ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3034/19 Справа № 188/498/18 Суддя у 1-й інстанції - Полубан М.П. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - Свистунової О.В.,

суддів - Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,

за участю секретаря - Гулієва М.І.о.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", третя особа - виробничий структурний підрозділ "Шахтоуправління Першотравенське", про поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", третя особа - ВСП "Шахтоуправління Першотравенське", про поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що 07.11.2016 року він був прийнятий на посаду підземного гірника 2 розряду з повним робочим днем на дільниці шахтного транспорту № 2 шахти "Ювілейна" ВСП "Шахтоуправління Першотравенське" ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля". На протязі 2017 року щодо нього складали накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності за невиконання правил трудового розпорядку, які в подальшому і стали підставою для звільнення його з роботи.

Так, Наказом № 1070 від 28.02.2017 року його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани і позбавленні його 100 % премії за лютий 2017 року за те , що він начебто покинув раніше встановленого часу робоче місце.

Наказом № 3288 від 27.06.2017 року його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани і позбавленні 100 % премії за червень 2017 року за те, що він начебто на одну годину раніше встановленого часу самовільно покинув робоче місце.

Наказом № 3808 від 03.07.2017 року його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани і позбавленні 100 % премії за липень 2017 року за те, що він начебто раніше покинув робоче місце без поважної причини.

Позивач вважав виявлені порушення правил трудового розпорядку не відповідають дійсності.

Відповідно до п.4.1 Розділу ІV "Робочий час та час відпочинку" Колективного договору ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" скорочена тривалість робочого дня для працівників, зайнятих на підземних роботах встановлюється 6 годин в день. 30 годин в неділю. Він, як гірничоробочий 2 розряду виконував підземні роботи під час здійснення своїх трудових обов'язків. Саме тривалість його робочого часу повинна складати 6 годин.

Крім того, в Розділі ІV зазначено, що працівники, які працюють на підземних роботах працюють в чотири зміни. Перша зміна починається о 8.00 годині ранку і закінчується о 14.00 годині, друга зміна починається з 14.00 години до 20.00 години, третя зміна починається в 20.00 годин і триває до 02.00 години та четверта зміна починається о 02.00 годині і триває до 08.00 години.

Тобто, тривалість робочого часу не може перевищувати 6 годин.

На шахті, на якій він працював усі переміщення по шахті, в тому числі і під землею фіксуються в табелях. Тобто в табелях є зазначення протягом якого часу він перебуває безпосередньо під землею (вхід і вихід). Спуск і підйом в шахту відбувається по чіткому графіку.

В усіх наказах про накладення на нього дисциплінарного стягнення, відлік шестигодинного робочого часу відраховується чітко від графіків змін, але не від фактичного робочого часу виконання трудових обов'язків.

Крім того, зазначав, що він здійснював ремонт шляхів в шахті. Тобто у нього немає конкретного робочого місця, оскільки в процесі роботи він зобов'язаний переміщатися по шахті.

Також зазначав, що у всіх спірних наказах зазначено, що він працював на боковому опрокидавичу горизонту 370 м. Відповідно до усіх наявних у нього документів він працював та повинен був працювати на 180 горизонті. Він не мав права працювати на даного 370 горизонті. Так як відповідно до законодавчих вимог для того , щоб працювати на даному 370 горизонті він повинен мати спеціальний дозвіл, пройти відповідне навчання, чого у нього не було. Усе це дає підстави вважати, що неправомірні порушення трудової дисципліни, які зазначені в наказах, могли бути не ним вчинені. Адже, як його можна притягувати до дисциплінарної відповідальності за невиконання трудових обов'язків саме на 370 горизонті на якому він не мав права працювати.

Крім того, позивач зазначав, що він жодного разу не був запрошений і повідомлений належним чином про те, що буде відбуватися засідання профспілкового комітету. Саме засідання проводилося 23.08.2017 року, у цей день він був вихідним. Згідно даних пропускного пункту на територію шахти немає відомостей, що він туди приходив. Жодних пояснень щодо його звільнення він давати не міг. У витязі з протоколу вказано, що його заслуховували на засіданні і він надавав пояснення, однак це не відповідає дійсності.

Також в наказі про звільнення зазначено "звільнити його гірника підземного 2 розрядку бригади інших підземних робітників дільниці шахтного транспорту № 3 28.08.2017 року". Як уже було зазначено згідно розпорядження від 07.11.2016 року його робочим місцем є дільниця шахтного транспорту № 2. Він працював на дільниці на дільниці ШТ № 2, а не ШТ № 3. Саме тому звільнити його з ШТ № 3 не мали підстав, так як він там не працював.

Також, 28.08.2017 року це був його вихідний день. Крім того, в цей день він звертався до сімейного лікаря, що підтверджується довідкою. В подальшому його повинно бути відкрито листок непрацездатності. Але, так як з 28.08.2018 року він згідно наказу № 1122-к вважався звільненим, листок непрацездатності чи відкритий лікарняний лист йому не видали. Враховуючи те, що 28.08.2017 року він був тимчасово непрацездатний, звільнений в цей день він не може бути відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпАП України. Де зазначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Його було звільнено 28.08.2018 року, наказ про звільнення йому видали 30.08.2017 року, а розрахунок провели 31.08.2017 року, в подальшому 04.01.2018 рому йому було оплачено дні коли він перебував на лікарняному та був тимчасово непрацездатний.

Трудову книжку йому не видано по цей час. Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. З моменту звільнення і по даний час він не має можливості влаштуватися на роботу . Усе це призводить до того, що у нього не має можливості утримувати сім'ю. Так як його було незаконно звільнено законодавством передбачена виплата середнього заробітку за весь період, починаючи з дня звільнення.

З 28.08.2017 року і по даний час він не працює у зв'язку з відсутністю трудової книжки та незаконного звільнення. Саме тому, на момент подання уточненої позовної заяви 10.08.2018 року період його вимушеного прогулу складає 335 дні. Загальна сума середньоденної заробітної плати на день звільнення складає 197,67 грн.

Ураховуючи викладене, позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд: поновити його на роботі на посаді гірника підземного на дільниці шахтного транспорту № 2 шахти "Ювілейна" ВСП "Шахтоуправління Першотравенське" ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", скасувавши наказ про звільнення № 1122-к від 28.08.2017 року; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.08.2017 року до дня поновлення на роботі.

Рішенням Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.11.2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що звільнення позивача проведено з порушенням процедури, встановленої законом, згода профспілкового органу на звільнення та притягнення до дисциплінарної відповідальності не надавалася.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу позивача - без задоволення.

Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції установлено, що 07.11.2016 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу за професією гірник підземний 2 розряду за строковим договором на 3 місяці.

Робоче місце визначено - дільниця шахтного транспорту.

Наказом по підприємству від 01.08.2017 року № 1015/1-К позивача переміщено на підставі ст. 32 КЗпП України за професією гірник підземний 2-го розрядку з 01.08.2017 року на дільницю шахтного транспорту № 3 (т.1.а.с.35).

Встановлено, що позивач тричі притягувався до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил внутрішнього трудового розпорядку та Інструкції № 7 з охорони праці, безпечному виконання робіт та поведінці у шахті гірника підземного в частині дотримання виробничої дисципліни та нарядної системи.

Наказом директора ВСП "ШУ Першотравенське" № 1070 від 28.02.2017 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та на нього накладено стягнення у вигляді догани, з позбавленням 100 % премії за лютий 2017 року. Підставою для накладення зазначеного стягнення є порушення вимог п.1.12.6 Інструкції № 7 з охорони праці, безпечному виконання робіт та поведінці у шахті гірника підземного. Також зазначено, що ОСОБА_1 07.02.2018 року залишив раніше встановленого часу своє робоче місце.

Наказом директора ВСП "ШУ Першотравенське" № 3390 від 03.07.2017 року зазначається, що 08.06.2017 року у першу зміну підземний дільниці ШТ-2 ОСОБА_1 покинув раніше встановленого часу своє робоче місце на о 13.35 год. був виявлений на відстані 2 км від свого робочого місця та порушив встановлений маршрут пересування. Даним наказом позивачу було затримано виплату премії за червень 2017 року. Другим пунктом даного наказу було дано вказівку на підготовку подання до профспілкового комітету про надання дозволу про звільнення.

Наказом директора ВСП "ШУ Першотравенське" № 3808 від 26.07.2017 року ОСОБА_1 також був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та був позбавлений 100 % премії за липень 2017 року.

Підставою цього стало те, що ОСОБА_1 18.07.2017 року у другу робочу зміну був наданий наказ на зачистку гірничої маси, яка просипалася на боковому перекидавачу гро. 370. Без проведення прийму-здачі зміни покинув раніше своє робоче місце без поважної причини. Згідно п.1.12.6 Інструкції № 7 по охороні праці, п.2.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку дана обставина є порушенням трудової дисципліни. Також встановлено, що час пересування з робочого місця до навколостовбурного двору складає 50 хвилин, а позивач виїхав з шахти на поверхню в 20.32 год. , що знаходить своє відображення у табельній системі, а саме у відомостях використання робочого часу.

Даний наказ було погоджено з головою профспілкової організації підприємства, членом якої є позивач і останнього було ознайомлено з даним документом. Дати будь-які пояснення щодо допущеного дисциплінарного проступку позивач відмовився, про що свідчить Акт від 18.07.2017 року.

Однак, у подальшому, наказ № 3288 від 27.06.2017 року було скасовано Наказом №4844 від 08.09.2017 року, у зв"язку з нововиявленими обставинами (т.1.а.с.55).

27 липня 2017 року ОСОБА_1, працюючи у першу зміну, знову порушив вимоги п.1.12.6 вищевказаної Інструкції, залишив раніше встановленого часу робоче місце без поважної причини. Згідно відомостей табельної системи виїхав з шахти на поверхню в 14.33 год., при тому, що робочий час першої зміни триває до 14.00 год., а час пересування від робочого місця до навколостовбурового двору складає 50 хвилин.

В зв'язку з допущеними вищезазначеними порушеннями відповідачем було підготовлено подання до профспілкового комітету НПГ з метою інформування та з метою отримання згоди на звільнення ОСОБА_1 за систематичне невиконання обов'язків покладеним на нього Правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Крім того, наказом № 4115 від 08.08.2017 року зазначається, що на протязі 2017 року гірничий підземний ОСОБА_1 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог Інструкції по охороні праці.

Директор в цьому наказі ПСП "ШУ Першотравенське" наказує підготувати клопотання до профкому НПГ для отримання згоди на звільненні ОСОБА_1 з підприємства за систематичне невиконання обов'язків покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення згідно ч.3 ст. 40 КЗпАП України. Також було наказано ознайомити ОСОБА_1 з даним наказом у 3-х денний термін.

Актом від 10.08.2017 року підтверджено той факт, що ОСОБА_1 у приміщенні нарядної кімнати дільниці ШТ-3 було вголос зачитано наказ № 4115 від 08.08.2017 року про підготовку та направлення матеріалів на його звільнення. Останній висловив своє невдоволення та відмовився від ознайомлення.

З вищевказаним наказом позивач відмовився ознайомитися. Згідно Акту від 10.08.2017 року позивачу вголос було проголошено його текст.

В наказі № 1122-к від 28.08.2017 року "Про звільнення" зазначаються вищезазначені порушення трудової дисципліни. Також зазначається, що не зробивши належних висновків, 27.07.2017 року у першу зміну ОСОБА_1 знову порушив вимоги Інструкції з охорони праці в частині дотримання виробничої дисципліни та нарядної системи, а саме залишив раніше встановленого часу робоче місце.

Згідно наказу директора ВСП "ШУ Першотравенське" від 08.08.2017 року № 4115 було підготовлене на направлення подання до профспілкового комітету НПГ для отримання згоди на звільнення ОСОБА_1 з підприємства за систематичне невиконання обов'язків покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, згідно п.3 ст. 40 КЗпАП України.

23 серпня 2017 року на засіданні профспілкового комітету було вирішено дати згоду на звільнення ОСОБА_1 з підприємства за ч.3 ст. 40 КЗпП України.

Отже, даним наказом звільнено ОСОБА_1, гірника підземного 2 розряду бригади інших підземних робітників дільниці шахтного транспорту № 3 28.08.2017 року за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього правила внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до п.3 ст. 40 КЗпП України.

Також з тексту даного наказу вбачається, що з позивачем було здійснено остаточний розрахунок.

З витягу із протоколу засідання профспілкового комітету НПГ від 23.08.2017 року вбачається, що порядком денним засідання даного комітету є розгляд питання про надання дозволу на звільнення гірничого дільниці ШТ-3 ОСОБА_1 З доповіді осіб, які виступали на засіданні вбачається, що ОСОБА_1 систематично не виконує своїх обов'язків. На підтвердження даної обставини надано докладні, акти, які ОСОБА_1 не визнав та відмовився з ним знайомитися. Також було надано слово ОСОБА_1, який у своєму виступі зазначав, що вважає себе невинним в порушенні трудової дисципліни, він добросовісно виконує свої обов'язки.

Рішенням даного профкому було надано дозвіл адміністрації на звільнення гірничого робочого підземного дільниці ШТ-3 ОСОБА_1 За звільнення проголосували 11 чоловік, проти - 1 особа, утримались - 4 чоловіка.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано при звільненні позивача процедуру і порядок, передбачені чинним законодавством про працю, прийшовши до висновку, що позивач на протязі 2017 року систематично не виконував без поважних причин обов'язків , покладеним на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку, тобто систематично покидав своє робоче місце та в порушення встановленим нормам самовільно пересувався від свого робочого місця до центрального підйомника.

Однак, колегія суддів погодитися з такими висновками не може, виходячи з наступного.

Відповідно до п.3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Згідно роз'яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, зокрема за п.3 ст. 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок і попередня робота працівника.

Вирішуючи позовні вимоги позивача про поновлення його на роботі, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно наказу № 1122-к від 28.08.2017 року вбачається, що підставою для звільнення позивача з роботи було систематичне невиконання обов'язків покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення згідно ч.3 ст. 40 КЗпАП України.

Так, наказом директора ВСП "ШУ Першотравенське" № 1070 від 28.02.2017 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та на нього накладено стягнення у вигляді догани, з позбавленням 100 % премії за лютий 2017 року. Підставою для накладення зазначеного стягнення є порушення вимог п.1.12.6 Інструкції № 7 з охорони праці, безпечному виконання робіт та поведінці у шахті гірника підземного. Також зазначено, що ОСОБА_1 07.02.2018 року залишив раніше встановленого часу своє робоче місце.

Наказом директора ВСП "ШУ Першотравенське" № 3390 від 03.07.2017 року зазначається, що 08.06.2017 року у першу зміну підземний дільниці ШТ-2 ОСОБА_1 покинув раніше встановленого часу своє робоче місце на о 13.35 год. був виявлений на відстані 2 км від свого робочого місця та порушив встановлений маршрут пересування. Даним наказом позивачу було затримано виплату премії за червень 2017 року. Другим пунктом даного наказу було дано вказівку на підготовку подання до профспілкового комітету про надання дозволу про звільнення.

Наказом директора ВСП "ШУ Першотравенське" № 3808 від 26.07.2017 року ОСОБА_1 також був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та був позбавлений 100 % премії за липень 2017 року. Підставою цього стало те, що ОСОБА_1 18.07.2017 року у другу робочу зміну був наданий наказ на зачистку гірничої маси, яка просипалася на боковому перекидавачу гро. 370. Без проведення прийму-здачі зміни покинув раніше своє робоче місце без поважної причини. Згідно п.1.12.6 Інструкції № 7 по охороні праці, п.2.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку дана обставина є порушенням трудової дисципліни. Також в встановлено, що час пересування з робочого місця до навколостовбурного двору складає 50 хвилин, а позивач виїхав з шахти на поверхню в 20.32 год. , що знаходить своє відображення у табельній системі, а саме у відомостях використання робочого часу.

Однак, зазначений наказ у подальшому було скасовано Наказом №4844 від 08.09.2017 року, у зв"язку з нововиявленими обставинами (т.1.а.с.55).

З вищезазначених наказів вбачається, що причиною притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стало залишення ним робочого місця раніше встановленого часу без поважних причин.

Пунктом 4.1 Розділу IV «Робочий час та час відпочинку» Колективного договору ДТЕК "Павлоградвугілля", зазначено, що скорочена тривалість робочого для працівників, зайнятих на підземних роботах встановлюється 6 годин в день, 30 годин в неділю.

Крім того, в Розділі IV зазначено, що працівники, які працюють на підземних роботах працюють в чотири зміни. Перша зміна починається в 8.00 год. ранку і закінчується о 14.00 год., друга змін починається з 14.00 год до 20.00 год., третя зміна починається в 20.00 год і триває до 02.00 год., четверта зміна починається в 02.00 год і триває до 08.00 год.

Позивач, як гірнчиробочий 2 розряду, виконував підземні роботи під час здійснення своїх трудових обов'язків, а тому тривалість його робочого часу повинна складати 6 годин.

На шахті, на якій працював позивач, усі переміщення по шахті, в тому числі і під землею фіксуються в табелях. Тобто, в табелях зазначено протягом якого часу позивач перебуває на шахті (вхід і вихід) і протягом якого часу він перебуває безпосередньо під землею (вхід І вихід). Спуск і підйом в шахту відбувається по чіткому графіку.

В усіх наказах про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, відлік шестигодинного робочого часу відраховується чітко від графіків змін, але не від фактичного робочого часу виконання трудових обов'язків.

Такий облік робочого часу не є правильним і не відповідає нормам законодавства. Адже згідно табеля вказується час спуску, але не вказується конкретний час коли працівник прибув безпосередньо до конкретного місця під землею. Також в табелі вказується час підйому, але не вказується час коли працівник конкретно виїхав із певної ділянки під землею. Зміни і їх графік, відповідно до ст. 57 та 58 КЗпГІ України є загальним поняттям для того щоб можна було організувати робочий процес.

У Колективному договорі зазначено зміни і початок та кінець роботи по змінах, проте не має жодного посилання на те, що початок робочого часу і є початком роботи передбаченим для конкретної зміни.

Отже, залишення позивачем робочого місця, як вказано в наказах про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, раніше встановленого в Колективному договорі часу закінчення певної зміни, не є фіксуванням порушення трудової дисципліни, в тому числі порушенням правил внутрішнього трудового розпорядку, за яке передбачена відповідальність згідно ст. 147 КЗпП України, оскільки позивачем було відпрацьовано шість годин робочого часу передбаченого законодавством. Підйом на поверхню відбувався не раніше закінчення відповідної зміни.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно даних зазначених у відомостях про використання робочого часу вбачається, що позивач не порушував трудовий розпорядок щодо початку та закінчення робочої зміни. В усіх випадках позивач ще до початку робочої зміни спускається в шахту, і уже після певного часу після закінчення зміни піднімається на поверхню. Тобто в даних, вказаних у відомостях, позивач не порушує вимоги законодавства щодо шестигодинного робочого часу.

Згідно наявних в матеріалах справи витягів з книг нарядів дільниці ШТ-2 за лютий 2017 року, за червень 2017 року, за липень 2017 року, вбачається, що позивачу було вказано перелік робіт, які мають бути ним виконані.

Доказів того, що позивачем були виконані роботи не у повному обсязі, відповідачем не було надано.

В усіх наказах про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, було вказано, що він знаходився на певній відстані від робочого місця, проте таке твердження є досить загальним та не може чітко окреслити в чому полягає конкретно порушення позивачем виробничої та трудової дисципліни. Адже під час зупинення позивача працівником охорони праці не було чітко з'ясовано у зв'язку із цим позивач знаходиться на даному місці, не витребувано наряд чи змінне завдання для з'ясування обов'язків даного працівника, не викликано гірничого майстра та ін.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції, відповідачем не було доведено належними доказами наявність в діях позивача систематичного невиконання трудових обов'язків покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем доведено наявність в діях позивача систематичного невиконання трудових обов'язків та правомірність виданих наказів про накладення дисциплінарних стягнень.

Отже, звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому наказ № 1122-к від 28.08.2017 року про його звільнення є незаконним.

Виходячи з вищевикладеного, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів позивача, слід поновити його на роботі на посаді гірника підземного на дільниці шахтного транспорту № 2 шахти "Ювілейна"ВСП "Шахтоуправління Першотравенське" ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля".

Посилання позивача на те, що звільнення відбулося з порушенням норм ч.3 ст. 40 КЗпАП України, в якій зазначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, оскільки 28.08.2017 він звернувся до сімейного лікаря, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки зазначена довідка не є належним доказом, що підтверджує непрацездатність позивача у день звільнення, а тому не може слугувати самостійною підставою для поновлення його на роботі.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Суд здійснює розрахунок на підставі тих доказів, що надані сторонами та маються в матеріалах справи.

Згідно довідки, виданої ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", загальна сума доходу, нарахованого ОСОБА_1 за два місяці, передуючи звільненню, становить 9 822,66 грн., середньоденний заробіток становить 197,67 грн.

На підставі ч.2 ст. 235 КЗпП та у зв'язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.08.2017 року.

Отже, в силу вищевказаних вимог закону, слід стягнути з ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення за період з 28.08.2017 року по 12.03.2019 року в розмірі 76 300,62 грн.: 386 (дні вимушеного прогулу) х 197,67 грн. (середньоденна заробітна плата) без урахування податків та інших обов'язкових платежів.

Що стосується позовної вимоги про скасування наказу № 1122-к від 28.08.2017 року про звільнення ОСОБА_1, колегія суддів приходить до висновку, що така вимога позивача не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Колегією суддів встановлено, що оспорюваний наказ виданий відповідною посадовою особою і в межах його компетенції, тобто жодних підстав для скасування наказу немає, а оскільки, позивач звільнений з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то цей наказ, щодо звільнення позивача, може бути визнаний лише незаконним.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Ураховуючи викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст. 430 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць в сумі 5 849,62 грн. слід допустити до негайного виконання.

На підставі статті 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 3 200,00 грн.

Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 рок - скасувати та постановити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", третя особа - виробничий структурний підрозділ "Шахтоуправління Першотравенське", про поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді гірника підземного на дільниці шахтного транспорту № 2 шахти "Ювілейна" виробничого структурного підрозділу "Шахтоуправління Першотравенське" Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля".

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.08.2017 року по 12.03.2019 року в розмірі 76 300,62 грн. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць в сумі 5 849,62 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь держави судовий збір в розмірі 3 200,00 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко