ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2019 року м. Київ

справа № 753/3889/17

провадження № 22-ц/824/11221/19

Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого - Іванової І.В.

суддів - Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.

при секретарі - Ярмак О.В.

сторони :

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Інститут ботаніки ім. М.Г. Холодного НАН України

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05 липня 2017 року у складі судді Кириченко Н.О., повний текст складений 20.07.2017 року,

встановив:

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Інституту ботаніки ім. М. Г. Холодного Національної академії наук України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач працював на посаді молодшого наукового співробітника відділу фітогормонології Інституту ботаніки ім. М.Г. Холодного НАН України, є автором трьох винаходів та учасником ліквідації аварії на ЧАЕС II категорії. Однак, наказом відвідача від 16 січня 2017 року № 4к його було звільнено із займаної посади на підстав пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з 07 лютого 2017 року.

Позивач вважає, що звільнений з роботи незаконно, з порушеннями норм чинного законодавства, відповідачем не враховано його переважне право на залишення на роботі, йому не запропоновано перейти на іншу роботу на підприємстві, хоча були вільні вакансії навіть у його відділі, не отримано згоду на звільнення від профспілкового органу, не надано гарантій, передбачених чинним законодавством працівникам, які належать до II категорії, допомога виплачується у розмірі трикратного, а не однократного середнього місячного заробітку, при звільненні йому не видано трудової книжки та копії наказу про звільнення.

Враховуючи наведене, з урахуванням уточнення позовних вимог, позивач ОСОБА_1 просив поновити його на роботі в Інституті ботаніки ім. М.Г. Холодного НАН України, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 лютого 2017 року до дня постановлення рішення суду, враховуючи його посадовий оклад у розмірі 4 772 грн., та відшкодувати завдану йому моральну шкоду в розмірі 16 000 грн.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 05 липня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 22 травня 2019 року ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга позивача обґрунтована тим, що судом не перевірено, чи дійсно на момент його звільнення за скороченням штату в Інституті були відсутні інші посади, які могли бути йому запропоновані. Крім того, судом не враховано, що профспілкова організація на підприємстві, членом якої він є, не надала згоди на його звільнення за скороченням, однак роботодавцем рішення профспілки було проігноровано. Вказав, що відповідач не провів з ним повного розрахунку на момент звільнення, оскільки виплатив допомогу, передбачену положеннями Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», лише в квітні 2017 року та в меншому розмірі, ніж передбачено цим законом. Суд не надав належної оцінки його доводам про те, що наявні правові підстави для відшкодування моральної шкоди, заподіяної неправомірними діями відповідача Інституту, оскільки останній порушив норми трудового законодавства, не повідомивши письмово про суми, належні йому до виплати при звільненні, при цьому вважає, що подані відповідачем до суду розрахунки цих сум ґрунтуються на недостовірних документах.

В суді апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача Інституту ботаніки ім. М.Г.Холодного НАН України проти скарги заперечував, просив відмовити у її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників, розглянувши матеріали справи, надані докази, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося без порушень трудового законодавства, внаслідок скорочення посади яку займав позивач, він був завчасно повідомлений, крім того вільних посад які б відповідали його освіті та кваліфікації у роботодавця не було, тому не було можливості забезпечити реалізацію переважного права позивача на залишення на роботі, оскільки при скороченні посади, яку він займав, у штаті відповідача не було інших осіб, які, маючи таку ж кваліфікацію і освіту, що й позивач, займали однакову з ним посаду чи виконували однакову роботу.

Такі висновки на думку судової колегії відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Крім того, пунктом 7 статті 20, частиною першою статті 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» передбачено, що особи постраждалі внаслідок Чорнобильської катастрофи, мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.

Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням висновку про право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 наказом відповідача від 29 грудня 2007 року № 157к було прийнято на роботу до відділу фітогормонології Інституту ботаніки ім. М.Г. Холодного на посаду молодшого наукового співробітника з посадовим окладом 1 369 грн. із виплатою 30 % надбавки за науковий стаж із 02 січня 2008 року з випробувальним терміном - 3 місяці.

ОСОБА_1 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС та має статус постраждалого 2 категорії внаслідок Чорнобильської катастрофи, що підтверджується посвідченням Серії А № 364963 від 13 жовтня 1998 року.

Наказом відповідача від 01 вересня 2016 року № 102к ОСОБА_1 було переведено тимчасово з 01 вересня по 31 грудня 2016 року на 0,2 посади з оплатою відповідно посадового окладу.

Наказом від 18 жовтня 2016 року № 125к внесено зміни до штатного розпису Інституту ботаніки ім. М. Г. Холодного та скорочено чисельність працівників інституту згідно з розподілом за підрозділами, зокрема скорочено: 2,25 посадових одиниць старшого наукового співробітника, 6,5 посадових одиниць наукового співробітника, 0,7 посадових одиниць молодшого наукового співробітника, 6,15 посадових одиниць провідного інженера. Зобов`язано завідувачів наукових відділів у триденний термін подати до відділу кадрів кандидатури працівників, які підпадають під скорочення, з урахуванням переваг, передбачених законодавством, та підготувати пояснення щодо причин скорочення кожної кандидатури.

На виконання вказаного наказу, 21 жовтня 2016 року завідувачем відділу фітогормонології Інституту ботаніки ім. М. Г. Холодного складено подання про рекомендацію на звільнення за скороченням молодшого наукового співробітника ОСОБА_1

21 листопада 2016 року на засіданні комітету первинної профспілкової організації Інституті ботаніки ім. М.Г. Холодного під час розгляду питання щодо надання згоди на звільнення у зв`язку зі скороченням штату молодшого наукового співробітника ОСОБА_1 , профспілковою організацією не надано згоди на скорочення позивача з посиланням на пункт 1 статті 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (а.с.4).

Наказом від 30 листопада 2016 року № 150к вирішено звільнити у встановлені законодавством терміни, у зв`язку зі скороченням штату, відповідно до пункт 1 статті 40 КзПП України, ряду працівників, зокрема, також і ОСОБА_1

07 грудня 2016 року ОСОБА_1 повідомлено про майбутнє скорочення штату в Інституті ботаніки ім. М. Г. Холодного, зокрема, і про скорочення займаної ним посади, та зазначено, що на поточний момент в інституті відсутні посади, які можуть бути йому запропоновані для подальшого працевлаштування (а.с.19).

Наказом від 28 грудня 2016 року № 170к ОСОБА_1 продовжено термін роботи на 0,2 посади за темою № 431 до 07 лютого 2017 року, зі збереженням надбавки.

Наказом від 16 січня 2017 року № 4к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади молодшого наукового співробітника відділу фітогормонології Інституту ботаніки ім. М. Г. Холодного з 07 лютого 2017 року, у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку (а.с.20).

Наказом від 19 квітня 2017 року № 45к внесено зміни до наказу від 16 січня 2017 року № 4к та зобов`язано бухгалтерію виплатити ОСОБА_1 , як учаснику ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2 категорії, вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.

На виконання вказівок Верховного суду викладених у постанові від 22 травня 2019 року, судова колегія перевіривши доводи апеляційної скарги позивача в частині встановлення наявності або відсутності посад, які позивач міг би зайняти в силу своєї освіти та кваліфікації на момент звільнення, а також перевіривши обставини, які передбачають переважне право на залишення на роботі позивача, погоджується з висновком суду про те, що у відповідача не було можливості забезпечити реалізацію переважного права позивача на залишення на роботі, оскільки у відділі фітогормонології інституту, аналогічних вакантних посад, чи посад, на яких виконують таку ж роботу у штаті не було.

Так, з матеріалів справи вбачається, що станом на час звільнення позивача, згідно штатного розпису, у відділу фітогормонології Інституту були такі посади: зав.відділом д.б.н., старший науковий співробітник к.б.н., науковий співробітник к.б.н., інженер і провідний інженер (а.с.22)

Поданням зав.відділу фітогормонології Інституту від 21.10.2016 року обґрунтовано скорочення посадової одиниці м.н.с. та відсутність переважного права на подальшу роботу у відділі позивача ОСОБА_1 тим, що ОСОБА_1 не має наукового ступеня, а перевага для продовження роботи у відділі надається працівникам зі ступенем кандидата наук.

Крім того, ОСОБА_1 не проводить на належному рівні наукових досліджень за тематикою відділу, відсутні статті у фахових виданнях за останні сім років (2010-2016). За цей період ним підготовлені тільки п`ять тез (вийшли у 2013-2015 роках), котрі написані у співавторстві з співробітниками інших наукових підрозділів та установ і не стосуються наукової тематики відділу (а.с.23).

Згідно посадової інструкції інженера, ця посада відноситься до категорії «Професіонали», потребує спеціальної освіти відповідного напряму підготовки пов`язаною з необхідністю використання засобів обчислювальної техніки, комунікацій та зв`язку в галузі науково-технічної діяльності з проектування, інформаційного обслуговування, організації виробництва, праці та управління, метрологічного забезпечення, технічного контролю, тощо (а.с.23).

Згідно посадових інструкцій інших посад, які були вакантними, зокрема слюсаря, начальника штабу цивільного захисту, провідного бухгалтера, комірника експед.складу, зав.канцелярією, секретаря-друкарки, бібліотекаря, які були досліджені під час апеляційного розгляду, необхідна спеціальна або технічна освіта. При цьому всі переведення та зарахування на наявні наукові посади в Інституті здійснюються на конкурсній основі при наявності наукового ступеню та вченого звання.

За таких обставин, доводи позивача про те, що він міг виконувати обов`язки за більшістю посад, які були вакантними, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки позивач має освіту географа, гідролога-гідрохіміка, в аспірантурі не навчався, наукового ступеня чи вченого звання не має, на керівних посадах не працював, а також в нього відсутня спеціальна освіта відповідного напряму, яка необхідна для зайняття посад інженера, слюсаря та інших вище перелічених посад.

При цьому, обов`язок відповідача полягає у необхідності запропонувати працівнику, який підлягає скороченню вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Таким чином, роботодавець не зобов`язаний пропонувати вакантну посаду працівнику, посада якого скорочується, якщо його кваліфікація, освіта, досвід тощо не відповідають закріпленим у посадових інструкції за вакантною посадою вимогам, а матеріали справи не містять відомостей, що такі посади були наявні у відповідача.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловлений у постанові від 25 травня 2016 року № 3048цс15.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, працівник працевлаштовується самостійно. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП, звільнення з підстав, зазначених у п. 1 ст. 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У відповідності до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Крім того, встановлено, що протокол засідання комітету первинної профспілкової організації Інституту від 21 листопада 2016 року не містить обґрунтування відмови у наданні дозволу на звільнення ОСОБА_1 з посиланням на п. 1 ст. 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», оскільки на час скорочення останнього не було осіб, перед якими він мав би переважне право на залишення на роботі.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, та встановивши, що позивач своєчасно був повідомлений про наступне вивільнення, вакантних посад або роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку позивач міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду у відповідача не було, тому позивача неможливо було перевести на іншу роботу, враховуючи також відсутність у позивача переважного права на залишенні на роботі, при цьому позивач отримав всі належні йому при звільненні виплати (заробітну плату, вихідну допомогу та грошову компенсацію за невикористану відпустку відповідно до статей 44, 83, 116 КЗпП України), а також враховуючи, що скорочення посади позивача входило до виключної компетенції відповідача та фактично є його правом, а рішення профспілкової організації не містить обґрунтування відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що звільнення позивача здійснено відповідачем з дотриманням вимог чинного законодавства, тому підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Доводи позивача у скарзі, про те, що відповідач виплатив допомогу, передбачену положеннями Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» в меншому розмірі спростовуються матеріалами справи, які містять відповідні докази того, що при звільненні позивачу виплачено допомогу в розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати відповідно до п. 1 ст. 21 Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи".

Згідно пояснень відповідача така допомога в повному розмірі була виплачена невчасно, внаслідок невчасного надходження коштів із державного бюджету.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують висновків, викладених у судовому рішенні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381 ЦПК України, Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

постановив :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05 липня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:

Судді :