ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1425/17Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л.
Провадження № 22-ц/817/72/19 Доповідач - Щавурська Н.Б.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Щавурська Н.Б.

суддів - Костів О. З., Сташків Б. І.,

секретаря - Сович Н.А.

сторін - позивача ОСОБА_1 і його представника

адвоката ОСОБА_2, представника відповідача ТОВ Домобудівник ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник, ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року, постановлене суддею Дзюбичем В.Л., у цивільній справі № 607/1425/17 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник, третя особа профспілковий комітет товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації, грошової компенсації за невикористані дні відпустки та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з уточненим в подальшому позовом до відповідача ТОВ Домобудівник про визнання незаконним звільнення його з роботи, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації, компенсації за невикористану відпустку та відшкодування моральної шкоди. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що з 09 липня 1985 року працював у товаристві, а з 07 лютого 2011 року обіймав посаду начальника РМЦ. 17 червня 2015 року відбулося рейдерське захоплення підприємства ТОВ Домобудівник, в результаті чого працівників вигнали з території підприємства по вул.Лозовецька,13 в м.Тернополі та не допускали до роботи, повідомивши, що підприємство знаходиться у стані простою, однак не надавши при цьому будь-яких підтверджуючих документів. Він продовжував працювати та виконував покладені на нього трудові обовязки за місцем знаходження товариства по вул. Лозовецька, 13 у м.Тернополі, однак з жовтня 2015 року відповідач не нараховував і не виплачував йому заробітну плату. У січні 2017 року його викликали в Тернопільське обласне управління поліції та повідомили, що він звільнений з роботи у травні 2016 року за прогули. Ні копії наказу, ні трудової книжки відповідач йому не вручав. Також йому не було виплачено належні при звільненні кошти заробітну плату за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, компенсацію за невикористану відпустку. Трудову книжку йому повернули в поліції, однак запис про звільнення був відсутній. Вважаючи своє звільнення за прогул незаконним у зв'язку з тим, що до дня звільнення та в подальшому він продовжував працювати у відповідача за адресою вул. Лозовецька, 13 у м. Тернополі, а також з підстав неотримання відповідачем згоди профспілкової організації, членом якої він є та з підстав не відібрання у нього пояснень, просив визнати незаконним і скасувати наказ голови комісії з припинення ТОВ Домобудівник за № 16/05/16-12 від 16 травня 2016 року в частині звільнення його за прогул без поважних причин; поновити його на посаді начальника РМЦ ТОВ Домобудівник з 16 травня 2016 року; стягнути з ТОВ Домобудівник в його користь 60 834 грн. 55 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.05.2016 року до 31.10.2017 року, невиплачену заробітну плату за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року в розмірі 20 227 грн. 88 коп.; компенсацію за невикористані відпустки в сумі 8 235 грн. 92 коп., а всього з врахуванням індексації перелічених сум 91 977 грн. 30 коп. за вирахуванням установлених законодавством України податків та зборів, а також 20 000 грн. заподіяної йому внаслідок порушення відповідачем його трудових прав моральної шкоди.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 2018 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» №16/05/16-12 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1В.». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника РМЦ ТОВ «Домобудівник» з 16 травня 2016 року. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01.11.2015 року по 16.05.2016 року у розмірі 22 500 грн. 45 коп.; 97 335 грн. 28 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обовязкових платежів та 2 000 грн. моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ТОВ «Домобудівник» в користь держави 2 478 грн. 36 коп. судового збору. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі ТОВ Домобудівник просить рішення суду скасувати, вважаючи його незаконним і необґрунтованим та постановити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на незаконність прийняття судом до розгляду позовних вимог ОСОБА_1 щодо яких не сплачено судовий збір, а зокрема, в частині стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації та відшкодування моральної шкоди. Вважає, що розглядаючи зазначені позовні вимоги судом не враховано положення п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», яким починаючи з 01.09.2015 року звужено категорію пільговиків, які звільняються від справи судового збору та передбачено звільнення від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях позивачів у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Також, судом не взято до уваги відповідних роз'яснень, викладених Верховним Судом України у своїй постанові від 30 листопада 2016 року в справі № 226/168/15-ц, де зазначено, що усі інші виплати, за винятком заробітної плати, які здійснює роботодавець не є заробітною платою в розумінні ст.1 ЗУ Про оплату праці.

Звертає увагу на безпідставне незастосування судом до спірних правовідносин в частині вирішення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу положень закону, що регулюють наслідки пропуску строку звернення до суду з такими вимогами, про що заявлялося представником відповідача в ході розгляду справи судом першої інстанції. При цьому вважає, що судом безпідставно не дано відповідної правової оцінки факту належного повідомлення рекомендованою кореспонденцією позивачем відповідача про зміну місцязнаходження ТОВ Домобудівник та необхідність прибуття на робоче місце за адресою вул. М. Кривоноса, 2-Б у м. Тернополі, а також тому, що обов'язок отримувати поштову кореспонденцію лежить на отримувачеві. Вважає, що вийшовши на робоче місце, позивач міг ознайомитися з наказом про його звільнення. Також, вважає, що ОСОБА_1 не наведено наявності поважних причин неможливості (перешкод, що були непереборними саме для нього) для звернення за захистом порушеного права. При цьому звертає увагу на неврахування судом п.1 ст.32 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка визначає позовну давність, як законне право особи уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду, а також - практики ЄСПЛ, яка встановлює, що метою застосування строків позовної давності є: забезпечення остаточної юридичної визначеності та остаточності, захист потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігання несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушувати вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які можливо, вже втратили достовірність і повноту із плином часу (п.51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, № 22095/93 у справі Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства; п. 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі ВАТ Нафтова компанія Юкос проти Росії).

З урахуванням звернення працівників ТОВ Домобудівник у жовтні 2016 року до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про те що всім працівникам надсилалися відповідні листи, вважає, що про порушене право позивач дізнався у період з часу направлення 12.10.2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок відповіді на дане звернення. Разом з тим, звернення позивача до суду лише 01.02.2017 року вважає таким, що здійснено з пропуском законодавчо встановленого строку.

Порушення судом норм матеріального права вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України вбачає в безпідставному неврахуванні судом при вирішенні позову в частині стягнення середньомісяного заробітку за час вимушеного прогулу наявних в матеріалах справи відомостей з Пенсійного фонду України про застраховану особу, які містять дані про отримання відповідачем після звільнення з Товариства доходів за іншим місцем роботи, а також тієї обставини, що питання про поновлення на роботі розглядається більше року саме з вини позивача, який звернувся до суду за спливом значного проміжку часу після звільнення.

Звертає увагу й на невірне застосування судом першої інстанції в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100. На думку відповідача, з урахуванням того, що позивач не працював протягом останніх чотирьох місяців, що передували звільненню, судом для обчислення середньомісячного заробітку безпідставно застосовано абз.3 п.2 ч.2 Порядку (де передбачено обрахування середньомісячного заробітку з врахуванням виплат за останні 2 календарні місяці, що передували звільненню), замість останнього абзацу п.4 Порядку, який підлягав застосуванню, тобто виходячи з розміру посадового окладу позивача, що складав 2 000 грн.

Крім цього, посилається на неврахування судом положень розділу ІІІ Порядку № 100 в частині виплат, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а зокрема: матеріальної допомоги , виплат за щорічну і додаткову відпустки та допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. Звертає увагу на те, що всупереч нормам Порядку судом для розрахунку включено виплати за відпустку в сумі 1 923,22 грн., що надавалася ОСОБА_1 на підставі наявної в матеріалах справи заяви від 17.08.2015 року.

Вважає також безпідставним неврахування судом як доказу наданих ТОВ Домобудівник табелів обліку робочого часу, які відповідно до вимог діючого законодавства зберігаються у роботодавця, а також наказу від 04.01.2016 року за № 04/01/16-1, згідно якого виконання обов'язків начальника відділу кадрів товариством було покладено на ОСОБА_5

З урахуванням наявних в матеріалах справи табелів обліку робочого часу, долучених відповідачем, з яких вбачається, що у період з жовтня до дати звільнення позивач на роботу не виходив і жодної роботи не виконував вважає необґрунтованим і рішення суду в частині задоволених позовних вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати, як таке, що суперечить положенням ст.94 КЗпП України, яка визначає заробітну плату, як винагороду за виконану роботу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду в частині відмови в його позові про стягнення індексації заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації втрати частини його доходів у звязку з порушенням строку їх виплати, стягнення моральної шкоди в повному обсязі скасувати, вважаючи його незаконним, необґрунтованим, прийнятим у зв'язку з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи; у зв'язку з недоведеністю обставин, які суд вважав встановленими; з порушенням норм матеріального і процесуального права та постановити в цій частині нове рішення, яким його позовні вимоги про стягнення з відповідача індексації заробітної плати за період з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року в сумі 6 628,39 грн.; індексації середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.05.2016 року по 19.07.2018 року в сумі 7 755,80 грн. та моральної шкоди в розмірі 20 000 грн. задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що дійшовши вірного висновку про стягнення з відповідача належних йому до сплати сум (невиплаченої заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу), суд першої інстанції безпідставно не прийняв рішення в частині стягнення індексації усіх перелічених сум і компенсації втрати частини його доходів у звязку з порушенням строку їх виплати, хоча рішеннями місцевого суду в інших справах за позовами інших звільнених ТОВ Домобудівник працівників, якими позови були заявлені з аналогічних підстав, вимоги про стягнення таких виплат були судами задоволені.

Звертає увагу на те, що ним було надано відповідний розрахунок виплат, які, на його думку, підлягали стягненню з відповідача, а саме: компенсація втрати частини заробітної плати у звязку з порушенням строку її виплати за період з 01.11.2015 року по 16.05.2016 року, що складає 6 754, 05 грн.; індексація невиплаченої за період 01.11.2015 року по 16.05.2016 року заробітної плати в сумі 4 174, 98 грн.; компенсація втрати середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.05.2016 року по 18.09.2018 року, що складає 9 802, 64 грн.; індексація середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 17.05.2016 року по 18.09.2018 року, що складає 6 526, 33 грн.;

Також, вважає, що стягнута судом першої інстанції компенсація на відшкодування моральної шкоди в розмірі 2 000 грн. не відповідає тим моральним стражданням, яких він, будучи інвалідом 2-ої групи, зазнав як у зв'язку з незаконним звільненням з роботи, так у зв'язку з тривалою невиплатою заробітної плати, недопущенням до роботи тощо.

У своєму відзиві ОСОБА_1 відносно задоволення апеляційної скарги ТОВ Домобудівник заперечує, вважаючи її зміст та вимоги такими, що не відповідають дійсним обставинам та нормам закону. Що стосується несплати ним в повному обсязі судового збору звертає увагу на те, будучи інвалідом 2-ї групи (з приводу чого в матеріалах справи наявні відповідні докази), від сплати судового збору він звільнений в силу вимог ЗУ Про судовий збір. Також зазначає, що строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі ним не пропущено. Вважає законним посилання суду щодо неврахування доводів відповідача з приводу пропуску ним передбаченого законом строку звернення з даним позовом. Також, вважає, що стягнення та обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведено судом відповідно до вимог трудового законодавства, посилання на які містяться у рішенні суді. Звертає увагу на те, що обов'язок доказування правомірності звільнення працівника з роботи покладено на роботодавця, а всі поставлені в апеляційній скарзі питання були предметом обговорення в судових засіданнях, належним чином зафіксовані й ним подавалися відповідні заяви та надавалися пояснення.

Відзив від ТОВ Домобудівник на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не надходив.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 і його представник адвокат ОСОБА_2 подану ними апеляційну скаргу підтримали, зіславшись на доводи, викладені в ній; відносно апеляційної скарги ТОВ Домобудівник заперечили, вважаючи таку безпідставною.

Представник відповідача ТОВ Домобудівник ОСОБА_3 апеляційну скаргу ТОВ Домобудівник підтримав з мотивів, наведених у ній; апеляційної скарги ОСОБА_1 не визнав, вважаючи її такою, що до задоволення не підлягає. Додатково звертає увагу на неповне з'ясування судом першої інстанції, обставин, що мають значення для справи, й полягають у не з'ясуванні судом питання, чи в період з часу звільнення до дня ухвалення судом рішення позивач був працевлаштований та чи отримував у зв'язку з цим певні доходи.

Представник третьої особи Профспілкового комітету ТОВ Домобудівник у судове засідання не з'явився, що у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 до задоволення не підлягає, апеляційна скарга ТОВ Домобудівник підлягає до часткового задоволення з урахуванням наступного.

Так, судом встановлено, що з 10 липня 1985 року ОСОБА_1 працював у Тернопільському домобудівному комбінаті, а з 07 лютого 2011 року був переведений на посаду начальника РМЦ ТОВ Домобудівник (т. 1 а.с. 2-4, 259-261).

01 липня 1994 року Тернопільський домобудівний комбінат реорганізовано в ТОВ «Домобудівник».

У період з 01 жовтня 2015 року в ТОВ «Домобудівник» оголошувався виробничий простій, який припинено наказом голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 12 березня 2016 року за № 12/03/16-1 «Про припинення виробничого простою» та установлено початок роботи з 14 березня 2016 року (т. 1 а.с. 124).

Вказаний простій не поширювався на працівників адміністрації товариства та інші посади, до числа яких відносилася посада, яку займав позивач.

У зв'язку з тимчасовим проведенням профілактично-ремонтних робіт адміністративного корпусу та виробничих приміщень ТОВ Домобудівник по вул. Лозовецька, 13 в м. Тернополі наказом товариства від 30.10.2015 року за № 10/15-12 влаштовано тимчасові робочі місця по вул. Кривоноса, 2Б в м. Тернополі та зобов'язано працівників адміністративного корпусу, до числа яких в силу займаної посади відносився і ОСОБА_1, з 02 листопада 2015 року приступити до виконання посадових обов'язків за вказаною адресою.

Відомості про те, що наказ про зміну адреси місця роботи був доведений до відома ОСОБА_1, у матеріалах справи відсутні. Підпис позивача про ознайомлення зі змістом даного наказу відсутній.

Відповідач листом № 12/03/16-13 від 12 березня 2016 року повідомляв ОСОБА_1 про зміну місцезнаходження ТОВ «Домобудівник» та необхідність прибути на нове робоче місце за адресою вул. М. Кривоноса, 2Б у м. Тернопіль. Відомості про отримання даного листа позивачем, а також інші докази які б підтверджували факт ознайомлення позивача зі зміною адреси його робочого місця у матеріалах справи відсутні.

10 травня 2016 року відповідачем направлено позивачу лист із вимогою прибути 16 травня 2016 року за адресою вул. М. Кривоноса, 2Б м. Тернопіль для дачі пояснень щодо відсутності на робочому місці 25.04.2016 року, 26.04.2016 року, 27.04.2016 року, 28.04.2016 року, 29.04.2016 року, 04.05.2016 року, 05.05.2016 року та 06.05.2016 року (т. а.с. 47).

Наказом за № 16/05/16-12 від 16 травня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника РМЦ з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України та зобов'язано бухгалтерію провести з ним повний розрахунок відповідно до чинного законодавства. Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення зі змістом наказу в ньому відсутній (т. 1 а.с. 46).

Підставами звільнення позивача з займаної посади зазначені: акт № 13/5-16 про відсутність позивача 06.05.2016 року з 09 год. 00 хв до 17 год. 30 хв. (упродовж всього робочого дня) на робочому місці, складений та підписаний того ж дня заступником директора ТОВ Домобудівник ОСОБА_6, в.о. головного бухгалтера ОСОБА_5, виконавчим директором ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 113) і доповідна записка № 13-16 заступника директора ТОВ Домобудівник ОСОБА_6 від 06.05.2016 року, адресована голові комісії з припинення ТОВ Домобудівник про відсутність начальника РМЦ ОСОБА_1 на роботі без поважних причин у період з 9:00 до 17:30 год. з проханням про застосування до позивача дисциплінарного стягнення за грубе порушення трудової дисципліни (т. 1 а.с. 114).

16 травня 2016 року ТОВ «Домобудівник» направлено позивачу лист з повідомленням про звільнення за прогул та вимогою зявитися на підприємство протягом 2-х робочих днів для отримання трудової книжки та проведення повного розрахунку (т. 1 а.с. 116). Зазначений лист, як і лист від 10 травня 2016 року були направлені позивачу рекомендованою кореспонденцією, але докази вручення таких ОСОБА_1 у матеріалах справи відсутні (т. 1 а.с. 117-123).

З долучених позивачем табелів обліку робочого часу ТОВ Домобудівник за листопад-грудень 2015 року, січень-грудень 2016 року, складених та підписаних в силу виконання своїх обовязків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_8 та інженером ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_1 у вказаний період робочого часу був присутній на робочому місці (т.1 а.с. 185-198, 222-223).

З долученого представником відповідача до матеріалів справи табеля обліку робочого часу ТОВ Домобудівник за січень 2016 року, складеного та підписаного виконавчим директором ОСОБА_7, вбачається, що у вказаний період часу ОСОБА_1 на роботу не виходив (т. 1 а.с. 220-221).

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТОВ Домобудівник, місце знаходження якої згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань значиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13 (т. 1 а.с. 62, 72-73, 157, 250-252).

На час звільнення позивача з роботи адміністрація ТОВ Домобудівник до профспілкового комітету за згодою про звільнення ОСОБА_1 з роботи не зверталася й остання згоди на звільнення позивача не надавала.

В ході розгляду справи з урахуванням вимог ч.9 ст. 43 КЗпП України запитувалася згода профспілкового комітету ТОВ Домобудівник щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП й з витягу з протоколу № 5 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ Домобудівник від 13 листопада 2017 року вбачається, що профспілковий комітет профспілкової організації ТОВ Домобудівник згоди на звільнення ОСОБА_1 не надає (т. 1 а.с. 224-225).

Проведеною інспекцією праці в ТОВ Домобудівник у період з 04.04.2017 року по 10.04.2017 року перевіркою додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування виявлено порушення вимог ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, що полягало у не забезпеченні адміністрацією ТОВ «Домобудівник» обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві були відсутні табелі обліку робочого часу та відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_1, за весь час роботи у товаристві. Крім цього, заробітна плата працівникам товариства упродовж січня-березня 2017 року виплачувалась нерегулярно, по мірі надходження коштів, без виплати авансу та не у повному обсязі. Загальна сума не виплаченої заробітної плати за січень-лютий 2017 року складала 254747,09 грн. (т.1 а.с. 182-184).

05 грудня 2015 року в межах досудового розслідування кримінального провадження № 00030027 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 357 КК України, у нежитлових приміщеннях, що знаходяться на 1 та 2 поверхах будівлі ТОВ Домобудівник по вул. Лозовецька, 13 у м. Тернополі проведено обшук, під час якого було вилучено 282 трудові книжки працівників ТОВ Домобудівник (т. 1 а.с. 22-25).

Трудова книжка ОСОБА_1 була отримана в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області на підставі поданої ним 06 квітня 2016 року на ім'я слідчого заяви того ж дня (т. 1 а.с. 75).

Запису про звільнення у трудовій книжці на час отримання такої позивачем уповноваженою особою ТОВ Домобудівник зроблено не було.

Востаннє перед звільненням позивачу відповідачем була нарахована та виплачена заробітна плата за вересень 2015 року. Починаючи з жовтня 2015 року й до дня звільнення заробітна плата ОСОБА_1 не виплачувалася (т. 1 а.с. 150, 211).

Запис про звільнення ОСОБА_1 з останнього місця роботи у трудовій книжці відсутній.

Частиною 1 статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.п. 22, 24 своєї постанови від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обовязок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця. Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з'ясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявлення проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (ст. 148 КЗпП України).

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку (ч.ч. 1, 4 ст. 149 КЗпП України).

Згідно вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник; у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

За ч. 7 ст. 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки (п. 10 ст. 247 КЗпП України ).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Згідно вимог ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівників перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Справами про звільнення, для яких встановлено місячний строк звернення до суду, є справи про поновлення працівника на роботі.

Згідно вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу встановлений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно п. 2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п. 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до ст. 94 КЗпП України, ст. 1 ЗУ Про оплату праці заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Частина 1 статті 97 КЗпП України визначає, що оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності- з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (ч. 2 ст. 97 КЗпП України).

Згідно зі ст. 21 ЗУ Про оплату праці працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника.

Виплата заробітної плати не може ставитись в залежність від її нарахування, а має бути наслідком виконання працівником своєї трудової функції та отримання за неї відповідної винагороди.

Згідно вимог ч. 5 ст. 95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до ст. 33 ЗУ Про оплату праці в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Як роз'яснив Пленум Верховного суду України у своїй постанові № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у справах, пов'язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати та компенсацію працівникам втрати її частини у зв'язку з затримкою її виплати, суди мають враховувати, що індексація заробітної плати провадиться на підставі ст. 33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року в період між переглядами Верховного Радою України розміру мінімальної заробітної плати і здійснюється згідно із Законом від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ Про індексацію грошових коштів населення» і підтвердженими положеннями Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року підприємством, установою, організацією, які виплачують заробітну плату, при її нарахуванні починаючи з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опублікований індекс споживчих цін, котрий перевищив 105% - величину порогу індексації.

Згідно вимог ст. 83 КЗпП України в разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 23 своєї постанови від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі ст. 83 КЗпП вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної та додаткової щорічної відпустки, тільки в разі звільнення його з роботи.

Частиною 1 ст. 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Підставою для відшкодування моральної шкоди за ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 5 від 25.05.2001 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснив, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

У п. 9 постанови Пленум Верховного Суду України також рекомендував судам при визначенні розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди враховувати характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характер немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення), інші обставини, як стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану тощо.

Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Зокрема, у рішенні ЄСПЛ в справі «Недайборщ проти РФ» від 01.07.2010 (Скарга № 42255/04) Європейський суд з прав людини у п. 37 зазначив, що заявник не зобов'язаний надавати будь-які докази наявності понесеної ним моральної шкоди (див., серед численних інших джерел, Рішення Європейського суду від 15.10.2009 у справі «Антипенков проти Російської Федерації» (Antipenkov v. Russia) п. 82, скарга № 33470/03; Рішення Європейського суду від 14.02.2008 у справі «Пшеничний проти Російської Федерації» (Pshenichnyy v. Russia), п. 35, скарга № 30422/03; Рішення Європейського Суду у справі «Гарабаєв проти Російської Федерації» (Garabayev v. Russia), п. 113, скарга № 38411/02, ЕСПЧ 2007-VII (витяг); а також Рішення Європейського Суду від 01.06.2006 у справі «Грідін проти Російської Федерації» (Gridin v. Russia), п. 20, скарга № 4171/04).

В п.78 Рішення Європейського Суду з прав людини «Мельниченко проти України» від 19.10.2004 Суд зазначив, що моральна шкода має визначатися за автономними критеріями, що випливають з Конвенції, а не на підставі принципів, визначених у національному законодавстві чи практиці відповідної держави. В свою чергу у п.50 Рішення Європейського Суду з прав людини справа «Полтораченко проти України» (заява № 77317/01) 18.01.2005 Суд, присуджуючи заявнику компенсацію моральної шкоди, вважає, що заявник може розглядатись як такий, що зазнав певного розчарування та страждання в результаті встановленого у цій справі порушення.

Водночас у справі «Ромашов проти України» від 27.07.2004 (Заява № 67534/01) Європейським судом у п. 52 Судом враховано той факт, що в результаті виявлених порушень заявник зазнав моральної шкоди, яка не може бути виправленою шляхом лише констатації Судом факту порушення, проте одночасно констатовано надмірність розміру заявленої суми.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування наказу про звільнення та в частині поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що розірвання трудового договору товариством Домобудівник з ОСОБА_1 мало місце всупереч вимог чинного законодавства, без дотримання прав та гарантій наданих працівникові Кодексом законів про працю України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині, як таким, що відповідає вимогам закону й зроблений на підставі наявних у справі доказів.

Зокрема, встановивши, що відповідачем, як роботодавцем, не доведено факту належного повідомлення позивача про зміну адреси місця його роботи (з вул. Лозовецької, 13 на вул. М. Кривоноса, 2Б у м.Тернополі), суд першої інстанції, на думку колегії суддів прийшов до вірного висновку про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_1 за прогул 16.05.2016 року та як, наслідок прийняв рішення про визнання відповідного наказу про звільнення незаконним і поновлення його на роботі.

Доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині ненадання судом першої інстанції відповідної правової оцінки факту належного повідомлення рекомендованою кореспонденцією позивачем відповідача про зміну місця знаходження ТОВ Домобудівник та необхідність прибуття на робоче місце за адресою вул. М. Кривоноса, 2Б у м. Тернополі, а також тій обставині, що обов'язок отримувати поштову кореспонденцію лежить на отримувачеві колегія суддів вважає безпідставними, як такими, що спростовуються змістом оскаржуваного рушення, в якому з урахуванням відсутності достатніх, належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт ознайомлення позивача з новою адресою місця його роботи (вул.Кривоноса, 2Б замість вул.Лозовецька, 13) суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність відповідачем факту прогулу з боку позивача. При цьому, самі по собі докази направлення товариством Домобудівник відповідних рекомендованих повідомлень ОСОБА_1 жодним чином не свідчать про отримання таких листів останнім.

В даному випадку, враховуючи, що ОСОБА_1 звільнено без законної підстави та дійшовши висновку про наявність підстав для його поновлення на роботі, суд першої інстанції дійшов вірного висновку й щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також, погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції щодо наявності передбачених законом підстав для стягнення з відповідача у користь позивача невиплаченої за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати з посиланням на доведеність позивачем факту роботи у вказаний період табелями-розрахунками обліку робочого часу (т. 1 а.с. 185-191), оскільки вказані табелі, які містять дані про присутність ОСОБА_1 на робочому місці були підписані на час їх складання в силу виконання своїх обовязків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_8 та інженером ОСОБА_9 Натомість, відповідачем у ході розгляду справи не підтверджено належними і допустимими доказами перебування у згаданий період на посаді начальника відділу кадрів іншої особи чи наявність в іншої особи повноважень на складання та підписання табелів обліку робочого часу. Крім цього, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано не взяв до уваги наявний в матеріалах справи табель обліку робочого часу, наданий ТОВ Домобудівник, який містить дані про відсутність позивача на робочому місці впродовж січня 2016 року (т. 1 а.с. 220), так як іншими письмовими доказами даними про результати перевірки ТОВ Домобудівник органами, що здійснюють контроль за додержанням суб'єктами господарювання вимог законодавства про працю (т.1 а.с.182-184) стверджується відсутність будь-яких табелів у відповідача навіть на час перевірки у квітні 2017 року.

Доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині безпідставного неврахування судом як доказу наданих ТОВ Домобудівник табелів обліку робочого часу, які відповідно до вимог діючого законодавства зберігаються у роботодавця, а також наказу від 04.01.2016 року за № 04/01/16-1, згідно якого виконання обов'язків начальника відділу кадрів товариством було покладено на ОСОБА_5 колегія суддів до уваги не приймає в зв'язку з тим, що, по-перше, наданий відповідачем табель обліку робочого часу, що знаходиться в матеріалах справи стосується лише одного місяця січня 2016 року, а, по-друге, покладення на ОСОБА_5 виконання обов'язків начальника відділу кадрів, починаючи з січня 2016 року жодним чином не спростовує тієї обставини, що такі обов'язки в жовтні-грудні 2015 року (до моменту покладення їх на ОСОБА_5Г.) виконував ОСОБА_8, а також, що останній, враховуючи перебування його на посаді аж до 16.05.2016 року був наказом роботодавця усунутий від виконання покладених на нього трудовим договором тих чи інших обов'язків ще до моменту звільнення його з роботи й про це йому було відомо.

З урахуванням відсутності в матеріалах справи належних й допустимих доказів виконання позивачем у жовтні 2015 року своїх трудових обов'язків (оскільки, наявні в справі табелі обліку робочого часу, надані позивачем, які судом підставно взяті до уваги, не охоплюють періоду виконання ним трудових обов'язків у жовтні 2015 року) колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відсутності правових підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати за жовтень 2015 року та стягнення такої з відповідача лише за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року.

При цьому, не зважаючи на те, що надана в ході розгляду справи судом першої інстанції відмова профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 (який є членом профспілки) не містить належного обґрунтування, колегія суддів, з урахуванням того, що роботодавцем не доведений сам факт прогулу (про що згадувалось вище), вважає, що відсутність належного обґрунтування відмови профспілки в наданні згоди на звільнення не може вплинути на кінцеве рішення у справі.

Доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудваник щодо пропуску позивачем строку звернення до суду не знайшли свого підтвердження з огляду на те, що судом першої інстанції було встановлено, що відповідачу ні копії наказу про звільнення, ні трудової книжки не було вручено, що фактично не заперечується товариством.

Також, беручи до уваги положення ст. 83 КЗпП України та відповідні роз'яснення, викладені у п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24.12.1999 року Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, які передбачають виплату компенсації за невикористані відпустки лише в разі звільнення з роботи, а позивача судом поновлено на роботі, вірним є висновок суду й щодо відмови позивачу у стягненні компенсації за невикористані відпустки з посиланням на можливість реалізації права на таку в майбутньому.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині безпідставного застосування судом до вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого ПКМ України від 08.02.1995 року № 100 з наступними змінами з підстав, що розділ І вказаного Порядку не передбачає застосування його до спірних правовідносин, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, підставно вважаючи доведеним факт роботи позивача у період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, судом не було в повному обсязі з'ясовано обставини, що мають значення для вирішення спору в частині стягнення невиплаченої ОСОБА_1 у вказаний період заробітної плати, й зокрема, який порядок оплати праці (що стосується посади позивача) був встановлений у Товаристві та чим такий порядок був передбачений й безпідставно стягнуто невиплачену заробітну плату, виходячи з середньомісячного заробітку, обрахованого відповідно до Порядку, хоча вимога про стягнення середньомісячного заробітку за час затримки виплати заробітної плати, що мала місце в період з 01.10.2015 року до 16.05.2015 року, тобто в порядку ст.117 КЗпП України, позивачем у даному позові не заявлялася.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ч.ч.1-4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або не правильне застосування норм матеріального права.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині невірного застосування судом Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 до вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, судом в ході апеляційного розгляду справи було досліджено докази, які є підставою для нарахування заробітної плати позивачу, які з причини не вжиття судом першої інстанції заходів для повного і всебічного з'ясування обставин, що мають значення для справи, не були досліджені.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції в ході розгляду даної справи, заробітна плата позивачу за час перебування його на посаді виплачувалася, виходячи з встановленого для його посади посадового окладу в сумі 2 000 грн., розмір якого починаючи з серпня 2013 року не змінювався, що вбачається з наявного в матеріалах справи штатного розпису апарату управління ТОВ Домобудівник, затвердженого наказом № 60 від 02.08.2013 року (т. 1 а.с. 39-42) та визнається сторонами. Такий самий розмір посадового окладу ОСОБА_1 зазначений в одному з табелів обліку робочого часу (за лютий 2016 року), який судом взято до уваги, як доказ виконання позивачем своїх трудових обов'язків (т. 1 а.с. 188), однак не дано відповідної правової оцінки щодо нарахованої йому зарплати. Виходячи саме з вищевказаного розміру посадового окладу позивачу за лютий 2016 року було нараховано заробітну плату в сумі 1810 грн з урахуванням кількості відпрацьованих робочих днів, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Таким чином, помісячний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатиме:

листопад 2015 року 2 000 грн. (2 000 : 21 х 21 = 2 200 грн., де 21- кількість встановлених законодавством України робочих днів у листопаді 2015 року; 21 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у листопаді 2015 року згідно табеля обліку робочого асу (т. 1 а.с. 185));

грудень 2015 року 2 000 грн. (2 000 : 23 х 23 = 2 000 грн., з урахуванням того, що згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 186) позивач працював усі робочі дні у грудні 2015 року);

січень 2016 року 842, 11 грн. (2 000 : 19 х 8 = 842, 11 грн., де 19- кількість робочих днів у січні 2016 року; 12 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у січні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 187));

лютий 2016 року 1 809, 52 грн. (2 000 : 21 х 19 = 1 809, 52 грн., де 21- кількість робочих днів у лютому 2016 року; 19 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у лютому 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 188));

березень 2016 року 2000 грн. (з урахуванням того, що згідно табелю обліку робочого часу (т. 1 а.с. 189) позивач працював усі робочі дні у березні 2016 року: 2 000 : 22 х 22 = 2 000 грн.);

квітень 2016 року 1 809, 52 грн. (2 000 : 21 х 19 = 1 809, 52 грн., де 21- кількість робочих днів у квітні 2016 року; 19 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у квітні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 190));

травень 2016 року 842, 11 грн. (2 000 : 19 х 8 = 842, 11 грн., де 19 - кількість робочих днів у травні 2016 року; 8 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у травні 2016 року до дня звільнення її з роботи (до 16.05.2016 року) згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 191)).

Загальний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатиме 11 303, 26 грн. (2 000 + 2 000 + 1 809, 52 + 2 000 + 2 000 + 1 809, 52 + 842, 11 = 11 303, 26 грн.), а не 22 500, 45 грн., як помилково вважав позивач ОСОБА_1 та суд першої інстанції, прийнявши до уваги наданий ним розрахунок.

Враховуючи те, що судом першої інстанції невірно визначено розмір невиплаченої позивачу заробітної плати з помилковим застосуванням до обрахунку такої Порядку, затвердженого ПКМ № 100, не відповідають вимогам закону (ст. 95 ч. 5 КЗпП України, ст. 33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року, Закону від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ Про індексацію грошових коштів населення», Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року) й висновки суду першої інстанції в частині відсутності правових підстав для задоволення вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати з врахуванням індексації.

Визначаючи суму індексації невиплаченої позивачу заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, колегія суддів приймає до уваги положення п. 4 Порядку № 1078, згідно якого індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення, зокрема, оплата праці у межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб. Сума індексації грошових доходів громадян визначається, як результат множення грошового доходу, що підлягає індексації, на величину приросту індексу споживчих цін, поділений на 100 відсотків.

Індекс споживчих цін обчислюється Держстатом і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях (п.1-1 Порядку).

Таким чином, з урахуванням вимог зазначеного Порядку щомісячні суми індексації невиплаченої позивачу й стягнутої на час ухвалення судом рішення заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатимуть:

листопад 2015 року 557,82 грн. (з урахуванням коефіцієнта 30,30; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої апеляційним судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за листопад 2015 року в сумі 2 000 грн.);

грудень 2015 року 541,25 грн. (з урахуванням коефіцієнта 29,40; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за грудень 2015 року в сумі 2 000 грн.);

січень 2016 року 237,48 грн. (з урахуванням коефіцієнта 28,20; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за січень 2016 року в сумі 842,11 грн.);

лютий 2016 року 519,18 грн. (з урахуванням коефіцієнта 28,70; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за лютий 2016 року в сумі 1 809,52 грн.);

березень 2016 року 506,28 грн. (з урахуванням коефіцієнта 27,50; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за березень 2016 року в сумі 2 000 грн.);

квітень 2016 року 419,69 грн. (з урахуванням коефіцієнта 23,20; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за квітень 2016 року в сумі 1 809,52 грн.);

травень 2016 року 193,66 грн. (з урахуванням коефіцієнта 23,00; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841, 00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за травень 2016 року в сумі 842,11 грн.).

Загальна сума індексації невиплаченої ОСОБА_1 за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати складатиме 2 975,36 грн. (557,82 + 541,25 + 237,48 + 519,18 + 506,28 + 419,69 + 193,66 = 2 975,36 грн.).

Загальний розмір невиплаченої ОСОБА_1 заробітної плати з врахуванням індексації складатиме 14 278, 62 грн. (11 303, 26 + 2 975,36 = 14 278, 62 грн.).

За вказаних обставин, позов ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача в його користь невиплаченої заробітної плати з урахуванням індексації підлягає до часткового задоволення в сумі 14 278, 62 грн., а рішення Тернопільського міськрайонного суду в цій частині зміні.

Що стосується доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 в частині незаконності рішення суду про відмову у стягненні в його користь індексації середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, то оскільки дана виплата, як така, що не відноситься до фонду оплати праці, індексації в передбаченому Законом порядку не підлягає, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутніцсть правових підстав для задоволення позову в цій частині.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є й доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 в частині незаконності рішення суду про відмову йому у стягненні компенсації втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків виплати заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки дані вимоги позивачем упродовж усього часу знаходження справи в суді першої інстанції не заявлялися.

Окрім цього, дійшовши правильного висновку (з урахуванням наявних в матеріалах справи табелів обліку робочого часу), що позивач до дати його звільнення з роботи працював, суд першої інстанції, на думку колегії суддів безпідставно, прийняв для розрахунку величини середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітну плату позивача за серпень і вересень 2015 року, в той час як абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 передбачає визначення останньої, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата (у даному випадку, що передують звільненню). Попередні два місяці роботи приймаються для розрахунку визначення середньої заробітної плати лише у випадку, якщо в останні два місяці працівник не працював (абз.4 п.2 Порядку № 100), чого судом встановлено не було.

Беручи до уваги зроблені апеляційним судом розрахунки заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача в користь позивача в судовому порядку за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, вихідними даними для розрахунку величини середньомісячного заробітку буде стягнута судом заробітна плата позивача за два останні місяці, що передували звільненню, а саме, за квітень і травень 2016 року (в сумах 1 809, 52 і 842, 11 грн. відповідно), а не за серпень і вересень 2015 року, як помилково вважав суд.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1, визначена відповідно до п.8 розділу ІV Порядку № 100 становитиме : (1 809, 52 + 842, 11) : (19+8) = 98 грн. 21 коп., де: 1809, грн. заробітна плата позивача за квітень 2016 року; 842, 11 грн. - заробітна плата позивача за відпрацьований період у травні 2016 року (з 01.05. до 16.05.2016 року); 19 - фактично відпрацьовані позивачем робочі дні у квітні 2016 року; 8 фактично відпрацьовані позивачем роботі дні у травні 2016 року.

У свою чергу середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у період з 17.05.2016 року до 18.09.2018 року (дати ухвалення судом рішення про поновлення на роботі) з урахуванням того ж п.8 Порядку складає: 98,21 х 586 = 57 551 грн. 06 коп., де: 98,21 грн. - середньоденна заробітна плата (обрахована вище); 586 загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 17.05.2015 року до 18.09.2018 року.

За вказаних обставин, підлягатиме зміні й рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача в користь позивача середньомісячного заробітку за час прогулу.

При цьому, доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник щодо невірного застосування судом Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, що полягає у незастосуванні для визначення середньомісячного заробітку останнього абзацу п.4 Порядку (з урахуванням того, що позивач не працювала жодного робочого дня протягом близько семи місяців, що передували звільненню) замість застосованого судом абз.3 п.2 ч.2 Порядку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки п.4 Порядку підлягає застосуванню у випадку, якщо працівник не працював перед звільненням не з власної вини більше чотирьох місяців, натомість, як встановлено в ході розгляду даної справи позивач до моменту звільнення працював за офіційно зареєстрованою адресою ТОВ Домобудівник по вул.Лозовецька, 13 в м.Тернополі, оскільки про вихід на роботу за іншою адресою його не було повідомлено.

З висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди колегія суддів погоджується, як і погоджується з визначеним судом розміром відповідного відшкодування, оскільки такі висновки відповідають вимогам закону та усталеній практиці Європейського Суду з прав людини. На думку колегії суддів, визначений судом першої інстанції розмір для відшкодування моральної шкоди в сумі 2 000 грн. є співрозмірним завданій шкоді, яка полягає в тому, що незаконне звільнення позивача з роботи та невиплата відповідачем протягом тривалого часу заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року спричинили певні моральні страждання, пов'язані з побутовими незручностями, яких зазнав ОСОБА_1, працюючи на роботі та не отримавши винагороди за виконану роботу, а також, будучи незаконно звільненим. Тому, за вказаних обставин, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині незаконності рішення суду щодо відмови у стягненні в його користь в повному обсязі заявленої моральної шкоди колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник в частині незаконності рішення суду, як такого, що ухвалено з порушенням норм процесуального права, що полягає у прийнятті судом першої інстанції до розгляду позовних вимог ОСОБА_1 щодо яких не сплачено судовий збір, й зокрема, в частині стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації та відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, по перше, зазначене порушення в будь-якому випадку не входить до переліку підстав, встановлених ч. 3 ст. 376 ЦПК України, які є обов'язковими для скасування рішення суду першої інстанції. Вказані порушення, якщо й мають місце при прийнятті судом до розгляду позовних вимог сторони, можуть бути усунуті шляхом вирішення судом питання в частині стягнення зі сторін судових витрат на стадії ухвалення рішення. Разом з тим, на час ухвалення рішення позивач, як інвалід 2-ї групи, що стверджується наявною в матеріалах справи копією посвідчення (т. 1 а.с. 249), від сплати судових витрат був звільнений.

Безпідставними, на думку колегії суддів, є й доводи апеляційної скарги ТОВ Домобудівник щодо неврахування судом при вирішенні позову в частині стягнення середньомісяного заробітку за час вимушеного прогулу наявних в матеріалах справи відомостей з Пенсійного фонду України про застраховану особу, які містять дані про отримання відповідачем після звільнення з Товариства доходів за іншим місцем роботи, а також тієї обставини, що питання про поновлення на роботі розглядається більше року саме з вини позивача, який звернувся до суду за спливом значного проміжку часу після звільнення, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення середньомісячного заробітку. Відповідна правовий висновок викладений у постанові ВП ВСУвід 20.06.18 року в справі № 826/808/16.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції в частині відмови позивачу в позові про стягнення індексації невиплаченої за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати, визначення розміру невиплаченої заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають не відповідають обставинам справи й зроблені з порушенням норм матеріального права; судом неповно з'ясовано обставини в частині визначення розміру невиплаченої позивачу заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, апеляційний суд приходить до висновку про наявність передбачених законом підстав для часткового задоволення вимог апеляційної скарги ТОВ Домобудівник, і як наслідок для зміни оскаржуваного рішення.

У відповідності до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У відповідності до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 6 цієї ж статті, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб,які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Беручи до уваги те, що постановою апеляційного суду в даній справі рішення суду першої інстанції частково змінено, колегія суддів вважає, що підлягають перерозподілу й судові витрати, пов'язані з розглядом справи, змінивши в цій частині рішення суду..

З урахуванням того, що позивач ОСОБА_1 згідно ЗУ Про судовий збір звільнений від сплати судових витрат (як інвалід 2-ї групи), а його позовні вимоги задоволено частково, колегія суддів приходить до висновку, що судові витрати, які підлягають стягненню з відповідача в користь держави, обраховані відповідно до вимог ч.ч.1, 6 ст.141 ЦПК України становитимуть 2127 грн. 90 коп.

Керуючись ст.ст. 10 ч. 3; 13 ч. 1; 35 ч. 1; 81 ч. 1; 82 ч. 2; 141 ч.ч. 1, 6, 13; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 376 ч. 1 п.п. 1, 3, 4; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 383 ч. 1; 384 ч. 1; 389 ч. 1 п. 1; 390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України, ст.ст. 40 ч. 1 п. 4; 43; 47; 94; 95 ч. 5; 97 ч.ч. 1, 2; 116 ч. 1; 117 ч. 1; 147; 148; 149 ч.ч. 1, 4; 233 ч. 1; 235 ч. 2 Кодексу законів про працю України, ст.ст. 1, 21, 33, 34 Закону України Про оплату праці; п. 2, п. 4 розділу ІІІ, п.п. 5, 8 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 з наступними змінами, Законом України від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ Про індексацію грошових коштів населення» з наступними змінами, Порядком проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року з наступними змінами, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2018 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з ТОВ Домобудівник невиплаченої заробітної плати, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат змінити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник (46027, м. Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2Б, ) на користь ОСОБА_1 (46016, м. Тернопіль, вул. В.Великого 4/84, ідент. номер НОМЕР_1) невиплачену заробітну плату за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року з врахуванням індексації в сумі 14 278 (чотирнадцять тисяч двісті сімдесят вісім) грн. 62 (шістдесят дві) коп. та середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 57 551 (п'ятдесят сім тисяч п'ятсот п'ятдесят одна) грн. 06 (шість) коп. з проведенням вирахування встановлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник (46027, м. Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2Б, ) в користь держави 2 127 (дві тисячі сто двадцять сім) грн. 90 (дев'яносто) коп. судових витрат.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дати складання повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 27 лютого 2019 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи