лікарня № 1» підлягає стягненню в дохід держави судовий збір за ставками щодо майнових спорів (704,80 грн.х2=1409,60 грн.) : в сумі 1409,60грн. - за подання позовної заяви, та (1409,60грн.х150%=2114,40грн.) 2114,40грн. - за подачу апеляційної скарги.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішеннях від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000, від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009. Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Згідно ст. 15, 133, 137 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.Витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

З матеріалів справи вбачається, що 02 лютого 2018 року між ОСОБА_1, та адвокатом ОСОБА_2, було укладено договір про надання правової допомоги (т.1.а.с.15-17). Акт погодження суми витрат,пов*язаних із наданням правової допомоги за договором № 1/02-18 від 02 лютого 2018 року містить опис змісту витраченого часу,також матеріали справи містять квитанції до прибуткового касового ордеру на суму 4600 грн. про сплату позивачем винагороди (т.1.а.с.98,99-100). Оскільки договір про надання правничої допомоги було укладено на представництво інтересів ОСОБА_1 адвокатом саме у цій справі,саме адвокат представляв інтереси позивача в суді першої та апеляційної інстанції,то підстав ставити під сумнів його повноваження як адвоката у цій справі не має.Апеляційним судом перевірені вищевказані документи ,оцінено в сукупності складність справи,час витрачений адвокатом,ціну позову,обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт , досліджені матеріали справи та встановлено,що заявлені витрати на професійну правничу допомогу є співмірними . Розмір і склад витрат ,докази їх сплати доведено позивачем належними доказами.З матеріалів справи не вбачається, що відповідачем заявлялося клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу понесених ОСОБА_1 , у зв'язку з їх неспівмірністю чи недоведеністю,а тому понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4600 грн.підлягають стягненню з відповідача.

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 17 жовтня 2018 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення .

Позовні вимоги ОСОБА_1 до комунального закладу Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня № 1», третя особа Маріупольська міська рада про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати звільнення з роботи лікаря- ортопеда-травматолога травматологічного відділення комунального закладу Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня № 1 « ОСОБА_1 з 01 лютого 2018 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв*язку із скороченням штату - незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря- ортопеда-травматолога травматологічного відділення комунального закладу Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня № 1 « з 01 лютого 2018 року .

Стягнути з комунального закладу Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня № 1 « (,юридична адреса : 87504, м. Маріуполь, вул. Радіна М.В., буд.2.) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2,ідентифікаційний номер НОМЕР_1,який зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2018 року по 17 січня 2019 року в сумі 49 209 (сорок дев*ять тисяч двісті дев*ять ) грн. 60 коп. , з утриманням з цієї суми податків й обов*язкових платежів, у відшкодування моральної шкоди 1000 (одна тисяча ) грн.

Стягнути з комунального закладу Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня № 1 « (,юридична адреса : 87504, м. Маріуполь, вул. Радіна М.В., буд.2.) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2,ідентифікаційний номер НОМЕР_1,який зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4 600 ( чотири тисячі шістсот ) грн.

Стягнути з комунального закладу Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня № 1 « (,юридична адреса : 87504, м. Маріуполь, вул. Радіна М.В., буд.2.) в дохід держави судовий збір у зв*язку з розглядом справи у суді першої інстанції у розмірі 1409 (одна тисяча чотириста дев*ять) грн.60 коп. та за перегляд справи в суді апеляційної інстанції ( отримувач коштів Бахмутське УК/м. Бахмут/22030101,код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37868870,банк отримувача Казначейство України (ЕАП) ,код банку отримувача (МФО) 899998, рахунок отримувача 0033 ,код класифікації доходів бюджету 22030101) у розмірі 2114 (дві тисячі чотирнадцять) грн.40 коп.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 22 січня 2019 року .

Судді: