ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження F 22-ц/803/5237/19
Справа F 202/7020/18
Суддя у 1-й інстанції - Слюсар Л. П.
Суддя у 2-й інстанції - Демченко Е. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого F судді Демченко Е.Л.

суддів F Куценко Т.Р., Макарова М.О.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, без повідомлення учасників справи, в м.Дніпро апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF на рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF, третя особа - голова правління Обслуговуючого кооперативу FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF ОСОБА_2, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, F

в с т а н о в и л а:

07 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОК FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF, третя особа - голова правління ОК FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF ОСОБА_2, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вказував, що з 07 березня 2016 року він був прийнятий на посаду охоронця ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний", де і працював до жовтня 2018 року. Наказом F6/18 від 18 жовтня 2018 року його звільнено з посади охоронця ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" за службовою невідповідністю з 18 жовтня 2018 року.

Зазначав, що вважає своє звільнення з посади охоронця ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" за службовою невідповідністю з 18 жовтня 2018 року незаконним та таким, що не відповідає діючому законодавству про працю, оскільки в наказі про звільнення не зазначена стаття КЗпП України, на підставі якої його звільнено. Оскільки його звільнення є незаконним, то він має право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19 жовтня 2018 року по день ухвалення рішення по справі.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив суд:

- визнати його звільнення незаконним та поновити його на роботі на посаді охоронця ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний";

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 жовтня 2018 року;

- стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 800 грн.;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі;

- на підставі ст.237 КЗпП України зобовFязати третю особу по справі ОСОБА_2 покрити шкоду, заподіяну ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" у звFязку з оплатою позивачу часу вимушеного прогулу.

Рішенням Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади охоронця у звFязку з службовою невідповідністю, поновлено його на посаді охоронця в ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний".

Стягнуто з ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2018 року по 25 лютого 2019 року в розмірі 15.346 грн.27 коп. (з обов'язковим нарахуванням, утриманням та сплатою до державного бюджету всіх обов'язкових податків, зборів та платежів) та 800 грн. судових витрат по справі.

Покладено на голову правління ОК ГБК "Янтарний" ОСОБА_2 обовFязок покрити шкоду, заподіяну ОК ГБК "Янтарний", у звFязку з оплатою ОСОБА_1 часу вимушеного прогулу в розмірі в розмірі 15.346 грн. 27 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 в ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" та стягнення на його користь з ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" середнього заробітку за один місяць в розмірі 3.723 грн.

Стягнуто із ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" на користь держави судовий збір в розмірі 2.305 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував, що суд самостійно визначив, що звільнення позивача здійснено за ч.3 ст.40 КЗпП України, хоча наказ про звільнення ОСОБА_1 не містить посилання на пункт та статтю КЗпП України; суд не звернув уваги на те, що голова правління гаражного кооперативу FЯнтарнийF не є юристом, не в повній мірі орієнтується в чинному законодавстві, в штаті кооперативу немає юрисконсульта.

ОСОБА_1 надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін.

Згідно з п.2 ч.1 ст.274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, що виникають з трудових відносин.

Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Зважаючи на те, що даний спір виник з трудових правовідносин, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення та виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.263,264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим та має стосуватися, зокрема питань: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини сторін випливають із установлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин тощо.

Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає з огляду на таке.

Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Встановлено судом першої інстанції і це підтверджується матеріалами справи, що відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 F766923 Обслуговуючий кооператив "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" зареєстрований 14 квітня 1977 року та діє відповідно до Статуту. Головою кооперативу є ОСОБА_2

09 березня 2016 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу до ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" на підставі наказу F 3 від 07 березня 2016 року на посаду охоронця (а.с.5).

Посадові обовFязки охоронця передбачені Інструкцією чергового охоронця на контрольно-пропускному пункті, з якою під підпис ознайомлений ОСОБА_1

Відповідно до доповідної записки ОСОБА_1 на імFя голови кооперативу, в його чергування 09 жовтня 2018 року на територію відповідача проник невідомий чоловік, який був ним разом з напарником затриманий та який обманним шляхом втік від них, при цьому загубив поліетиленовий пакет.

Наказом F6/18 від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади охоронця в ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" у звFязку з службовою невідповідністю. Зазначено, що 09 жовтня 2018 року, знаходячись при виконанні обовFязків охоронця, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 о 2 год. 40 хвилин зупинили невідомого чоловіка із сумкою в руках. Необхідних заходів по його затриманню не вчинили. Не скористувалися «тривожною кнопкою» фірми «Гуард», з якою укладено договір, не викликали поліцію. Загублені невідомим чоловіком речі свідчать про те, що це була особа, яка хотіла вчинити підпал. Враховуючи грубе нехтування своїми обовFязками ОСОБА_4 звільнено за службовою невідповідністю з 18 жовтня 2018 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 відповідно до пункту другого частини першої статті 40 КЗпП відбулося з порушенням з боку відповідача норм діючого законодавства; оскільки звільнення позивача здійснено з порушенням чинного законодавства з вини голови ОК ГБК "Янтарний" ОСОБА_2, судом покладено на голову правління ОК ГБК "Янтарний" ОСОБА_2 обовFязок покрити шкоду заподіяну ОК ГБК "Янтарний" у звFязку з оплатою ОСОБА_1 часу вимушеного прогулу в розмірі в розмірі 15.346 грн. 27 коп.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

З оскаржуваного рішення вбачається, що судом розглянуто уточнені позовні вимоги, проте фактично матеріали справи не містять уточненої позовної заяви, а містять лише зазначення в протоколі судового засідання від 25 лютого 2019 року (а.с.65) про те, що представник позивача оголосив уточнену позовну заяву.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 49 КЗпП України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання.

Згідно ч.5 ст.49 ЦПК України у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої та частинами третьою і четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає у рішенні суду.

Колегія суддів вважає, що за відсутності письмової заяви про уточнення позовних вимог та доказів направлення її відповідачу, як це передбачено п.2 ч.2, ч.5 ст.49 ЦПК України, у суду першої інстанції не було підстав для розгляду уточнених позовних вимог.

Розглядаючи вимоги первісної позовної заяви, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст.ст.2,36,40,41 КЗпП України).

З матеріалів справи вбачається (а.с.6), що в наказі ОК ГБК "Янтарний" про звільнення ОСОБА_1І, не зазначена норма КЗпП України, згідно якої відбулось звільнення позивача, за таких обставин відсутні підстави вважати, що таке звільнення є законним, тому вимоги позовної заяви про визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади охоронця у звFязку з службовою невідповідністю та поновлення ОСОБА_1 на посаді охоронця в ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" підлягають задоволенню.

При цьому, розглядаючи справу, суд першої інстанції безпідставно самостійно визначив підставу звільнення позивача як пункт 2 частини 1 статті 40 КЗпП України, доводи апеляційної скарги про безпідставність такого визначення заслуговують на увагу.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року F 9 FПро практику розгляду судами трудових спорівF у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в звFязку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року F100 з наступними змінами.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до довідки ОК ГБК «Янтарний» (а.с.36) одноденна заробітна плата складає 172 грн.43 коп.

Час вимушеного прогулу з 19 жовтня 2018 року по 25 лютого 2018 року складає 89 робочих днів, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу складає 15.346 грн. 27 коп. ( 89 днів х 172,43 грн.) без урахування податків і зборів.

Стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу без урахування податків і зборів узгоджується з постановою Кабінету Міністрів України від 05 лютого 1995 року F100 та позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 18 липня 2018 року у справі F359/10023/16-ц.

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Згідно з п.п.2,4 ч.1 ст.430 ЦПК України, рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку з відповідача на користь позивача у розмірі 3.723 грн. підлягає негайному виконанню.

Вимоги позовної заяви на підставі ст.237 КЗпП України зобовFязати третю особу по справі ОСОБА_2 покрити шкоду, заподіяну ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" у звFязку з оплатою позивачу часу вимушеного прогулу, не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.134 і ст.237 КЗпП України матеріальна відповідальність на службову особу за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації оплатою працівникові вимушеного прогулу або різниці у заробітку при незаконному звільненні або незаконному переведенні його на іншу роботу можна покласти при наявності її персональної вини в цьому, у випадках, коли незаконне звільнення або незаконне переведення мало місце за рішенням колегіального органу, керівник цього органу може нести зазначену матеріальну відповідальність в тому разі, коли рішення було прийняте внаслідок його винних протиправних дій.

Проте, голова правління ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" ОСОБА_2 у даній справі є третьою особою, у звFязку з чим відсутні підстави для задоволення вимог, заявлених на підставі ст.237 КЗпП України та покладення будь-яких обовFязків на третю особу, що суперечило б вимогам діючого процесуального законодавства.

Відповідно до частини першої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, повFязаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат повFязаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин першої F шостої статті 137 ЦК України витрати, повFязані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Колегія суддів вважає, що позивачем належним чином доведено розмір витрат на правничу допомогу адвоката в розмірі 800 грн., фактична їх сплата підтверджується квитанцією адвоката ОСОБА_5 F236 від 07 листопада 2018 року, в якій зазначено про отримання адвокатом 800 грн. за збір доказів, складання позовної заяви у даній справі, вказаний розмір витрат є співмірним із складністю справи та виконаними адвокатом роботами, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, значенням справи для сторони.

Вимоги позовної заяви про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу адвоката в розмірі 800 грн. підлягають задоволенню.

Зважаючи на результат розгляду справи, в порядку ч.13 ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на правничу допомогу в розмірі 800 грн.

Керуючись ст.ст.374,376,382-384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF задовольнити частково.

Рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF, третя особа - голова правління Обслуговуючого кооперативу FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF ОСОБА_2, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади охоронця у звFязку з службовою невідповідністю.

Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронця в ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" з 25 лютого 2019 року.

Стягнути з ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2018 року по 25 лютого 2019 року в розмірі 15.346 грн.27 коп. без урахування податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 в ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" та стягнення на його користь з ОК "Гаражно-будівельний кооператив "Янтарний" середнього заробітку за один місяць в розмірі 3.723 грн.

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу FГаражно-будівельний кооператив FЯнтарнийF на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 800 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст постанови складено 15 травня 2019 року.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Куценко Т.Р.

ОСОБА_6