Номер провадження: 22-ц/813/8611/19
Головуючий у першій інстанції Тополева Ю.В.
Доповідач Черевко П. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Черевка П.М.,

суддів - Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,

за участю секретаря - Фабіжевської Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м.Одесі від 21 червня 2019 року за поданням державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

19.06.2019 року державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Заліпаєв Ю.В. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до виконання постанови про стягнення до державного бюджету України виконавчого збору.

Обґрунтовуючи вимоги тим, що на примусовому виконанні у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області знаходиться виконавче провадження в АСВП №26028523 з примусового виконання постанови про стягнення з ОСОБА_1 до державного бюджету України виконавчого збору у розмірі 646036,58 гривень, винесеної Відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області 20.03.2018 року за № 50663064, при виконанні виконавчого листа, виданого Приморським районним судом м.Одеси від 11.02.2014 року по справі № 2-6095/11.

Постанова про відкриття виконавчого провадження винесена 20.03.2018 року та направлена за адресою вказаною у виконавчому документі рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення.

Державний виконавець зазначав, що в ході примусового здійснення виконавчого провадження накладено арешт на все майно боржника, про що до Єдиних державних реєстрів внесено відповідні записи.

У зв`язку із відсутністю будь-яких відомостей щодо майнового стану боржника, було направлено запити до правореєструючих установ для перевірки майнового стану боржника.

За результатами обробки запиту до Державної фіскальної служби України у боржника відсутні відкриті рахунки в банках та інших фінансових установах, доходи відсутні. За результатами обробки запиту до Пенсійного фонду України боржник як пенсіонер на обліку не перебуває, доходів не виявлено. Згідно з відповіддю Регіонального сервісного центру в Одеській області за боржником зареєстрованих транспортних засобів не значиться. Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, отриманої в порядку доступу державних виконавців, за боржником зареєстрована квартира за адресою АДРЕСА_1 ; земельна ділянка за адресою Одеська область, Великомихайлівський район, Великозименівська с/ р., кадастровий № :01:002:0076 та земельна ділянка за адресою АДРЕСА_3 , кадастровий № :02:002:0023.

У поданні виконавець зазначав, що боржником за цей рік неодноразово перетинався державний кордон України.

Посилаючись на те, що боржником жодним чином не повідомлено державного виконавця про повне чи часткове самостійне виконання рішення або про обставини, що зумовлюють обов`язкове зупинення виконавчого провадження, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, що також свідчить про відсутність відповідних дій боржника, спрямованих на виконання рішення суду, державний виконавець просив на підставі ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», ст.441 ЦПК України задовольнити подання, яким тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 21.06.2019 року подання державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 - задоволено.

Встановлено тимчасове обмеження громадянці України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН: НОМЕР_1 , адреса реєстрації АДРЕСА_4 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов`язань, покладених на неї постановою про стягнення до державного бюджету України виконавчого збору у розмірі 646036,58 гривень, винесеної Відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області 20.03.2018 року за № 50663064 при виконанні виконавчого листа, виданого Приморським районним судом м. Одеси від 11.02.2014 року по справі № 2-6095/11.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначила, що не ухиляється від виконання судового рішення, про відкриття виконавчого провадження в АСВП №26028523 з примусового виконання постанови про стягнення з неї до державного бюджету України виконавчого збору не була повідомлена, будь-яких повідомлень про виклик її до державного виконавця не отримувала. Вона є інвалідом другої групи безстроково, її призначена пенсія за інвалідністю. У зв`язку з тяжким захворюванням вона потребує медичної допомоги, тому їй було раніше призначено лікування та оперативне втручання за межами України. Всі поїздки за кордон оплачуються родиною. Одночасно ОСОБА_1 посилається на порушення її права щодо свободи вільного пересування шляхом їх обмеження.

Невиконання боргових зобов`язань не є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України через те, що кредитні зобов`язання забезпечені іпотечним майном, на яке накладений арешт; арештовані банківські рахунки; накладений арешт на пенсію.

Судом порушені норми статті 33 Конституції України, Закону України «Про свободу пересування і вільний вибір місця проживання», Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», так як обмеження у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, що застосовується судом після здійснення виконавцем всіх можливих заходів із такого забезпечення.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду з посиланням на порушення судом конституційного права ОСОБА_1 на свободу пересування.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, посилаючись на необґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_1 , просив судове рішення залишити без змін.

В судове засідання, призначене на 20.11.2019 року, сторони не з`явились, повідомлені про час та місце судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

У відповідності до ч.5 ст.268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Справа розглядається судом апеляційної інстанції з урахуванням важливості питання про обмеження конституційного та конвенційного права на свободу пересування в контексті вимог ст.441 ЦПК України.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи апеляційної скарги та відзив на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість судового рішення в межах заявлених вимог, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на примусовому виконанні у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області знаходиться виконавче провадження в АСВП №26028523 з примусового виконання постанови про стягнення з ОСОБА_1 до державного бюджету України виконавчого збору у розмірі 646036,58 гривень, винесеної Відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області 20.03.2018 року за № 50663064, при виконанні виконавчого листа, виданого Приморським районним судом м.Одеси від 11.02.2014 року по справі № 2-6095/11.

Постановою державного виконавця від 20.03.2018 року відкрито виконавче провадження. Виконавець зобов`язав боржника подати декларацію про доходи та майно та попередив про відповідальність за неподання такої декларації.

Постановою державного виконавця від 20.03.2018 року накладений арешт на майно, що належить боржнику ОСОБА_1 .

Постановою державного виконавця від 20.05.2019 року накладений арешт на грошові кошти в національній та іноземній валюті, що містяться на банківських рахунках ОСОБА_1

Державний виконавець зазначав, що в ході примусового здійснення виконавчого провадження накладено арешт на все майно боржника, про що до Єдиних державних реєстрів внесено відповідні записи.

У зв`язку із відсутністю будь-яких відомостей щодо майнового стану боржника, було направлено запити до правореєструючих установ для перевірки майнового стану боржника.

За результатами обробки запиту до Державної фіскальної служби України у боржника відсутні відкриті рахунки в банках та інших фінансових установах, доходи відсутні. За результатами обробки запиту до Пенсійного фонду України боржник як пенсіонер на обліку не перебуває, доходів не виявлено. Згідно з відповіддю Регіонального сервісного центру в Одеській області за боржником зареєстрованих транспортних засобів не значиться. Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, отриманої в порядку доступу державних виконавців, за боржником зареєстрована квартира за адресою: АДРЕСА_1 ; земельна ділянка за адресою: Одеська область, Великомихайлівський район, Великозименівська с /р., кадастровий № :01:002:0076 та земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий № :02:002:0023.

У поданні виконавець зазначав, що боржником за цей рік неодноразово перетинався державний кордон України.

Відповідно до довідки МСЕК від 15.04.2013 року ОСОБА_1 є інвалідом ІІ групи безстроково.

За висновком швейцарського лікаря - професора, доктора медичних наук Джуідо Джаравагліа від 04.12.2018 року ОСОБА_1 є на 100% непрацездатною, її ліве коліно потребує негайного оперування та протезування. ОСОБА_1 не може пересуватися без допомоги.

Операція, пов`язана з можливістю фізичного руху, не була здійснена, оскільки було встановлено тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

ОСОБА_1 знову домовилась на лікування та оперативне втручання в іноземному медичному закладі.

Висновком доктора медичних наук С.Ульзамер, лікаря-спеціаліста з ортопедичної хірургії та травматології опорно-рухового апарату Федерації швейцарських лікарів від 16.01.19, під консультаційним наглядом якого з 15.01.19 знаходиться пацієнтка ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, встановлено прогресуючий артроз, виникає необхідність в імплантації колінного суглоба.

З листа професора Д-р Франко Караваглія , хірург, від 25.10.2019 року вбачається, що з січня 2019 року до теперішнього часу ОСОБА_1 є пацієнткою обласного госпіталю Сюрсельва, Іланц GR, відділення ортопедії/хірургії та проходить лікування в даному закладі. Їй необхідно проведення операції, зараз проводяться всі підготовчі процедури. Пацієнтка має проходити в першу чергу спеціальні обстеження та знаходиться під лікарським наглядом. ЇЇ фізична активність дуже обмежена.

Тимчасово обмеживши право виїзду ОСОБА_1 за межі України, суд першої інстанції в ухвалі від 21.06.2019 року зазначив, що наявність у особи невиконаних зобов`язань, що покладені на неї судовим рішенням, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України. Оскільки досі сума боргу не погашена, наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї рішенням, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України.

Дійсно, право на суд було б ілюзорним, якщо б остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалось на шкоду однієї із сторін. Для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод виконання рішення,ухваленого судом, має розцінюватися як складова судового розгляду - п.40 зазначеного рішення.

Однак суд першої інстанції не вчинив жодної спроби проаналізувати подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника з урахуванням всіх фактичних обставин справи в контексті національного закону, зазначеного рішення Європейського суду та вимог статті 2 - свобода пересування, Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини з цього питання.

Розглядаючи питання про обмеження ОСОБА_1 в праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави,в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку,встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені,

Обмеження на виїзд боржника ОСОБА_1 з України являє собою втручання в її право покидати країну, гарантоване пунктом 2 статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, Європейський Суд з прав людини розглядає такі питання :

-чи було втручання передбачено законом,

-переслідувало воно одну чи декілька законних цілей і,

-чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії» , § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

Поклавши в основу судового рішення подання державного виконавця, в якому міститься лише перелік дій, які він здійснив в процесі виконання, суд першої інстанції не проаналізував фактичні обставини справи в контексті національного та міжнародного законодавства.

Посилання у поданні лише на перелік дій, які здійснив державний виконавець, пов`язаних з виконанням зобов`язань, покладених на боржника рішенням, не є підставою для обмеження у праві виїзду боржника за межі України, оскільки законом не передбачені юридичні санкції у вигляді обмеження у праві виїзду за наявності лише факту невиконання зобов`язання.

Під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, розуміються будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо),що роз`яснив Верховний Суд України 01 лютого 2013 року при розгляді питань, які виникають в судовій практиці про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Правових підстав вважати, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання судового рішення, немає.

Державний виконавець в поданні не зазначив як тимчасовий виїзд за межі України гарантує повернення боргу і, яким чином цей борг може бути повернуто при застосуванні такого обмеження.

Відсутня відповідь на це питання і в оскаржуваної ухвалі першої інстанції.

Дійшовши до висновку про відсутність правових підстав за національним законом для обмеження в праві виїзду за межі України, колегія суддів враховує те, що боржник ОСОБА_1 потребує термінового хірургічного втручання, пов`язаного зі станом її здоров`я за межами країни.

Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин.

Влада не може застосовувати довготривалі строки заходів, які обмежують свободу пересування особи, без регулярної перевірки їх обґрунтованості, що повинні здійснюватися судами в останній інстанції (в даному випадку - апеляційним судом) для того, щоб забезпечити гарантії незалежності та неупередженості процедури обмеження права виїзду особи за межі країни.

Беручи до уваги те, що національні суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, Протоколи до неї та практику Європейського суду з прав людини як джерело права в України, суд першої інстанції при вирішенні питання про обмеження свободи пересування , в межах своїх дискреційних повноважень, не перевірив критерії для такого втручання, а саме:

- на відповідність національного закону, в якому повинні міститися межі втручання в свободу пересування, в розумінні поняття «закон» Європейським Судом,

- на відповідність цілі втручання - захист прав іншої особи, в даному випадку банку,

- засобам, які використані приватним виконавцем, з урахуванням співмірності цілі втручання застосованим ним заходам, що є необхідним в демократичному суспільстві.

Захищаючи права одних осіб суд не вправі порушувати права інших осіб.

Тому колегія суддів не може погодитись з тим, що суд першої інстанції застосував до боржника заходи автоматичного характеру без визначення строку дій цих заходів та без обґрунтування виправданості такого втручання в здійснення нею права на свободу пересування без урахування всіх обставин справи, включаючи і ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу.

Автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в силу ст.376 ч.1 п.п.3,4 ЦПК апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню з прийняттям нової постанови про залишення без задоволення подання державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381, 384, 390 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 21 червня 2019 року - скасувати та постановити в цій частині нову постанову.

Залишити без задоволення подання державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 , виданий Приморським РВ у м.Одесі ГУДМС України в Одеській області 28.11.2015 року, РНОКПП НОМЕР_1 ), у праві виїзду за межі України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 20.11.2019 року.

Судді Одеського апеляційного суду П.М. Черевко

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький