Дата документу 05.11.2019 Справа № 320/5802/17
Запорізький Апеляційний суд
Єдиний унікальний номер 320/5802/17 Головуючий у 1-й інстанції Редько О.В.
Номер провадження 22-ц/807/3364/19 Суддя-доповідач Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого Полякова О.З.,

суддів: Крилової О.В.,

Кухаря С.В.,

за участю секретаря Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 червня 2019 року по справі за поданням державного виконавця Мелітопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області Фоміної Єлизавети Геннадіївни, про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, стягувач: ОСОБА_2 ,-

В С Т А Н О В И ЛА :

У червні 2019 року державний виконавець Мелітопольського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області Фоміна Є.Г. звернулась до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.

В обґрунтування заяви зазначала, що на примусовому виконанні в Мелітопольського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області знаходиться виконавче провадження № 57009518 з виконання: виконавчий лист № 320/5802/17 виданий 29 листопада 2017 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму боргу за договорами позики від 25.04.2014 року, 13.05.2014 року та від 11.06.2014 року у розмірі: 1600 доларів США, що еквівалентно 41360 грн., 8140 грн., три відсотки річних за вказаними договорами позики у сумі: 144 долара США, що еквівалентно 3722,40 грн. та 732, 60 грн., а також судовий збір в розмірі 640 грн.

З огляду на те, що рішення до теперішнього часу не виконано, будь яких дій, спрямованих на його виконання, боржником не здійснено, державний виконавець просила суд тимчасово обмежити без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом № 320/5802/17 виданим 29 листопада 2017 року.

Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 червня 2019 року подання державного виконавця задоволено.

ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу, шляхом заборони перетину кордону України до виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, що перебуває на примусовому виконанні в Мелітопольському міськрайонному ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області, а саме: виконавчий лист № 320/5802/17 виданий Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області 29 листопада 2017 року.

Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи просить ухвалу суду скасувати, та прийняти нову постанову, якою подання державного виконавця про тимчасове обмеження виїзду за кордон залишити без задоволення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, ОСОБА_1 зазначає, що необхідною передумовою обрання такого заходу забезпечення виконання рішення суду, як обмеження боржника у праві виїзду за межі України, є встановлення судом дійсних обставин ухилення боржника від виконання рішень. Натомість, скаржниця зазначає, що не була обізнана про наявність вказаної цивільної справи, та відповідно, виконавчого провадження, оскільки проживає за іншою адресою, ніж зазначено у рішенні суду. Таким чином, ОСОБА_1 ухвала про відкриття виконавчого провадження також не отримувалась.

30 жовтня 2019 року від державного виконавця Мелітопольського ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області Фоміної Є.Г. надійшов відзив на вищезазначену апеляційну скаргу. Державний виконавець, посилаючись на обов`язок сторони виконавчого провадження невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмово повідомляти виконавця про зміну місця проживання, зазначає, що саме у зв`язку з неповідомлення про зміну місця проживання, ОСОБА_1 не отримала копію постанови про відкриття виконавчого провадження, тобто з вини самої ОСОБА_1 Просить відмовити у задоволені апеляційної скарги. Крім цього, до відзиву державний виконавець Мелітопольського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області Фоміна Є.Г. додала заяву, в якій просить розглянути справу за відсутності представника Мелітопольського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області.

ОСОБА_2 своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України не скористалась, відзив на апеляційну скаргу не надала.

05 листопада 2019 року, перед судовим засіданням, від адвоката Цокало О.І. до апеляційного суду надійшло клопотання про перенесення судового засідання, в якому він посилаючись на те, що між ним та ОСОБА_2 05 листопада 2019 року було укладено договір про надання правничої допомоги, а отже, йому необхідно ознайомитись із матеріалами справи.

Проте, вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд, позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Крім того, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосереднього його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Так, ОСОБА_2 не надано доказів неможливості завчасно звернутись за правовою допомогою , укласти відповідний договір.

Згідно із ст.2 ЦПК України одним із завдань цивільного процесуального судочинства є своєчасність вирішення справ, оскільки від цього залежить ефективність захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на своєчасний захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту.

Отже наслідки процесуальних зволікань, які можуть виникнути під час розгляду справи, незалежно від обставин їх виправданості, не повинні лягати тягарем на учасників справи або бути такими, що по інакшому вирішують питання, якщо згідно із законом воно мало б бути вирішено відповідним чином та у визначений для цього строк.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача,пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 знає про наявність рішення суду, яке набрало законної сили, має реальну можливість його виконання ,проте не виконує його, а отже її дії носять умисний характер.

Проте, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Так, з матеріалів справи вбачається, що заочним рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 жовтня 2017 року задоволено позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму боргу за договорами позики від 25.04.2014 року, 13.05.2014 року та від 11.06.2014 року у розмірі: 1600 доларів США, що еквівалентно 41360 грн., 8140 грн., три відсотки річних за вказаними договорами позики у сумі: 144 долара США, що еквівалентно 3722,40 грн. та 732, 60 грн., а також судовий збір в розмірі 640 грн. (а.с. 52-53).

29 листопада 2017 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області на підставі вищевказаного рішення було видано виконавчий лист (а.с. 69). Постановою державного виконавця Мелітопольського ВДВС ГТУЮ у Запорізькій області Фоміній Є.Г. 16 серпня 2018 року відкрито виконавче провадження відповідно до якого зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно.

Відповідно до ч.1-3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Порядок розгляду подання встановлений ч. 4 ст. 441 ЦПК України, за якою суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що суд розглянув дане процесуальне питання за відсутності державного виконавця.

За змістом ч. 4 ст. 441 ЦПК України вирішення питання про тимчасове обмеження конституційного права за поданням державного виконавця за відсутності останнього не є виправданим, оскільки саме він зобов`язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції порядку розгляду подання державного виконавця.

Крім того, судом також не проаналізовано подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника з урахуванням всіх фактичних обставин справи в контексті національного закону, зазначеного рішення Європейського суду та вимог статті 2 - свобода пересування, Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини з цього питання.

Розглядаючи питання про обмеження ОСОБА_1 в праві виїзду за межі України за її борговими зобов`язаннями, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави,в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку,встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені,

Обмеження на виїзд боржника ОСОБА_1 з України являє собою втручання в її право покидати країну гарантоване пунктом 2 статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, Європейський Суд з прав людини розглядає такі питання :

-чи було втручання передбачено законом,

-переслідувало воно одну чи декілька законних цілей і,

-чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин.

Влада не може застосовувати довготривалі строки заходів, які обмежують свободу пересування особи, без регулярної перевірки їх обґрунтованості, що повинні здійснюватися судами в останній інстанції (в даному випадку - апеляційним судом) для того, щоб забезпечити гарантії незалежності та неупередженості процедури обмеження права виїзду особи за межі країни.

Беручи до уваги те, що національні суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, Протоколи до неї та практику Європейського суду з прав людини як джерело права в України, суд першої інстанції при вирішенні питання про обмеження свободи пересування , в межах своїх дискреційних повноважень, не перевірив критерії для такого втручання,а саме:

- на відповідність національного закону, в якому повинні міститися межі втручання в свободу пересування, в розумінні поняття «закон» Європейським Судом,

- на відповідність цілі втручання - захист прав іншої особи, в даному випадку банку,

- засобам, які використані приватним виконавцем, з урахуванням співмірності цілі втручання застосованим ним заходам, що є необхідним в демократичному суспільстві.

Захищаючи права одних осіб суд не вправі порушувати права інших осіб.

Тому колегія суддів не може погодитись з тим, що суд першої інстанції застосував до боржника заходи автоматичного характеру без участі державного виконавця, без визначення строку дій цих заходів та без обґрунтування виправданості такого втручання в здійснення ним права на свободу пересування без урахування всіх обставин справи, включаючи і ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу.

Автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Поклавши в основу судового рішення подання приватного виконавця, в якому міститься лише перелік дій, які він здійснював в процесі виконання судового рішення районний суд,без участі державного виконавця, участь якого в силу ст.441 ч.6 ЦПК України є обов`язковою, не проаналізував фактичні обставини справи в контексті національного та міжнародного законодавства та не з`ясував у виконавця як тимчасовий виїзд за межі України гарантує повернення боргу і, яким чином цей борг може бути повернуто при застосуванні такого обмеження.

Виходячи з того, що участь державного виконавця є обов`язковою, районний суд порушив вимоги ч.4 ст. 441 ЦПК України розглянув справу за його відсутності, що в силу ч. 4 ст. 379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 374,376,381-384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 червня 2019 року - скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду процесуального питання.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційному оскарженню не підлягає.

Повна постанова складена 06 листопада 2019 року.

Головуючий:

Судді: