ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 676/1679/18
Провадження № 22-ц/4820/405/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії

суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Ярмолюка О.І. (суддя-доповідач), Купельського А.В., Янчук Т.О.,

секретарі судового засідання Дубова М.В.,

Шевчук Ю.Г.,

з участю позивача ОСОБА_5,

представника відповідача Подлевського О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_5 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2018 року,

встановив:

У березні 2018 року ОСОБА_5 звернувся до суду з уточненим у подальшому позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області (далі - Управління) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_5 зазначив, що протягом 2006-2017 років він працював у Відділенні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в м. Кам'янець-Подільському на різних посадах, а з 1 серпня 2017 року - в Управлінні на посаді начальника відділу профілактики виробничого травматизму та охорони праці Кам'янець-Подільського відділення. Наказом №65-к від 14 лютого 2018 року позивача звільнено з роботи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату працівників. Це звільнення є незаконним, оскільки воно проведено Управлінням без урахування переважного права позивача на залишення на роботі, а відповідач не запропонував йому іншої роботи в установі. Крім того, на розгляд комісії з вирішення питань щодо переважного права на залишення на роботі була надана характеристика позивача, що містила неправдиві відомості.

За таких обставин ОСОБА_5 просив суд: визнати наказ №65-к від 14 лютого 2018 року про звільнення його з посади начальника відділу профілактики виробничого травматизму та охорони праці Кам'янець-Подільського відділення Управління незаконним і скасувати цей наказ; поновити його на вказаній посаді з 17 лютого 2018 року; визнати факти, викладені в його характеристиці, яка 3 листопада 2017 року була надана комісії з вирішення питань щодо переважного права на залишення на роботі працівників Управління, недостовірними та скасувати; стягнути з Управління на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2018 року в позові відмовлено.

Суд виходив з того, що вивільнення ОСОБА_5 проведено відповідачем з дотриманням вимог закону, внаслідок чого відсутні підстави для поновлення його на роботі та стягнення з Управління на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність цих обставин, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Управління не мало підстав для вивільнення працівників у порядку п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, не запропонувало позивачеві іншу роботу в установі, яку останній міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, та не врахувало переважного права позивача на залишення на роботі.

Управління подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, вказуючи на його законність та обґрунтованість.

Заслухавши учасників судового процесу та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Частинами 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення не відповідає.

Суд першої інстанції не в повній мірі з'ясував обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення сторін, і неправильно витлумачив положення ст. 49-2 КЗпП України.

У зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, та неправильним застосуванням норм матеріального права оскаржуване рішення суду першої інстанції щодо відмови в позові про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України суд апеляційної інстанції має змінити розподіл судових витрат.

Встановлено, що з 16 жовтня 2006 року ОСОБА_5 працював у Відділенні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у м. Кам'янець-Подільському на різних посадах. Наказом №144 від 25 липня 2017 року його прийнято на посаду начальника відділу профілактики виробничого травматизму та охорони праці Кам'янець-Подільського відділення Управління в порядку переведення з 1 серпня 2017 року.

Постановою правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 року №47 затверджено з 1 серпня 2018 року граничну чисельність працівників Фонду у кількості 5 192 штатних одиниць. На виконання вказаної постанови виконавча дирекція Фонду соціального страхування України наказом №576 від 23 жовтня 2017 року затвердила граничну чисельність працівників Управління та його відділень у кількості 140 штатних одиниць.

31 жовтня 2017 року затверджено новий штатний розпис Кам'янець-Подільського відділення Управління (чинний з 1 січня 2018 року), згідно якого кількість штатних посад працівників відділення зменшилася з 22 до 10. До цього штатного розпису не внесено посаду начальника відділу профілактики виробничого травматизму та охорони праці відділення.

У жовтні 2017 року Управління довело до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

14 грудня 2017 року ОСОБА_5 було попереджено про наступне вивільнення, на час якого відповідач не пропонував ОСОБА_5 іншої роботи в установі.

Управління наказом №320-к від 25 жовтня 2017 року створило комісію з вирішення питань щодо переважного права на залишення на роботі працівників, на розгляд якої 3 листопада 2017 року начальник Кам'янець-Подільського відділення надав письмову характеристику на ОСОБА_5

Наказом №65-к від 14 лютого 2018 року ОСОБА_5 звільнено з роботи з 16 лютого 2016 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату працівників.

Зазначені обставини визнані сторонами, підтверджуються наявними у справі письмовими доказами та показаннями свідків.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

В силу ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у абз. 1 п. 19 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Докази у справі достовірно вказують на те, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, що потягло за собою скорочення штату працівників. При цьому було скорочену посаду, яку займав ОСОБА_5, а про майбутнє вивільнення позивача було попереджено за два місяці.

Доводи ОСОБА_5 про те, що Управління не мало підстав для вивільнення працівників у порядку п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є необґрунтованими.

Частиною 1 статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Пленум Верховного Суду України у абз. 4 п. 19 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Аналіз положень статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що визначення переважного права на залишення на роботі можливе лише між працівниками, які обіймають тотожні посади, тобто посади з однаковими назвами, при цьому працівники мають однакові спеціальні трудові права та обов'язки.

Перестановка працівників у межах однорідних професій і посад, які скорочуються, віднесена до виключної компетенції власника або уповноваженого ним органу, який самостійно вирішує це питання відповідно до загальних положень про комплектування кадрів і просування по службі, тому суд не вправі надавати оцінку таким діям роботодавця.

З матеріалів справи вбачається, що займана ОСОБА_5 посада начальника відділу профілактики виробничого травматизму та охорони праці Кам'янець-Подільського відділення була єдиною у штатному розписі Управління. У неї не було тотожної посади за організаційно-структурними ознаками, внаслідок чого підстави для визначення переважного права ОСОБА_5 на залишення на роботі відсутні.

Управління не використало право на перестановку працівників у межах однорідних посад і не перевело ОСОБА_5 на посаду страхового експерта з охорони праці Кам'янець-Подільського відділення, натомість, такі дії є прерогативою Управління та не порушують права позивача.

Посилання ОСОБА_5 на те, що він має переважне право на залишення на роботі, в тому числі перед ОСОБА_7, суперечать фактичним обставинам і нормам чинного законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

За змістом указаних норм права у разі вивільнення працівника власник або уповноважений ним орган зобов'язаний запропонувати йому наявну на підприємстві, в установі, організації роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював вивільнюваний працівник.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника або уповноважену ним особу з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення, в тому числі посади осіб, які перебували у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Саме до цього зводяться правові висновки, які висловлені Верховним Судом України у постановах від 1 квітня 2015 року (справа №6-40цс15) і від 23 березня 2016 року (справа №6-2487цс15), які мають бути враховані судами нижчих інстанції при застосуванні ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України до спірних правовідносин.

З довідки Управління від 28 лютого 2019 року №392-05 (а.с. 212-213) слідує, що з 1 січня 2018 року до 16 лютого 2018 року, тобто з дня набрання чинності нового штатного розпису Управління та до дня звільнення ОСОБА_5 з роботи, у відповідача була вакантною посада страхового експерта з охорони праці Деражнянського відділення. Цю посаду обіймає ОСОБА_8, яка в указаний період перебувала у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

З урахуванням своєї освіти, кваліфікації та досвіду ОСОБА_5 міг виконувати роботу на посаді страхового експерта з охорони праці Деражнянського відділення, разом із тим Управління не запропонувало йому цієї роботи.

Посилання суду першої інстанції на те, що на час вивільнення працівників Управління пропонувало ОСОБА_5 роботу на посаді страхового експерта з охорони праці Деражнянського відділення, однак останній відмовився від неї, не підтверджується жодним доказом у справі.

Не врахувавши вказаних обставин і вимог закону, суд першої інстанції неправильно виходив з того, що звільнення ОСОБА_5 проведено відповідачем з дотриманням вимог чинного законодавства. У зв'язку з цим, є незаконним і висновок суду щодо безпідставності вимог ОСОБА_5 про стягнення з Управління середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже в силу ч. 1 ст. 235 КЗпП України ОСОБА_5 підлягає поновленню на посаді начальника відділу профілактики виробничого травматизму та охорони праці Кам'янець-Подільського відділення Управління із скасуванням як незаконного наказу №65-к від 14 лютого 2018 року про його звільнення.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України позивачу має бути виплачений середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто за період з 17 лютого 2018 року до 11 березня 2019 року включно.

При розрахунку цього заробітку судом апеляційної інстанції враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзаців 1 і 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Протягом останніх 2 календарних місяців, які передували звільненню позивача з роботи (грудень 2017 року, січень 2018 року), ОСОБА_5 відпрацював 13 робочих днів (12+1). З урахуванням норм п. 3 Порядку за ці місяці його заробіток склав 4 539 грн 29 коп. (4253,57+285,72), середньоденний заробіток - 349 грн 18 коп. (4539,29:13).

Вимушений прогул позивача тривав 264 робочих дні (з 17 лютого 2018 року до 11 березня 2019 року включно), тому його середній заробіток за цей період становить 92 183 грн 52 коп. (264х349,18). Ця сума підлягає стягненню з Управління на користь ОСОБА_5

ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Управління за захистом порушених трудових прав, в якому також просив визнати факти, викладені в його характеристиці, яка 3 листопада 2017 року була надана комісії з вирішення питань щодо переважного права на залишення на роботі працівників Управління, недостовірними та скасувати цю характеристику.

Відповідно до ч. 1 ст. 11, ст. 15 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу , який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За змістом указаних норм права захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Характеристика з місця роботи - документ, що характеризує людину позитивно або негативно, описує характер, ділові якості працівника і його професійні навички.

Складена начальником Кам'янець-Подільського відділення Управління характеристика на ОСОБА_5 (а.с. 32) містить лише таку інформацію щодо позивача. Ця характеристика була предметом розгляду комісії з вирішення питань щодо переважного права на залишення на роботі працівників, однак, вона не має вирішального значення для вирішення спору, тому визнання фактів, які викладені в характеристиці, недостовірними та її скасування, самі по собі не будуть сприяти ефективному відновленню порушених трудових прав позивача.

ОСОБА_5 обрав неправильний спосіб захисту свого права, до того ж, він не довів неправдивість характеристики.

За таких обставин суд першої інстанції правомірно виходив з того, що в цій частині вимог позов ОСОБА_5 не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги не спростовують указаного висновку суду.

Вирішуючи питання про зміну розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції враховує положення ст. 141 ЦПК України, згідно якої судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позов ОСОБА_5 задоволено в частині вимоги немайнового характеру (скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі) та вимоги майнового характеру (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу). Ці вимоги не були оплачені судовим збором при поданні ОСОБА_5 позову до суду першої інстанції, тому з Управління на користь держави слід присудити судовий збір: 1 626 грн 64 коп. за розгляд справи в суді першої інстанції ((1762х0,4)+(92183,52:100)) та 2 439 грн 96 коп. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (1626,64х150%).

Керуючись ст.ст. 141, 374, 376, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2018 року в частині відмови в позові про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та в цій частині вимог ухвалити нове судове рішення, змінити розподіл судових витрат.

Позов задовольнити частково.

Визнати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області від 14 лютого 2018 року №65-к про звільнення ОСОБА_5 незаконним та скасувати цей наказ.

Поновити ОСОБА_5 на посаді начальника відділу профілактики виробничого травматизму та охорони праці Кам'янець-Подільського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області (місцезнаходження - 29013, місто Хмельницький, вулиця Проскурівська, 18; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України - 41316723) на користь ОСОБА_5 (місце проживання - АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) 92 183 гривні 52 копійки середнього заробітку за час вимушеного прогулу (сума визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів).

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області (місцезнаходження - 29013, місто Хмельницький, вулиця Проскурівська, 18; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України - 41316723) на користь держави (отримувач: Управління Державної казначейської служби України у Кам'янець-Подільському районі/місті Кам'янець-Подільському, код отримувача (ЄДРПОУ) 37971377, р/р 2003, Казначейство України (ЕАП), МФО 899998; код класифікації доходів 22030101, призначення платежу: *;101; судовий збір, Кам'янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області,) 1 626 гривень 64 копійки судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області (місцезнаходження - 29013, місто Хмельницький, вулиця Проскурівська, 18; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України - 41316723) на користь держави (отримувач: Управління Казначейства у місті Хмельницькому/місто Хмельницький (22030101), код отримувача (ЄДРПОУ) 38045529, р/р 0005, Казначейство України (ЕАП), МФО 899998; призначення платежу: судовий збір, Хмельницький апеляційний суд, код класифікації доходів 22030101) 2 439 гривень 96 копійок судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14 березня 2019 року.

Судді: /підпис/ О.І. Ярмолюк

/підпис/ А.В. Купельський

/підпис/ Т.О. Янчук

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду О.І. Ярмолюк

Головуючий у першій інстанції - Шевцова Л.М.

Доповідач - Ярмолюк О.І. Категорія 54