Номер провадження: 22-ц/813/3490/19
Номер справи місцевого суду: 2-1243/10
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Черевко П. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого - Черевка П.М.

Суддів - Дрішлюка А.І., Драгомерецького М.М.,

за участю секретаря Фабіжевської Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 04 червня 2018 року у справі за поданням Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа -

ВСТАНОВИВ:

31 травня 2018 року головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кузьменко Олексій Степанович звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України серія НОМЕР_2 , виданий Хмельницьким ВМ Малиновського РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 26.08.2004 року, до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом № 2-1243/10, виданим 18.06.2013 року Приморським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який відповідає в межах вартості предмета іпотеки 4661058,85 грн., що за курсом НБУ на час укладення договору іпотеки від 18 липня 2008 року було еквівалентно 962969 доларів США, солідарно на користь ПАТ «Марфін Банк» (на теперішній час назву змінено на ПАТ «МТБ Банк») заборгованість за кредитним договором в розмірі 740764,39 доларів США та неустойку в розмірі 5944659,93 грн.

Заявник мотивує вимоги тим, що у відділі на виконанні знаходиться виконавчий лист № 2-1243/10 від 18.06.2013 року, виданий Приморським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який відповідає в межах вартості предмета іпотеки 4661058,85 грн., що за курсом НБУ на час укладення договору іпотеки від 18 липня 2008 року було еквівалентно 962969 доларів США, солідарно на користь ПАТ «Марфін Банк» (на теперішній час назву змінено на ПАТ «МТБ Банк») заборгованість за кредитним договором в розмірі 740764,39 доларів США та неустойку в розмірі 5944659,93 грн.

Боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду, а тому державний виконавець просить обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 04 червня 2018 року подання Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа- задоволено.

Тимчасове обмежено у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , громадянин України, паспорт громадянина України серія НОМЕР_2 , виданий Хмельницьким ВМ Малиновського РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 26.08.2004 року, до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом № 2-1243/10, виданим 18.06.2013 року Приморським районним судом м. Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який відповідає в межах вартості предмета іпотеки 4661058,85 грн., що за курсом НБУ на час укладення договору іпотеки від 18 липня 2008 року було еквівалентно 962969 доларів США, солідарно на користь ПАТ «МАрфін Банк» (на теперішній час назву змінено на ПАТ «МТБ Банк») заборгованість за кредитним договором в розмірі 740764,39 доларів США та неустойку в розмірі 5944659,93 грн.

Не погоджуючись з зазначеною ухвалою судуОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 04 червня 2018 року, відмовити у задоволенні подання Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа.

Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Відповідно до п.3, 4 ч.1 ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали..

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права при постановлені ухвали, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Задовольняючи подання Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа, суд передчасно дійшов зазначеного висновку.

18.06.2013 року Приморським районним судом міста Одеси виданий виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який відповідає в межах вартості предмета іпотеки 4661058,85 грн., що за курсом НБУ на час укладення договору іпотеки від 18 липня 2008 року було еквівалентно 962969 доларів США, солідарно на користь ПАТ «Марфін Банк» (на теперішній час назву змінено на ПАТ «МТБ Банк») заборгованість за кредитним договором в розмірі 740764,39 доларів США та неустойку в розмірі 5944659,93 грн.

Постановою старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 16 серпня2013 року відкрито виконавче провадження за зазначеним виконавчим листом та проведено необхідні виконавчі дії. Виконавчий документ був звернений до примусового виконання.

Як вбачається із матеріалів справи, боржник, який є обізнаним з наявністю по відношенню до нього відкритого виконавчого провадження, до теперішнього часу не виконав рішення суду, будь-яких дій для його виконання не вчиняє, за місце реєстрації не проживає, чим фактично ухиляється від виконання рішення суду. Так за виконавчим листом було винесено постанову від 16.08.2013 року про відкриття виконавчого провадження, яка направлена боржнику ОСОБА_1 05.12.2013 року винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, також складено акти опису та арешту майна від 07.11.2014 року,постанову про арешт коштів боржника від 14.12.2016 року. 16 лютого 2018 року складено акт, що виходом за адресою реєстрації боржника не знайдено, майно на яке можлива звернути стягнення не встановлено, зі слів сусідів, встановлено, що боржник за адресою реєстрації не проживає.

Відповідно до статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Однією з основних засад судочинства є обов`язковість рішення суду (ст. 129 КУ).

Порядок здійснення права громадян України на виїзд в Україну, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулює Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзд в Україну громадян України».

Положеннями ст. 6 цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконанні зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або заперечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, або він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

Проте колегія судів не погоджується з таким висновком суду виходячи з наступного.

Сам факт подання до суду в додатках свого подання, державним виконавцем, постанови про відкриття виконавчого провадження не доводить факт обізнаності апелянтом про дане провадження.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.ч.1,5,6 ст.81 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Докази, на підставі яких сторони обґрунтовують обставини, на які вони спираються, мають відповідати вимогам, встановленим ст.ст.77-80 ЦПК України належними, допустимими, достатніми та достовірними.

Відповідно до ч.1 ст.89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доказів отримання ОСОБА_1 будь яких викликів 16.04.2018 року №13-0- 35-762/20-1/9(ас. 104) та вимог від 19.04.2018 року №13-0-35-762/20-1/9(а.с.105) про які ідеться мова у поданні державним виконавцем до суду надано не було.

Отже, відсутні докази про обізнаність боржника з наявністю відкритого виконавчого провадження та строками його добровільного виконання, а також вимогою державного виконавця про необхідність явки до державного виконавця. При цьому, саме по собі направлення вимоги не свідчить про її отримання боржником.

Будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів того, що ОСОБА_1 вчиняє дії спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, майна, зміну місця роботи, перешкоджання в реалізації арештованого майна тощо), державний виконавець не надав та на наявність таких не вказав. Згідно вимог ч.1,3 ст.12 ЦПК України наявність умислу та обставин, які є предметом посилання державного виконавця у поданні про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Обов`язок доказування факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, відповідно до вимог ст.81 ЦПК України, покладається в даному випаду на орган державної виконавчої' служби, який звертається до суду із відповідним поданням. Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні від їх виконання, поки не буде доведено протилежного.

З матеріалів справи вбачається, що в ОСОБА_1 у власності є вантажний автомобіль ЗИЛ 4331 державний номер НОМЕР_3 (а.с.114) та нежитлова будівля, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 (а.с. 55).

На вказане майно накладено арешт вони знаходяться у повному розпорядженні ДВС та для їх продажу с прилюдних торгів немає жодних перешкод. Загальна вартість арештованого майна складає близько 20 000 000,00 грн. що значно перевищує боргові зобов`язання боржника ОСОБА_1 в рамках якого було здійснення подання державного виконавця про заборону виїзду за кордон.

Порядок вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України визначено у ст.441 ЦПК України, відповідно до якої питання про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Відповідно до п.5 ст. 6 ЗУ «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено також у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Згідно ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених вищевказаним законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, укладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Отже, задоволення подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.

При цьому під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею таких обов`язків.

У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Однак, при зверненні до суду із поданням державним виконавцем не було надано доказів на підтвердження умисного ухилення боржника від виконання рішення суду, тоді як сам по собі факт невиконання його у встановлений державним виконавцем строк для добровільного виконання покладених на боржника зобов`язань не може бути підставою для обмеження особи у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

В силу ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Позиція щодо неправомірності заборони виїзду за кордон без оцінки індивідуальних обставин боржника на підставі лише факту наявності невиконаного грошового зобов`язання, викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Хлюстов проти Росії».

За положенням законодавства тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації всіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання судового рішення, оскільки стосується гарантованого ст. 33 Конституції України особистого майнового права особи вільно залишати територію України та права на свободу пересування, передчасне і безпідставне обмеження яких є неприпустимим.

При вирішенні питання про обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду.

Колегія суддів вважає, що викладені обставини судом з`ясовано неповно, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374, п. 4 ст. 379 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, у випадку постановлення ухвали з порушенням процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з нормами статті 17 Конвенції, жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Викладені обставини судом з`ясовано неповно, що є підставою, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, часткового задоволення апеляційної скарги та скасуванню ухвали суду першої інстанції з передачею справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 379, 381-384 ЦПК України апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково

Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 04 червня 2018 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 11.11.2019 року.

Головуючий П.М. Черевко

Судді А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік