ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року м.Суми

Справа №592/15204/19

Номер провадження 22-ц/816/5248/19

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Левченко Т. А. (суддя-доповідач),

суддів - Хвостика С. Г. , Орлова І. В.

з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

сторони:

заявник - ОСОБА_1 ,

заінтересована особа - ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,

на рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 жовтня 2019 року, ухвалене у складі судді Алфьорова А.М. в приміщенні Ковпаківського районного суду м. Суми, -

В С Т А Н О В И В :

30 вересня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_2 .

Свої вимоги мотивує тим, що з 21 грудня 2013 року вона з ОСОБА_2 перебувала у зареєстрованому шлюбі, який Ковпаківський районний суд м. Суми розірвав рішенням від 02 серпня 2019 року та ухвалив стягувати з ОСОБА_2 аліменти на користь неповнолітнього сина у розмірі 1/4 частки від усіх його доходів (заробітку), але не менше 50% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку. Від шлюбу сторони мають спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зазначає про здійснення ОСОБА_2 постійного психологічного тиску на дитину та на неї, неодноразове застосування фізичної сили та погрози її застосування до заявника, не віддає дитину на проживання з матір`ю. На даний час існує спір щодо визначення місця проживання дитини. Вказує на неодноразові звернення до правоохоронних органів та до Служби у справах дітей СМР з цього приводу.

Просить видати стосовно ОСОБА_2 обмежувальний припис строком на 6 місяців, яким заборонити йому спілкування з дитиною ОСОБА_3 і колишньою дружиною ОСОБА_1 та заборонити наближатися на відстань 500 метрів до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .

Ковпаківський районний суд м. Суми рішенням від 02 жовтня 2019 року відмовив у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Пулинець Б.А., подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення заяви.

В доводах апеляційної скарги вказує на те, що розгляд справи відбувся без її участі та участі її представника, за відсутності доказів належного повідомлення учасників справи. Зазначає, що на ОСОБА_2 був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, однак через недоліки протоколу провадження у справі було закрите, що не виключає можливість застосування обмежувального припису до кривдника. Крім того, він забороняє спілкуватися та бачитися їй з дитиною, забирати з дитячого садочку, перешкоджає участі у вихованні, що свідчить про тривалий та систематичний характер психологічного насильства з боку ОСОБА_2 . Також зазначає про здійснення останнім фізичного насильства щодо неї. Крім того вказує, що ОСОБА_2 не сплачує аліменти на утримання сина Нікіти відповідно до рішення суду.

Правом на відзив ОСОБА_2 не скористався.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та її представника адвоката Пулинця Б.А., які підтримали апеляційну скаргу, заінтересовану особу ОСОБА_2 , який вважає рішення суду про відмову у задоволенні заяви правильним, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції встановив та з матеріалів справи вбачається, що Ковпаківський районний суд м. Суми рішенням від 02 серпня 2019 року розірвав шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та ухвалив стягувати щомісячно з ОСОБА_2 аліменти в розмірі 1/4 частки від усіх його доходів (заробітку), але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку (а.с. 8).

Ковпаківський районний суд м. Суми постановою від 15 лютого 2019 року закрив провадження у справі відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (а.с. 9).

У листі служби у справах дітей Сумської міської ради №27-1-20/М-487 від 04 вересня 2019 року вказано, що з ОСОБА_2 у телефонному режимі проведена співбесіда, у ході якої останній повідомив, що усі спірні питання із заявницею буде вирішувати мирним шляхом. Також в листі зазначено про направлення листа до Сумського відділу поліції для проведення з ним відповідної профілактичної роботи. Питання щодо здійснення перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні заявниці з дитиною не розглядалося, оскільки у Ковпаківському районному суді м. Суми відкрито провадження у справі з даного питання (а.с. 10).

27 вересня 2019 року ОСОБА_1 подала до Сумського ВП ГУНП в Сумській області заяву про викрадення дитини ОСОБА_3 батьком ОСОБА_2 (а.с. 11).

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису, суд першої інстанції виходив з того, що факту насилля з боку ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 не підтверджено належними та допустимими доказами, отже відсутні ризики, передбачені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», для встановлення обмежувального припису.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності факту будь-якого насилля відносно ОСОБА_1 з боку ОСОБА_2 , так як суд дійшов його з додержанням норм матеріального права.

Основним нормативно-правовим актом, яким регулюються спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» кривдником є особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру (пункт 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (пункт 14 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Положеннями частин першої, другої статті 350-6 ЦПК України встановлено, що розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.

Відповідно до частини третьої статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази з урахуванням їх належності й достовірності, суд першої інстанції, встановивши відсутність даних про те, що до ОСОБА_1 зі сторони ОСОБА_2 вчинялось домашнє насильство, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для застосування обмежувального припису щодо заінтересованої особи.

Стосовно доводів ОСОБА_1 про те, що справа про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП була закрита з формальних підстав через недоліки протоколу про адміністративне правопорушення, що не свідчить про відсутність в його діях складу зазначеного правопорушення, колегія суддів зазначає таке.

У мотивувальній частині постанови Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 лютого 2019 року вказано, що складений протокол та додані матеріали не містять достатніх доказів вчинення ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та провадження у справі закрито у зв`язку відсутністю складу зазначеного адміністративного правопорушення. Вказана постанова ніким з учасників справи не оскаржувалася та набрала законної сили.

Також колегія суддів відхиляє як доказ вчинення ОСОБА_2 насильства щодо заявника чи їх малолітньої дитини і заяву, подану до Сумського відділу поліції про викрадення їх спільного сина - Молоткова Нікіти, оскільки наявність такої заяви не є доказом вини у вчиненні кримінального правопорушення, враховуючи, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Про результати розгляду цієї заяви ОСОБА_1 суд не повідомила.

Докази інших звернень ОСОБА_1 до правоохоронних органів щодо здійснення ОСОБА_2 психологічного чи фізичного насильства щодо неї, про які заявниця зазначає в апеляційній скарзі, в матеріалах справи відсутні.

Факт проведення службою у справах дітей із ОСОБА_2 профілактичної бесіди не може свідчити про систематичне насильство з його боку щодо заявниці.

Також колегія суддів не приймає до уваги як доказ у справі диск з аудіо файлами, який заявниця додала до своєї апеляційної скарги, оскільки він поданий без додержання порядку та строків подання доказів, передбачених ч. ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України.

Крім того, відповідно до ст. 78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З наданого аудіодиску неможливо встановити час та дату його створення, а також ідентифікувати особи співрозмовників.

Зважаючи на наведені правила Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Під час вирішення такої заяви необхідно надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Зважаючи на наведене, судом апеляційної інстанцій не встановлено випадків домашнього насильства відносно ОСОБА_1 або малолітньої дитини Нікіти, а також ризиків настання насильства у майбутньому, які б підтверджувались достовірними доказами.

В заяві про видачу обмежувального припису ОСОБА_1 зазначає, що дитина знаходиться за місцем постійного проживання батька, який перешкоджає їй у спілкуванні з сином, та між ними в судовому порядку вирішується спір щодо визначення місця проживання дитини. Однак існування спору між батьками про визначення місця проживання дитини та порядку участі у її вихованні, що не може розцінюватись як насильство в сім`ї. Крім того в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснила, що з жовтня 2019 року син проживає разом з нею за її місцем проживання.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису.

Проте, під час розгляду справи, суд допустив порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Так, відповідно до частин 9, 11 статті 128 ЦПК України, суд викликає або повідомляє у справах про видачу обмежувального припису учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Якщо місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи заінтересованої особи у справах про видачу обмежувального припису невідомі, виклик до суду здійснюється через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене, у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису, - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.

Відповідно до частини 1 статті 350-5 ЦПК України справа про видачу обмежувального припису розглядається судом за участю заявника та заінтересованих осіб. У разі якщо участь заявника становить загрозу подальшої дискримінації чи насильства для нього, справа може розглядатися без його участі. Неявка належним чином повідомлених заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду справи про видачу обмежувального припису.

Відомості про належне повідомлення заявника ОСОБА_1 та заінтересованої особи ОСОБА_2 будь-яким із способів, перелічених у частинах 9 та 11 статті 128 ЦПК України, в матеріалах справи відсутні. Клопотання про розгляд справи в її відсутність ОСОБА_1 суду не заявляла. З протоколу судового засідання від 02 жовтня 2019 року вбачається, що сторони в судове засідання не з`явилися.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Отже, оскільки ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилається на порушення судом вищезазначених вимог закону, рішення Ковпаківського суду м. Суми підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису. Крім цього, судом не було виконано вимоги частини 1 статті 350-8 ЦПК України щодо вручення рішення суду. З матеріалів справи вбачається, що копія рішення була направлена лише ОСОБА_1 та її представнику (а. с. 17).

Керуючись ст. ст. 367; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 3 п. 3; 381-382 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 грудня 2019 року.

Головуючий: Т.А. Левченко

Судді : С.Г. Хвостик

І.В. Орлов