Справа № 344/6360/17
Провадження № 22-ц/4808/300/19
Головуючий у 1 інстанції Антоняк Т. М.
Суддя-доповідач Ясеновенко
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої Ясеновенко Л.В.,

суддів: Мелінишин Г.П., Пнівчук О.В.,

секретаря Турів О.М.,

з участю: представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 та ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, про визнання незаконним утримування неповнолітньої дитини на території України та повернення неповнолітньої дитини до місця постійного проживання у Італійську Республіку, за апеляційною скаргою ОСОБА_1, поданою її представником ОСОБА_4, на рішення Івано-Франківського міського суду, постановлене у складі судді Антоняка Т.М. 20 листопада 2018 року в м. Івано-Франківську,

в с т а н о в и в :

18 травня 2017 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, про визнання незаконним утримування неповнолітньої дитини на території України та повернення неповнолітньої дитини до місця постійного проживання у Італійську Республіку.

В заяві зазначила, що вона постійно проживає в республіці Італія, де ІНФОРМАЦІЯ_1 року під час спільного проживання з ОСОБА_2 у них народився син ОСОБА_6.

У липні 2015 року ОСОБА_2 забрав сина на відпочинок до Сардинії, однак до початку навчального року не повернув дитину до м. Брешії для продовження навчання, та разом з відподідачкою ОСОБА_3 забрали дитину та виїхали на проживання до України.

Посилаючись на те, що відповідачі без її згоди незаконно перемістили сина з місця постійного проживання в Італії, де він народився та проживав до дев'яти років, чим порушено її право піклування про дитину та посилаючись на положення принципу 6 Декларації прав дитини про те, що малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір'ю, ОСОБА_1 просила:

- визнати незаконним утримування на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідачами ОСОБА_2 та ОСОБА_3;

- повернути неповнолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання його матері - ОСОБА_1: АДРЕСА_1

- якщо рішення не буде виконане у добровільному порядку, зобов'язати відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 передати неповнолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, матері - ОСОБА_1, що проживає за адресою: АДРЕСА_1, для забезпечення повернення дитини на територію Італійської Республіки;

- покласти витрати, пов'язані з поверненням неповнолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, до Італійської Республіки, на відповідачів.

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 20 листопада 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на незаконність рішення суду.

Апелянт вказує на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що повернення ОСОБА_6 до місця його постійного проживання з матір'ю на території Італії завдасть шкоди дитині та її інтересам, як і відсутні достовірні докази того, що таке повернення не відповідатиме вимогам Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.

Крім того, повернення дитини до Італії узгоджуватиметься з принципами Декларації прав дитини від 1959 року, за якими пріоритетним є перебування дитини саме з матір'ю.

ОСОБА_1 зазначає, що відповідно до ст. 13 Конвенції 1980 року судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний віддавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти повернення дитини, доведуть, що a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

При цьому відповідачі не подали доказів на вказані виключні обставини, які можуть бути підставою для відмови у поверненні дитини, а наявні в матеріалах справи докази свідчать лише про спілкування батька з сином, про належні умови проживання дитини на території України, відвідування ним школи та позашкільної активності.

Не погоджується позивач і з висновком суду про те, що до спірних правовідносин не може бути застосована Конвенція 1980 року з посиланням на відсутність самого факту протиправного переміщення дитини, оскільки докази сторін з цього приводу є суперечливими.

Апелянт зазначає, що умовами застосування Конвенції є факт постійного визнаного проживання дитини в іншій державі (відмінній від держави актуального перебування дитини), недосягнення дитиною на час подачі позову 16 років, відсутність доводів неналежного здійснення права піклування й опіки за дитиною в місці її постійного проживання, відсутність згоди особи, яка здійснювала права піклування й опіки за дитиною, на її переміщення та/або зміну місця проживання.

При цьому ОСОБА_1 вказує на те, що ОСОБА_6 постійно проживав у Італії, на час переміщення йому ще не виповнилось 16 років, докази неналежного здійснення нею піклування сином відсутні і вона не надавала згоди на переміщення дитини.

Безпідставним апелянт вважає і посилання суду на те, що визначальною обставиною у вирішенні даного спору є позиція самої дитини, оскільки відповідачі не подали доказів того, що дитина вже досягла того віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку щодо місця проживання, а позиція дитини з цього приводу може обумовлюватися тривалою розлукою з матір'ю або ж впливом батька. Також не було встановлено, що подані ОСОБА_6 свідчення є вільними і відповідають його внутрішній волі.

Апелянт вважає помилковим посилання суду на постанову Верховного Суду від 03.05.2018 року в справі № 754/5128/16-ц, оскільки у цій справі предметом розгляду був спір про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини, а не про повернення дитини відповідно до Конвенції 1980 року.

ОСОБА_1 вказує на те, що суд дійшов висновку про недоцільність повернення дитини до місця постійного проживання, хоча Конвенція 1980 року не передбачає та не обумовлює можливість постановлення рішення про відмову в поверненні дитини думкою адміністративного чи судового органу про доцільність чи недоцільність таких дій. Відсутні також докази того, що дитина адаптувалась та прижилася в новому середовищі.

Голослівним, на думку позивача, є також висновок суду про те, що повернення дитини до Італії не буде відповідати її інтересам.

Апелянт також вказує на те, що Європейський суд з прав людини у численних своїх рішеннях указував на те, що взаємне спілкування батьків і дитини є фундаментальним елементом сімейного життя, і внутрішні заходи, що перешкоджають у здійсненні такого сімейного спілкування, становлять втручання у право, гарантоване ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Позитивні зобов'язання, які покладаються ст. 8 Конвенції на держави, передбачають, зокрема вжиття заходів, які гарантуватимуть повернення дитини її батьку чи матері. Європейський суд неодноразово відзначав про необхідність оперативного та без зайвого зволікання постановлення відповідного рішення щодо повернення переміщеної дитини, оскільки сплив часу може мати непоправні наслідки для відносин між дитиною та тим з батьків, який не проживав з дитиною.

Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив, що ОСОБА_1, володіючи достовірною інформацією про місце перебування дитини, контактні телефони, впродовж двох років не проявляла інтересу до дитину, а лише після виділення їй житла у зв'язку з перебування на її утриманні неповнолітньої дитини, заявила вимоги про повернення дитини. Крім того, переклад поданих позивачем документів італійською мовою не є офіційним, а тому не може бути належним доказом. Позивач також не подала доказів її доходів та відповідно можливості належно утримувати дитину.

Відповідач також посилається на практику Європейського суду, який зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. А при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним.

Враховуючи те, що дитина адаптувалась у новому середовищі, повернення її на проживання до Італії є недоцільним, а тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

В засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав з мотивів, наведених у ній.

Представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу не визнав.

Представник служби у справах дітей пояснила, що неповнолітній ОСОБА_6 проживає з батьком тривалий час та адаптувався до нового середовища.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем факту протиправного переміщення дитини та відсутності передбачених Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року підстав для повернення дитини. Крім того, суд врахував думку дитини щодо місця проживання та те, що дитина адаптувалась у новому середовищі і повернення дитини до іншої держави не буде відповідати її інтересам.

Однак, повністю погодитись з таким висновком суду не можна.

Як вбачається з копії свідоцтва про народження, перекладеного з італійської на українську мову, виданого 23.02.2006 року Відділенням управління демографії комуни міста Бреші, ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в м. Бреші, провінція Брешія Італійська Республіка. Батьками дитини є: батько - ОСОБА_2, мати - ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 34-35).

Довідкою Генерального консульства України в Мілані №39 від 05.09.2014 року підтверджено, що ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у м. Брешія (Італійська Республіка), є громадянином України відповідно до ст. 7 Закону України «Про громадянство» (т. 1, а.с. 38).

З наявної у матеріалах справи копії інформації, датованої 27.05.2017 року вбачається, що інвестигаційна контора, провівши розслідування, встановила, що ОСОБА_1 проживає в АДРЕСА_1, де мешкає в квартирі площею 85 кв.м, яку винаймає в АЛЕР (Ломбардська компанія житлових будівель) м. Брешія, це підтверджується контрактом, підписаним 27.04.2010 року. Засвідчується, що пані ОСОБА_1 регулярно сплачує орендну плату за квартиру. Стосовно економічних можливостей зазначається, що ОСОБА_1 працює у пана ОСОБА_7 як хатня працівниця. Ці трудові відносини врегульовані контрактом, підписаним 01.07.2015 року, згідно якого пан ОСОБА_7 найняв пані ОСОБА_1 на роботу з погодинною оплатою робочого часу (т. 1, а.с. 97-99).

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_6 постійно проживав у Італії та відвідував початкову школу Каліні міста Брешії протягом 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015 навчальних років.

ОСОБА_1 піклувалась про сина, завжди супроводжувала його до школи та забирала зі школи, а також відвідувала всі заходи, організовані батьківським комітетом, що підтверджується листом батьківського комітету початкової школи Каліні (т.1 а.с.23).

У липні 2015 року відповідач ОСОБА_2 разом з сином ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, виїхали з Італійської Республіки в Україну (т. 1, а.с. 223-224).

Встановлено, що ОСОБА_1 дозволила ОСОБА_2 забрати сина з собою на період канікул ОСОБА_6, однак з умовою повернення останнього за місцем проживання до м. Брешія до початку навчального року.

Оскільки на початку вересня 2015 року ОСОБА_2 не повернув дитину до Італійської Республіки, ОСОБА_1 15 вересня 2015 року звернулась до головного управління поліції м. Брешія із заявою, у якій вказала про обставини перебування дитини з батьком та відсутність можливості спілкуватись з дитиною, та просила притягнути до відповідальності осіб, з якими перебуває її дитина. Пізніше ОСОБА_1 неодноразово подавала до поліції заяви, у яких зазначала про відому їй інформацію щодо можливого місця перебування її сина (т.1 а.с.9, 15, 26, 29, 44, 49, 54, 59, 64, 91).

Також встановлено, що на даний час ОСОБА_6 проживає разом з батьком ОСОБА_2 та його другою дружиною ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2. ОСОБА_6 навчається у 5 класі Микитинецької ЗОШ.

Відповідно до ст. 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, яка набула чинності для України з 01.09.2006 року, а у відносинах України з Італією - з 01.03.2007 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 народився в Республіці Італія, постійно проживав з матір'ю та навчався там у початковій школі, мати піклувалась про свого сина, а також враховуючи те, що мати надала дозвіл синові поїхати з батьком на час канікул і до початку навчання у школі ОСОБА_2 не повернув сина до місця постійного проживання, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що немає підстав вважати утримування неповнолітньої дитини на території України незаконним.

Разом з тим підстав для повернення дитини до Республіки Італія немає, враховуючи наступне.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Встановлено, що з липня 2015 року по даний час ОСОБА_6 проживає в с. Микитинці Івано-Франківської міської ради та навчається у п'ятому класі Микитинецької ЗОШ.

Згідно інформації щодо участі батьків у вихованні та психодіагностичного обстеження щодо вивчення рівня міжособистісних відносин ОСОБА_6 у сімейному середовищі, наданої Микитинецькою ЗОШ І-ІІІ ступенів Івано-Франківської міської ради від 03.10.2017 року за №192, хлопчик не проявляє тривожності, називає не рідну маму - мамою, оскільки вона зуміла стати для нього справжньою підтримкою та опорою. Про рідну маму ОСОБА_1 хороших відгуків не розповідає (т. 1, а.с. 186).

Висновком про умови проживання для малолітньої дитини ОСОБА_6, АДРЕСА_2 від 24.11.2017 року №1020, встановлено, що згідно акту обстеження умов проживання від 11.10.2017 року, складеного працівником служби, спільно з інспектором Івано-Франківського міського відділу поліції, провідним спеціалістом Івано-Франківського МЦСССДМ, методистом ЦППСР департаменту освіти та науки, лікарем-педіатром МДКЛ умови проживання для малолітньої дитини ОСОБА_6 є задовільні. Хлопчик має місце для сну та навчання, ігор в окремій кімнаті, яка облаштована меблями. В кімнаті зроблено євроремонт, чисто та прибрано. Умови проживання для малолітньої дитини ОСОБА_6 за місцем його фактичного проживання: АДРЕСА_2 є задовільними (т. 1, а.с. 179-181).

З протоколу бесіди з дитиною від 11.12.2017 року, проведеної працівниками служби у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, вбачається, що в ході бесіди з'ясовано думку ОСОБА_6, 2006 року народження. Зі слів хлопчика на даний час він проживає з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2. ОСОБА_6 подобається навчатись у Микитинецькій ЗОШ, він має багато друзів, захоплюється футболом. Зі слів хлопчика він не хоче спілкуватися з мамою ОСОБА_1 та не має бажання повертатися до Італії. ОСОБА_6 зазначає, що йому добре з татом ОСОБА_2, з мамою ОСОБА_3 та сестрою (т. 1, а.с. 187).

Отже, встановлено, що ОСОБА_6 більше трьох років проживає в Україні зі своїм батьком і новою сім'єю; дитина прижилася у своєму новому середовищі; за дитиною здійснюється належний догляд; у дитини є друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв'язки; відбулася зміна мови спілкування.

Ці факти підтверджуються: висновком виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради про умови проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_2 (т.1 а.с.180), інформацією Микитинецької ЗОШ І-ІІІ ступенів щодо участі батьків у навчанні та вихованні дитини (т.1 а.с.185), інформацією Микитинецької ЗОШ І-ІІІ ступенів про психодіагностичне обстеження щодо вивчення міжособистісних відносин ОСОБА_6 у сімейному середовищі (т. 1 а.с.186), протоколом бесіди з дитиною, під час якої ОСОБА_6 висловив думку про бажання проживати з батьком та новою сім'єю та відсутність бажання повертатись до Італії (т. 1 а.с.187).

При таких обставинах справи колегія суддів приходить до висновку про те, що в розумінні статей 3, 5 Конвенції 1980 року утримування дитини ОСОБА_2 на території України без згоди ОСОБА_1 є протиправним і ОСОБА_2 порушує права ОСОБА_1 на піклування про дитину.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за останні три роки проживання в Україні дитина виявляє виражені ознаки сприятливого адаптування до умов проживання із батьком, відвідує різноманітні гуртки, має друзів, захоплення, за нею здійснюється належний догляд, відбулася зміна мови спілкування і це свідчить про те, що дитина прижилася в Україні. А тому існує серйозний ризик того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпні обставини, тому рішення міського суду про відмову у поверненні неповнолітнього ОСОБА_6 до Італії є обґрунтованим.

Посилання ОСОБА_1 у апеляційній скарзі на те, що повернення дитини до Італії узгоджуватиметься з принципами Декларації прав дитини від 1959 року, за якими пріоритетним є перебування дитини саме з матір'ю, не заслуговують на увагу, оскільки положення принципу 6 Декларації прав дитини про те, що малолітня дитина не повинна бути розлучена зі своєю матір'ю, крім випадків, коли є виключні обставини, застосовується при вирішенні спорів щодо визначення місця проживання дитини, що не є предметом спору у даній справі.

Доводи апелянта про те, що відповідачі не подали доказів наявності передбачених ст. 13 Конвенції виключних обставини, які можуть бути підставою для відмови у поверненні дитини, а саме не здійснення нею піклування на момент переміщення дитини, чи існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а наявні в матеріалах справи докази свідчать лише про спілкування батька з сином, про належні умови проживання дитини на території України, відвідування ним школи та позашкільної активності, також не спростовують висновків суду щодо відмови у поверненні дитини, оскільки як було зазначено вище, дитина проживає на території України більше трьох років та прижилась у новому середовищі, що відповідно до частини другої статті 12 Конвенції є підставою для відмови у поверненні дитини.

Не спростовують правильності висновку суду посилання ОСОБА_1 на практику Європейського суду про необхідність оперативного та без зайвого зволікання постановлення відповідного рішення щодо повернення переміщеної дитини, оскільки сплив часу може мати непоправні наслідки для відносин між дитиною та тим з батьків, який не проживав з дитиною, враховуючи таке.

Так, згідно ст. 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Як встановлено судом, дитина більше трьох років проживає в Україні на прижилась у новому середовищі.

Не можуть бути прийняті до уваги і посилання апелянта на безпідставність висновку про те, що визначальною обставиною у вирішенні даного спору є позиція самої дитини, оскільки відповідачі не подали доказів того, що дитина вже досягла того віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку щодо місця проживання, та відсутність доказів того, що подані ОСОБА_6 свідчення є вільними і відповідають його внутрішній волі.

Встановлено, що з дитиною була проведена бесіда практикуючим психологом, думка дитини була заслухана в суді першої інстанції, де ОСОБА_6 давав пояснення без присутності батька, а крім того, позивач не заявляла клопотання про призначення судової психологічної експертизи.

Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, і не спростовують висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову про повернення дитини.

При таких обставинах справи рішення суду в частині відмови у позові щодо визнання незаконним утримування дитини підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позову в цій частині. В решті рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, подану її представником ОСОБА_4, задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду від 20 листопада 2018 року в частині відмови у позові щодо визнання незаконним утримування дитини скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Визнати незаконним утримування на території України ОСОБА_2 неповнолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Л.В. Ясеновенко

Судді: Г.П. Мелінишин

О.В. Пнівчук

Повний текст постанови складено 04 березня 2019 року