Дата документу 12.03.2019 Справа № 336/6344/17
ЗапорізькИЙ Апеляційний суд
Є.У. № 336/6344/17 Головуючий у І-й інстанції: Голубкова М.А.
Провадження № 22-ц/807/820/19 Суддя-доповідач: Крилова О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Крилової О.В.

суддів: Кухаря С.В.

Полякова О.З.

секретар: Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Громадської організації човновий причал «Південний» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Громадської організації човновий причал «Південний» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначав, що з 19 липня 2015 року позивач працював охоронцем причалу ГО ЧП "ПІВДЕННИЙ". На дану посаду був прийнятий на підставі наказу № 24 від 19,07.2015р. 10.10.2017р. на підставі наказу № 12 позивача було звільнено з займаної досади на підставі п.3 ст.40 КЗпП України.

Вважає своє звільнення з посади охоронця незаконним, зазначав, що в наказі №7/1 від 17.08.2017р не зазначено, якими саме внутрішніми документами на охоронця причалу ГО ЧП "ПІВДЕННИЙ" покладено обов'язок викошувати зарослу ділянку коси та які норми порушив позивач. А також, згідно довідки №26-30/1945 від 03.11.2017р. Запорізького обласного центру з гідрометеорології, максимальна температура повітря 11.08.2017р. становила 34,1 С, 14.08.2017р. - 35,5 С. Позивач є інвалідом III групи за загальним захворюванням, та згідно висновку МСЕК, може виконувати легкий фізичний труд за індивідуальним графіком, тому залучати його виконання робіт в небезпечних умовах перегрівання без медичного дозволу вважає неприпустимим.

Наказом № 8 від 21.08.2017р. позивачу винесена догана за систематичне не прибирання закріпленої за ним ділянки причалу. Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стало, як зазначено в наказі, порушення пункту №8 Плану робіт вахтової зміни охоронця причалу ГО ЧП "ПЮДЕННИЙ" (підтримка порядку території причалу постійно).В чому саме полягало невиконання позивачем посадових обов'язків та за який період, з тексту наказу не вбачається. Згідно журналу передачі змін позивач працював 11.08.2017р., 14.08.2017р., 17.08.2017р., 20.08.2017р., жодних зауважень при передачі зміни не зафіксовано. Навпаки, 14.08.2017р. при прийнятті зміни зафіксовано, що попередньою зміною не убраний вольєр. 15.08.2017р. при передачі зміни цей недолік відсутній, тобто він був усунутий саме відповідачем. За таких обставин наказ не може вважатися законним та обґрунтованим.

У наказі №7/1 від 17.08.2017р. вказано, що вказівку по прибиранню території (викосити зарослу ділянку коси) отримала охорона причалу в особі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за 11.08.2017р та 14.08.2017р.. Чому така вказівка не надана та не виконана з боку інших працівників інших змін, в наказі не зазначається.

Упереджене ставлення до позивача відбулося на підставі того, що позивач вимагав припинити порушення трудового законодавства, а саме: понад нормовану працю охоронців, не оплату праці з урахуванням нічних доплат та працю у святкові та вихідні дні.

Позивач посилається на те, що 01.01.2017р. роботодавець звільнив одну зміну охоронців та поставив перед фактом інших, що робочий час становить: 1 доба чергування - 2 доби вихідних до прийняття на роботу двох охоронців.

Роботодавець не мав намірів усувати порушення трудового законодавства, тому позивач звернувся з відповідною скаргою на Урядову гарячу лінію за якою Головним Управлінням Держпраці у Запорізької області було проведено інспекційне відвідування підприємства та 14.08.2017р листом № 08/02.8-06/4987 позивача було повідомлено про відсутність порушення норм трудового законодавства на підприємстві ГО ЧП «Південний".

Проте позивач не погоджується також з таким висновком перевіряючого органу.

Позивач також вказує, що працював понад нормово та у нічний час, а відповідач виплачував позивачу мінімальний розмір заробітної плати без урахування доплат за роботу у нічний час та доплат за працю у святкові та вихідні дні та роботу в надурочний час. За червень оплачено тільки 26 днів відпустки, праця у жовні не оплачена.

Вважає, що недоплата заробітної плати за фактично відпрацьований час з 01.01.2017р. по день звільнення, згідно розрахунку, доданого до даного позову, становить 25167,86 грн.

Посилаючись на зазначені обставини, просив суд скасувати наказ про його звільнення, поновити його на роботі, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4496.31грн., а також стягнути недоплачену заробітну плату в розмірі 25167,86 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2018 року у позові відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити, стягнути заробітну плату за роботу у нічні часи та компенсацію середнього заробітку за вимушений прогул у розмірі 61877, 79 гр, поновивши його на роботі..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню хз таких підстав.

За ст. 263 ЦПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване судове рішення повною мірою відповідає таким вимогам.

Судом першої інстанції було встановлено, що 19.07.2015 року позивач ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 був прийнятий на роботу на посаду охоронця ГО ЧП «Південний» на підставі наказу № 24 від 19.07.2015 року.

Згідно плану роботи вахтової зміни охоронців причалу «Південний» затвердженого наказом керівника причалу «Південий» ОСОБА_7 31.07.2015 року до обов'язків охоронців входять зокрема обов'язки п.2) Обхід території причалу через кожні 20 хвилин, цілодобово. п.8) підтримка порядку на території причалу, постійно. п.9)Виконання робіт господарських робіт (по благоустрою території причалу, ремонту обладнання, майна та ін.. ) За вказівною керівника причалу. З вказаним планом позивач ОСОБА_6 ознайомлений без зауважень - 31.07.2015 року. (а.с.102)

Згідно наказу № 14/1 від 31.07.2015 року внесено зміни до плану роботи вахтової зміни охоронців причалу «Південний» п. 2) викладено в редакції: «Обхід території причалу через кожні 20 хвилин», а також застосовано графік спільного чергування власників човнів в нічний час.

На виконання вказаного наказу також створено графік чергування власників човнів в нічний час, копії якого долучені до матеріалів справи (а.с.122-134)

Згідно акту службової перевірки 03.08.2015 року всі охоронці з наказом № 14/1 від 31.07.2015 року були ознайомлені зауважень та заперечень не мали, від підпису відмовились.

Відповідно до посадової інструкції охоронця човнового причалу «Південний» від 06.11.2015 року з яким позивач ОСОБА_6 був ознайомлений під підпис 08.11.2015 року (а.с. 110):

До початку роботи прийнятого на роботу охоронця причалу, керівник організації пояснює охоронцю причалу його права та обов'язки, інформує про умови праці та робочому місця, про наявність небезпечних факторів та можливих наслідках їх впливу на здоров'я, правах та пільги та компенсації за роботу, а також ознайомлює з порядком оплати праці в організації.

Відповідно до розділу III Посадової інструкції охоронця ГОЧП «Південний», робітник-охоронець у процесі робочої зміни повинен слідкувати, підтримувати чистоту і порядок на ділянці території причалу шляхом прибирання сміття, покосу і прибирання трави в літній період часу, прибирання снігу в зимовий період часу. Також, охоронець повинен виконувати письмові і усні розпорядження начальника причалу.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Аналіз зазначеної норми права свідчить про те, що при звільненні працівника за систематичне порушення трудової дисципліни, яке є заходом стягнення, необхідною умовою такого звільнення є вчинення ним конкретного дисциплінарного проступку, тобто він допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків, що носило систематичний характер, а за попереднє порушення трудової дисципліни до такої особи застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, які не втратили юридичної сили за давністю й не зняті.

Отже, до юридичних фактів, які підлягають встановленню при вирішенні спору про законність звільнення з вищевказаних підстав, відноситься обставина про те, чи мав місце дисциплінарний проступок під час раніше застосованих заходів дисциплінарного чи громадського стягнення. Невиконання працівником обов'язків має бути не лише систематичним, а й без поважних причин.

Відмовляючи у задоволенні позву, суд першої інстанції виходив з того, що всупереч вищезазначеним посадовим інструкціям, плану та наказам керівника човнового причалу, позивач ОСОБА_6 неналежним чином виконував службові обов'язки, в результаті чого до нього були застосовані заходи впливу.

Так, згідно з Наказами начальника причалу ГОЧП «Південний» № 7/1 від 17.08.2017 року та № 8 від 21.08.2017 року до Позивача було відповідно застосовано (оголошено) вид стягнення - догана, за виявлені порушення трудової дисципліни, а саме за невиконання ним Плану робіт вахтової зміни охоронців причалу та невиконання покладених на нього обов'язків згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку і Посадовою Інструкцією охоронців ГО ЧП «Південний».

Так у наказі № 7/1 від 17.08.2017 року зазначено, що 11.08.2017 року охорона причалу у складі ОСОБА_4 та ОСОБА_6 отримала вказівки по прибиранню ділянки території коси (викосити зарослу ділянку) в період з 11.08.2017 року та 14.08.2017 року, проте вказівки не були виконані.

Згідно пояснень наданих ОСОБА_6 та ОСОБА_4 20.08.2017 року вони не отримували жодних розпоряджень щодо виконання будь-яких робіт на території ГО ЧП «Південний». (а.с. 204) Позивач в судовому засіданні визнавав, що це пояснення написано ним особисто.

Водночас в письмових поясненнях ОСОБА_4 та ОСОБА_6 наданих 17.08.2017 року (раніше з підстав тих же порушень) (а.с. 205) зазначено, що розпорядження керівника ГО ЧП «Південний» по викошуванню чагарника та камиша на косі виконано «ними» на половину.

Наказ № 7/1 від 17.08.2017 року позивачем не оскаржувався.

Згідно змісту наказу № 8 від 21.08.2017 року ОСОБА_6 була винесена догана за систематичне не прибирання закріпленої за ним ділянки території, ігнорування усних вказівок начальника причалу.

Зазначені накази були покладені в основу системи порушень, допущених позивачем, які згодом потягли його звільнення.

Досліджуючи законність зазначених наказів та правомірність їх застосування як підстави для звільнення, судова колегія враховує наступне.

Зазначені накази між собою не становлять систему порушень, позаяк до застосування дисциплінарного стягнення, накладеного наказом від 20.08.2017 року, ОСОБА_6 не був ознайомлений з наказом про застосування до нього дисциплінарного стягнення 17.08.2017 року.

Зазначена обставина підтверджена актом від 23.08.2017 року, за змістом якого позивачеві було надано одночасно два накази для ознайомлення та підписання (а.с.210).

Крім того, за поясненнями сторін, які узгоджені між собою, підставою для застосування дисциплінарних стягнень стала та обставина, що ОСОБА_3 не викосив ділянку трави (чагарника, комишу тощо).

Позивач посилався на те, що він не викошував траву через свій стан., позаяк він є особою з інвалідністю, через спеку викошувати траву було важко.

Перед застосуванням дисциплінарних стягнень, відповідач не переконався у тому, що позивач здатен виконувати таку роботу та вона не суперечитиме лікарському висновку щодо обмеження виконання деяких робіт.

Так, за висновком МСЕК (а.с.20) позивач може виконувати легкий фізичний труд по індивідуальному графіку.

Відповідачем не доведено. що викошування трави та чагарників відноситься до легких робіт, як і не доведено яке завдання було видано позивачеві: яку ділянку, якою площею він мав викосити, чому ця робота не була розподілена між всіма працівниками, який установлювався графік покосу тощо. Крім того не надано переконливих пояснень щодо того як такі роботи з покосу тарви узгоджуються з тим, що відповідно до Плану роботи вахтової зміни (а.с. 102) охоронці мали ще виконувати іншу роботу, в тому числі безпосередньо з охорони, здійснювати обхід території кожні 20 хвилин.

Як вбачається з наказу 12/1 від 10.10.2017 року, приводом для звільнення стало те, що 7.10. 2017 року позивач відмовився виконувати розпорядження начальника причалу по виконанню господарських робіт по благоустрою території причалу шляхом прибирання сміття, покосу та виносу трави.

Ані зазначений наказ, ані інші матеріали справи не підтверджують яке конкретне розпорядження відмовився виконувати позивач, як це вплинуло на роботу відповідача в цілому, які потягло за собою наслідки тощо.

Крім зазначеного перед вжиттям крайньої міри дисциплінарного стягнення від позивача не відбиралися письмові пояснення у відповідності до порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Відповідно до статті 149 КЗпП Українидо застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Згідно з положеннями частини першої статті 147 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються до працівника за порушення трудової дисципліни. Відповідно до частини другої статті 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосоване лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (стаття 149 КЗпП України).

Звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП України - є видом дисциплінарного стягнення.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, судам необхідно з'ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов'язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов'язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Систематичним невиконанням обов'язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов'язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Ураховуючи зазначені положення закону, судова колегія вважає, що звільнення позивача було здійснене без належної перевірки обставин вчинення проступків та наявності вини позивача.

Так, як вже зазначалося у наказі про звільнення є зазначення про систему порушень, . тоді як з наказів, виданих у серпні 2017 року вбачається, що позивача притягали до відповідальності за одне й теж саме порушення - відмову викошувати траву. не досліджуючи питання ані про те, чи міг він виконувати це за станом здоров'я, чи не перешкоджало це виконанню обов'язків позивача як охоронця, та чи був позивач обізнаний про існування наказу про оголошення йому догани 17 серпня 2017 року, на той час коли він нібито відмовився викошувати траву того ж 17 серпня, що і стало приводом для оголошення другої догани.

Наказ про звільнення не містить обґрунтувань співмірності вжитих крайніх заходів з вчиненим проступком.

Відтак позовні вимоги щодо визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі підлягають задоволенню.

За змістом статті 236 КЗпП України в разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Тож і вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ґрунтуються на законі та підлягають частковому задоволенню.

Так, позивач просив стягнути з відповідача компенсацію середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 61 877,79 гр.

Натомість з наданої відповідачем довідки розмір заробітку позивача щомісячно був фіксований та становив 3200 гр.

Вимушений прогул становить повних 17 місяців з дня звільнення до дати ухвалення рішення суду про поновлення на роботі . а відтак стягненню з відповідача підлягає і середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54 400 ( 3200гр. х17міс.) гр.

В іншій частині позовних вимог щодо стягнення недоплаченої заробітної плати, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині позивач ОСОБА_3 посилався на порушення відповідачем трудового законодавства, а саме ненормовану працю охоронців, не оплату праці з урахуванням нічних доплат за працю у світкові та вихідні дні, а також на проведення Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області перевірки на ГО ЧП «Південний» та винесення на її підставі постанови від 28 грудня 2017 року за №403 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 32000 грн. на Громадську організацію човновий причал "Південний" за порушення законодавства про працю.

Суд першої інстанції врахував,що Постановою Запорізького окружного адміністративного суду № 808/3822/17 від 20.04.2018 року, що 11 липня 2018 року набрало законної сили, визнано протиправною та скасовано вищезазначену постанову № 403 про накладення штрафу у розмірі 32000 грн. на ГО ЧП «Південний».

Відповідно до ч. 3 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так в постанові Запорізького окружного адміністративного суду № 808/3822/17 від 20.04.2018 року зазначено, що під час проведення інспекційного відвідування Громадської організації човновий причал «Південний» щодо порушення порядку зміни істотних умов праці встановлено, що станом на день перевірки порушення відсутні.

Таким чином, самим контролюючим органом встановлено відсутність порушень Громадською організацією човновий причал "Південний" норм законодавства про працю.

Тож підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення в частині відмови у задоволенні позову про стягнення недоплаченої заробітної плати, судова колегія не вбачає.

У відповідності до положень ст. 141 ЦПК, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відтак на користь держави підлягає стягненню з відповідача належний до сплати судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції у розмірі за заявленими майновими та немайновими вимогами (відповідно 1280гр. ( 604+604) та 1408,32 гр.( 704 +704)), в загальному розмірі 2688 гр.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2018 року у цій справі скасувати в частині відмови у задоволенні позову про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині позовних вимог нове рішення.

Позов ОСОБА_3 до Громадської організації човновий причал «Південний» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Скасувати накази про звільнення ОСОБА_3 № 12 та 12/1 від 10.10.2017 року, поновити ОСОБА_3 на роботі охоронця громадської організації човновий причал «Південний».

Стягнути з Громадської організації човновий причал «Південний» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 54 400 гр.( п'ятдесят чотири тисячі чотириста гр.) з вирахуванням з цієї суми податків та обов'язкових платежів.

Стягнути з Громадської організації човновий причал «Південний» судовий збір в дохід держави у розмірі 2688 гр. (дві тисячі шістсот вісімдесят вісім гр.)

В іншій частині оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 18 березня 2019 року

Головуючий О.В. Крилова

Судді: С.В. Кухар

О.З. Поляков