Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.01.2019 Справа №607/16424/18

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Братасюка В.М.

за участю секретаря Лобач І.В.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі справу в порядку спрощеного провадження за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства спеціального зв'язку про зобов'язання вчинити дії та стягнення коштів, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_3 звернувся в суд уточненими позовними вимогами до Державного підприємства спеціального зв'язку, у якому просить: визнати незаконною відмову Державного підприємства спеціального зв'язку у прийнятті його на посаду фельд'єгера та зобов'язати Державне підприємство спеціального зв'язку укласти з ним трудовий договір на посаду фельд'єгер Тернопільського обласного вузла спеціального зв'язку з 09.07.2018 року, а також стягнути в його користь 35314,41грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2018року по 05.12.2018року.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що 26.03.2018року ним була подана заява про прийняття на роботу з 01.05.2018року, проте згідно відповіді ТОВСЗ ДПСЗ від 30.03.2018року в.о. директора ОСОБА_2 повідомлено його, що станом на 30.03.2018року дана вакантна посада відсутня. В подальшому Тернопільським міськрайонним центром зайнятості йому було видано направлення на працевлаштування №0026003 від 09.07.2018р. на вакантне робоче місце фельд'єгер в ТОВСЗ ДПСЗ. Проте, звернувшись в ТОВСЗ ДПСЗ в усній формі йому було повідомлено що вакантне робоче місце фельд'єгера відсутнє та в присутності працівників поліції зроблено запис в корінці направлення на роботу, який він вважає необґрунтованим. 02.08.2018р. згідно відповіді в.о. директора ТОВСЗ ДПСЗ ОСОБА_2 № 01-21/323 причиною відмови йому у працевлаштуванні було вказано, що ряд осіб раніше нього звернулись до ТОВСЗ ДПСЗ з питання працевлаштування і одному з кандидатів було дано вказівку щодо одержання довідки про несудимість та проходження комісії не посилаючись на відповідні накази про працевлаштування і день їх видання. З огляду на викладене можна прийти висновку, що наказ про прийняття на роботу в ТОВСЗ ДПСЗ не видавався, а посада фельд'єгера була вакантною, тому йому було незаконно відмовлено у прийнятті на роботу в ТОВСЗ ДПСЗ. Внаслідок законної відмови у прийнятті на роботу та не укладенні трудового договору, вважає, що стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2018року по 05.12.2018року в розмірі 35314,41грн. З огляду на зазначене просить позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю та просить їх задовольнити з підстав наведених у позовній заяві, уточненні позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні позовних вимог не визнав, проти їх задоволення заперечив, подавши суду відзив на позовну заяву.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши докази по справі, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково з наступних підстав:

Частиною 2 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів.

Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Отже, Конституція України, норми якої, відповідно до ст. 8 цього Основного закону, є нормами прямої дії, визначає, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

До того ж, з огляду на положення ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

26.03.2018року ОСОБА_3 подана заява ТОВСЗ ДПСЗ про прийняття на роботу на посаду фельд'єгеря з 01.05.2018року.

Згідно відповіді ТОВСЗ ДПСЗ від 30.03.2018року в.о. директора ОСОБА_2 повідомлено ОСОБА_3, що немає змоги задовольнити його прохання у звязку із тим, що станом на 30.03.2018року вакантна посада фельд'єгеря відсутня. Разом з тим повідомлено, що згідно ст.42-1 КЗпПУ, на протязі року від дати звільнення він має переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, у випадку коли дана вакансія зявиться він буде про це повідомлений.

Відповідно до п.4 ч.3 ст.50 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавці зобов'язані своєчасно та в повному обсязі подавати територіальним органам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері зайнятості населення та трудової міграції, інформацію про попит на робочу силу (вакансії).

Згідно Порядку подання форми звітності №3-ПН "Інформація про попит на робочу силу (вакансії)", затвердженого Наказ Міністерства соціальної політики України

31 травня 2013 року №316 (у редакції наказу Міністерства соціальної політики України

від 05 грудня 2016 року №1476), форма №3-ПН заповнюється роботодавцями та подається до базового центру зайнятості незалежно від місцезнаходження роботодавця. Актуальність зазначених у формі №3-ПН вакансій уточнюється базовим центром зайнятості не рідше ніж двічі на місяць під час особистої зустрічі з роботодавцем, у телефонному режимі або через засоби електронного зв'язку. Форма №3-ПН подається за наявності у роботодавця попиту на робочу силу (вакансії) не пізніше ніж через три робочі дні з дати відкриття вакансії. Датою відкриття вакансії є наступний день після створення робочого місця чи припинення трудових відносин з працівником, робоче місце якого стає вакантним, або дата, починаючи з якої може бути укладений трудовий договір з найманим працівником.

Згідно копії штатного розпису Тернопільського обласного вузла спеціального звязку на 2018року з 01.07.2018року кількість штатних одиниць посад фельєгеря складає 11чоловік з посадовим окладом 3682грн.

Відповідно до звітності інформації про попит на робочу силу (вакансії), з 01.07.2018року згідно вводу в дію нового штатного розпису, затвердженого наказом ДПСЗ від 21.06.2018року №139, у Тернопільському ОВСЗ ДПСЗ зявилася вакансія посади фельдєгеря, 03.07.2018року вказана інформація була направлена до Тернопільського міськрайонного центру зайнятості.

09.07.2018року Тернопільським міськрайонним центром зайнятості ОСОБА_3 було видано направлення на працевлаштування №0026003 на вільне робоче місце (вакансію) фельд'єгер в ТОВСЗ ДПСЗ.

Згідно наказу Мінсоцполітики від 17.08.2015 р. № 848 «Про затвердження форм Персональної картки та додатків до неї, заяви про надання (поновлення) статусу безробітного та направлення на працевлаштування», затверджено форму направлення на працевлаштування. Згідно із зазначеною формою, на корінці направлення на працевлаштування, яке центр зайнятості видає безробітному (незалежно від його категорії) для відвідування ним роботодавця, графу «Відповідь про прийняте рішення» (щодо працевлаштування) заповнює роботодавець, а шукач роботи повертає корінець направлення до центру зайнятості. Роботодавець ставить відмітку (або наводить пояснення) біля належної причини відмови у працевлаштуванні. Таким чином, наведення письмового обґрунтування відмови у працевлаштуванні безробітних, які направлені до роботодавця центром зайнятості, є для роботодавця обов'язковим.

Як вбачається із корінця направлення на працевлаштування №0026003 від 09.07.2018року, роботодавцем в графі «Відповідь про прийняте рішення» зроблено відмітку в рядку «відмова» та зазначено «посада зайнята, кандидатура проходить медогляд», попередній рядок в якому слід було б зазначити дату з якої робоче місце зайнято, не заповнений.

Як вбачається із направлення на працевлаштування Тернопільським міськрайонним центром зайнятості 04.07.2018року ОСОБА_4 було видано направлення на працевлаштування №0026001 на вільне робоче місце фельд'єгер в ТОВСЗ ДПСЗ а 05.07.2018року ОСОБА_5 було видано направлення на працевлаштування №0026002 на вільне робоче місце фельд'єгер в ТОВСЗ ДПСЗ.

Згідно наказу (розпорядження) від 20.07.2018року ОСОБА_6 прийнято на роботу з 20.07.2018року на посаду фельдєгеря ТОВСЗ ДПСЗ, з яким, як пояснив представник відповідача, попередньо було проведено співбесіду та направлено для проходження медичного огляду.

02.08.2018р. згідно відповіді в.о. директора ТОВСЗ ДПСЗ ОСОБА_2 направленої ОСОБА_3 № 01-21/323, повідомлено, що ряд осіб раніше нього звернулись до ТОВСЗ ДПСЗ з питання працевлаштування і одному з кандидатів було дано вказівку щодо одержання довідки про несудимість та проходження медкомісії.

Як стверджує представник відповідача 03.08.2018року ОСОБА_6 звільнився із займаної посади за згодою сторін, а 06.08.2018року вакантна посада фельдєгеря була розподілена на внутрішнє сумісництво працюючих фельдєгерів, про що свідчать наявні в матеріалах справи накази (розпорядження) №8/к 16/к про прийняття на роботу від 06.08.2018року.

Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За загальними положеннями ЦПК України обовязок суду під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Відповідно до ст.22 КЗпП України, забороняється необгрунтована відмова у прийнятті на роботу. Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається. Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника можуть встановлюватись законодавством України.

Згідно ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладання трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженим ним органом про зарахування працівника на роботу. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 42-1 КЗпП України, працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Згідно розяснень викладених у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до ч.2 ст.232 КЗпПУ суди безпосередньо розглядають позови про укладення трудових договорів: працівників, запрошених на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації; молодих спеціалістів, які закінчили вищий навчальний заклад і в установленому порядку направлені на роботу на дане підприємство, в установу, організацію; вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років

або дитину-інваліда, а одиноких матерів при наявності дитини віком до 14 років; виборних працівників після закінчення строку повноважень; працівників, яким надано право поворотного прийняття на роботу; інших осіб, з якими власник або уповноважений ним орган відповідно до чинного законодавства зобов'язаний укласти трудовий договір (наприклад, коли у випадках, передбачених законодавством,

власник або уповноважений ним орган зобов'язаний приймати в порядку працевлаштування інвалідів і неповнолітніх, направлених на роботу в рахунок броні; осіб, які були звільнені в зв'язку з направленням на роботу за кордон, призовом на строкову чи альтернативну військову службу і повернулись після закінчення цієї роботи чи служби), або які вважають, що їм відмовлено в укладенні трудового договору всупереч гарантіям, передбаченим ст.22 КЗпП.

При обгрунтованості позову суд рішенням зобов'язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення - з першого робочого дня наступного після дня звільнення з попереднього місця роботи (якщо була обумовлена інша дата - з цієї дати), з іншими особами - з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу з приводу прийняття на роботу.

Якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил ч.2 ст.235 КЗпП про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.

Аналізуючи докази дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин, та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд прийшов до висновку, що слід визнати незаконною відмову Державного підприємства спеціального зв'язку у прийнятті ОСОБА_3 на посаду фельд'єгер та зобов'язати Державне підприємство спеціального зв'язку укласти трудовий договір з ОСОБА_3 на посаду фельд'єгер Тернопільського обласного вузла спеціального зв'язку з 09.07.2018 року, оскільки станом на зазначену дату посада фельд'єгеря в ТОВСЗ ДПСЗ була вакантною, наказ про прийняття на роботу ОСОБА_6 на посаду фельдєгеря ТОВСЗ ДПСЗ був виданий лише 20.07.2018року. Крім того, суд зауважує, що проходження кандидатом на зайняття посади медичного огляду (з яким було проведено виключно співбесіду), аж ніяк не може слугувати підставою для відмови в прийнятті на роботу кандидата з направленням на працевлаштування Центру зайнятості.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

Другий розділ даного порядку передбачає період, за яким обчислюється середня заробітна плата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодною робочою дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останньою абзацу пункту 4 цього Порядку, яким визначено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої

заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Згідно довідки ТОВСЗ ДПСЗ №01/21-03 від 03.01.2019року, станом на 01.11.2018року середньомісячна заробітна плата фельдєгеря складає 3682грн., середньоденна заробітна плата складає 171,26грн. При розрахунку з працівниками проводиться доплата до законодавчо встановленої мінімальної заробітної плати з січня 2018року 3723грн. на місяць. Відповідно середньоденна заробітна плата становить 173,16грн.

Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно помножити середньоденну заробітну плату на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді, яке розраховане згідно приписів абз.2 і 3 п.8 Порядку (з 09.07.2018року по 05.12.2018року -108 робочих днів, з яких: 17 робочих днів у липні 2018року (починаючи з 09.07.2018року), 23 робочих дні у серпні 2018року, 20 робочих днів у вересні 2018року, 23 робочих дні у жовтні 2018року, 22 робочих дні у листопаді 2018року та 3 робочих дні у грудні 2018року (враховуючи заявлені вимоги позивача до 05.12.2018року)

Отже, помноживши середньоденну заробітну плату позивача 173,16грн. на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді 108 днів отримаємо середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18,701,28 грн., який на думку суду підлягає стягненню на користь позивача.

Водночас суд відхиляє доводи позивача про застосування коефіцієнта 1,88 при нарахуванні до заробітку фельдєгеря в розмірі 3723 гривень, як було здійснено позивачем в наданому суду розрахунку суми, що стягується, від 22.11.2018 року.

Мотивом відхилення доводу є та обставина, що Положенням про оплату праці працівників ДПСЗ (Додаток №7 до Колективного договору) передбачено застосування коефіцієнту співвідношення посадових окладів фельдєгерям 1, 88, проте не до окладу фельдєгеря, а до окладу прибиральника службових приміщень.

В силу ст.141 ЦПК України з відповідача в користь позивача слід стягнути судовий збір в розмірі 704,80грн.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 76, 81, 141, 223, 263, 265, 352, 354 ЦПК України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про зайнятість населення», Законом України «Про оплату праці», суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконною відмову Державного підприємства спеціального зв'язку у прийнятті ОСОБА_3 на посаду фельд'єгер та зобов'язати Державне підприємство спеціального зв'язку укласти трудовий договір з ОСОБА_3 на посаду фельд'єгер Тернопільського обласного вузла спеціального зв'язку з 09.07.2018 року.

Стягнути з Державного підприємства спеціального зв'язку на користь ОСОБА_3 18 701, 28 гривень оплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2018 року по 05.12.2018 року з відрахуванням обов'язкових платежів до державного бюджету.

Стягнути з Державного підприємства спеціального зв'язку 704, 80 гривень судового збору на користь ОСОБА_3.

В задоволенні решти вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили через тридцять днів з дня складання повного тексту рішення, якщо не була подана апеляційна скарга. У разі подання апеляційної скарги, рішення набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку, визначеному п.15.5 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України, до Тернопільського апеляційного суду шляхом подачі через суд першої інстанції, у 30-денний строк з дня складання повного тексту рішення, апеляційної скарги. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Стягувач: ОСОБА_3, адреса вул. Новий світ, 4/72 м. Тернопіль, ід.код НОМЕР_1.

Божник: Державне підприємство спеціального зв'язку, адреса Площа Вокзальна, 3 м.Київ, ід.код 24366929.

Головуючий суддяОСОБА_7