ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8488/18Головуючий у 1-й інстанції Братасюк В.М.
Провадження № 22-ц/817/189/19 Доповідач - Костів О.З.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Костів О.З.

суддів - Хома М. В., Щавурська Н. Б.,

з участю секретаря - Сович Н.А.

за участю представника апелянта - Панченка Д.В.,

позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - Рукавця О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі цивільну справу № 607/8488/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 грудня 2018 року, ухваленого суддею Братасюком В.М., повний текст якого складено 15 грудня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до державного реєстратора Жовнівської сільської ради Бережанського району Тернопільської області ШЕЛЮЖАКА Василя Ярославовича, Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», провонаступником якого є Акціонерне товариство «Укрсоцбанк», третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Служба у справах дітей Тернопільської районної державної адміністрації про скасування рішень державного реєстратора і скасування записів про державну реєстрацію права власності,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Тернопільського міськрайонного суду із даним позовом.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що в листопаді 2007 року між ним та ПАТ «Укрсоцбанк» було укладено договір позики грошей, за умовами якого банк надав позичальнику кредит в розмірі 121880.00 доларів США із сплатою процентів за користування кредитними коштами, під зобов'язання повернути позику до 05 листопада 2032 року.

Виконання зобов'язань позичальника було забезпечене іпотекою, згідно договору іпотеки від 26 грудня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом в реєстрі за №4020. Предметом іпотеки виступив житловий будинок в АДРЕСА_1.

Договором про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Бриксою Т.І. 26 листопада 2007 року за реєстром № 4020, від 06 грудня 2008 року, пункт 1.1. статті 1 Іпотечного договору від 26 листопада 2007 року, викладено у наступній редакції: «1.1. Іпотекодержатель передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання Іпотекодавцем зобов'язань за Договором кредиту №770 42-84-07 від 26 листопада 2007 року, укладеним між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, надалі - «Основне зобов'язання», наступне нерухоме майно:

1.1.1. житловий будинок житловою площею 132.8 кв.м. та загальною 320.3 (триста двадцять цілих три десятих) квадратних метри, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Бриксою Т.І. 26 листопада 2007 року по реєстру № 4015, та зареєстрованого, згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданим Тернопільським районним госпрозрахунковим бюро технічної інвентаризації, номер витягу 19106735 від 06 червня 2008 року, за реєстраційним номером 20718669, номер запису 897 в книзі 6.

1.1.1.1. земельну ділянку земель житлової та громадської забудови (для будівництва та обслуговування житлового будинку.господарських будівель та споруд) площею 0.079 гектара, що розташована в АДРЕСА_1, та належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_1, виданого управлінням земельних ресурсів у Тернопільському районі на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Бриксою Т.І. 27 листопада 2007 року по реєстру №4025, та зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю і на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №12, кадастровий номер НОМЕР_4, надалі за текстом «Предмет іпотеки».

В квітні 2018 року державним реєстратором Жовнівської сільської ради Бережанського району Тернопільської області Шелюжаком Василем Ярославовичем було вчинено дії з перереєстрації права власності на предмет іпотеки з іпотекодавця на іпотекодержателя. Як виявив ОСОБА_2, зміна власника відбулася на підставі ст.37 Закону «Про іпотеку», з використанням інституту іпотечного застереження, котре, на думку відповідачів, передбачене договором іпотеки від 2007 року.

Позивач вважає дії реєстратора протиправними, оскільки іпотечне застереження в договорі іпотеки відсутнє, окремого договору про задоволення вимог кредиторів між сторонами спору не укладалося, було порушено законну процедуру, при перереєстрації права власності реєстратором не було враховано порушення прав двох малолітніх дітей на користування спірним житловим приміщенням. Окрім цього, реєстратором не було враховано запровадженого мораторію на задоволення вимог іпотекодержателя при зверненні стягнення на предмет іпотеки заборгованості по валютних кредитах.

Позивач просить суд захисти власне право шляхом скасування:

- рішення про держану реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 40867088 від 27 квітня 2018 року, відповідача державного реєстратора Шелюжака Василя Ярославовича, Жовківська сільська рада Бережанського району Тернопільської області;

- запису про державну реєстрацію права власності Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (вул.Ковпака, 29, м.Київ, ідентифікаційний код 00039019) на земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна земельна ділянка) площею 0.079 га., кадастровий номер НОМЕР_2, розташовану в АДРЕСА_1, номер запису про право власності 25936236, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 252;

- рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 40866613 від 27 квітня 2018 року відповідача державного реєстратора Шелюжака Василя Ярославовича, Жовківська сільська рада Бережанського району Тернопільської області;

- запису про державну реєстрацію права власності Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (вул.Ковпака, 29 м.Київ, ідентифікаційний код 00039019) на житловий будинок загальною площею 320 кв.м, житловою 132.8 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_1, номер запису про право власності 25935783, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 252.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 грудня 2018 року позов задоволено частково.

Скасовано запис про державну реєстрацію права власності Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (вул.Ковпака, 29, м.Київ, ідентифікаційний код 00039019) на земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна земельна ділянка) площею 0.079 га., кадастровий номер НОМЕР_2, розташовану в АДРЕСА_1, номер запису про право власності 25936236, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 252.

Скасовано запис про державну реєстрацію права власності Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (вул.Ковпака, 29, м.Київ, ідентифікаційний код 00039019) на житловий будинок загальною площею 320 кв.м, житловою 132.8 кв.м., розташований за адресою в АДРЕСА_1, номер запису про право власності 25935783, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 252.

Вирішено питання судових витрат.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

26 грудня 2018 року АТ «Укрсоцбанк» на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції помилково посилався на необхідність укладення окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, оскільки застереження про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки прирівнюється до такого договору своїми правовими наслідками. Так, редакція статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» №898-IV не змінювала встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звериеннй стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього до іпотекодержателя, а лише уточнювала їх.

Крім того, стаття 35 Закону України «Про іпотеку» регулює порядок направлення та форму вимоги та не містить чітких вимог до вказаного повідомлення, а лише зазначає стислий зміст порушених зобов'язань. Направлене банком повідомлення містило вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Банком було вжито всіх заходів для повідомлення боржника належним чином про заборгованість та не було порушено порядок та форму вимоги про усунення порушень.

Разом з тим, на підтвердження проживання в спірному будинку малолітніх дітей позивачем було надано довідки сільської ради про реєстрацію дітей від 14 червня 2017 року та 22 березня 2017 року. Однак, дані довідки не містять жодної інформації щодо дати їх реестрації чи моменту початку проживання в даному будинку. Суд першої інстанції вказав, що порушуються права дітей, однак, не дослідив, з якого часу діти були зареєстровані за даною адресою, чи має позивач будь-яке інше майно, де можуть проживати його діти.

Враховуючи наведене, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

В січні 2019 року ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Відзив мотивований тим, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про те, що слід розрізняти між собою застереження в іпотечному договорі та договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Застереження в іпотечному договорі встановлюється у момент укладення договору або шляхом внесення змін до нього, тоді як договір про задоволення вимог іпотекодержателя є самостійним двостороннім правочином, необхідність укладення якого виникає з моменту, коли постає питання про належне виконання зобов'язань боржником. Оскільки, станом на дату укладання сторонами спору договору іпотеки, редакція ст.37 Закону України «Про іпотеку» не містила та не передбачала можливості застосування такої інституції, як іпотечне застереження, а відтак, за визначенням, не можна стверджувати, що між ОСОБА_2 та ПАТ «Укрсоцбанк» була узгоджена умова про можливість звернення стягнення на спірне іпотечне майно у спосіб реалізації іпотечного застереження. Отже, суд дійшов до правильного переконання, що зазначаючи в п.4.5.3. договору іпотеки від 2007 року про можливість застосування наступного позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки - шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», ОСОБА_2 та ПАТ «Укрсоцбанк» досягли угоди виключно про можливість укладання договору про задоволення вимог іпотеко держателя, котрий є самостійним двостороннім правочином, та, відповідно, потребує волевиявлення іпотекодавця, як однієї із сторін правочину.

Крім того, судом вірно враховано, що Банк, зловживаючи своїм положенням, приховав від позивача наміри щодо реалізації права на звернення на предмет іпотеки, а саме у спосіб використання іпотечного застереження.

В судовому засіданні представник апелянта - адвокат Панченко Д.В. свою апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на мотиви, викладені в ній.

Позивач ОСОБА_2 та його представник - адвокат Рукавець О.В. проти апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші сторони в судове засідання не з'явилися, хоча належним чином були повідомлені про день і час слухання справи.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи із наступного.

Судом встановлено наступні обставини.

26 листопаді 2007 року між позивачем та відповідачем - публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» (в даний час - акціонерне товариство «Укрсоцбанк») було укладено договор кредиту №770/42-84-07, за умовами якого банк надав позивачу кредит в сумі 121880 доларів США із сплатою 12.25 % річних, з кінцевим терміном повернення грошових коштів до 05 листопада 2032 року. В подальшому до даного договору кредиту на підставі Додаткових угод вносилися зміни і доповнення.

Того ж дня між Позивачем та Відповідачем ПАТ «Укрсоцбанк» було укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Бриксою Тамарою Іванівною 26 листопада 2007 року за реєстром № 4020, за умовами якого Позивач, як Іпотекодавець, передав в іпотеку Банку (Іпотекодержателю) в забезпечення своїх зобов'язань житловий будинок загальною площею 320.3 кв.м. (триста двадцять цілих три десятих), що знаходиться в АДРЕСА_1.

Договором про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Бриксою Тамарою Іванівною 26 листопада 2007 року за реєстром № 4020, від 06 жовтня 2008 року, пункт 1.1. статті 1 Іпотечного договору від 26 листопада 2007 року, викладено у наступній редакції:

«1.1. Іпотекодержатель передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання Іпотекодавцем зобов'язань за Договором кредиту №770 42-84-07 від 26 листопада 2007 року укладеним між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, надалі - «Основне зобов'язання», наступне нерухоме майно:

1.1.1. житловий будинок житловою площею 132.8 кв.м. та загальною 320.3 (триста двадцять цілих три десятих) квадратних метри, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Бриксою Т.І. 26 листопада 2007 року по реєстру № 4015, та зареєстрованого, згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданим Тернопільським районним госпрозрахунковим бюро технічної інвентаризації, номер витягу 19106735 від 06 червня 2008 року, за реєстраційним номером 20718669, номер запису 897 в книзі 6;

1.1.1.1. земельну ділянку земель житлової та громадської забудови (для будівництва та обслуговування житлового будинку.господарських будівель та споруд) площею 0.079 (нуль цілих сімдесят дев'ять тисячних) гектара, що розташована в АДРЕСА_1, та належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Державного акта на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_3, виданого управлінням земельних ресурсів у Тернопільському районі на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Бриксою Т.І. 27 листопада 2007 року по реєстру № 4025, та зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю і на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №12, кадастровий номер НОМЕР_4, надалі за текстом «Предмет іпотеки».

На підставі вказаних договорів до Державного реєстру іпотек були внесені відповідні відомості про обтяження даного нерухомого майна.

Відповідно до положень пункту 4.2. Іпотечного договору від 26 листопада 2007 року у разі порушення Іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим Договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання Основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на Предмет Іпотеки.

Пунктом 4.5 Іпотечного договору від 26 листопада 2007 року сторони договору передбачили, що Іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на Предмет іпотеки в один із наступних способів:

на підставі рішення суду; або

на підставі виконавчого напису нотаріуса; або

шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; або

шляхом продажу Предмета іпотеки Іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку»; або

шляхом організації Іпотекодержателем продажу Предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу між Іпотекодавцем та відповідним Покупцем в порядку,встановленому статтею 6 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати».

З відомостей, котрі містяться у Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна Позивачу стало відомо про реєстрацію права власності за Відповідачем ПАТ «Укрсоцбанк» на житловий будинок загальною площею 320.3 кв.м. та земельну ділянку, кадастровий номер НОМЕР_4.

Рішення про перереєстрацію права власності за банком було прийняте за зверненням ПАТ «Укрсоцбанк», державним реєстратором Жовнівської сільської ради Бережанського району Тернопільської області Шелюжаком Василем Ярославовичем, 25 квітня 2018 року, в порядку ст.37 Закону України «Про іпотеку».

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно п.1 ч.1 ст.19 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державна реєстрація прав проводиться на підставі договорів, укладених у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон) іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За ч.1 ст.7 Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 33 Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 3 статті 33 Закону визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому, діючим законодавством не заборонено одночасне застосування кількох способів звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому законом, до повного задоволення вимог іпотекодержателя по основному зобов'язанню.

За приписами ст.35 Закону у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов 'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Чинним законодавством, а саме ст.ст. 36, 37, 38 Закону передбачені такі види позасудового стягнення на предмет іпотеки:

1) виконавчий напис нотаріуса;

2) договір про задоволення вимог іпотекодержателя, або відповідне застереження в іпотечному договорі;

3) набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки;

4) продаж іпотекодержателем предмета іпотеки від свого імені.

Із повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, за вих.№156 від 12 червня 2017 року (а.с.30), скерованим на адресу позивача, вбачається, що Банк, визначивши суму боргу за договором кредиту в розмірі 161450.58 доларів США станом на 26 травня 2017 року, вимагав від ОСОБА_2 у тридцятиденний строк сплатити заборгованість.

Повідомлення містило застереження ОСОБА_2, що у разі невиконання вимоги, Банк розпочинає процедуру звернення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку», «…шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса або, зокрема, шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст.37 Закону України «Про іпотеку»…. Відповідно до ст.37 Закону України «Про іпотеку» правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є відповідне застереження в іпотечному договорі та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності….»

Судом першої інстанції вірно встановлено, що спірні реєстраційні дії були вчинені державним реєстратором на підставі ст.37 Закону України «Про іпотеку» шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки з використанням інституту іпотечного застереження.

Так, ч.1 ст.37 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на дату вчинення реєстратором реєстраційних дій - 27 квітня 2018 року) передбачено, що Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Згідно п.4.5.3 Договору іпотеки від 26 листопада 2007 року, до котрого протягом усього часу дії правочину змін не вносилося, сторони договору домовилися про можливість застосування наступного позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки - шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку».

Відтак, апеляційний суд погоджується з висноком суд першої інстанції про те, що станом на дату укладання сторонами спору договору іпотеки, редакція ст.37 Закону України «Про іпотеку» не містила та не передбачала можливості застосування такої інституції, як іпотечне застереження, а тому, за визначенням, не можна стверджувати, що між ОСОБА_2 та ПАТ «Укрсоцбанк» була узгоджена умова про можливість звернення стягнення на спірне іпотечне майно у спосіб реалізації іпотечного застереження.

У разі відсутності у договорі іпотеки іпотечного застереження, позасудове звернення на предмет іпотеки здійснюється виключно на підставі окремого договору, на чому наголосила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 квітня 2018 року справі №554/14813/15-ц.

Крім того, суд першої інстанції вірно встановив, що під час відчуження предмета іпотеки договору про її добровільну передачу у власність ПАТ «Укрсоцбанк» укладено не було, а ОСОБА_2, як іпотекодавець, не надавав своєї згоди на передачу предмета іпотеки у власність іпотекодержателю.

За таких обставин, ураховуючи відсутність укладеного між сторонами договору про задоволення вимог іпотекодержателя, тобто у спосіб, визначений іпотечним договором, ненадання такого договору державному реєстратору та залишення ним без перевірки наявності чи відсутності факту виконання відповідних умов правочину, з яким закон пов'язує можливість переходу права власності, дії приватного державного реєстраторо щодо реєстрації за ПАТ «Укрсоцбанк» права власності на спірний житловий будинок та земельну ділянку, власником якої залишився позивач, не можна вважати законними.

Аналогійний висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12 грудня 2018 року у справі №199/1276/17.

Колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта про те, що застереження про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки прирівнюється до укладення окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, оскільки із матеріалів справи вбачаєтся, що сторони за договором іпотеки погодили можливість виникнення в іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки на підставі окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя та у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку».

Проте, доказів укладення такого договору про задоволення вимог іпотекодержателя у матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що державним реєстратором здійснено перереєстрацію права власності на предмет іпотеки у відповідності до ст.36 Закону України "Про іпротеку", оскільки п.4.5 Іпотечного договору від 26 листопада 2007 року сторони договору передбачили, що Іпотекодержатель має право звернкти стягнення на Предмет іпотеки шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку».

Проте, діюча станом на 26 листопада 2007 року редакція ч.1 статті 37 Закону України «Про іпотеку» була викладена в наступній редакції: «Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки».

Тобто, станом на дату укладання сторонами спору договору іпотеки редакція ст.37 Закону України «Про іпотеку» не містила та не передбачала можливості застосування такої інституції, як іпотечне застереження, а відтак, не можна стверджувати, що між позивачем та ПАТ «Укрсоцбанк» була узгоджена умова про можливість звернення стягнення на спірне іпотечне майно у спосіб реалізації іпотечного застереження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що приймаючи 27 квітня 2018 року спірні рішення про державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки за ПАТ «Укрсоцбанк» з використанням не передбаченого договором іпотеки від 26 листопада 2007 року іпотечного застереження та відсутності окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, реєстратор діяв протиправно і не на підставі Закону.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що із направлених на адреси ОСОБА_2 двох примірників вимог про усунення порушень за вих.№156 від 12 червня 2017 року (а.с. 30, 103) вбачається, що текст останніх істотним чином відрізняється, від тексу примірника копії повідомлення, скерованого Банком державному реєстратору, а саме: у вимогах, направлених позивачу ПАТ «Укрсоцбанк» застерігає ОСОБА_8, що у разі невиконання вимоги, Банк розпочинає процедуру звернення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку» виключно шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса. Жодних застережень про намір використати інститут іпотечного застереження, як і назва самого документа, у вимозі про усунення порушень не зазначено.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується із висновкеами суду першої інстанції проо те, що держаною реєстрацією без згоди органів опіки та піклування права власності на предмет іпотеки за ПАТ «Укрсоцбанк» порушуються права двох малолітніх дітей позивача - 2004 та 2007 р.р. народження, які на момент відчуження будинку були зареєстровані і проживали в ньому, оскільки на момент укладення договору іпотеки - 26 грудня 2007 року, у дітей було відсутнє майнове право (право користування) спірним будинком.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 13 червня 2018 року по справі №645/5280/16-ц.

Однак, колегія суддів важає, що даний факт не впливає на правильність оскаржуваного судового рішення та встановлену судом незаконність рішень державного реєстратора з підстав невідповідності їх вимогам ст.37 Закону України "Про іпотеку" в редакції, яка діяла на час укладення договору іпотеки.

Посилання позивача на порушення державним реєстратором вимог Закону України "Про мораторій на стягненя майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" судом першої інстанції до уваги не взято. На вказані висновки суду першої інстанції апеляції не подано, в зв"язку із чим вони апеляційним судом не перевіряються.

Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Задовільняючи позов частково, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи та дано правильну оцінку доказам.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність.

Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин, застосовані правильно.

Порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у сукупності колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» - залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 10 березня 2019 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи