Єдиний унікальний номер 227/3191/18 Номер провадження 22-ц/804/190/19
Єдиний унікальний номер 227/3191/18 Головуючий у 1 інстанції Мацишин Л.С.
Номер провадження 22-ц/804/190/19 Суддя - доповідач Дундар І.О.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 року

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Дундар І.О.

суддів : Корчистої О.І., Новікової Г.В.

за участю секретаря судового засідання Ситнік Д.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті Донецької області цивільну справу № 227/3191/18 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Добпропіллявугілля» про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2018 року, ухвалене в залі суду в м.Добропілля об 11-51 годині, повний текст судового рішення складений 17 жовтня 2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому вказав, що з травня 2017 року він працював на посаді гірника очисного забою підземного 5 розряду дільниці з видобутку вугілля № 1 у Виробничому структурному підрозділі «Шахтоуправління «Добропілське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля». Наказом № 125 від 02 липня 2018 року його було звільнено за появу на робочому місці в нетверезому стані згідно п. 7 ст. 40 КЗпП України. Вважає своє звільнення незаконним і просить поновити на роботі, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 липня 2018 року до дня поновлення на роботі, який на день пред'явлення позову становить 1170,36 грн. Пізніше збільшив позовні вимоги, просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 липня 2018 року до дня проведення судового засідання 05 вересня 2018 року у розмірі 33913,96грн.

Рішенням Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що рішення не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, оскільки суд не встановив, чи має право співробітник підприємства, який не має медичної освіти, проводити перевірки та чи взагалі вміє користуватися приладом Драгер (проходив спеціальне навчання); подання роботодавця до профкому про надання згоди на звільнення було необґрунтованим, він на засіданні профкому НПГУ шахта «Добропільська» присутній не був так як перебував на лікарняному, письмової згоди на розгляд подання без його участі не надавав, суд в рішенні наполягав на тому, що відповідь на подання зі сторони профспілки була необгрунтована, але зовсім не розглянув наявність обґрунтування самого подання, оскільки до подання відповідача не було надано жодних доказів, які профком мав би розглянути; згідно результату зданого аналізу крові вміст алкоголю в крові становив -0,165 проміле, що відповідає нормі.

ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просили рішення суду залишити в силі, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважають прийняте за результатами розгляду даної справи судове рішення законним та обґрунтованим, винесеним із додержанням норм матеріального та процесуального права.

В судове засідання апеляційного суду учасники справи не з'явились, надали суду заяви з проханням розглянути справу без їх участі.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 15 травня 2017 року 02 липня 2018 року працював у відповідача гірником очисного забою підземним, коли був звільнений за п.7 ст.40 КЗпП України, 8 червня 2018 року він перебував на робочому місці, за допомогою газоаналізатора Alcotest 6510 у позивача виявлено ознаки алкогольного сп'яніння, що підтверджено також актом медичного огляду, 11 червня 2018 року відповідач звернувся до профспілкового комітету ш.«Добропільська» про надання згоди на звільнення, на що 25 червня 2018 року було відмовлено з посиланням на відсутність ОСОБА_1 на засіданні та результатів дослідження, від дачі пояснень про перебування в стані сп'яніння позивач відмовився.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що факт знаходження ОСОБА_1 на робочому місці в стані алкогольного сп'яніння підтверджений письмовими доказами та показами свідків, профспілка знехтувала свій обов'язок щодо обвязкового обґрунтування відмови в згоді на звільнення.

Такі висновки суду відповідають обставинам справи та вимогам закону.

На підставі п.3 Правил безпеки у вугільних шахтах, затверджених Наказом Державного комітету України з промислової безпеки; охорони праці та гірничого нагляду від 22 березня 2010 року № 62 на території шахти та у гірничих виробках не дозволяється спати, розпивати алкогольні напої, приймати наркотичні або токсичні речовини, а також з'являтися та перебувати в нетверезому стані або під дією зазначених речовин.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Отже, власник може розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі у нетверезому стані. Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на робочому місці і у робочий час у нетверезому стані. Такий факт може встановлюватися не лише спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, а й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору процесуального права. Між тим, обов'язок доведення факту появи працівника на роботі у нетверезому стані лежить на власнику.

Пленум Верховного Суду України в постанові від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив судам, що звільнення на підставі пункту 7 частини 1 статті 40 КЗпП України є дисциплінарним звільненням, тому воно повинно проводитись з додержанням правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Одночасно Пленум звернув увагу судів на те, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час робочого дня, незалежне від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов'язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановленої його загальної тривалості вважається робочим.

Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів (стаття 27 ЦПК України), яким суд має дати відповідну оцінку (пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 9 листопада 1992 pоку).

З матеріалів справи вбачається, що 8 червня 2018 року в здравпункті шахти «Добропільська» фельдшером ОСОБА_2 проведено контроль тверезості ОСОБА_1 за допомогою Drager alcotest 6510 - результат огляду 0.83%, який з даним результатом погодився (арк..спр.8).

Дані обставини підтвердили свідки ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, допитані в судовому засіданні.

Отже, доводи апеляційної скарги про те, що огляд проведено працівником, який не має медичної освіти не відповідають обставинам справи.

З акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №353 від 8 червня 2018 року, складеному в КЗОЗ «Добропільська лікарня інтенсивного лікування» вбачається, що ОСОБА_1 направлений на огляд о 19-50 годині, оглянутий о 20-10 годині, результат обстеження - 0,42%, висновок та діагноз - знаходиться в стані легкого алкогольного сп'яніння (арк..спр10).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилався на положення пункту 9 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я, МВС, від 09 листопада 2015 року № 1452/735, за яких виходить, що з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров'я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров'я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Але як виходить з пункту 1 цієї Інструкції вона визначає процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, тобто її дія не поширюється на порядок огляду на стан сп'яніння працівників шахти.

Крім того, з матеріалів справи виходить, що у позивача ознаки сп'яніння були виявлені 08 червня 2018 року о 18-20 годині (арк..спр.31), а в закладі охорони здоров'я він був оглянутий о 20-10 годині, тобто до спливу двох годин з моменту виявлення.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що рівень виявленого у ОСОБА_1 алкоголю - 0,165 проміле є нормою безпідставне.

Дійсно, зі змісту постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 липня 2018 року по справі № 333/5649/16-ц вбачається, що під час розгляду справи судом було встановлено в акті, складеному у медпункті вокзалу рівень алкоголю у позивача складав 0,2%, що є нормою (арк..спр.93-95).

Дане посилання нормами закону немотивоване, є лише викладенням змісту конкретного документу та взагалі не є правовою оцінкою суду певного факту.

Крім того, на підставі ч. 7 ст. 82 ЦПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.

Згідно ч. 4, 5 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

По даній справі жодні обставини раніше рішенням суду не були встановлені.

Частиною 1 статті 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктів 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. А відповідно до частини 2 цієї статті, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилався на те, що суд помилково не взяв до уваги незгоду профспілкового комітету на звільнення.

Відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно із частиною 6 статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Висновок про правильне застосування зазначених норм матеріального права викладено, зокрема у постановах Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року (справа № 6-104цс14), 22 жовтня 2014 року (справа № 6-163цс14) та 01 липня 2015 (справа № 6-703цс15).

Відповідно до цього висновку за змістом вищезазначених норм права суди, розглядаючи трудовий спір, повинні з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень частини 7 статті 43 КЗпП України і частини 6 статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 263 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Відповідно до статті 37 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси.

Враховуючи, що звільнення на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України є дисциплінарним стягненням, питання доцільності застосування такого виду дисциплінарного стягнення також мають бути враховані з метою додержання принципу співмірності.

В даному випадку, відмовляючи в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 профспілка зазначила лише на його відсутність на засіданні та на відсутність результатів дослідження (арк..спр.39).

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правового обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення позивача.

Доводи апеляційної скарги в цій частині зводяться до переоцінки доказів.

На підставі вимог ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За своєю формою рішення суду відповідає вимогам ст. 265 ЦПК України.

Згідно ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Виходячи з вказаної норми закону, до компетенції суду апеляційної інстанції не входять повноваження щодо переоцінки доказів, досліджених судом першої інстанції з додержанням встановленого порядку.

За вказаних обставин доводи позивача про неправильну оцінку досліджених судом першої інстанції доказів є необґрунтованими. Нових доказів, які б давали підстави для задоволенні позовних вимог, у дослідженні яких судом першої інстанції було неправомірно відмовлено або їх неподання було зумовлено поважними причинами, позивачем не надано.

Відповідно до ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

На підставі ст.375 ЦК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 367, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді:

Повний текст судового рішення складений 17 січня 2019 року

Суддя