ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

27 листопада 2019 року

м. Харків

Справа № 642/5744/19

Провадження № 22-ц/818/5194/19

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Пилипчук Н.П. ,

суддів: Кругової С.С., Маміної О.В.

за участю секретаря судового засідання : Плахотнікової І.О.,

Учасники справи:

заявник - ОСОБА_1 ,

заінтересована особа - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу

за заявою ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису, заінтересована особа - ОСОБА_2 ,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 23 серпня 2019 року, ухвалене суддею Шрамко Л.Л., в залі суду в м. Харкові,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою про видачу обмежувального припису громадянину Французької республіки Вальденер Рафаелю на строк 6 місяців з заборонами.

В обґрунтування заяви заявниця посилається на те, що перебувала у зареєстрованому шлюбі з громадянином ОСОБА_3 , шлюб розірвано рішенням суду від 14.05.2019. Від шлюбу мають доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . ОСОБА_5 був зареєстрований за її адресою, але у зв`язку з вчиненням ним щодо неї низки насильницьких дій та її зверненням до поліції з цього приводу знявся з реєстрації та його місце реєстрації їй невідомо. Остання відома їй його адреса, яку він особисто зазначав: АДРЕСА_1 . За час спільного проживання між нею та ОСОБА_2 виникали сварки з його ініціативи, свідком яких була їх спільна донька та її старша донька ОСОБА_6 , що тяжким чином впливало на її психічний стан та завдавало їй душевних страждань. Ескалація конфліктних стосунків між ними розвивалася з суттєвим наростанням спочатку психічного, а згодом - і фізичного насильства щодо неї, конфлікти переросли в публічні з втручанням органів поліції. Так, 18.06.2017 органи поліції України припинили конфлікт у готелі Харків-Палац, що виник на ґрунті бажання ОСОБА_7 позбутись її, залишивши дитину, на той час немовля, у себе. Крім того, перебуваючи у Французькій Республіці 23.07.2018 вона зверталась до поліції з приводу грубого порушення ним договору про його участь у вихованні дитини та передбачених договором зобов`язань. Він силоміць виштовхав її за двері свого помешкання, забрав закордонні паспорти її та її дочки ОСОБА_6 , відібрав дочку ОСОБА_4 та зник у невідомому напрямку. На тлі зростання агресивної поведінки ОСОБА_7 він 31.03.2019 вчинив щодо неї суспільно-небезпечне діяння, яке містить ознаки кримінального правопорушення. Так, 31.03.2019 близько 21.10 він у співучасті зі своїм повнолітнім сином ОСОБА_8 , маючи на меті відібрати її доньку Емму, яка згідно з рішенням суду повинна проживати з нею, прибули до квартири АДРЕСА_2 , яку вона особисто орендувала, і здійснили напад на неї. Вони заштовхнули її у квартиру, ОСОБА_5 повалив її нам підлогу, застосував сльозогінний газ і зв`язав її за допомогою заготовлених пластикових стяжок, а ОСОБА_9 вивів дитину на балкон та утримував там її проти її- заявниці - волі, відволікаючи дитину від плачу. Засоби зв`язку, якими б вона могла скористатись, ОСОБА_5 знищив у процесі нападу. Продовженню їх поведінки завадили випадкові очевидці сім`я її знайомих Жуковських. Син ОСОБА_7 Доріан під час втікання з її помешкання спричинив ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, про що останній подав заяву до Київського ВП ГУНП в Харківській області.Обидва нападники втекли, замкнувши двері та забравши ключі. Про факт нападу свідчить витяг з ЄРДР від 02.04.2019 у кримінальному провадженні № 0001440, протокол огляду місця події від 31.03.2019, висновок фахівця з питань судово-медичної експертизи від 02.04.2019 про заподіяння тілесних ушкоджень. У подальшому Вальденера було оголошено в розшук постановою від 02.04.2019, та кримінальне провадження у зв`язку з розшуком було при зупинене постановою слідчого від 10.06.2019. Ухвалою слідчого судді від 11.07.2019 була скасована постанова про зупинення провадження, що призвело до автоматичного спливу строків розслідування та стало підставою для закриття постановою прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 від 14.08.2019 кримінального провадження у зв`язку з закінченням строку, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, що не реабілітує Вальденера та не свідчить про його невинуватість. 11.04.2019 на її електронну адресу ОСОБА_5 направив вимогу про надання можливості відвідувати доньку Емму 13.04.2019 без присутності сторонніх осіб.

Після нападу на неї він постійно погрожує їй кримінальним переслідуванням на території Франції. Вона відчуває страх та має обґрунтовані підстави побоюватись вчинення щодо неї повторного психологічного тиску, погроз, а також повторення фізичного насильства. Його вимогу надати йому для спілкування дитину вона розцінює як реальний ризик її повторного викрадення, а також вчинення щодо неї домашнього насильства, яке він вже неодноразово застосовував. В результаті його нападу 31.03.2019 вона пережила стрес та вимушена користуватись психологічною допомогою. Їй заподіяна фізична, моральна та матеріальна шкода, а її інтереси як особи, що постраждала від домашнього насильства, досі залишились не захищеними. Відсутність сторонніх осіб під час відвідування дитини викликає у неї паніку. Вона не довіряє колишньому чоловікові з огляду не лише на події від 31.03.2019, а і враховуючи його попередню поведінку - позбавлення дитини, викрадення паспортів, залякування та образи. 29 травня 2019 року ОСОБА_5 шляхом залякування та обману змусив її підписати текст заяви про зміну підозри у кримінальному провадженні та зміну кваліфікації його дій на злочин приватного обвинувачення та клопотання про закриття кримінального провадження. Проте вказані документи вона не готувала, не розуміє їх суті, не володіє знаннями в області правознавства, а її адвокат був відсутній під час їх підписання. Вона подала нотаріусу заяву про недійсність вказаних процесуальних документів, поданих без участі адвоката. Вона має обґрунтовані підозри та реальні підстави побоюватись, що під час зустрічі, якої ОСОБА_11 вимагає, та враховуючи, що він не поніс покарання за скоєне, він має намір здійснити спробу психологічного тиску на неї з метою змусити її відмовитись від захисту порушених прав та притягнення його до відповідальності, як це він зробив 29 травня 2019 року. За роки їх знайомства він неодноразово застосовував до неї з донькою різні форми насильства, після чого просив вибачення. Крім того, під час нападу на неї він застосовував ніж у виді його демонстрації, що за своїм характером є загрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я. Досудове розслідування у кримінальному провадження визнане неефективним, чим підтверджується відсутність вжитих дієвих заходів для захисту її прав як особи, яка постраждала від агресії колишнього чоловіка. 15 квітня 2019 року вона зверталась до Департаменту праці і соціальної політики Харківської міської ради з приводу вчинення домашнього насильства, проте заходів щодо захисту її прав вжито не було.

У зв`язку із чим просила задовольнити її заяву в повному обсязі та видати обмежувальний припис громадянину Французької республіки Вальденер Рафаелю на строк 6 місяців з заборонами щодо:

-перебування в місті її - заявниці -проживання (перебування) за адресою: АДРЕСА_3 ;

-наближення на 100 метрів до місця її проживання (перебування), навчання, інших місць частого відвідування нею, а саме: 1) місця реєстрації за вказаною адресою 2) альтернативного місця проживання за адресою належної їй на праві власності квартири за адресою: АДРЕСА_4 ; 3) дитячого садку Бойко за адресою: АДРЕСА_5 ; 4) місця систематичних прогулянок з дітьми парку розваг парку ім. АДРЕСА_6 ;

- особисто і через третіх осіб розшукувати її, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому ОСОБА_2 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватись з нею;

- вести листування, телефонні переговори з нею або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Рішенням Ленінського районного суду м.Харкова від 23 серпня 2019 року, повний текст якого складено 28 серпня 2019 року, відмовлено в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити її вимоги в повному обсязі. Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову помилково виходив із недоведеності заявником факту вчинення ОСОБА_12 щодо неї домашнього насильства. Суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що обов`язкова наявність вини кривдника в проекції доведеності в діях такого кривдника складу цивільного делікту чи кримінального правопорушення одночасно знецінює невідкладність заходів протидії домашньому насильству та в особливості,їх дієвості. Підтвердженням цього є численні рішення ЄСПЛ, що розглядали питання дієвості та ефективності заходів щодо протидії домашньому насильству. Суд першої інстанції помилково порівняв доказування вини у вчиненні діяння і доказування факту наявності ризику повторення такого насильства. Також судом помилково застосовано ст.. 62 Конституції України, оскільки зазначена норма спрямована на гарантування невинуватості особи без попереднього встановлення вини саме у кримінальному провадженні та у проекції вчинення кривдником саме злочину, тоді як заява про видачу обмежувального припису подана в порядку, визначеному ЦПК України. Матеріалами справи підтверджено, що у кожному випадку вчинення ОСОБА_12 домашнього насильства ОСОБА_1 зверталася до органів поліції з відповідними заявами. Суд першої інстанції в порушення ст. 89 ЦПК України не здійснив оцінку належності, достовірності та допустимості як кожного доказу заявника окремо, так і в їх сукупності. Висновок суду про те, що між сторонами існує спір з приводу способів участі батька у спілкуванні з дитиною, що не може розцінюватися як насильство в сім`ї не ґрунтується на матеріалах справи і зроблений судом при неправильному встановленні фактичних обставин справи та при помилковій юридичній кваліфікації.

ОСОБА_13 , який діє в інтересах ОСОБА_5 надав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення. Відзив мотивований тим, що посилання апелянта на те, що суд першої інстанції вважав, що лише обвинувальний вирок у кримінальному провадженні є єдиним можливими способом доведення наявності ризиків у справах про видачу обмежувального припису не відповідають дійсності та обставинам справи. Вказує, що судом першої інстанції були враховані висновки Верховного Суду щодо правильності підходів до правової оцінки самих лише фактів звернення до правоохоронних органів у справах про видачу обмежувального припису відповідно до ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Посилається на те, що предметом доказування у справах про видачі обмежувального припису відповідно до ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству» є : 1) факт скоєння винною особою домашнього насильства за будь-якими ознаками; 2)наявність ризиків продовження чи повторного вчинення такого домашнього насильства винною особою. Отже твердження заявниці стосовно помилкового визначення судом першої інстанції способів та механізмів доказування у справі не ґрунтуються на законі. Зазначає, що обставини справи в достовірній мірі свідчать про те, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_12 існують очевидні розбіжності з привожу наявності змісту та обсягу прав та обов`язків батьків відносно їх спільної дитини, здійснення яких неможливо без судового втручання.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , 1983 року народження, громадянка України, та громадянин Французької Республіки Вальденер Рафаель, який має посвідку на постійне проживання в Україні, з 13.06.2015 перебували у зареєстрованому шлюбі.

Мають спільну доньку - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в Україні.

Заявниця має також доньку ОСОБА_6 , 2006 року народження, від першого шлюбу.

Вальденеру Рафаелю 10 березня 2017 року була видана посвідка на постійне проживання в Україні.

Рішенням Ленінського районного суду м.Харкова від 14 травня 2019 року шлюб сторін за позовом ОСОБА_1 розірвано. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року вказане рішення залишено без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_7 без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як зазначено в рішенні суду, стосунки подружжя погіршувались, виникали конфлікти, ОСОБА_1 зверталась до суду з позовом про розірвання шлюбу, однак за проханням чоловіка подавала заяву про залишення позову про розірвання шлюбу без розгляду, та в цей час сторонами було укладено договір щодо участі Вальденера у вихованні та утриманні дитини.

23 лютого 2019 року ОСОБА_1 та ОСОБА_5 уклали нотаріально посвідчений договір про участь у вихованні та утримання дитини- дочки Емми, відповідно до якого сторони визначили місцем проживання дитини АДРЕСА_3 . Мати може змінювати місце проживання в межах України без попередньої згоди батька, однак з його повідомленням не менш ніж за 7 днів до такої зміни. Договором також визначено обов`язок матері забезпечувати до досягнення дитиною 10-річного віку можливості відвідування батьком дитини протягом не менше 14 днів в зимовий період та не менше 60 днів у літній період. До досягнення дитиною 5 років відвідування здійснюється дитиною разом із матір`ю, а батько забезпечує їх обох належними умовами проживання та харчування, компенсує вартість проїзду матері з дитиною з України до Французької Республіки і назад. Вказаним договором передбачено відвідування дитиною діда, баби за лінією батька, та інші умови спілкування батька з дитиною. В договорі детально визначені і інші умови участі батька у вихованні та утриманні дитини до досягнення дитиною 5, 10, 14 років.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 05 квітня 2018 року затверджено мирову угоду, укладену між подружжям, на наступних умовах: визначено місцем проживання спільної дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 місце проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_3 . Розмір щомісячного аліментного платежу, який Вальденер буде сплачувати ДонецьД.П., становить 6 378, 50 грн, що еквівалентно 200 Євро по курсу НБУ станом на день укладення мирової угоди. Участь батька у вихованні та додатковому утриманні дитини, а також порядок здійснення Вальденером прав на особисте виховання дитини сторони врегульовують в окремому договорі про участь у вихованні та утриманні дитини, який вони повинні укласти не пізніше дня набрання чинності ухвали суду про затвердження мирової угоди.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 зверталась з заявами до поліцейського відділку в Французькій Республіці та до Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо неправомірної поведінки ОСОБА_12 та застосування ним до неї насилля.

24 жовтня 2017 року ОСОБА_1 склала афідевіт до суду, правоохоронних та інших державних органів, інших зацікавлених осіб щодо поведінки відповідача .

Постановою суду вищої інстанції м. Монпельє Французької Республіки від 21 грудня 2017 року відхилено зустрічний позов ОСОБА_7 як неприйнятний, йому запропоновано звернутися до судів української юрисдикції відповідно до Гаазької конвенції від 25 жовтня 1980 року про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей. Відкладено вирішення питання щодо затвердження умов здійснення батьківських прав щодо дитини ОСОБА_15 , яка народилась в м.Харкові, до прийняття рішення українським судом. Постановлено, що процес буде відновлено за ініціативою сторін.

Листом від 17.07.2017 т.в.о. начальника Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області представнику заявниці адвокату Чаричанському О.О. на його запит повідомлено, що 18.06.2017 до чергової частини ВП надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 18.06.2017 о 21.53 за адресою: АДРЕСА_7 к. 621, в готелі «Харків Палац» відбувається сварка мешканців чоловіка з дружиною. Заявник ОСОБА_16 , 1991 року народження. Виїздом на місце встановлено, що між собою конфліктували ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , під час встановлення обставин конфлікт було припинено. Дану подію зареєстровано в журналі ЄО Шевченківського ВП, старшим дільничним офіцером було прийнято рішення про списання матеріалів до справи згідно з Законом України «Про звернення громадян» та складено висновок № 7206 від 27.06.2017.

23.07.2018 Донець Дар`я зверталась з заявою до поліцейського відділення Французької Республіки, де вона зазначала, що жити з чоловіком неможливо. Він подавав скаргу про викрадення нею дитини. Вона звернулась до суду у м. Харкові з позовом про розірвання шлюбу. Вона перебуває у Франції за умовами договору про участь батька у спілкуванні з дитиною. З того часу їй постійно погрожують, та ОСОБА_11 вигнав її з дочкою ОСОБА_6 та пішов з Еммою, узявши паспорт її та ОСОБА_6 . До досягнення донькою 5 років спілкування повинно проходити у її присутності, тому заявниця зазначила, що ОСОБА_11 перевищив свої права. Вона намагається повернути паспорти та дочку Емму.

ОСОБА_1 зверталась до служби «102» з усною заявою про те, що 31 березня 2019 року о 21.15 Вальденер Рафаель , знаходячись за адресою: АДРЕСА_8 , незаконно позбавив її волі шляхом зв`язування пластиковими хомутами, застосовував до неї сльозогінний балончик, та скориставшись її безпорадним станом, забрав дитину ОСОБА_14 , яка згідно ухвали Ленінського районного суду м.Харкова від 05.04.2018 мешкає з матір`ю ОСОБА_1

За вказаною заявою Київським відділом поліції Головного управління національної поліції в Харківській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне провадження № 0001440 від 31.03.2019, за правовою кваліфікацією ч.2 ст. 146 КК України.

Крім того, згідно з витягом з ЄРДР за заявою ОСОБА_10 про те, що 31.03.2019 за адресою: АДРЕСА_9 , невстановлена особа спричинила йому тілесні ушкодження, внесено відомості про кримінальне провадження № 0001507 від 04.04.2019 за правовою кваліфікацією ч.1 ст. 125 КК України.

Як вбачається з копії висновку фахівця з питань судово-медичної експертизи № 371-2019 від 01.04.2019 ХОБСМЕ, у ОСОБА_1 виявлені легкі тілесні ушкодження у виді циркулярного синця у ділянці проекції лівого променево- зап`ясткового суглобу; синці овальної форми на тильній лівій кісті у ділянці проекції міжфалангових суглобів 3 та 4 пальців, які моголи бути отримані протягом 1 доби до проведення огляду.

Представниками Вальденера також надано висновок фахівця з питань СМЕ № 394-2019 від 05.04.2019 р. про наявність у нього легких тілесних ушкоджень.

Як вбачається з копії протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 , він зазначав, що ОСОБА_1 чинить йому перешкоди у спілкуванні з дочкою. 31 березня 2019 року у них виник конфлікт, коли він приїхав побачити дочку, та в ході захисту від нападу ОСОБА_1 , яка порізала йому ножем зап`ястя, він її зв`язував хвилин на 5, після чого розв`язав, надав їй допомогу, та вони поговорили про спілкування з дочкою. На балончик із газом натиснув через стрес, коли Донець на нього накинулась.

Постановою ст. слідчого Київського ВП ГУВНП в Харківській області Середа А. від 2 квітня 2019 року оголошено розшук ОСОБА_7 ,підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, з посиланням на те, що він за місцем мешкання та реєстрації в м. Харкові не з`являється, переховується від органу досудового розслідування та його місцезнаходження не відомо.

23 квітня 2019 року підозрюваний Вальденер направив старшому слідчому Київського ВП ГУНП в Харківській області повідомлення про зміну місця проживання, де проживав раніше: АДРЕСА_3 , на іншу адресу: АДРЕСА_1 .

Постановою цього ж слідчого від 10 червня 2019 року зупинено досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001440 від 31.03.2019, в якому пред`явлена підозра Вальденеру за ч.2 ст. 146 КК України, у зв`язку з оголошенням його в розшук.

Ухвалою слідчого судді від 11.07.2019 постанову слідчого про зупинення досудового розслідування скасовано.

Потерпіла ОСОБА_1 29 травня 2019 року зверталась з заявою до Київського ВП ГУНП в Харківській області про вчинення щодо неї злочинів приватного обвинувачення, передбачених ч.1 ст. 125 та ч.1 ст. 162 КК України, просила перекваліфікувати дії Вальденера з ч.2 ст. 146 на ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 162 КК України, та скласти нове повідомлення про підозру.

Потерпіла ОСОБА_1 29 травня 2019 року звернулась до Харківської місцевої прокуратури №2, Київського відділу поліції ГУНП в Харківській області з клопотанням про закриття кримінального провадження №0001440 щодо ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 125, ч.1 ст.162КК України у зв`язку з відмовою від приватного обвинувачення та внесення відомостей до ЄРДР про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою від приватного обвинувачення.

В цей же день вона подала нотаріально посвідчену заяву про те, що показання, пояснення, заяви та клопотання, що надаються та (або) підписані нею, мають силу тільки, якщо ці документі підписані та (або) подані в присутності адвоката. Документи, що підписані (подані) у відсутності адвоката Чаричанського Олександра Олександровича, вважати одержаними незаконним шляхом, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

24 липня 2019 року перший заступник прокурора Харківської області А. Степанов виніс постанову про доручення здійснення подальшого розслідування у кримінальному провадженні№0001440 за ч.2 ст. 146 КК України слідчим СВВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області у зв`язку з неефективністю досудового розслідування.

Постановою прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 Бойчук О. від 14 серпня 2019 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001440 від 31.03.2019 закрито на підставі п. 10 ч.1 ст. 284 КК України, у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування, визначених ст. 219 КПК України.

Як зазначено у вказаній постанові, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 08.08.2019 процесуальні строки на подання клопотання слідчим про поновлення процесуальних строків поновлено, а у задоволенні клопотання слідчого про продовження строків досудового розслідування до 5 місяців відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні заява про видачу обмежувального припису суд першої інстанції виходив з того, що факт неодноразового звернення заявниці до правоохоронних органів з підстав вчинення по відношенню до неї та дітей домашнього насильства свідчить про наявність тривалого конфлікту між нею та колишнім чоловіком, але не підтверджує факт того, що останній вчинив по відношенню до заявниці домашнє насильство, що є необхідною умовою для можливості застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом.

Судова колегія не погоджується із висновками суду першої інстанції.

Відповідно до статті 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства.

Відповідно до пунктів 3, 6, 7, 8 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Особа, яка постраждала від домашнього насильства - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі. Кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.

Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Враховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАПта КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях.

Частиною другою статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено перелік осіб, на яких поширюється дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання, серед яких - подружжя, батьки (мати, батько) і дитина (діти).

Частинами другою, третьою, четвертою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; 3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків (оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи).

Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців.

Відповідно до частини 3 статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Оцінка ризиків полягає в оцінюванні вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи. Оцінка ризиків має проводитись за факторами небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства шляхом відібрання свідчень від постраждалої від такого насильства особи, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. Фактори небезпеки (ризику) щодо вчинення домашнього насильства мають визначатися за результатами оцінки дій кривдника, які свідчать про ймовірність настання летальних наслідків у разі вчинення домашнього насильства та загальної оцінки ситуації вчинення домашнього насильства з метою виявлення вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті такої особи.

Статтею 350-6 ЦПК України передбачено, що, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або відмову в її задоволенні. У разі задоволення заяви суд видає обмежувальний припис у вигляді одного чи декількох заходів тимчасового обмеження прав особи, яка вчинила домашнє насильство, передбачених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» на строк від одного до шести місяців.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

За змістом статтею 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

Відповідно до п. 17 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

В судових засіданнях як суду першої інстанції, так і апеляційного суду представник ОСОБА_7 не заперечував той факт, що 31.03.2019 року в ході конфлікту з ОСОБА_1 за місцем її проживання ОСОБА_5 застосував до неї слоьзогінний газ та зв`язав її на нетривалий час.

Аналогічні пояснення надав ОСОБА_5 в ході кримінального провадження, порушеного за заявою ОСОБА_1 щодо подій 31.03.2019 року.

Отже факт застосування ОСОБА_5 до ОСОБА_1 сльозогінного газу та зв`язування є доведеним, визнається учасниками справи.

Представник ОСОБА_7 звертає увагу на те, що ОСОБА_5 застосував сльозогінний газ до ОСОБА_1 через стрес, викликаний її поведінкою в ході сварки, а зв`язав її оскільки вона напала на нього з ножем, бажав заспокоїти через необхідність поспілкуватися з нею з приводу участі у вихованні дитини.

Між тим, ОСОБА_1 заперечує факт нападу на ОСОБА_7 з ножем, до правоохоронних органів з приводу вчинення 31.03.2019 року ОСОБА_1 неправомірних дій щодо нього - ОСОБА_5 не звертався, належних та допустимих доказів цим обставинам суду не надав. Висновок судово-медичної експертизи, яким зафіксовані легкі тілесні ушкодження у ОСОБА_7 висновків про винні дії ОСОБА_1 не містить.

Матеріали справи не містять доказів того, що зв`язування та застосування сльозогінного газа до ОСОБА_1 було обґрунтованим, необхідним та виправданим.

Застосування до ОСОБА_1 сльозогінного газу та її зв`язування колегія суддів вважає проявом домашнього насильства.

Кримінальне провадження, порушене за заявою ОСОБА_1 про вчинення щодо неї кримінального правопорушення внесене до ЄРДР за номером 0001440, було закрито через закінчення строків кримінального розслідування.

В суді апеляційної інстанції представником ОСОБА_1 надано копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 21.08.2019 року ОСОБА_1 звернулася із заявою про вчинення щодо неї кримінального правопорушення 31.03.2019 за адресою: АДРЕСА_9 : її колишній чоловік ОСОБА_5 знаходячись у приміщенні квартири зв`язав її, чим незаконно позбавив волі. На підставі вказаної заяви до ЄРДР були внесені відомості про кримінальне провадження № 0003832 від 22.08.2019, за правовою кваліфікацією ч.1 ст. 146 КК України.

Даних про те, що вказане кримінальне провадження закрито суду не надано.

Судом встановлено, що конфлікт між ОСОБА_1 та ОСОБА_12 , який мав наслідки вчинення останнім до колишньої дружини домашнього насильства не врегульовано, стосунки між сторонами залишаються напруженими, отже існує ризик повторного вчинення ОСОБА_12 домашнього насильства, яке, з огляду на характер попередніх дій ОСОБА_7 , може мати тяжкі наслідки.

Враховуючи вищевикладене судова колегія вважає, що заява ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, наявні підстави для видачі обмежувального припису, яким необхідно заборонити Рафаелю Вальденеру протягом 6 місяців наближатися на 100 метрів до місць проживання (перебування) ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 та за адресою: АДРЕСА_4 .

Заборона ОСОБА_17 перебувати в місці спільного з ОСОБА_1 проживання не застосовується, оскільки сторони проживають окремо.

Статтею 51 Конституції України визначено, що кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Частиною 6, 7 статті 7 Сімейного кодексу України встановлено, що жінка та чоловік мають рівні права і обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Решта обмежень про застосування яких просить ОСОБА_1 не є обґрунтованими з огляду на характер та місце вчинення домашнього насильства, та призведуть до неможливості ОСОБА_17 брати участь у вихованні спільної з ОСОБА_1 дитини.

Заборона наближатися до місць проживання ОСОБА_1 прав ОСОБА_7 на спілкування з дитиною не порушить, оскільки з пояснень представника ОСОБА_7 вбачається, що звернувшись до суду з позовом про визначення порядку участі у вихованні дитини ОСОБА_5 просить встановити йому побачення з дитиною без присутності ОСОБА_1 поза межами її місця проживання.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а заява ОСОБА_1 частковому задоволенню.

Докази, подані ОСОБА_12 та його представником щодо піклування ОСОБА_12 про ОСОБА_1 та її доньку від попереднього шлюбу, про їх спільну доньку Емму, докази щодо судових проваджень, порушених у Французькій Республіці, роздруківка переписки між сторонами висновків апеляційного суду не спростовують.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України,суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 23 серпня 2019 року скасувати.

Заяву ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису задовольнити частково.

Видати обмежувальний припис, яким заборонити Рафаелю Вальденеру протягом 6 місяців наближатися на 100 метрів до місць проживання (перебування) ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 та за адресою: АДРЕСА_4 .

В іншій частині у задоволенні заяви відмовити.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття , але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий Н.П.Пилипчук

Судді С.С. Кругова

О.В. Маміна