Постанова

Іменем України

10 липня 2019 року

місто Київ

справа № 752/9567/15-ц

провадження № 61-10316св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Ступак О. В.,

суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Погрібного С. О. (суддя-доповідач), Яремка В. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Морозов Геннадій Вікторович,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду міста Києва від 26 вересня 2016 року у складі колегії суддів: Саліхова В. В., Прокопчук Н. О., Семенюк Т. А.,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позиції позивача

ОСОБА_1 у червні 2015 року звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису від 16 серпня 2013 року № 1636, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовим Г. В., про звернення стягнення на майно боржника - ОСОБА_1 , а саме: земельну ділянку, площею 0, 10 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 ; житловий будинок № 35 ; земельну ділянку, площею 0, 10 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_2 , з метою задоволення вимог стягувача ОСОБА_2 у розмірі 5 953 117, 02 грн.

Позивач обґрунтовував заявлені позовні вимоги тим, що ОСОБА_2 під час звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису не направила вимогу про усунення порушень виконання зобов`язань, у зв`язку з чим позивачу не відомо, які документи надані нотаріусу для підтвердження безспірності суми заборгованості.

Позивач посилається на те, що розмір простроченої заборгованості у виконавчому написі та заяві про вчинення виконавчого напису відрізняються між собою, у виконавчому написі не наведено розрахунок суми боргу, яким керувався нотаріус під час вчинення виконавчого напису.

Також позивач зазначає про існування спору щодо розміру заборгованості, оскільки при визначенні суми боргу двічі включена сума простроченої заборгованості до загальної суми боргу, яка стягується достроково, а тому зазначена сума не може бути безспірною.

Зазначені обставини, на переконання позивача, є підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Стислий виклад заперечень відповідача

ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення позову, зазначивши, що під час вчинення виконавчого напису були дотримані вимоги чинного законодавства, копії заяв, адресованих приватному нотаріусу про вчинення виконавчого напису, 11 липня 2013 року, були надіслані на адресу позивача для підтвердження наміру вчинити виконавчий напис, і отримані ним 16 липня 2013 року. Виконавчий напис був вчинений лише після спливу 30 днів з моменту вручення зазначених заяв позивачу, що відповідає вимогам закону. Будь-яких порушень прав третіх осіб під час вчинення оспорюваного виконавчого напису не відбулось.

Стислий виклад змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 21 липня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 16 серпня 2013 року № 1636, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовим Г. В., про звернення стягнення на майно боржника - ОСОБА_1 , а саме: земельну ділянку, площею 0, 10 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 , житловий будинок АДРЕСА_3 , земельну ділянку, площею 0, 10 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_2 , з метою задоволення вимог стягувача ОСОБА_2 в розмірі 5 953 117, 02 грн.

Суд першої інстанції зробив висновки, що всупереч умовам договору позики та Закону України «Про іпотеку» боржнику не надсилалась досудова вимога, сума заборгованості, зазначена в заявах про вчинення виконавчого напису, не відповідає сумі заборгованості, зазначеній у виконавчому написі. До стягнення були пред`явлені не лише обов`язкові платежі щодо погашення основного зобов`язання, але і нараховані відсотки. Зазначаючи обсяг невиконаних зобов`язань позичальником, в рахунок погашення яких вчинено виконавчий напис і звернуто стягнення на предмети іпотеки, приватний нотаріус визначив еквівалент в іноземній валюті (євро), хоча зазначені вимоги не містились безпосередньо в заявах стягувача, не зазначивши відповідно курс, який був застосований при визначенні еквівалента в іноземній валюті.

Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 26 вересня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 21 липня 2016 року скасовано. Ухвалено нове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення апеляційного суду обґрунтовувалось тим, що під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції встановлено, що для вчинення виконавчого напису, ОСОБА_2 надала нотаріусу необхідні документи, які підтверджували безспірність заборгованості боржника перед банком. Висновки суду першої інстанції про наявність спірної заборгованості за договором позики, оскільки сума заборгованості зазначена в заявах, адресованих приватному нотаріусу, є відмінною від суми, зазначеної у виконавчому написі, на переконання апеляційного суду, не відповідають обставинам справи.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовим Г. В. надані докази на підтвердження того, що сума заборгованості є безспірною, а саме: заяви відповідача про намір вчинення виконавчого напису та розрахунки заборгованості. Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач під час розгляду цієї справи, а також в іншому порядку не подавав будь-яких вимог на спростування суми боргу, не подавав своїх заперечень щодо суми заборгованості, не звертався до суду з позовом про визнання договору позики недійсним. Відсутність згаданих обставин не може свідчити про наявність між сторонами спору щодо суми заборгованості.

ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі, поданій у жовтні 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_1 просив скасувати рішення Апеляційного суду міста Києва від 26 вересня 2016 року, залишити в силі рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 21 липня 2016 року.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга обґрунтовувалась неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Заявник зазначає, що апеляційний суд не врахував особливості звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки виконавчий напис у такому разі вчиняється на іпотечному договорі, а не на договорі позики. Нотаріусом вчинено один виконавчий напис на двох договорах іпотеки одночасно, що не передбачено законодавством. Апеляційний суд не врахував, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису не було надано іпотечну вимогу, документа на підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту отримання такої вимоги, не надано розрахунку заборгованості із зазначенням строків, за які стягується кожна сума. При цьому суми заборгованості, зазначені у заяві та у виконавчому написі, відрізняються, зокрема у виконавчому написі зазначено стягнення 30 % річних, що не передбачено у заяві ОСОБА_2 . Також заявник зазначає, що відповідач звернулась до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису передчасно, до настання строку виконання основного зобов`язання.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

ОСОБА_2 просила відмовити у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 , оскаржуване рішення апеляційного суду залишити без змін, зазначила, що виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог законодавства України.

ІІІ. ВІДОМОСТІ ПРО РУХ СПРАВИ У СУДАХ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА МЕЖІ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ СУДОМ

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 жовтня 2016 року відкрито касаційне провадження у справі, а ухвалою від 13 березня 2017 року справу призначено до судового розгляду.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що набрав чинності 15 грудня 2017 року, далі - ЦПК України), судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Цивільну справу разом із матеріалами касаційного провадження передано до Верховного Суду у квітні 2018 року.

Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом застосовані правила статті 400 ЦПК України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 213 ЦПК України (в редакції Закону України від 18 березня 2004 року № 1618-IV, далі - ЦПК України 2004 року), відповідно до яких рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим; законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом; обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд перевірив правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, за наслідками чого зробив такі висновки.

Обставини, встановлені в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 17 липня 2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір позики, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовим Г. В. і зареєстрований в реєстрі за № 1785, відповідно до умов якого ОСОБА_1 (позичальник) отримав у позику суму коштів в розмірі 6 138 000, 00 грн, що на момент укладання договору становило еквівалент 620 000, 00 євро за курсом 9, 9 грн за 1 євро.

Позичальник зобов`язався повернути зазначену суму позики в строк до 17 липня 2013 року частинами, відповідно до погодженого графіка.

На забезпечення виконання зобов`язань за договором позики в іпотеку позикодавцю передано нерухоме майно, а саме: земельна ділянка, площею 0, 10 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 , житловий будинок АДРЕСА_3 , земельна ділянка, площею 0, 10 га, розташована за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_2 .

У випадку порушення позичальником строку повернення позики та/або інших умов договору позикодавець має право вимагати дострокового повернення позичальником позики у повному обсязі, а позичальник зобов`язався повернути кошти, отримані від позикодавця, протягом 15 календарних днів, з моменту направлення позикодавцем на адресу позичальника, зазначену в цьому договорі вимоги про повернення грошових коштів (пункт 4.4 договору позики).

Відповідно до пунктів 6.1, 6.2 іпотечних договорів, укладених між сторонами, іпотекодержатель у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем договору позики має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду; виконавчого напису нотаріуса, переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки в рахунок зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», а також продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі за договором купівлі-продажу, в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовим Г. В. за заявами ОСОБА_2 у зв`язку з порушенням позичальником своїх зобов`язань за укладеним між сторонами договором позики вчинений виконавчий напис від 16 серпня 2013 року № 1636, відповідно до якого звернуто стягнення на майно боржника - ОСОБА_1 , а саме: земельну ділянку, площею 0, 10 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 , житловий будинок АДРЕСА_3 , земельну ділянку, площею 0, 10 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_2 , з метою задоволення вимог стягувача ОСОБА_2 в розмірі 5 953 117, 02 грн.

У виконавчому написі зазначено, що заборгованість за договором позики, відповідно до графіка погашення становить 5 616 000, 00 гривень, що в еквіваленті становить 520 000, 00 євро, нараховані 30 % річних за прострочення виконання зобов`язань станом на 16 серпня 2013 року - 141 130, 92 грн, що еквівалентно 13 068, 49 євро, загальна прострочена заборгованість за договором позики - 108 000, 00 грн, що еквівалентно 10 000, 00 євро, а також витрати на нотаріальні послуги 87 977, 02 грн.

Оцінка аргументів, викладених у касаційній скарзі

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України

«Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Законунотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Проте, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, допоки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису у боржника існувала безспірна заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції не врахував встановлені судом першої інстанції обставини, зокрема, що іпотекодержатель не виконала обов`язку щодо направлення іпотекодавцю письмової вимоги-повідомлення.

При цьому за пунктом 4.4 договору позики позикодавець має право вимагати дострокового повернення суми позики позичальником у повному об`ємі, а позичальник зобов`язався повернути кошти, отримані від позикодавця, протягом 15 календарних днів з моменту направлення позикодавцем на адресу позичальника, зазначену в цьому договорі, вимоги про повернення грошових коштів.

ОСОБА_2 10 липня 2013 року, звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, не мала права вимагати від позичальника всієї неповернутої суми позики, оскільки не направила попередньо ОСОБА_1 письмового повідомлення-вимоги.

При цьому апеляційний суд не врахував, що у виконавчому написі зазначено про подвійне стягнення простроченої заборгованості, про що наголошувалось ОСОБА_1 у позові і запереченнях на апеляційну скаргу, та що свідчить про спірність розміру заборгованості. Зокрема, у виконавчому написі зазначено, що сума стягнення складається з: заборгованості за договором позики, нарахованих 30% річних, простроченої заборгованості та витрат за нотаріальні послуги, при цьому прострочена заборгованість визначена і як окрема складова, яка не входить у заборгованість за договором позики, а також включена у загальну заборгованість за договором позики.

Звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, ОСОБА_2 не надала документ на підтвердження безспірності розміру заборгованості.

Відповідно до пункту 4.2 договору днем повернення позики (її частини) вважається день отримання повернених грошових коштів готівкою, що підтверджується розпискою позикодавця.

Таким чином, під час вчинення виконавчого напису не дотримано його Порядку, зокрема не направлено позичальнику вимоги, не надано документів на підтвердження безспірності розміру заборгованості, а також у виконавчому написі зазначено та двічі враховано у загальній сумі боргу вимогу про стягнення простроченої суми заборгованості, що призводить до подвійного стягнення зазначеної частини суми боргу.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд зробив висновок про підставність задоволення касаційної скарги, скасування рішення апеляційного суду із залишенням силі рішення суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, яким встановлено порушення процедури вчинення виконавчого напису та спірність розміру заборгованості, апеляційний суд не врахував вимог Порядку, а також не перевірив доводи заявника на обґрунтування вимог позову.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

За правилами статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Розподіл судових витрат

Згідно з підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України резолютивна частина постанови суду касаційної інстанції складається, в тому числі, і з нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

За правилом частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що Верховний Суд зробив висновок про задоволення вимог касаційної скарги, залишення в силі рішення суду першої інстанції, тому судовий збір, сплачений ОСОБА_1 за подання касаційної скарги, підлягає компенсації заявнику за рахунок ОСОБА_2 . Судові витрати, понесені ОСОБА_2 під час апеляційного розгляду справи, покладаються на неї.

Керуючись статтями 389, 400, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Апеляційного суду міста Києва від 26 вересня 2016 року скасувати, рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 21 липня 2016 року залишити в силі.

Стягнути із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, у розмірі 661, 44 грн.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. В. Ступак

Судді І. Ю. Гулейков

А. С. Олійник

С. О. Погрібний

В. В. Яремко