Постанова
Іменем України

16 січня 2019 року
м. Київ

справа № 292/238/16-ц

провадження № 61-16116св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого Висоцької В. С.,

суддів: Лесько А. О. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Сімоненко В. М., Штелик С. П.,

учасники справи:
позивач ОСОБА_1 ,
відповідач товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія ЮСС»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги ОСОБА_1 , подану його адвокатом Приліпком Олександром Дмитровичем, та товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ЮСС» на рішення Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2016 року у складі судді Гуц О. В. та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 07 лютого 2017 року у складі колегії суддів: Павицької Т. М., Трояновської Г. С., Миніч Т. І.,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ЮСС» (далі ТОВ «Компанія ЮСС») про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що 05 вересня 2014 року він працював у ТОВ «Компанія ЮСС» на посаді тракториста-машиніста.
09 квітня 2015 року він надав до відділу кадрів повістку, оформлену відповідно до додатку 18 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня 2002 року № 352. Працівник відділу кадрів йому повідомила, що він зобов`язаний написати заяву про звільнення, хоча він цього не бажав. 09 квітня 2015 року його було звільнено з роботи у зв`язку із призовом на строкову військову службу, відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП України, що підтверджується наказом про звільнення з роботи № 9-К.

Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки за громадянами, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року, та середньої заробітної плати.
Також зазначав, що ним було пропущено строк звернення до суду, який він просив поновити, оскільки після звільнення він одразу був призваний на строкову військову службу. Знаходячись у складі Збройних Сил України, перебував на території військової частини у Львівській області, виконуючи завдання, пов`язані з обов`язками військової служби. Він не мав можливості вільно виходити за межі частини, у зв`язку з чим не міг звернутися за отриманням юридичної допомоги чи самостійно звернутися до суду.
Враховуючи вищевикладене та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, позивач просив суд:
поновити строк звернення до суду;
визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Компанія ЮСС» від 09 квітня 2015 року № 9-К про його звільнення з 09 квітня 2015 року у зв`язку із призовом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України);
поновити його на посаді тракториста-машиніста ТОВ «Компанія ЮСС» з 10 квітня 2015 року;
стягнути з ТОВ «Компанія ЮСС» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 164 999,45 грн без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Рішенням Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2016 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до ТОВ «Компанія ЮСС» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «Компанія ЮСС» від 09 квітня 2015 року № 9-К про звільнення ОСОБА_1 з 09 квітня 2015 року, у зв`язку із призовом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України).
Поновлено ОСОБА_1 на посаді тракториста-машиніста ТОВ «Компанія ЮСС» з 09 квітня 2015 року.
Стягнуто з ТОВ «Компанія ЮСС» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 164 999,45 грн.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Ухвалою Червоноармійського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2016 року внесено виправлення у текст вступної та резолютивної, та в резолютивній частині повного рішення Червоноармійського районного суду від 23 листопада 2016 року виправлено арифметичну помилку, та зазначено: «стягнути з ТОВ «Компанія ЮСС» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 164 999,45 грн» на «стягнути з ТОВ «Компанія ЮСС» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28 170,45 грн».

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 07 лютого 2017 року рішення Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2016 року залишено без змін.

Судові рішення мотивовані тим, що позивача було звільнено без законної підстави, а тому останній відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України підлягає поновленню на попередній роботі. Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок), на користь позивача підлягає стягненню 28 170,45 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У касаційній скарзі, поданій у березні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, адвокат ОСОБА_1 Приліпко О. Д., посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить змінити судові рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнути на його користь 164 999, 45 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами порушено вимоги пункту 8 Порядку проведення обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. За основу розрахунків було взято кількість робочих днів за останні два місяці, а не фактично відпрацьовані ним робочі дні. Заробітна плата за лютий 2015 року становила 1 500,00 грн та за березень 2015 року 1 500,00 грн, що разом складає 3 000,00 грн. Кількість відпрацьованих робочих днів у лютому 2015 року 2, у березні 2015 року 5, що разом становить 7 днів. Отже, його середньоденна заробітна плата (3 000,00 грн : 7 днів) повинна складати 428,57 грн. За період з 10 квітня 2015 року по 31 жовтня 2016 року, виходячи з розрахунку робочих днів щомісячно за вищевказаний період було 385 робочих днів. Тобто, сума середнього заробітку, що підлягає стягненню складає 164 999,44 грн.

У касаційній скарзі, поданій у березні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ТОВ «Компанія ЮСС», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанцій, та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами не було надано оцінки доводам відповідача про безпідставний пропуск позивачем строку звернення до суду. Також не було враховано, що гарантії передбачені статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та положення статті 119 КЗпП України на позивача не поширюються.

Заперечення на касаційні скарги сторонами не подано.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі ЦПК України) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

04 квітня 2018 року справу передано до Верховного Суду.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Судами встановлено, що 05 вересня 2014 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду тракториста-машиніста в ТОВ «Компанія ЮСС» (а. с. 11).

Наказом від 09 квітня 2015 року № 9-К ОСОБА_1 був звільнений з роботи у зв`язку з призовом на строкову військову службу, згідно з пунктом 3 статті 36 КЗпП України (а. с. 13).

16 квітня 2015 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 зараховано солдатом строкової служби до списків особового складу частини (а. с. 15).

Відповідно до положень статей 1 та 2 Закону України«Про військовий обов`язок і військову службу»захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Строкова військова служба є видом військової служби.

Відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП України(в редакції, чинній на час звільнення позивача) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.

Частинами першою-третьою статті 119 КЗпП Українивизначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з частиною третьою цієї статті, за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року№ 116-VII, який набрав чинності 08 лютого 2015 року, було внесено зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та абз. 1 частини другої цієї статті викладений наступним чином: «за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону в Україні»з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014, в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», який був затверджений Законом від 15 січня 2015 року № 113-VIII, оголошено проведення протягом 2015 року часткової мобілізації, і Кабінету Міністрів України доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду.

Відповідно до пункту сьомого цього Указу Президента України, керівникам органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності доведено до відома, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу», статтею 119 КЗпП України, за громадянами України, які проходять військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

Урахувавши наведені норми матеріального права та обставини справи, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку, що оскільки ОСОБА_1 був призваний на строкову військову службу під час дії особливого періоду, на нього поширюються гарантії щодо збереження за ним місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, встановлені частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Правильним також є висновок суду, що звільнення позивача 09 квітня 2015 року на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на строкову військову службу під час мобілізації, за наявності встановлених законом гарантій, є незаконним, а тому останній відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України підлягає поновленню на попередній роботі.

Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

У пункті 8 цього Порядку зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до змін до штатного розпису посадовий оклад тракториста-машиніста з 01 вересня 2014 року становив 1 400,00 грн, з 01 лютого 2015 року 1 500,00 грн.

З табелів обліку робочого часу та довідки про заробітну плату позивача вбачається, що кількість робочих днів ОСОБА_1 у вересні 2014 року становила 12 днів, у жовтні 27 днів, у листопаді 18 днів, у грудні 7 днів, у січні 2015 року 3 дні, лютому 2 дні, у березні 5 днів.

Наказом ТОВ «Компанія ЮСС» від 01 квітня 2014 року № КЮ 010414 затверджено підсумковий облік робочого часу для деяких виробничих підрозділів та категорій робітників. Зокрема, для тракториста-машиніста запроваджено річний підсумковий облік робочого часу. При підсумованому обліку робочого часу максимальна тривалість щоденної роботи не повинна перевищувати 12, а робочого тижня 48. Робота понад нормальну тривалість робочого часу в певні періоди може компенсуватися меншою тривалістю робочого часу в інші або наданням додаткових днів відпочинку в межах облікового періоду. Вихідні дні працівникам цих категорій надаються у різні дні тижня (а. с. 153).

Тобто, апеляційний судом було правильно взято до уваги, що робота ОСОБА_1 в осінній період понад нормальну тривалість робочого часу компенсувалася йому меншою тривалістю робочого часу у зимовий період, оскільки в цей період будь-які роботи на полі не проводилися.

Кількість робочих днів ОСОБА_2 у лютому 2015 року 20 днів, у березні 21 день, що разом становить 41 день, а відповідно середньоденна заробітна плата складає 73,17 грн (1 500,00 грн + 1 500,00 грн= 3 000,00 грн : 41 дні).

Таким чином є обґрунтованим висновок судів, що розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача становить 28 170,45 грн (73,17 грн х 385 днів).

Наведені у касаційній скарзі доводи адвоката ОСОБА_1 ОСОБА_3 зводяться до незгоди з висновками судів стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки апеляційним судом, який їх обґрунтовано спростував.

Доводи касаційної скарги ТОВ «Компанія ЮСС» висновків судів не спростовують, про незаконність судових рішень не свідчать, а стосуються переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку згідно зі статтями 57-60, 212 ЦПК України 2004 року, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Частиною першою статті 410 ЦПК України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 400, 402, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги ОСОБА_1 , подану його адвокатом Приліпком Олександром Дмитровичем, та товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ЮСС» залишити без задоволення.

Рішення Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 07 лютого 2017 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий СуддіВ. С. Висоцька А. О. Лесько С. Ю. Мартєв В. М. Сімоненко С. П. Штелик