ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №501/2489/17

Апеляційне провадження №22-ц/813/6767/19

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,

учасники справи:

позивач- ОСОБА_1 ,

представник позивача- ОСОБА_2 ,

відповідач - ОСОБА_3 ,

представник відповідача - ОСОБА_4 ,

третя особа: орган опіки та піклування Чорноморської міської ради Одеської області,

переглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 травня 2019 року у складі судді Смирнова В.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позов

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про зміну прізвища дитини.

Позов мотивовано тим, що вона з відповідачем до 2014 року перебувала у цивільному шлюбі, що вони є батьками малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка, після припинення стосунків сторін, проживає з нею.

З 2015 року вона перебуває у цивільному, а з 26 серпня 2016 року - у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_6 та змінила своє прізвище з « ОСОБА_7 » на « ОСОБА_8 ».

В цьому шлюбі у них ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_9 .

Зазначала, що відповідач не виконує своїх батьківських обов`язків, не приймає участі у житті малолітньої дочки, не піклується про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток.

З метою створити гармонійні обставини для дочки, не травмувати її психічний та моральний стан, за її особистим бажанням про зміну свого прізвища на прізвище особи, якого вона вважає своїм батьком, позивачка просила змінити прізвище дочки на « ОСОБА_8 » на підставі ст.ст.145,148 СК України та зобов`язати Чорноморський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеської області внести відповідні зміни в актовий запис про народження дитини (а.с.2-4).

Відповідач ОСОБА_10 у відзиві на позов просив суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що він добросовісно виконує свої батьківські обов`язки, але позивачка умисно перешкоджає йому у їх виконуванні, не надаючи можливості зустрічатись з малолітньою дитиною(а.с.31-32).

Ухвалою судді Іллічівського міського суду Одеської області Максимович Г.В. від 09 січня 2018 року відкрито провадження у справі (а.с.21).

Ухвалою судді Іллічівського міського суду Одеської області Смирнова В.В. від 24 серпня 2018 року вказана справа прийнята до провадження у зв`язку з відстороненням судді Максимович Г ОСОБА_11 від правосуддя (а.с.74.).

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 20 грудня 2018 року за клопотанням представника позивачки ОСОБА_2 до участі у справі, в якості третьої особи на стороні позивачки, залучено орган опіки та піклування Чорноморської міської ради Одеської області, який зобов`язано надати висновок щодо доцільності зміни прізвища дитини (а.с.82).

Справа розглянута у відсутності:

-сторін, які жодного разу на протязі майже двох років в судові засідання не з`являлися;

-їх представників, які просили розглянути справу у їх відсутність,

-представника третьої особи, яким висновок щодо доцільності зміни прізвища дитини

суду не надано та свого ставлення до позову не висловлено (а.с.23,63-64,79-80,99,100).

Короткий зміст рішення першої інстанції

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 30 травня 2019 року позов задоволено.

Змінено прізвище ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з « ОСОБА_12 » на « ОСОБА_13 ».

Зобов`язано Чорноморський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеської області внести зміни в актовий запис № 596 від 27 вересня 2011 року про народження ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_5 в частині прізвища дитини, змінив його з « ОСОБА_12 » на « ОСОБА_13 ».

Рішення суду мотивовано тим, що з 2016 року позивачка перебуває в шлюбі з іншим чоловіком та змінила прізвище. В іншому шлюбі народилась друга дитина. Донька проживає в сім`ї матері, в зв`язку з чим зміна прізвища є правильною для комфортного життя дитини, стосунків між ними, та відповідає інтересам дитини ( а.с.101-102).

Доводи апеляційної скарги та відзив на скаргу

В апеляційної скарзі представник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 просить рішення суду скасувати, у позові відмовити, посилаючись на те, що:

- суд першої інстанції не навів мотивів чому зміна прізвища є найбільш правильною для комфортного життя дитини;

- за ініціативою відповідача зі сторонами працювали соціальні працівники Центру соціальних служб для дітей, сім`ї і молоді, а також служби у справах дітей Чорноморської міської ради, які надали їм рекомендації і поради щодо виховання дитини та її психологічного здоров`я, які відповідач ОСОБА_14 , на відміну від позивачки, намагається дотримуватися;

- в зв`язку з тим, що ОСОБА_1 перешкоджає відповідачу спілкуватися з дитиною, останній звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про усунення перешкод у вихованні дитини, визначення порядку спілкування з нею;

- з аналогічним позовом до суду звернулася і бабуся дитини - ОСОБА_15 , яку позивачка також позбавила можливості спілкування з онукою.

- рішенням Іллічівського міського суду від 26 червня 2018 року ОСОБА_1 зобов`язано не чинити ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (бабусі дитини) перешкод у спілкуванні з малолітньою ОСОБА_16 , а також визначені час та дні зустрічей з дитиною;

- суд допустив неповноту під час розгляду справи не з`ясувавши обставини, що мають значення для справи, оскільки під час судового розгляду представники органу опіки і піклування участі не брали, будь-яких письмових пояснень своєї позиції з даного питання не надавали;

- позивачка ОСОБА_1 до теперішнього часу перешкоджає у спілкуванні батька з дитиною, намагаючись будь-яким способом перервати його зв`язок з донькою;

- позивачка не надала доказів на підтвердження того, що зміна прізвища відповідає інтересам дитини;

- ОСОБА_14 сплачує аліменти на утримання доньки, бажає спілкуватися з дитиною, а тому позов є необґрунтованим (а.с.108-112).

У відзиві на апеляційну скаргу позивачка ОСОБА_1 просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що відповідач не мав наміру оскаржувати рішення суду першої інстанції, оскільки перед виїздом за межі України знав про те, що зміна прізвища дочки є її (дочки) особистим бажанням (а.с.138-139).

Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату час та місце розгляду справи повідомлялись апеляційним судом належним чином, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові у їх відсутність.

Представник відповідача ОСОБА_4 просила розглянути справу у її відсутність.

Клопотання позивачкиОСОБА_1 від 04 листопада 2019 року про відкладення розгляду справи, призначеної на 12 листопада 2019 року, у зв`язку з хворобою її малолітнього сина, колегія суддів не бере до уваги з таких підстав:

- позивачка, яка в суді першої інстанції користувалася послугами адвоката та не була позбавлена можливості користуватися послугами адвоката в суді апеляційної інстанції, до клопотання від 04 листопада 2019 року та протягом тижня після його подачі, не надала суду доказів на підтвердження хвороби малолітнього сина;

- єдине заперечення позивачки, що міститься у відзиві на апеляційну скаргу, зводиться до того, щовідповідач не мав наміру оскаржувати рішення суду першої інстанції, тобто фактично дотого, що представник відповідача, яка подала апеляційну скаргу, діє всупереч інтересам її довірителя;

- справа знаходиться в провадженні суду першої інстанції з 09 січня 2018 року, а в провадженні апеляційного суду - з 17 липня 2019 року, а тому відкладення справи на іншу дату, з огляду на наведені вище обставини, буде порушенням розумних строків розгляду апеляційної скарги (а.с.21,122).

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, ч.1 ст.3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до ст.145 СК України, прізвище дитини визначається за прізвищем батьків. Якщо мати, батько мають різні прізвища, прізвище дитини визначається за їхньою згодою. Спір між батьками щодо прізвища дитини може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Судом встановлено, що відповідно копії свідоцтва про народження, ІНФОРМАЦІЯ_3 у ОСОБА_17 та ОСОБА_3 народилась донька ОСОБА_5 , батьком якої є ОСОБА_3 (а.с.7).

Копія свідоцтва про шлюб за актовим записом № 399 від 26 серпня 2011 року вказує, що 26 серпня 2016 року ОСОБА_17 зареєструвала шлюб з ОСОБА_6 та змінила прізвище на « ОСОБА_8 » а.с.8).

Від даного шлюбу у сторін ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син ОСОБА_9 (а.с.9).

Відповідно до ч.3,5 ст.148 СК України,у разі зміни прізвища одного з батьків прізвище дитини може бути змінене за згодою обох батьків та за згодою дитини, яка досягла семи років.

У разі заперечення одним із батьків щодо зміни прізвища дитини спір між ними щодо такої зміни може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. При вирішенні спору беруться до уваги виконання батьками своїх обов`язків щодо дитини, а також інші обставини, які засвідчують відповідність зміни прізвища інтересам дитини.

Так, пунктом 71 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 866 від 24 вересня 2008 року (далі-Порядок), врегульовано порядок розв`язання спорів між батьками, щодо визначення імені, прізвища, по батькові дитини.

Відповідно до цього пункту, для розв`язання спору, що виник між батьками, щодо визначення імені, прізвища, по батькові дитини, один з батьків подає службі у справах дітей за місцем проживання дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (у разі наявності).

Служба у справах дітей з метою вивчення ситуації та підготовки висновку щодо визначення або зміни прізвища, імені та по батькові дитини проводить бесіду з матір`ю, батьком та дитиною, якщо вона досягла такого віку та рівня розвитку, що може висловити свою думку.

Рішення органу опіки та піклування про розв`язання спору між батьками щодо визначення або зміни імені, прізвища, по батькові дитини приймається районною, районною у мм. Києві та Севастополі держадміністрацією, виконавчим органом міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади з урахуванням висновку служби у справах дітей.

Позивачка причиною звернення до суду із даним позовом назвала особисте бажання дитини щодо зміни прізвища, необхідність забезпечити дитину від непорозумінь у спілкуванні з людьми, уникнення відповідачем участі у вихованні дитини.

Проте апеляційним судом встановлено, що позивачка чинить перешкоди ОСОБА_3 у спілкуванні з дитиною, що змусило останнього звернутись до суду .

Рішенням Іллічівського міського суду від 26 червня 2018 року (справа №501/1838/17) ОСОБА_1 зобов`язано не чинити ОСОБА_18 і ОСОБА_15 (бабусі дитини) перешкод у спілкуванні з малолітньою ОСОБА_5 , а також визначені час та дні зустрічей з дитиною (а.с.115-119).

Актом обстеження місця проживання ОСОБА_14 у жовтні 2017 року комісією встановлено, що за місцем проживання відповідача створені гарні умови для дитини (а.с.45).

Так, 25 вересня 2017 року ОСОБА_14 звертався із заявами до Іллічівського міського голови та Іллічівського міського Центру соціальних служб для дітей, сім`ї і молоді про надання допомоги у спілкуванні з дочкою ОСОБА_16 , в зв`язку з перешкодами у спілкуванні з дитиною позивачкою по справі. В заявах вказує на те, що при зустрічах з дитиною в садку, остання посилається на те, що мати буде її лаяти за спілкування з ним, а тому дитина боїться з ним спілкуватися (а.с.41,43,44,46).

Згідно довідки від 28 лютого 2018 року ясла - садку «Колобок», який відвідуєОСОБА_19 , зі слів вихователів групи, батько дитини ОСОБА_14 восени 2017 року декілька разів відвідував дитину у закладі, спілкувався з нею, приносив подарунки (а.с.48).

Крім того, зі ОСОБА_20 та малолітньою ОСОБА_5 працювали соціальні працівники Центру соціальних служб для дітей, сім`ї і молоді, а також служби у справах дітей Чорноморської міської ради, які надали рекомендації і поради ОСОБА_14 і ОСОБА_1 стосовно виховання дитини, її психологічного здоров`я (а.с.57).

Таким чином, дані обставини не тільки не підтверджують ухилення ОСОБА_14 від виконання батьківських обов`язків щодо малолітньої дитини, але й свідчать про його прагнення до збереження родинних стосунків з нею, участі у її житті.

Крім того, ухвалою суду першої інстанції від 20 грудня 2018 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог-орган опіки і піклування Чорноморської міської ради Одеської області ( а.с.82).

Проте, під час судового розгляду справи представник органу опіки і піклування участі у справі не брав, висновку, відповідно до вказаногоп.71 Порядку, не надав, свого ставлення до позову не висловив.

ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_21 виповнилося 7 років.

Її ставлення до зміни прізвища з « ОСОБА_12 » на « ОСОБА_13 » органом опіки та піклування не з`ясовувалось, а клопотання учасників справи про з`ясування позиції малолітньої дитини в суді першої та апеляційної інстанцій не заявлялось.

Позовну вимогу щодо зміни прізвища малолітньої дитини з одного на інше через конфлікт між батьками, апеляційний суд розцінює як нехтування інтересами дитини, її поступовим духовним та психологічним розвитком.

Відповідно до ст.153 СК України, мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Так, ч. 2 ст.155 СК України передбачено, що батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Згідно ч. 2 ст. 157 СК України, той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

З аналізу зазначених вище норм вбачається, що батьки несуть відповідальність за розвиток дитини, забезпечують її матеріальний та духовний розвиток, а права та обов`язки батьків повинні ґрунтуватися на принципі інтересів дитини.

Враховуючі викладене, апеляційний суд дійшов висновку щодо недоцільності зміни прізвища дитини та відсутність правових підстав для задоволення позову.

Крім цього, прізвище дитині, як зазначено у ст.145 СК України, присвоюється при вчиненні запису акту про народження. Реєстрацію прізвища дитині провадять органи РАЦС, коли між батьками досягнута про це згода.

Оскільки батьки мають однакові права щодо своїх дітей незалежно від того, з ким із них проживають діти, то для зміни прізвища дитини потрібна згода обох батьків. Дати згоду на зміну прізвища без згоди другого з батьків можливо лише за наявності умов, коли створилися незвичайні обставини у житті дитини і якщо її інтереси вимагають зміни її прізвища.

Посилання позивача на те, що малолітня дитина, відвідуючи дитячий садок, та в наступному школу, проживаючи в сім`ї, де всі мають прізвища « ОСОБА_13 », що може призводити до непорозумінь та труднощів у спілкуванні між оточуючими її людьми, апеляційний суд не може вважати незвичайними обставинами, що створилися у житті дитини.

Крім цього, факти чинення позивачем перешкод у спілкуванні з донькою встановлені рішенням Іллічівського міського суду від 26 червня 2018 року, які спростовують доводи позивача щодо невиконання відповідачем своїх батьківських обов`язків.

Згідно ч.1ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З огляду на викладене,позивачка не довела, що відповідач тривалий час не виконує свої батьківські обов`язки, не приймає участі у житті дитини, не піклується про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, тобто, що він не звертає уваги на існування своєї доньки.

Та обставина, що з відповідача на підставі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 жовтня 2017 року, копія якого у справі відсутня, стягуються аліменти на утримання дочки, вказаний висновок не спростовує.

Таким чином, перевірені докази та встановлені апеляційним судом обставини, на даний час не дають підстав до висновку, що зміна прізвища буде відповідати інтересам малолітньої дитини.

Зазначене вище свідчить про неповне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що в свою чергу призвело до помилкового вирішення спору.

Крім того, позивачка просить зобов`язати Чорноморський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеської області внести зміни в актовий запис дитини, однак відділ державної реєстрації актів цивільного стану, у порушення норм процесуального права, не був залучений до участі у справі в якості третьої особи.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовані норми матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові.

Згідно заперечень позивачки, що містяться у відзиві на апеляційну скаргу:

- відповідач не мав наміру оскаржувати рішення суду першої інстанції,оскільки 10 червня 2019 року, під час останнього спілкування між сторонами, перед виїздом відповідача за межі України, він знав про те, що зміна прізвища дочки є її (дочки) особистим бажанням і він не буде проти цього заперечувати;

- їй здається, що відповідачу не відомо про апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Тобто, заперечення позивачки фактично зводяться до того, що представник відповідача ОСОБА_4 , яка подала апеляційну скаргу, діє всупереч інтересам її довірителя.

Апеляційний суд вважає ці заперечення необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ч.1ст.58 ЦПК України сторона, третя особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Згідно ч.4 ст.62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджується довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Частиною 2 ст.64 ЦПК встановлено, що обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.

Із матеріалів справи видно, що до апеляційної скарги на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 травня 2019 року, поданою представником ОСОБА_4 27 червня 2019 року, додано ордер адвоката від 27 червня 2019 року, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», який не містить будь-яких обмежень повноважень адвоката (а.с.108-112, 113,114).

Станом на 12 листопада 2019 року дані про те, що відповідач ОСОБА_3 відкликав апеляційну скаргу свого представника або відмовився від неї, матеріали справи не містять.

За таких обставин, сам по собі факт, що відповідач 10 червня 2019 року міг висловлювати позивачці свій намір не оскаржувати рішення суду братися до уваги не може.

Рішення апеляційного суду про відмову ОСОБА_1 у позові не позбавляє її у майбутньому звернутися з позовом про зміну прізвища малолітньої дитини з належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

Згідно ч.ч.1,2 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

З матеріалів справи вбачається, що за подання апеляційної скарги апелянтом було сплачено судовий збір в розмірі 1 152,60 грн. (а.с.107).

Порядок розподілу та відшкодування судових витрат регламентується ст.141 ЦПК України. Враховуючи, що апеляційна скарга представника відповідача підлягає задоволенню, сума сплаченого судового збору підлягає стягненню з позивачки.

Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 травня 2019 року скасувати.

У позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: орган опіки та піклування Чорноморської міської ради Одеської області, про зміну прізвища дитини відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1152,60 грн. (одна тисяча сто п`ятдесят дві) грн..60 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 листопада 2019 року.

Головуючий /підпис/

Судді : /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя Одеського апеляційного суду Г.Я. Колесніков