Справа № 509/4515/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року Овідіопольський районний суд Одеської області в складі :

судді Гандзій Д.М.

при секретарі Задеряка Г.М.

представника позивача ОСОБА_1 адвоката Кочури Ю.О.

представників відповідачів ПАТ «Одесагаз» в особі ОУЕГГ Ковальової Н.А., адвоката Єгорова О.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в смт. Овідіополі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Овідіопольського управління експлуатації газового господарства про визнання протиправним та скасування протоколу та акту-розрахунку, -

В С Т А Н О В И В :

1 жовтня 2018 року, ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, який в подальшому уточнив 13.03.2019 р. в порядку ч. 2 ст. 49 ЦПК України в частині розміру судових витрат та в якому просив суд, ґвизнати протиправним та скасувати протокол засідання комісії про донарахування об'єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 12.09.2018 р. та складений на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу з лютого 2018 року по серпень 2018 р. № 103 від 12.09.2018 р. складеного ПАТ «Одесагаз» в особі - Овідіопольського УЕГГ по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 № НОМЕР_2 та стягнути з ПАТ «Одесагаз» в особі - Овідіопольського УЕГГ на свою користь судові витрати, які складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 11250 грн., витрат, пов'язаних з проведенням експертизи у розмірі - 2462,42 грн., судовий збір у розмірі 704,80 грн., а всього на загальну суму 14381,22 грн., мотивуючи це протиправним та безпідставним нарахування відповідачем штрафних санкцій на суму 60176,65 грн. за порушення побутовим споживачем споживання природного газу при порушенні вимог Кодексу ГРМ, порушенням цілісності заводської пломби на газовому лічильнику, про що було зазначено у вищевказаних оскаржуваних акті-розрахунку та протоколі.

В судовому засіданні представник позивача повністю підтримав позовні вимоги ОСОБА_1, які просив суд задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову, в задоволенні якого просив відмовити, вважаючи його безпідставним та необґрунтованим з підстав викладених у письмовому відзиві на позов та додаткових поясненнях на позов.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові матеріали та додатково надані суду докази обома сторонами по справі, суд вважає, що позов підлягає задоволенню повністю з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України - кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ст.ст. 10-13 ЦПК України - суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов'язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз'яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах - не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Статтею 18 ЦПК України встановлено - судові рішення, що набрали законної сили, обов'язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. Обов'язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.

У відповідності до ст.ст. 76-83 ЦПК України - доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами : 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд - не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Стаття 89 ЦПК України встановлює, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 95 ЦПК України передбачає, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Відповідно до приписів ст. 263 ЦПК України - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин - суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду - є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 12.06.2009 р. «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» - під час судового розгляду, предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.), ратифікованою Законом від 17 липня 1997 р. № 475/97-ВР (далі - Конвенція), зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 р.) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Зазначені принципи сформулювано і в рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Спорронг і Лоннрот проти Швеції» (23 вересня 1982 р.), відповідно до якого суд повинен визначити, чи було дотримано справедливий баланс між вимогами інтересів суспільства і вимогами захисту основних прав людини. Забезпечення такої рівноваги є невід'ємним принципом Конвенції в цілому і також відображено у структурі ст. 1 Першого протоколу.

Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Правовідносини між споживачем (позивачем) та постачальником газу (відповідачем) врегульовані Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕ від 30 вересня 2015 року № 2494, положеннями ЦК України, Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність".

Пунктом 2 глави 1 Розділу 6 Кодексу передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної мережі (далі ГРМ) для споживання (постачання) природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2498.

Згідно пункту 4 глави 3 Розділу 6 Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу. В пункті 7 глави 3 Розділу 6 Кодексу газорозподільних систем зазначено, що фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунку Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Відповідно до пунктів 1-4 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Суд встановив, що позивач є власником житлового будинку, підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 142 кв.м (№ НОМЕР_3 від 11.06.2018 року) та є споживачем природного газу за вказаною адресою з устаткованнням газовою плитою та газовим котлом (а.с. 12-13).

Також, позивач є споживачем природного газу з 30.11.2017 року згідно заяв приєднання відповідача від 30.11.2017 року, якими позивачу присвоєно особовий рахунок із встановленням лічильника газу типу Elster BKT G-4, заводський №10408495 (а.с. 23-43).

Так, 14.08.2018 року представниками відповідачів ПАТ «Одесагаз», в особі - Овідіопольського УЕГГ, було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника газу типу Elster BKT G-4, заводський №10408495 у домогосподарстві позивача за адресою: АДРЕСА_1, за наслідками якого було виявлено порушення, а саме: пломба ЗВТ не відповідає заводській, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), про що був складений акт про порушення № 160 від 14.08.2018 р. (а.с. 14).

Крім цього, 14.08.2018 р. представниками відповідаів був складений акт про демонтаж побутового лічильника газу, який був направлений на експертизу згідно протоколу від 14.08.2018 року щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (а.с. 15,16).

Листом відповідачів за № 479 від 20.08.2018 року, позивача було проінформовано про проведення експертизи лічильника газу типу Elster BKT G-4, заводський №10408495 - 23.08.2018 р. (а.с. 17).

23.08.2018 р. комісією ПАТ «Одесагаз» у складі комісії з 5-ти членів працівників відповідача у присутності позивача, було проведено експертизу лічильника газу Elster BKT G-4, заводський №10408495, якою було встановлено порушення цілісності пломби та заводського тавра ЗВТ на газовому лічильнику Elster BKT G-4, заводський №10408495, що у підсумку було кваліфіковано як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації. Лічильник Позивачу не повернуто. За наслідками експертизи складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 252 від 23.08.2018 р., яки було підписано трьома з п'яти присутніх членів комісії, зокрема відсутні підписи юрисконсульта ОСОБА_5 та фахівця з економічної безпеки ОСОБА_6 (а.с. 18 + оборот аркуша).

12.09.2018 року на підставі акту про порушення № 160 від 14.08.2018 року та акту експертизи ЗВТ та пломб № 252 від 23.08.2018 року, відповідачем було складено Акт-розрахунок за № 103 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу в розмірі 60176,65 грн., а також додатково виставлено рахунок № 252 від 03.09.2018 року на суму 3071 грн., в якості витрат на проведення експертизи (а.с. 21,22).

Також, 12.09.2018 р. за наслідками засідання комісії про донарахування об'єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ був складений протокол б/н відносно позивача (а.с. 56).

Відповідно до пунктів 1-4 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем - якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Відповідно до п. 6 гл. 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Згідно оспорюваного акту № 252 експертизи лічильника газу від 23.08.2018 року комісією ПАТ "Одесагаз" з проведення експертизи ЗВТ та пломб встановлено наступне:

1) Відповідність місць фактичного розташування пломб місцям зазначеним у протоколі: Відповідають.

2) Цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі: Цілісність порушено.

3) Цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ: Цілісність порушено.

4) Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ: Цілісність не порушено.

5) Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ: Цілісність не порушено.

6) Наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ: Не виявлено.

7)Відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації: Відповідає.

8) Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення, та контрольної суми паспорту на ЗВТ, та/або опису типу на цей тип ЗВТ: Не застосовується.

9) Відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо: Відомості про повірку надано.

Висновки комісії: порушення цілісності пломби та заводського тавра ЗВТ. Лічильник газу типу Elster BKT G-4, заводський №10408495 визнано не придатним до подальшої експлуатації.

Відповідно до п.1 гл.9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до п.7 гл.9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем до отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок не облікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

За оспоюваним Актом-розрахунком № 103 від 12.09.2018 року комісією встановлено порушення у виді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - без зазначення, в чому саме полягає таке порушення (а.с. 22).

Відповідно до п. 4 гл. 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване - втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

На думку суду, аналіз зазначеної норми свідчить про те, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявність причинно-наслідкового зв'язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

Суд вважає, що за відсутності хоча б однієї із названих умов - цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 р. у справі № 3-18гс15, Постанові Верховного суду від 10.07.2018 року у справі № 909/869/16) та від 24.10.2018 р. у справі №914/2384/17, в яких суд наголосив, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

На думку суду, оскільки Актом експертизи ЗВТ та пломб № 252 від 23.08.2018 р. не встановлено самого факту втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано», вбачається висновок, що комісією ПАТ «ОДЕСАГАЗ» не встановлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

При чому, невідповідність пломби ЗВТ заводській, на думку суду, не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки актом не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Позивач скористався правом наданим ст. 106 ЦПК України та звернувся до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України із заявою про проведення судової експертизи лічильнику газу типу Elster BKT G-4 (заводський №10408495), на розгляд та вирішення експерта були поставлені наступні питання: Чи порушувалось тавро, яке встановлено на лічильнику газу типу Elster BKT G-4 (заводський №10408495)? Чи наявні сліди розібрання корпусу лічильника газу типу Elster BKT G-4 (заводський №10408495)? Чи наявні сліди впливу на деталі рахункового механізму лічильника газу типу Elster BKT G-4 (заводський №10408495) з метою зміни показів зазначеного лічильника газу?

За результатом проведеної судової експертизи був складений висновок судової трасологічної експертизи №18-6221/04 від 27.12.2018 року, у висновках якого зазначено: на наданому на експертизу лічильнику газу типу Elster BKT G-4 Т №1-16-І слідів розібрання його корпусу - немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби - немає, цілісність встановленої пломби - не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму - немає (а.с. 121-129).

В підпункті 1 та 6 пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зазначено, що до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Також, слід врахувати, що актом про порушення № 160 від 14.08.2018 року, актом б/н від 14.08.2018 року про демонтаж побутового лічильника, протоколом б/н від 14.08.2018 року про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу - не встановлено порушність пломби, яка була встановлена представником відповідача у 2017 році на ЗВТ при його монтажі.

Єдиною підставою для нарахування штрафних санкцій позивачу було те, відповідачами встановлено порушення цілісності заводського тавра. При цьому жодний документ, складений працівниками відповідача (акти, протоколи, відзив на позов, інші документи) - не містить детального опису в чому саме полягає «порушення цілісності та місцезнаходження пломб» та «порушення цілісності заводського та повірочного тавра», але як наслідок встановлюється несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Для захисту від несанкціонованого доступу до відлікового механізму лічильника газу, заводами - виробниками на них ззовні встановлюються пломби.

Несанкціонований доступ - проникнення до певного об'єкта без відповідного дозволу.

Пломба - одноразовий сигнально-контрольний запобіжно-охоронний пристрій (знак), навішування якого на певні конструктивні елементи підконтрольного об'єкта унеможливлює непомітність його несанкціонованого знімання без порушення цілісності самої пломби або пломбувального елемента.

На даний час найпоширенішими пломбами, які встановлюються на лічильники газу, являються полімерні та свинцеві (сплав на основі свинцю) пломби. Як правило, свинцеві пломби виливаються певних розмірів, після чого при встановленні тіло пломби обтискається пломбувальними пристроями з нанесенням тавр.

Заводи - виробники за допомогою обладнання з плашками наносять різноманітні маркувальні позначення на пломбах, які можуть включати в себе: рік, квартал, малюнок виробника, номер партії та інше. Плашки, які використовує виробник періодично змінюються (приблизно раз на рік), для забезпечення захисту від підробки. При нанесенні тавра на тіло пломби не допускаються дефекти, в зв'язку з тим, що плашки проходять своєчасну перевірку та очищення. У випадку, коли виявлено дефект, перевіряється уся партія лічильників та проводиться перенавішування пломби, що значно зменшує наявність виробничих дефектів на пломбах лічильників.

Перенавішування - санкціоноване знімання первісної пломби та навішування іншої пломби з оформленням відповідних супровідних документів.

Виробничі дефекти пломб можуть бути різноманітні, їх можливо виявити як неозброєним оком, так і за допомогою збільшувальних приладів (лупа, мікроскоп).

Найпоширенішими варіантами виробничих дефектів свинцевих пломбах є - нерівність тіла самої пломби, зміщення тавра, незначні подряпини.

Існують певні способи впливу на пломбу для її зняття з метою несанкціонованого перепломбування або її повної заміни, а саме: термічний спосіб - нагрівання тіла пломби, з подальшим її вилученням; механічний спосіб - виривання або переріз тіла пломби. Перепломбування - несанкціоноване знімання та повторне навішування пломби на підконтрольний об'єкт. Несанкціоноване зняття пломби проводиться з метою: зміни фактичних показань використаного газу; заміни деталей, що впливають на правильність відліку фактично використаного газу; додавання сторонніх предметів в конструкцію відлікових механізмів, що змінюють кількість обертів суматорів або примусової зупинки суматорів відлікового механізму. У випадку повторного перепломбування на пломбі залишаються різноманітні видимі неозброєним оком сліди стороннього впливу.

У зв'язку з тим, що несанкціонована заміна пломби проводиться за відсутності спеціального обладнання та з використанням саморобних плашок, сліди пошкодження маскуються під виробничі дефекти, що стає помітним при порівнянні з заводською пломбою, а саме: різниця відображення відтисків, повнота відтиску, зміщення відтиску, рівність торців елементів, глибина та якість заглиблень в елементах, та інші.

Яким би не було обладнання для виробництва несанкціонованої пломби, вона буде відрізнятися від пломб, виготовлених в заводських умовах.

Отже, для підтвердження факту несанкціонованої заміни пломби обов'язково потрібен еталонний зразок, для порівняння.

Таким чином, встановити несанкціоновану заміну пломби можливо лише при порівнянні з заводською пломбою.

Мматеріалами справи підтверджується, що позивач є споживачем природного газу з 30.11.2017 року згідно заяв приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам від 30.11.2017 року, якими позивачу присвоєно особовий рахунок із встановленням лічильника газу типу Elster BKT G-4, заводський №10408495.

Розрахункова книжка по оплаті за природний газ по показникам газового лічильника по особовому рахунку №600114652 видана позивачу у грудні 2017 року.

Постійно проживати у зазначеному будинку позивач почав в кінці грудня 2017 року.

Оскільки, позивач у грудні 2017 року у будинку практично не проживав - він використав 128 м3 природного газу.

В подальшому за січень-березень 2018 року позивачем було використано 1042 м3 природного газу, отже, в опалювальний сезон (січень-березень 2018 року) в середньому Позивач використав по 347 м3 природнього газу (1042/3=347).

За умови, що у грудні 2017 року позивач використав 128 м3 природного газу, то в середньому в опалювальний сезон (грудень2017 року - березень 2018 року) Позивач використав по 292,5м3 природнього газу (1170/4=292,5).

В опалювальному сезоні жовтень-грудень 2018 року позивачем використано 910 м3 природнього газу, що в середньому по 303,3 м3 природнього газу на місяць (910/3=303,3).

Таким чином, показники використання позивачем природнього газу за період грудень 2017 року - березень 2018 року та за період жовтень - грудень 2018 року майже ідентичні, що у свою чергу, на думку суду виключає несанкціонований відбір газу позивачем (а.с. 152-158).

З вищезазначеного вбачається відсутність належних та допустимих доказів самовільного підключення до газопостачання з боку позивача, отже, відсутній сам факт можливості постачання газу та, як наслідок, його споживання та наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковувалися, чи обліковувалися частково, чи з порушенням законодавства, витрати (споживання) природного газу, та інші дії, що призвели б до викривлення даних обліку природного газу, і як наслідок, слід визнати протиправними та скасувати протокол засідання комісії про донарахування об'єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 12.09.2018 р. та складений на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу з лютого 2018 року по серпень 2018 р. № 103 від 12.09.2018 р. складеного Публічним акціонерним товариством «ОДЕСАГАЗ» в особі - Овідіопольського Управління експлуатації газового господарства (Код ) по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 (ІПН № НОМЕР_1) № НОМЕР_2, у зв'язку з чим, суд вважає позов обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

Згідно вимог ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до приписів ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються : 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012р. № 5076-VI, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення, тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Офіційне тлумачення поняття «правова допомога» наводиться у рішенні Конституційного Суду України від 30.09.2009р. у справі № 1-23/2009 (справа про правову допомогу), відповідно до п. 3.2 якого, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб'єктами права.

З метою отримання правової допомоги, в тому числі щодо супроводження даної судової справи між позивачем та адвокатом Кочураою Ю.О. був укладений договір про надання правової допомоги №1/06/18 від 01.06.2018 р. та додаткову угоду № 1 до договору №1/06/18 від 01.06.2018 р., за якими за правову допомогу адвокат отримує плату у розмірі згідно актів виконаних робіт. За попередньою домовленістю адвоката з позивачем, година роботи адвоката оплачується у розмірі 500 грн., що відповідає нормам законодавства при визначенні розміру години роботи при наданні правової допомоги та розрахунок якої був наданий суду адвокатом, перевірений судом і зроблений у відповідності з нормами чинного законодавства і підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру на загальну суму 11250 грн. (а.с. 164-167,187-191).

Скориставшись правом наданим ст. 106 ЦПК України, позивач звернувся до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України із заявою про проведення судової експертизи лічильнику газу типу Elster BKT G-4 (заводський №10408495) та отримав висновок судової трасологічної експертизи №18-6221/04 від 27.12.2018 р., за проведення якої позивачем було сплачено 2426,42 грн., з яких 2402,40 грн.- рахунок за проведення експертизи та 24,02 грн. - банківський збір, що підтверджується копєю рахунку №18-6221/15 від 21.12.2018 року та квитанцією від 22.12.2018 року №43 та №43/КЗ (а.с. 168,169).

Сума судового збору за розгляд справи судом становить 704,80 грн., що підтверджується квитанцією про сплату № 98312 від 28.09.2018 р. (а.с. 8).

Таким чином, з урахуванням задоволення позову в повному обсязі, та розмір витрат, які сторона позивача сплатила у зв'язку з розглядом справи складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 11250 грн., витрат, пов'язаних з проведенням експертизи у розмірі - 2462,42 грн., судовий збір у розмірі 704,80 грн., а всього на загальну суму 14381,22 грн., які на підставі ст. 141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідачів на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 3-7,10-13,18,11,49,76-83,95,133,141,174,213,228,229,241-246,258,259,263-268,272,273 ЦПК України, ст. 614 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Постановою ВС від 24.10.2018 р. № 914/2384/17, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суд, -

В И Р І Ш И В :

1.Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Овідіопольського управління експлуатації газового господарства про визнання протиправним та скасування протоколу та акту-розрахунку - задовольнити;

2.Визнати протиправним та скасувати Протокол засідання комісії про донарахування об'єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 12.09.2018 р. та складений на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу з лютого 2018 року по серпень 2018 р. № 103 від 12.09.2018 р. складеного Публічним акціонерним товариством «ОДЕСАГАЗ» в особі - Овідіопольського Управління експлуатації газового господарства (Код ) по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 (ІПН № НОМЕР_1) № НОМЕР_2 ;

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» в особі - Овідіопольського Управління експлуатації газового господарства (Код ) на користь ОСОБА_1 (ІПН № НОМЕР_1) судові витрати, які складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 11250 грн., витрат, пов'язаних з проведенням експертизи у розмірі - 2462,42 грн., судовий збір у розмірі 704,80 грн., а всього на загальну суму 14381,22 грн.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення. У випадку, якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 14.03.2019 р.

Суддя Гандзій Д.М.