КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2019 року м. Київ

Унікальний номер справи № 369/13243/18

Апеляційне провадження 22-ц/824/14027/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Махлай Л.Д.,

суддів Кравець В.А, Мазурик О.Ф.

при секретарі Гойденко Д.В.

сторони

позивач ОСОБА_1

відповідач Приватне акціонерне товариство «Київобленерго»

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Київобленерго», подану через представника Іванова Віталія Григоровича, на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 липня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Пінкевича Н.С., у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про визнання неправомірними дій та скасування рішення комісії з розгляду актів порушень правил користування електричною енергією,

в с т а н о в и в :

у жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ПрАТ «Київобленерго» в якому просила визнати неправомірними дії представників ПрАТ «Київобленерго» щодо складення акту про порушення № К040198 від 31.01.2018 та розгляду його на комісії від 15.08.2018; скасувати рішення комісії з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією, прийняте за результатом розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом № 046.

В обґрунтування позову зазначала, що вона є власником нежилого приміщення банного комплексу за адресою: АДРЕСА_1 . Постачання електроенергії за вказаною адресою здійснюється у відповідності до договору № 220057200 про постачання електричною енергією, укладеного 16.10.2012 з ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго» РП. Відповідно до положень договору «акту про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін» їй належить частина електромереж 10 кВ, та трансформаторна підстанція № 1463 (ТП №1463) 10/04 кВ потужністю 100 кВА, яка встановлена на АДРЕСА_1 на території загального користування.

31.01.2018 працівники ПрАТ «Київобленерго», у її відсутність вдерлися до трансформаторної підстанції, що належить їй та із застосуванням сили до персоналу, без пред`явлення службових посвідчень, почали проводити дії у самій трансформаторній підстанції. Жодних попереджень про перевірки на дату 31.01.2018 від ПрАТ «Київобленерго» до неї не надходило. За наслідками такий дій складений акт про порушення № К040198. Відповідно до Правил користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996, що були чинні на момент складання акта (надалі ПКЕЕ) роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача. Вона не була присутня під час дій, які здійснювали працівники ПрАТ «Київобленерго» та запис у акті про те, що вона відмовилася від підпису не відповідає дійсності. Посадовими особами не дотримано вимог п. 3.33 ПКЕЕ яким передбачено, що роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Обставини, які зазначені в акті про порушення не відповідають дійсності, енергопостачальником порушені норми ПКЕЕ, а тому подальший розгляд акту на комісії рішення комісії з вимогою про сплату вартості недорахованої електроенергії не відповідає чинному законодавству.

Крім того, згідно рішення комісії акт про порушення підлягає розрахунку згідно п.п 5, п.5.5.5 ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики п. 2.5 Методики ф-ла 2.4. Величина розрахункового добового споживання визначалася по договірній потужності за період 1095 днів з 02.02.2015 по 31.01.2018, а вартість недоврахованої електричної енергії складала суму 113 102,17 грн. Енергопостачальник незаконно провів нарахування по п. 2.5 (формули 2.4) Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією, що затверджена Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.07.2019 позов задоволено. Визнано неправомірним дії представників ПрАТ «Київобленерго» щодо складання акту про порушення № К040198 від 31.01.2018 та розгляду його на комісії 15.08.2018, що оформлене протоколом № 046. Скасовано рішення комісії з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 046 від 15.08.2018, прийняте за результатом розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією № К040198 від 31.01.2018.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ПрАТ «Київобленерго» через представника подалоапеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову в позові. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, вони повідомляли суд, що виявлення факту порушення Правил користування електричною енергією сталося в результаті проведення технічної перевірки об`єкту позивачки. Акт технічної перевірки складено повноважними особами. Суд не врахував, що відповідно до п. 3.10 посадової інструкції інспектору першої категорії, визначено право в межах компетенції приймати участь у складанні актів про порушення ПКЕЕ при виявленні фактів розкрадання електричної енергії, що надає повноваження особам ставити свої підписи і в акті про порушення у разі відмови споживача підписувати акт. Вважає неправильним висновок суду про те, що позивач була відсутня при складанні акту про порушення. Оскільки споживач не була згодна з актом факти порушення встановлювалась шляхом проведення експертизи приладу обліку, за результатами якої встановлено наявність пристрою, який здійснював високочастотний вплив на лічильник електричної енергії. Сам по собі невірний розрахунок санкцій, не звільняє споживача від відповідальності за порушення ПКЕЕ, та не свідчить про незаконність акта про порушення.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Позивач та її представник ОСОБА_3 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником нежилого приміщення банного комплексу за адресою: АДРЕСА_1 .

16.10.2012 укладено з ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго» РП договір №220057200 на постачання електроенергії на об`єкті позивача. Відповідно до положень договору зокрема «акту про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін» позивачу належить частина електромереж 10 кВ, та трансформаторна підстанція №1463 (далі ТП №1463)10/04 кВ потужністю 100 кВА. Яка встановлена на АДРЕСА_1 тобто на території загального користування.

31.01.2018 під час перевірки дотримання споживачами ПКЕЕ за адресою на об`єкті позивача, за результатами «технічної перевірки» виявлено факт порушення ПКЕЕ, п. 6.40, а саме виявлено, що на електролічильник було встановлено імпульсний генератор з метою зміни його показів.

01.03.2018 на засіданні комісії по розгляду акту про порушення № К040198, що оформлене протоколом № 118 прийнято рішенням комісії про направлення вилучених під час складання акту про порушення предметів (прилад обліку та імпульсний генератор) на проведення експертного дослідження.

19.06.2018 згідно висновку експертного дослідження ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» № 9078 судовим експертом встановлено, що «При встановленні робочої частини наданого на дослідження пристрою підключеного до джерела змінного струму 220В на лицеву лічильника електричної енергії НІК 2301 АП2 зав. N 12 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електричної енергії на протязі всього періоду впливу».

15.08.2018 засіданням комісії ПрАТ «Київоленерго» по розгляду акту про порушення № К040198 від 31.01.2018, у складі: голови комісії Поясніка В.О; та членів комісії:; ОСОБА_4; ОСОБА_5 , що було оформлено протоколом комісії №046, прийнято рішення, що акт про порушення підлягає розрахунку згідно п.п 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, п.2.1.3 Методикип.2.5 Методики ф-ла 2.4.

Величина розрахункового добового споживання визначалася по договірній потужності за період 1095 днів з 02.02.2015 по 31.01.2018.

Згідно рішення комісії та проведеного на її засіданні розрахунку сума за необліковану електричну енергію склала 113 102,17 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведеності позовних вимог щодо неправомірних дій працівників ПрАТ «Київобленерго» під час складення акта про порушення та невірного застосування норм Методики при розрахунку вартості не облікованої електричної енергії.

Колегія суддів розглянувши справу виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.

Відповідно до п. 1 та п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.; справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

Отже, ознаками господарського спору, підвідомчого господарському суду, є, зокрема участь у спорі суб`єкта господарювання, наявність між сторонами, господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства і спору про право, що виникає з відповідних відносин, наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом, відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.

Згідно з ч. 1 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст. 58 цього Кодексу.

За ч. 1 ст. 173 ГК України зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію, тощо), або відмовиться від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку, є господарським зобов`язанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

16.10.2012 між ПАТ «АЕС Київобленерго» та ОСОБА_1 укладено договір постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 22 ч. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про захист прав споживачів та просила визнати неправомірними дії представників ПрАТ «Київобленерго» щодо складення акта про порушення та розгляду його на комісії; скасувати рішення комісії з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією, прийняте за результатом розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією.

Незважаючи на те, що позивач уклала договір постачання електричної енергії як фізична особа, за цим договором послуги щодо постачання електроенергії надавалися для здійснення позивачкою господарської діяльності, а саме для обслуговування банного - ресторанного комплексу. Для особистих потреб позивачки постачання електроенергії за цим договором не здійснювалося.

Суд на зазначені обставини уваги не звернув та помилково розглянув спір, як спір, який стосується захисту прав споживачів.

За положеннями п. 22 ч. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» якщо послуги надаються для здійснення підприємницької діяльності така особа не має статусу споживача відповідно до цього Закону.

Сторони не заперечували, що плата за користування електроенергією нараховувалася по тарифам, встановлених для юридичних осіб, а не для фізичних осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відтак, підприємець - це юридичний статус фізичної особи, який засвідчує право цієї особи на заняття самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом (ч. 2 ст. 50 ЦК України).

При розгляді справи у апеляційному порядку встановлено, що позивач є фізичною особою-підприємцем, основним видом діяльності є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Позивач не заперечувала, що у нежилому приміщення банного комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 здійснюється підприємницька діяльність.

Оскільки за обставинами справи встановлено, що спір між сторонами виник у зв`язку із здійсненням позивачкою господарської діяльності, колегія суддів приходить до висновку про закриття провадження у справі, оскільки такий спір підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.

При ухваленні даного рішення колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 02.10.2019 у справі № 214/4137/17.

Колегія суддів відхиляє доводи позивачки про те, що вона з 2016 року не здійснювала підприємницьку діяльність оскільки передала належний їй банно - ресторанний комплекс у суборенду своєму чоловікові. Така передача не змінила обставин щодо ведення господарської діяльності у цьому комплексі та позивач не виключена з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Колегія суддів вважає за необхідне відступити від правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 522/12901/17-ц, відповідно до яких оскарження акта про порушення та рішення за наслідками розгляду такого акта не є належним способом захисту порушеного права та не підлягає розгляду в судах, оскільки відповідно до ПКЕЕ у господарських відносинах рішення комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом, може бути оскаржене.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 377, 381-383 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Київобленерго» задовольнити частково.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 липня 2019 року скасувати.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про визнання неправомірними дій та скасування рішення комісії з розгляду актів порушень правил користування електричною енергією закрити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду.

Повний текст постанови виготовлений 04.12.2019.

Головуючий Л. Д. Махлай

Судді В. А. Кравець

О. Ф. Мазурик