КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/476/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2019 року місто Київ

справа № 754/14768/15-ц

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.

за участю секретаря судового засідання - Волошина В.Р.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_2 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року, ухвалене під головуванням судді Панченко О.М., у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа: служба у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей та розірвання договору,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2015 року позивач звернувся до Деснянського районного суду міста Києва з позовом до відповідача, в якому просив:

визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_3 за місцем його проживання: АДРЕСА_2;

визнати договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 18 червня 2013 року, укладений між ним та ОСОБА_2 розірваним.

В мотивування вимог посилався на те, що він з відповідачем перебував у зареєстрованому шлюбі з 20 листопада 2004 року, який було розірвано рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 18 липня 2013 року. Від даного шлюбу сторони маютьдвох дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Вказував, що після розірвання шлюбу діти залишились проживати з матір'ю, а він в добровільному порядку надавав фінансову допомогу на повноцінне забезпечення розвитку дітей, проводив з дітьми багато часу, опікувався їх вихованням та сприяв розумовому розвитку.

Зазначав, що протягом двох останніх років діти не відвідували дитячий заклад, мають пригнічений психологічний стан, весь час проводять у мечеті, через те, що мати почала проживати цивільним шлюбом із чоловіком мусульманського вірування, прийняла його віру та влаштувалась працювати у мечеті, при цьому відповідач перешкоджає йому бачитись з дітьми та піклуватись про них.

Також позивач посилався на те, що на прийняття ним рішення про необхідність повернення дітей та захисту свого права вплинуло вчинення відповідачем сину без згоди на те батька в домашніх умовах хірургічної операції з усування частини крайньої плоті чоловіків, що підтверджується довідкою Васильківського районного шкіряно-венерологічного відділення від 25 серпня 2015 року.

Вказував, що 18 червня 2013 року між ним та відповідачембув укладений нотаріально посвідчений договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, умовами якого передбачено місце проживання дітей за місцем проживання матері та право батька зустрічатись та без перешкод спілкуватися з дітьми, в тому числі у будь-який день тижня та у будь-який час, а за попередньою домовленістю з матір'ю, брати дітей до себе за місцем свого проживання у будь-які дні. Також умовамивказаного договору встановлено обов'язок матері піклуватись про здоров'я дітей, брати участь у вихованні дітей, забезпечувати дітям достатній рівень освіти незалежно від стосунків сторін та не перешкоджати спілкуванню дітей з батьком.

Позивач посилався на те, що відповідач умови договору не виконує, що є підставою для його розірвання.

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 рокупозов ОСОБА_3 задоволено.

Визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_3 за місцем його проживання: АДРЕСА_2.

Визнано, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 18 червня 2013 року розірваним.

Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального і порушення норм процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказувала, що в основу оскаржуваного рішення судом покладено неправдиві свідчення позивача, його батьків, завідомо підроблену довідку лікаря та необґрунтований висновок служби у справах дітей Деснянської РДА в місті Києві, який у неї викликає сумніви, оскільки він є дискримінаційним по відношенню до її віросповідання Іслам та суперечить інтересам дітей.

Зазначала, що покази свідків, поведінка судді, висновок і протокол Служби у справах дітей не відображають фактичних обставин, а є наслідком нетерпимості та упередженості до Ісламу.

Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 20 грудня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у позові ОСОБА_3 відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду від 13 червня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_3 задоволено частково.

Рішення Апеляційного суду міста Києва від 20 грудня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В поданому представником позивача відзиві на апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною, а її доводи не спростовують висновків суду першої інстанції. Вказував на те, що в порушення вимог норм СК України відповідач не виконує належним чином своїх обов'язків щодо дітей, а саме не виховує дітей в дусі поваги до батька, любові до своєї сім'ї та родини, не надає їм право на вільний вибір віросповідання та насаджує інше віросповідання, традиції та обряди. Зазначав, що позивач має переважне право на виховання своїх дітей, його думка має бути врахована при обранні форм та методів їх виховання. Посилався на те, що спосіб життя відповідача, її погляди на життя шкодять духовному, фізичному розвитку дітей, їхньому здоров'ю та негативно на них впливають.

Відповідач та її представник у судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Позивач та його представник проти апеляційної скарги заперечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа у судове засідання не з'явилася, про день, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у її відсутності відповідно до положень ч.2 ст.372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися у судове засідання, з'ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 щодо визначення місця проживання дітей, суд першої інстанції з урахуванням інтересів малолітніх дітей та забезпечення надалі можливості їх всебічного морального, духовного, культурного, фізичного та психічного розвитку, дійшов висновку про визначення місця проживання неповнолітніх дітей з батьком, оскільки таке рішення максимально відповідає інтересам неповнолітніх дітей.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення вимог про розірвання договору, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 18 червня 2013 року з тих підстав, що надалі виконання сторонами договору на визначених у ньому умовах є неможливим, оскільки відповідач не виконує його умови.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з 20 листопада 2004 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано рішенням Деснянського районного суду містаКиєва від 18 липня 2013 року.

Від шлюбу сторони мають двох дітей: доньку ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2.

18 червня 2013 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, за умовами якого місцем проживання дітей сторони визначили місце проживання матері (пункт 1.3 цього договору).

Відповідно до пункту 2.1 вказаного договору батько має право зустрічатися та без перешкод спілкуватися з дітьми, в тому числі у будь-який день тижня та у будь-який час, а також має право, за попередньою домовленістю з матір'ю, брати дітей до себе за місцем свого проживання у будь-які дні.

Відповідно до витягу з протоколу №18 від 01 жовтня 2015 року засідання комісії з питань захисту прав дитини Деснянської РДА в місті Києві (т.1 а.с.108-109) про визначення місця проживання малолітніх, батько дітей ОСОБА_3 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, матір дітей ОСОБА_2, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1.

Матір дітей з 2013 року проживає з ОСОБА_7, з 06 червня 2015 року перебуває з ним у зареєстрованому шлюбі.

Малолітні діти зареєстровані та проживають разом з матір'ю ОСОБА_2 та вітчимом за адресою: АДРЕСА_1.

За місцем проживання батьків та дітей проведено обстеження житлово-побутових умов та складено акти: умови для виховання, розвитку та проживання дітей - відповідають вимогам.

Згідноз довідками та характеристиками батьки дітей працюють, мають самостійний дохід та характеризуються позитивно.

Між батьками дітей бувукладений нотаріальний договір про утримання дітей, а також договір про здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей.

Зі слів батька дітей, ОСОБА_3 після одруження матері дітей вона порушує договір, не надає йому можливості бачитися з дітьми, взагалі питання спілкування дітей з ним вирішує теперішній чоловік матері дітей. Також батько зазначив, що малолітню дочку ОСОБА_4 змушують носити хіджаб, а малолітньому сину ОСОБА_5 зробили обрізування крайньої плоті у домашніх умовах, про що свідчить довідка Васильківського районного шкіряно-венерологічного відділення.

29вересня 2015 року Центром у справах сім'ї та жінок Деснянського району містаКиєва був наданий висновок у якому зазначено, що батьки та діти пройшли консультацію психолога, з якої вбачається, що у дітей спостерігаються ознаки педагогічної запущеності, рекомендовано роботу з дитячим психологом. Малолітня ОСОБА_4 повідомила, що в школі, яку вона відвідує всі дівчата носять хіджаб та читають коран. На запитання членів комісії, що вона носить на голівці, відповіла, що це - хіджаб. На запитання, чи хотіла б вона бути без нього та носити зачіску з бантиками або кіски, відповіла: «так» (дитина була напруженою, мовчазною, знервованою, боялась показувати свої почуття та емоції). Малолітній ОСОБА_5 на запитання чи карають його, відповів: «так». На запитання, як його карають: сварять чи б'ють і хто це робить, відповів, що б'є його мама. На запитання, по яким частинам тіла його б'є мама, відповів: «по всім».

З приводу того, що при співбесіді з малолітнім ОСОБА_5 було з'ясовано, що його мати при винесенні покарань застосовує методи фізичного впливу по відношенню до нього, що носить ознаки фізичного насилля, Службою у справах дітей Деснянської РДА в місті Києві були направлені відповідні листи - реагування до ВКМСД Деснянського РУ ГУ МВС України в місті Києві, Центру соціальних служб сім'ї та молоді, Центру у справах сім'ї та жінок Деснянської РДА в місті Києві, Управління сім'ї, молоді та спорту (т.1 а.с.159-162).

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Деснянської районної державної адміністрації від 06жовтня 2015 року щодо визначення місця проживання дітей орган опіки вважає за доцільне проживання малолітніх дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_3 на підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини(протокол №18 від 01 жовтня 2015 року) (т.1 а.с.33-38).

З листа Центру у справах сім'ї та жінок Деснянського району містаКиєва від 20 жовтня 2015 року №506/1-1.7/633, який був адресований начальнику Службиу справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації вбачається, що у відповідь на лист Служби від 02 жовтня 2015 №01-04-3235 щодо надання психологічної допомоги малолітнім дітям ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які перебувають на обліку Служби у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, Центр у справах сім'ї та жінок Деснянського району міста Києва повідомив, що ОСОБА_2, мати малолітніх дітей до Центру не зверталась і на неодноразові дзвінки спеціалістів за зазначеним номером телефону не відповідала.

ОСОБА_3 (батько) в телефонному режимі повідомив, що колишня дружина переховується, на дзвінки не відповідає і двері квартири ніхто не відкриває. У зв'язку з цим провести роботу з дітьми немає можливості (т.1 а.с.164).

Відповідно до довідки форма №3 виданої ОСББ «Маршал» від 29 вересня 2015 року відповідач разом з дітьми зареєстрована в АДРЕСА_1, квартира є однокімнатною (т.1 а.с.30).

Вказана квартира відповідно до свідоцтва про право власності від 23 лютого 2007 року належить ОСОБА_3 та ОСОБА_2в рівних частинах на праві приватної власності (т.1 а.с.31).

07 вересня 2015 року було проведено обстеження умов проживання позивача ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2, про що складено акт обстеження житлово-побутових умов.

З вказаного акту вбачається, що будинок, у якому проживає позивач складається з двох поверхів, має 8 кімнат. Умови проживання у будинку задовільні, будинок забезпечений сучасними меблями та предметами побуту, є сучасна побутова техніка. Для виховання та розвитку дітей виділена окрема кімната, в якій є ліжка, шафа, телевізор, комп'ютер, іграшки, одяг, велосипеди, самокати, ролики(т.1 а.с.202).

Звертаючи до суду з позовом, позивач зазначав, що на його рішення про повернення дітей та захист прав батька вплинуло вчинення відповідачем без його згоди в домашніх умовах сину хірургічної операції з усування частини крайньої плоті чоловіків.

Відповідач, як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції пояснювала, що рішення про проведення операції вона приймала самостійно. Після виявлення хвороби у сина бригаду швидкої допомоги вона не викликала, а у дитячій картці відсутні записи про огляд педіатра.

Як вбачається з консультативного заключення від 10 серпня 2014 року за підписом к.м.н. ОСОБА_9, наданого стороною позивача, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 зроблено операцію - циркумцизію в КМКЛ №18.

Разом з тим, колегія суддів критично ставиться до вказаного консультативного заключення, оскільки у відповідь на адвокатський запит від 03 листопада 2015 року№ 1701/01.01 (т.1а.с.63) заступник головного лікаря Київської клінічної лікарні №18 повідомив про те, що ОСОБА_5 з 04 лютого 2011 року до теперішнього часу на стаціонарному лікуванні не перебував.

Крім того, у суді апеляційної інстанції відповідач пояснювала, що офіційно з приводу лікування дитини вона до вищезазначеної лікарні не зверталася.

Згідно довідки виданої позивачу ОСОБА_3 Васильківським районним шкіряно-венерологічним відділенням від 25серпня 2015 року, він з дитиною, сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 знаходився на лікуванні з 02 червняпо 15 червня 2015 року в зв'язку із захворюванням - кримінальне обрізання (вдома) крайньої плоті. (т.1 а.с.32).

Центральна районна лікарня містаВасилькова Київської області підтвердила наявність запису в амбулаторній карті ОСОБА_5 про огляд лікарем - дерматологом шкіряно-дерматологічного відділення поліклініки яким було встановлено діагноз: піодермія. Також в амбулаторній картці зазначено, що лікарем - дерматологом ОСОБА_10 видана довідка про перебування хворого на лікуванні з 02 червняпо 15 червня 2015 року з приводу кримінального обрізання крайньої плоті (вдома), ускладнене піодермією (т.1 а.с.106).

Управлінням поліції у Деснянському районі ГУ НП в місті Києві було відкрито кримінальне провадження за ч.1 ст.125 КК України та внесено до ЄРДР 12 вересня 2015 року (т.1 а.с.96).

Постановою слідчого СВ Деснянського РУ ГУМВС України в місті Києві кримінальне провадження закрито в зв'язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, в ході проведення досудового розслідування не встановлено свідків та очевидців даного злочину (т.1 а.с.97).

У постанові від 13 червня 2018 року Верховним Судом було зазначено, що проведення хірургічного втручання (обрізання) поза межами медичного закладу (на кухні у побутових умовах) малолітньому сину ОСОБА_5, що не було узгоджено з його батьком ОСОБА_3, вплинуло на психологічний стан дитини.

З відповіді Служби у справах дітей та сім'ї виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо розгляду звернення ОСОБА_2 про можливі неправомірні дії Служби у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації від 27 листопада 2015 року №069-069/В-122-2063 вбачається, що 04 вересня 2015 року до Служби у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації із заявою звернувся ОСОБА_3 про надання висновку щодо визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6.

Для об'єктивного прийняття рішення органом опіки та піклування Деснянського району родину було направлено до психолога районного Центру у справах сім'ї та жінок.

29 вересня 2015 року Центром у справах сім'ї та жінок Деснянського району надано лист де зазначено, що батьки та діти пройшли консультацію психолога. За результатами проведеної консультації виявлено тенденцію до замкнутості ОСОБА_4. Дитина має відчуття власної незначності в сім'ї, пригнічення її активності, надмірного контролю. Спостерігаються прояви внутрішнього дисонансу мотивів (що може бути пов'язаний з конфліктним відношенням або негативними емоціями). У ОСОБА_5 спостерігається психологічна напруга, імпульсивність, дещо виражена тривожність та агресивність. Відмічається незахищеність, бажання мати опору в житті. У дітей спостерігаються ознаки, педагогічної запущеності. Дітям рекомендовано роботу з дитячим психологом.

Вивчивши надані документи, вислухавши думку батьків малолітніх та дітей члени комісії прийняли рішення про визначення місця проживання дітей з батьком.

У зв'язку з зазначеним вважали, що Служба у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації діяла в інтересах дітей та в межах своїх повноважень (т.2 а.с.145-146).

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації від 08 листопада 2016 року №102/03/31-10113 щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, який був наданий до апеляційного судуорган опіки, враховуючи пояснення дітей, беручи до уваги висновок психолога Центру у справах сім'ї та жінок Деснянського району, захищаючи інтереси малолітніх дітей вважає за доцільне визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_3 на підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини(протокол №18 від 01 жовтня 2015 року) (т.2 а.с.122-127).

Відповідно до довідки про доходи від 09 вересня 2015 року №234 позивач ОСОБА_3 працює старшим державним інспектором на Київській міській митниці ДФС (т.1 а.с.40), загальна сума доходу за період з січня 2014 року по грудень 2014 рокустановить 36519,38 грн., за період з січня 2015 року по серпень 2015 року- 30222,03 грн. (т.1 а.с.41).

Відповідно до довідки, виданої ТОВ «ЦЕНТР СЕРТИФІКАЦІЇ «ХАЛЯЛЬ» від 20 січня 2016 року №20/01 відповідач ОСОБА_2 працює у товаристві на посаді бухгалтера, загальна сума доходу останньої за період з 01 вересня 2015 року по 31 грудня 2015 року становить 6937, 02 грн. (т.1 а.с.104).

Луб'янська сільська рада Васильківського району Київської області 07 вересня 2015 року видала характеристику на родину позивача ОСОБА_3 та його батьків, зазначивши, що це шанована в селі родина, всі члени сім'ї законослухняні, доброзичливі, працьовиті (т.1 а.с.43).

Матеріали справи містять позитивну службову характеристику на позивача ОСОБА_3 (т.1 а.с.42), а також позитивну характеристику на відповідача ОСОБА_2 (т.1 а.с.103).

Згідно довідки дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №555 від 29 вересня 2016 року №93 ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6 прибув до ДНЗ (ясел-садка) №555 16 вересня 2014 року та вибув 27 лютого 2015 року.

Крім того, у вказаній довідці зазначено, що ОСОБА_5 у період з березня 2015 року по вересень 2016 року дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №555 не відвідував (т.2 а.с.91).

З інформації, наданої Спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №139 з поглибленим вивченням математики від 10 жовтня 2016 року №224 вбачається, що за період з 11 січня 2016 року по 27 вересня 2016 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, пропусків без поважних причин не мала.

За вказаний період було 95 робочих днів. З них ОСОБА_4 пропустила по хворобі - 31 день; за сімейними обставинами (поважна причина) - 15 днів; була присутня - 49 днів (т.2 а.с.92).

Відповідно до ст.51 Конституції України та ст.5 СК України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Зокрема, держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини (частина друга і третя статті 5 СК України). При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.

Відповідно до ч.ч.2, 8, 9 ст.7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

За змістом статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до статей 18, 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада1989 року (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року) (далі - Конвенція) держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

В силу частини першої статті 3 Конвенції в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Згідно з положеннями статті 9 зазначеної Конвенції держави-учасниці забезпечують, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв'язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов'язком батьків діяти в її інтересах.

Зазначене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц.

У §54 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 07 грудня 2006 року №31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Олсон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, №250, ст.35-36, §90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

Відповідно до ст.141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, чи розірвано шлюб і чи проживають вони разом чи окремо.

Згідно з ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції, згідно з якими держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітейвід 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки й приділяє їм належну увагу.

З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.

У вітчизняному законодавстві теж закріплено відповідні положення щодо забезпечення прав дитини на власну думку.

На виконання вказівок, які викладені в постанові Верховного Суду від 13 червня 2018 року у судовому засіданні Київського апеляційного суду малолітні ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, в присутності психолога школи I-III ступенів №139 з поглибленим вивченням математики ОСОБА_12 висловили свою думку з приводу з ким із батьків вони бажають проживати.

Діти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 висловила своє бажання проживати з матір'ю - ОСОБА_2

ОСОБА_4 вказувала, що вона любить малювати, а ОСОБА_5 зазначав, що він любить ліпити з пластиліну.

Малолітня ОСОБА_4 пояснювала, що вона кожен день, крім вихідних, з мамою ОСОБА_2 та братом ходять до мечеті, після того, як повертаються додому, вона робить уроки. Часу на гуртки у неї не має. Свята, які проводяться у школі вона не відвідує.

Колегія суддів зазначає, що надаючи пояснення, діти були зкуті, боялися показувати свої почуття та емоції.

На питання суду ОСОБА_4 відповіла, що у батька їй було непогано.

На інші питання щодо батька діти нічого не відповідали.

Як вбачається з наданої в судовому засіданні характеристики зі школи I-III ступенів №139 з поглибленим вивченням математикиОСОБА_4, остання навчається в даній школі з 1 класу. За час навчання зарекомендувала себе, як старанна, здібна, активна учениця. Має високі здібності по засвоєнню навчального матеріалу. До уроків готується систематично. Має схильності до предметів усіх циклів. Переважають такі риси характеру, як ввічливість, відповідальність, врівноваженість, доброзичливість, справедливість. До доручень ставиться відповідально. Нажаль, участь у громадському житті класу та школи не приймає. Батьки систематично контролюють навчання доньки та відповідально ставляться до її виховання. Батьковські збори не відвідують, але постійнопідтримують взаємозв'язок з класним керівником.

З характеристики ОСОБА_5, учня 1-А класу школи I-III ступенів №139 з поглибленим вивченням математики, яка була надана в судовому засіданні, вбачається, що останній на початок навчального року учень показав достатній та високий рівень навчання. Ставлення до навчання позитивне, має певний багаж знань і умінь. На уроках уважний, самостійно виконує завдання, але не достатньо активний. Добре запам'ятовує навчальний матеріал і легко його відтворює. Вміє відрізняти істотні та другорядні ознаки предметів і явищ. Надає перевагу математиці, любить малювати, виконувати аплікації.З однокласниками товаришує, ділиться з дітьми іграшками. ОСОБА_5 спокійний, врівноважений, добрий, скромний. Хлопчик у громадському житті класу та школи не приймає. Батьки систематично контролюють навчання сина та приділяють увагу його вихованню.

Відповідач на питання судуапеляційної інстанції про те, чому діти не відвідують гуртки відповіла, що вона краще знає, що її дитині потрібно і навчити дітей вона може краще, ніж чужа людина.

Як вбачається з матеріалів справи, представником відповідачки в суді першої інстанціїбуло надано результати дослідження психоемоційного стану неповнолітніх та їх матері, виконані Міжнародним Гуманітарним Центром, дослідження яким ним особисто було замовлено в даному Центрі.

З вказаного дослідження вбачається, що психолог Міжнародного гуманітарного центру «Розрада» спілкувалася з дітьми протягом трьох днів по 50 хвилин і дійшла висновку, що діти більш прихильні до матері і конфліктна ситуація між батьками приводить їх до тривоги, а зміна місця проживання може призвести до їх травмування.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що результати дослідження психоемоційного стану неповнолітніх та їх матері, виконані Міжнародним Гуманітарним Центром не є переконливими щодо визначення місця проживання дітей з матір'ю, з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин шляхом допиту свідків, дослідження письмових доказів, висновку органу опіки та піклування та інших письмових доказів.

А відтак, суд першої інстанції надав правильну оцінку вказаному доказу та вірно виходив з того, що висновок органу опіки та піклування складено відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року №866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини».

Колегія суддів звертає увагу на те, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (див. рішення у справі Olsson v. Sweden (№ 2), від 27 листопада 1992 року, Серія A, №250, ст.35-36, п.90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції (995-004) не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров'ю чи розвитку дитини (див. рішення у справі Johansen v. Norway від 07 серпня 1996 року, п.78).

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що висновки суду не відображають фактичних обставин, а є наслідком нетерпимості та упередженості до Ісламу, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції врахувавши рівні права обох батьків, фактичні обставини справи та, в першу чергу інтереси дітей, вірно визначив місце проживання останніх з батьком.

При цьому, визначення проживання дітей з позивачем не може розцінюватися як їх розлучення з матір'ю, яка має такі ж права що й батько, а відтак, маючи бажання, може займатися вихованням та розвитком дітей на рівні з позивачем.

Посилання апелянта на принцип 6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, згідно якого малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлученою зі своєю матір'ю, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Крім того, суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Також суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.

Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV«Про міжнародні договори України» міжнародний договір України - укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб'єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов'язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).

У пунктах «а», «b» частини першої статті 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року визначено, що для цілей цієї Конвенції «договір» означає міжнародну угоду, укладену між державами в письмовій формі і регульовану міжнародним правом, незалежно від того, чи викладена така угода в одному документі, двох чи кількох зв'язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування; «;ратифікація», «;прийняття», «затвердження» і «приєднання» означають, залежно від випадку, міжнародний акт, який має таке найменування і за допомогою якого держава виражає в міжнародному плані свою згоду на обов'язковість для неї договору.

Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону №1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв'язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов'язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України.

Декларація прав дитини не ратифікована Україною, не має офіційного перекладу українською мовою.

Таким чином, Декларація прав дитини не є міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв'язки із сім'єю, крім випадків, коли доведено, що сім'я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).

Так, в окремій думці до рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року суддя ЄСПЛ вказав, що у цій справі видається, що національні суди методологічно засновувались на принципі «не розлучення малолітньої дитини з матір'ю, крім тих випадків, коли є виняткові обставини», про який йдеться у вищевказаній Декларації від 20 листопада 1959 року. Вони виходили з презумпції, що дитина має проживати з матір'ю, що може бути спростовано лише за наявності «виключних обставин». Застосувавши таку презумпцію, національні суди обмежили обсяг свого дослідження фактів встановленням наявності «виключних обставин». У результаті за відсутності «виключних обставин» суди не вдались до розгляду решти інших невиключних обставин, які могли бути релевантними для рішення. Презумпція на користь матері у справах опіки над дитиною не підтримується ні актами ООН, які були прийняті після вказаної Декларації, ні практикою Суду. Це також не відповідає позиції Ради Європи та більшості держав-учасниць. На думку судді ЄСПЛ, така методологія розгляду, заснована на вказаній презумпції, незастосування якої вимагає наявності «виняткових обставин», не є виправданою у 21-ому сторіччі, враховуючи права, гарантовані Конвенцією. Найкритичнішим у цій презумпції питанням є те, що вона prima facie вказує, що проживання дитини з батьком не є в «найкращих інтересах дитини». Вказана Декларація прав дитини не є обов'язковим документом. Вона була основою для розробки Конвенції ООН про права дитини від 1989 pоку, яка на відміну від Декларації є обов'язковим міжнародним договором. Однак, як вбачається з підготовчих матеріалів Конвенції (travaux preparatoires) положення щодо «відокремлення дитини від матері лише за виключних обставин» існувало тільки на початковій стадії процесу розробки. В подальшому воно було розкритиковане, як таке, що сприяє стереотипному баченню ролі матерів, заснованому на дискримінації.

Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов'язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.

Колегія суддів вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог ст.3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.

При визначенні місця проживання дітей суд апеляційної інстанції враховує, що діти тривалий час проводять зі своєю матір'ю та її теперішнім чоловіком, кожен день ОСОБА_2 забирає дітей зі школи та вони йдуть до мечеті.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач самостійно визначає, чим краще займатися її дітям, без врахування думки позивача.

При цьому, колегія суддів враховує, що протягом часу розгляду спору по суті у дітей змінилися обставини життя, діти не відвідують гуртків, не приймають участі в шкільних святах, не відвідують дитячі розважальні заклади та заклади культури, а лише відвідують мечеть, де проводять час після шкільних занять.

З матеріалів справи вбачається, що діти фактично позбавлені участі батька у їх вихованні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що саме батько забезпечить кращі інтереси дітей з метою реалізації їх прав на освіту, всебічний розвиток, здоров'я, виховання в оточенні любові і поваги.

А відтак, судова колегія погоджується, з аргументованим висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням інтересів малолітніх дітей та забезпечення надалі можливості їх всебічного морального, духовного, культурного, фізичного та психічного розвитку, місце проживання малолітніх дітей необхідно визначити з батьком, оскільки таке рішення максимально відповідає інтересам дітей.

При розгляді справи жодних фактів, що визначення місця проживання дітей з батьком буде суперечити їх інтересам не встановлено.

Мати дитини у разі визначення місця проживання дітей з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з ними, турботу та участі у їх вихованні й може реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки і піклування, або за рішенням суду.

Сімейне законодавство не виключає визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком незалежно від віку дитини, якщо маються обставини, за яких дитині краще проживати з батьком, ніж з матір'ю.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про розірвання договору щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 18 червня 2013 року, з огляду на наступне.

18 червня 2013 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

Пунктом 4.4 вказаного договору передбачено, що при відсутності домовленості між сторонами питання зміни чи розірвання цього договору вирішується в судовому порядку.

Судом першої інстанції було з'ясовано, що між сторонами відсутня домовленість щодо питання зміни чи розірвання договору.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згіждно з ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.

Статтею 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Частиною 2 ст.651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з п.1.2 договору батьки домовилися про місце проживання дітей та про порядок здійснення батьківських прав матір'ю та батьком, який проживатиме окремо від дітей.

Відповідно до п.1.3 договору місцем проживання дітей батьки визначили місце проживання матері.

Пунктами 2.1 та 3.1.1 договору передбачено, що батько має право зустрічатися та без перешкод спілкуватися з дітьми, в тому числі у будь-якій день тижня та у будь-який час, а також має право за попередньою домовленістю з матір'ю брати дітей до себе за місцем свого проживання у будь-які дні. Мати зобов'язується піклуватися про здоров'я дітей, брати участь у вихованні дітей, забезпечити дітям достатній рівень освіти незалежно від стосунків сторін.

Позивач у суді апеляційної інстанції пояснював, що він та його батьки приїжджають до дітей, щоб їх побачити, привозять продукти, однак двері квартири часто ніхто не відчиняє.

Відповідач в судовому засіданні не заперечувала, що всі рішення, що стосуються малолітніх дітей вона вирішує без повідомлення та згоди їх батька.

Оскільки судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем не виконуються належним чином умови договору щодо участі батька у вихованні дітей та спілкування з ними, враховуючи те, що подальше виконання сторонами договору на визначених у ньому умовах є неможливим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог також в частині розірвання договору.

В силу ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відсутні в апеляційній скарзі доводи, які б давали підстави до скасування рішення суду, оскільки при розгляді справи у апеляційному суді скаржник не надав будь - яких переконливих доказів на спростування висновків суду першої інстанції.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції доказів, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо підстав для задоволення позовних вимог є законними і обґрунтованими, відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 375, 381-383, 389 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 15 січня 2018 року.

Головуючий:

Судді: