ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року

м. Харків

Справа № 638/3013/18

Провадження № 22-ц/818/3115/19

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - судді Бровченка І.О.,

суддів: Бурлака І. В., Колтунової А. І.,

за участю секретаря Прокопчук І.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач ОСОБА_2 ,

відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Стрельченко Олена Володимирівна,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року в складі судді Баркової Н.В.,

в с т а н о в и в:

У березні 2018 року позивач ОСОБА_1 через свого представника Онікієнка ОСОБА_3 ., який діє на підставі довіреності, звернулася до Дзержинського районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В., третя особа: ОСОБА_4 , в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського МНО Стрельченко О.В. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 24.10.2016 року за індексним номером 32007568, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 за ОСОБА_2 ; скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності за № 17110098 на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка зареєстрована за ОСОБА_2 , що був здійснений 24.10.2016 року на підставі рішення приватного нотаріуса Київського МНО Стрельченко О.В. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 24.10.2016 року, індексний номер 32007568.

Позовна заява обґрунтована тим, що 23 березня 2007 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 укладено договір позики, згідно умов якого ОСОБА_4 прийняв від ОСОБА_5 валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 32500 доларів США, з зобов`язанням повернення не пізніше 23 лютого 2008 року. З метою забезпечення виконання зобов`язання за вказаним договором позики, 23 березня 2007 року між позивачем та ОСОБА_5 укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, відповідно до умов якого іпотекодавець ОСОБА_1 передала іпотекодержателю ОСОБА_5 квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач отримала 10 лютого 2017 року поштовий лист з Жовтневого районного суду м. Харкова, в якому містилася позовна заява з доданими документами про усунення перешкод в користуванні майном та виселення ОСОБА_1 з вищевказаної квартири. З цього листа позивач дізналася, що право власності на її квартиру було переоформлено на ОСОБА_2 рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 32007568 від 24 жовтня 2016 року приватного нотаріуса Київського МНО Стрельченко О.В. підставою виникнення права власності став договір задоволення вимог іпотекодержателя та договір відступлення права вимоги. Позивач вважає, що реєстрація проведена з порушенням закону, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень є незаконним та має бути скасоване, а право власності ОСОБА_1 має бути відновлено, виходячи з наступного. По-перше, на момент проведення державної реєстрації за ОСОБА_2 на підставі договору задоволення вимог іпотекодержателя існував судовий спір з цього ж питання цивільна справа за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 про стягнення процентів за користування коштами, трьох відсотків річних, неустойки і звернення стягнення на предмет іпотеки. Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 16.04.2015 року задоволені вимоги ОСОБА_5 і звернуто стягнення на предмет іпотеки належну ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_2 , із застосуванням визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу; також вирішено виселити ОСОБА_1 з іпотечного майна; передати предмет іпотеки в управління ОСОБА_5 на період її реалізації. Вказане рішення суду скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 27 липня 2016 року з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 04 листопада 2016 року вказаний позов ОСОБА_5 залишено без розгляду. По-друге, відповідно до п. 1 Договору задоволення вимог іпотекодержателя - при невиконанні боржником своїх зобов`язань за договором позики вчиняється відповідний виконавчий напис, після якого право власності на квартиру АДРЕСА_2 , переходить до іпотекодержателя. Вчинення виконавчого напису буде здійснюватися за рахунок іпотекодавця. Позивач звертає увагу, що у іпотекодержателя є виконавчий напис нотаріуса, але він був виданий 27.10.2010 року приватним нотаріусом Харківського МНО Малаховою Г.І. Проте, виконавчий напис не пред`являвся до виконання у встановлений Законом строк, а, як зазначає позивач, був використаний для отримання права власності через шість років, тому дії ОСОБА_5 та ОСОБА_2 є незаконними, а рішення про реєстрацію права власності на вищевказану квартиру за ОСОБА_2 має бути скасовано та право власності повернуте позивачеві. Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що вона ніколи особисто не отримувала вимогу про усунення порушення виконання зобов`язань з повернення боргу за Договором позики, з викладом їх стислого змісту та вимогою про їх виконання у 30-ти денний строк з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її невиконання, така вимога їй не надходила. Тому, посилаючись на положення Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, позивач вважає, що державний реєстратор приватний нотаріус Стрельченко О.В. діяла поза межами повноважень щодо прийняття рішення про державну реєстрацію права власності. У зв`язку з чим позивач звернулася до суду з даним позовом.

Відповідач ОСОБА_2 надав через канцелярію суду 15 червня 2018 року відзив на позовну заяву (том 1 а.с. 48-59).

У відзиві відповідач зазначив, що він категорично не згодний із позовом ОСОБА_1 , заперечує проти його задоволення і вважає, що даний позов про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення не підлягає задоволенню з наступних підстав. Відповідач вказує, що у своїй позовній заяві ОСОБА_1 не навела, не довела і не обґрунтувала яким чином оскаржуване нею рішення про державну реєстрацію права власності на іпотечне майно порушує саме її права чи інтереси. Відповідач зазначає, що 23.03.2007 року первісний кредитор позичив ОСОБА_4 валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 32500 доларів США із кінцевим терміном їх повернення не пізніше 23.02.2008 року. З метою забезпечення виконання вказаних зобов`язань того ж дня ОСОБА_1 передала в іпотеку двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 . Однак, боржник так і не приступив до виконання умов Договору позики, і неповернутими як первісному кредитору, так і новому кредитору (а саме ОСОБА_2 , який набув права вимоги, як новий позикодавець, на підставі укладеного з ОСОБА_5 договору про відступлення права вимоги (цесії) від 07.06.2016) залишилися кошти в сумі 32500 доларів США. За таких обставин ОСОБА_2 був вимушений прийняти рішення про необхідність звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб шляхом набуття права власності на іпотечне майно. Отже, права чи інтереси ОСОБА_1 прийняте приватним нотаріусом рішення про державну реєстрацію права власності на іпотечне майно жодним чином не порушує, оскільки зобов`язання з повернення позичених коштів так і залишилось невиконаним. Також, відповідач зазначає, що ним направлялися письмові вимоги про усунення порушення виконання зобов`язань на адресу ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , однак останні, отримавши вказані вимоги, проігнорували їх та у наданий кредитором тридцятиденний термін добровільно на виконання умов вказаної вимоги жодних коштів в рахунок погашення своєї заборгованості не повернули та добровільно не звільнили іпотечне майно. Окрім того, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 звернулась в Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до приватного нотаріуса Київського МНО Стрельченко О.В., третя особа: ОСОБА_2 , в якому просить визнати протиправними дії приватного нотаріуса щодо проведення державної реєстрації права власності на квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та визнати протиправними і скасувати рішення приватного нотаріуса про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 13.10.2016 року № 32007568. Провадження у вказаній справі було відкрито та розгляді її досі триває. Таким чином, в провадженні двох різних судів знаходяться, яка зазначає відповідач, дві однакові справи із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. У зв`язку з чим ОСОБА_2 вважає, що позовна заява ОСОБА_1 у даній цивільній справі підлягає залишенню без розгляду.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Зазначає, що ОСОБА_7 не було дотримано порядок позасудового вирішення спору, а саме отримання виконавчого напису на підставі якого реєструється право власності. Окремі договори про задоволення вимог іпотекодержателя не укладались. Зазначає, що досудових вимог ОСОБА_5 не отримувала. Зазначила, що первісний іпотекодержатель не повідомив її належним чином про заміну кредитора.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частинами 1, 4 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що розглядом встановлено, що 23 березня 2007 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А. та зареєстрований в реєстрі за № 1344.Відповідно до вказаного Договору позики ОСОБА_5 , як позикодавець, передав у власність ОСОБА_4 , як позичальнику, а позивальник в свою чергу прийняв валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 32500 доларів США, з кінцевим терміном повернення вказаних коштів не пізніше 23.02.2008 (том 1 а.с. 11, 60).

Крім того, як засіб забезпечення виконання зобов`язання за вказаним вище Договором позики, 23.03.2007 року між ОСОБА_1 , як іпотекодавцем, та ОСОБА_5 , як іпотекодержателем, укладено Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А. та зареєстрований в реєстрі за № 1347, відповідно до умов якого, при невиконанні боржником своїх зобов`язань за договором позики вчиняється відповідний виконавчий напис, після якого право власності на квартиру АДРЕСА_2 , яка на підставі договору купівлі-продажу належить ОСОБА_1 (том 1 а.с. 112, 113), переходить до іпотекодержателя. Вчинення виконавчого напису буде здійснюватися за рахунок іпотекодавця (том 1 а.с.12, 61).

У зв`язку з тим, що ОСОБА_4 не приступив до виконання умов Договору позики, за для вирішення питання про повернення ОСОБА_5 боргу в позасудовому порядку, 22.09.2010 ОСОБА_5 направлено на адреси ОСОБА_4 та ОСОБА_1 письмові вимоги про усунення порушень, у яких зазначено стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги (том 1 а.с. 62, 63, 64, 65).

ОСОБА_4 та ОСОБА_1 проігнорували надходження на поштове відділення за адресами місця їх проживання цінного листа з вимогою, і вказані поштові відправлення повернуто ОСОБА_5 за закінчення терміну зберігання (том 1 а.с. 63, 65 зв.сторона).

У зв`язку з цим ОСОБА_5 звернувся за захистом своїх порушених прав до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Малахової Г.І., яка 27.10.2010 року вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3829, відповідно до якого пропонує за цим документом стягнути з позичальника ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 борг в сумі, еквівалентній 32500 доларів США, які позичальник повинен був повернути не пізніше 23.02.2008 року. Окрім того, у виконавчому написі зазначено, що цей виконавчий документ набирає чинності з дня його вчинення і відповідно до ст. 21 Закону України «Про виконавче провадження» має бути пред`явлений до виконання протягом трьох років (том 1 а.с. 17, 66).

07 травня 2013 року ОСОБА_5 повторно звернувся до ОСОБА_4 та ОСОБА_1 з письмовою вимогою про усунення порушення виконання зобов`язань з повернення боргу за Договором позики від 23.03.2007 року, з викладом стислого змісту порушених зобов`язань, вимогою про виконання порушеного зобов`язання у тридцятиденний строк, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі її невиконання (згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку»), та з вимогою про добровільне виселення (в порядку ст. 40 Закону України «Про іпотеку»), направивши вказану вимогу на їх адреси (том 1 а.с. 69, 70, 72).

Проте, ОСОБА_4 , отримавши 05.06.2013 письмову вимогу, про що свідчить його підпис в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (том 1 а.с. 71 зв.сторона), жодної відповіді на вказану вимогу не надав.

Поштове відправлення направлене на адресу ОСОБА_1 повернуто за закінченням терміну зберігання.

У зв`язку з невиконанням ОСОБА_4 умов Договору позики та на підставі вищевказаного виконавчого напису нотаріуса, ОСОБА_5 21 жовтня 2013 року звернувся з заявою до Жовтневого ВДВС Харківського МУЮ щодо відкриття виконавчого провадження (том 1 а.с. 67).

23.10.2013 року головним державним виконавцем Жовтневого відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження ВП № 40535020 з виконання виконавчого напису № 3829, виданого 27.10.2010 року приватним нотаріусом Харківського МНО Малаховою Г. І. щодо стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 боргу в сумі еквівалентній 32500 доларів США, які позичальник повинен був повернути не пізніше 23.02.2008 року (том 1 а.с. 68).

У грудні 2014 року ОСОБА_5 звернувся до Жовтневого районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 про стягнення процентів за користування коштами, трьох процентів річних, неустойки і звернення стягнення на предмет іпотеки, який задоволено рішенням суду від 16.04.2015 року по цивільній справі № 639/11732/14-ц (том 1 а.с. 18-21, 74-77).

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 30.03.2016 року вказане рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 16.04.2015 року залишено без змін (том 1 а.с. 22-24, 78-80).

Проте, ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 27 липня 2016 року рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 16.04.2015 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 30.03.2016 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (том 1 а.с. 25-28, 81-84). Скасовуючи судові рішення суд касаційної інстанції виходив з того, що відповідач ОСОБА_4 не був належним чином повідомлений про час та дату розгляду справи, що призвело до неможливості подати своїх заперечень та заяви про застосування наслідків спливу строку позовної давності, оскільки про застосування наслідків спливу строку позовної давності відповідачем було заявлено в апеляційній скарзі.

04.11.2016 року ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова позовну заяву ОСОБА_5 до ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 про стягнення процентів за користування коштами, трьох процентів річних, неустойки і звернення стягнення на предмет іпотеки залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 207 ЦПК України (в редакції чинній на момент постановлення ухвали) за заявою ОСОБА_5 (том 1 а.с. 29, 85).

Окрім того, в період розгляду апеляційним судом Харківської області цивільної справи № 639/11732/14-ц ОСОБА_5 , у зв`язку з тим, що ОСОБА_4 продовжував невиконання взятих на себе за договором позики зобов`язань з повернення позичених коштів, права ОСОБА_5 , як кредитора, продовжували бути порушеними, останній звернувся до Київського районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 про стягнення процентів за користування коштами, трьох процентів річних та неустойки, який задоволено рішенням суду від 17.06.2016 року по цивільній справі № 640/6145/16-ц і вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 заборгованість за Договором позики від 23 березня 2007 року за період з 05 лютого 2014 року по 05 квітня 2016 року у вигляді процентів за користування коштами та трьох процентів річних в сумі еквівалентній 13705 доларам США, що за офіційним курсом НБУ на день вирішення справи 17.06.2016 року становить 341318,12 грн., а також визначену договором неустойку в розмірі 395500 грн, а всього стягнути 736818,12 грн (том 1 а.с. 86-88).

Вказане рішення набрало законної сили 18.08.2016 року.

21.06.2017 року представник відповідача ОСОБА_8 О.А. звернувся до Київського районного суду м. Харкова з заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами у вищевказаній цивільній справі № 640/6145/16-ц, яку ухвалою суду від 23.08.2017 року залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 207 ЦПК України (в редакції чинній на момент постановлення ухвали) за заявою представника відповідача ОСОБА_9 (том 1 а.с. 89).

07 червня 2016 року між ОСОБА_5 та відповідачем по справі ОСОБА_2 укладено Договір відступлення права вимоги за Іпотечним договором (договором про задоволення вимог іпотекодержателя), посвідченим Широковою В.А. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу 23 березня 2007 року за реєстровим № 1347, відповідно до якого ОСОБА_5 , як первісний іпотекодержатель, передав новому іпотекодержателю ОСОБА_2 , а новий іпотекодержатель прийняв від первісного іпотекодержателя всі права та обов`язки первісного іпотекодержателя за вищевказаним Іпотечним договором (договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Цей договір укладено з одночасним відступленням прав за Договором основного зобов`язання та сторони домовились, що відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Вказаний Договір про відступлення права вимоги посвідчено 07 червня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. за реєстровим № 801. В п. 5 Договору про відступлення права вимоги зазначено, що за даним договором до нового іпотекодержателя переходять всі права та обов`язки первісного іпотекодержателя за Іпотечним договором в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав. З моменту укладення даного договору новий іпотекодержатель вважається стороною Іпотечного договору, а первісний іпотекодержатель втрачає всі права за Іпотечним договором (том 1 а.с. 14, 90).

На виконання досягнутої сторонами у п. 7 вказаного Договору про відступлення права вимоги домовленості, 13.06.2016 року первісний кредитор ОСОБА_5 направив на адреси ОСОБА_4 та ОСОБА_1 повідомлення про відступлення права вимоги за договором позики та про відступлення вимоги за іпотечним договором, які направлено цінними та рекомендованими листами (том 1 а.с. 91, 92).

Поштове відправлення на адресу ОСОБА_4 повернуто за закінченням терміну зберігання на адресу відправника (том 1 а.с. 93 зв. сторона).

Натомість, один цінний та один рекомендований листи отримані ОСОБА_1 особисто 14 та 30 червня 2016 р., про що свідчить її підпис у рекомендованих повідомленнях про вручення поштового відправлення (том 1 а.с. 93).

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 набув права за укладеними із ОСОБА_4 та ОСОБА_1 правочинами лише 07.06.2016 року на підставі договору про відступлення права вимоги. Отже, нотаріусом зареєстровано право власності на підставі Договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 23.03.2007 року та Договору відступлення права вимоги від 07.06.2016 року. Позивачем та її представником не надано суду жодних належних і допустимих доказів, які б підтверджували незаконність та протиправність оскаржуваного ОСОБА_1 рішення приватного нотаріуса про державну реєстрацію права власності на іпотечне майно, що тягнуло б за собою скасування в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відповідний запис про право власності, вчинений на підставі цього рішення, у зв`язку з чим позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає в повному обсязі.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

У ч. 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 628 ЦК України визначено зміст договору, який становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Судом встановлено, що 23 березня 2007 року на забезпечення виконання ОСОБА_4 своїх зобов`язань за вказаним договором позики від 23 березня 2007 року, між позивачем та ОСОБА_5 було укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А. за реєстровим № 1347, за умовами якого позивач передав ОСОБА_5 в іпотеку квартиру АДРЕСА_2 .

Відповідно до п. 2 цього договору, у разі невиконання боржником зобов`язань за договором позики вчиняється відповідний виконавчий напис, після якого право власності на квартиру АДРЕСА_3 , переходить до іпотекодержателя, а вчинення виконавчого напису буде здійснюватися за рахунок іпотекодавця.

Пунктом 3 договору передбачено, що у забезпечення виконання зобов`язання, що викладено у п. 1 цього договору укладається договір іпотеки. Предмет іпотеки складає: квартира АДРЕСА_3 .

Згідно п. 10 договору, учасники цього договору домовились про те, що цей договір укладається з накладенням заборони відчуження предмету іпотеки.

Згідно ст. 18 Закону України «Про іпотеки», в редакції на час укладання договору, іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови: 1) для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних осіб відомості про: для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців; для нерезидентів - найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу; для іпотекодавця та іпотекодержателя - фізичних осіб відомості про: для громадян України - прізвище, ім`я, по батькові, адресу постійного місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), адресу постійного місця проживання за межами України; 2) зміст та розмір основного зобов`язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов`язання; 3) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані. При іпотеці земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення; 4) посилання на видачу заставної або її відсутність. У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Проаналізувавши умови договору про задоволенні вимог іпотекодержателя (зокрема в частині передання нерухомого майна в іпотеку, забезпечення цим майном виконання грошового зобов`язання за основним договором позики та визначення сторонами способу звернення стягнення на предмет іпотеки), колегія суддів вважає, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя містить всі істоті (основні) умови договору іпотеки, які передбачені ст. 18 Закону України «Про іпотеку», а тому за своєю природою він є іпотечним договором, а його назва «про задоволення вимог іпотекодержателя» на зміст цього договору не впливає.

Згідно п. 10 договору про задоволення вимог іпотекодержателя, учасники цього договору домовились про те, що цей договір укладається з накладенням заборони відчуження предмету іпотеки. Договір є чинним та докази визнання його недійсним відсутні.

Як свідчать матеріали справи, рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки в зв`язку з невиконанням умов кредитного договору ОСОБА_1 не ухвалювалось.

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, державним реєстратором - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. (що знаходиться у м. Києві) був внесений запис про прийняте нею рішення від 24 жовтня 2016 року, про державну про реєстрацію за ОСОБА_2 право власності на квартиру АДРЕСА_2 . Підставою виникнення права власності був вказаний договір задоволення вимог іпотекодержателя від 23 березня 2007 року та договір відступлення права вимоги від 07 червня 2016 року.

Установлено, що ОСОБА_2 у позасудовому порядку набув право власності на предмет іпотеки, внаслідок чого нерухоме житлове майно вибуло з власності іпотекодавця та майнових поручителів без їх згоди, як власників.

Звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку у спосіб реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору, має наслідком відчуження предмету іпотеки на користь іпотекодержателя без згоди власника такого нерухомого майна.

Статтею 36 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Іпотечний договір має відповідне застереження передбачене п. 1 договору, згідно з яким право власності на предмет іпотеки переходить на підставі відповідного виконавчого напису.

Такий порядок був передбачений сторонами умовами договору іпотеки, що були описані вище.

Згідно ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Таким чином одним із способів звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом здійснення позасудового врегулювання є передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку» або ідповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору.

В матеріалах справи мається виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського МНО Малахової Г. І. від 27 жовтня 2010 року щодо стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 боргу в сумі еквівалентній 32500 доларів США, які позичальник повинен був повернути не пізніше 23.02.2008 року (том 1 а.с. 68). Виконавчий документ набрав чинності з дня його вчинення і відповідно до ст. 21 Закону України «Про виконавче провадження» мав бути пред`явлений до виконання протягом трьох років.

Після отримання виконавчого напису ОСОБА_5 пред`явив його до виконання до виконавчої служби, питання про визнання права власності на спірне нерухоме майно в досудовому порядку не вирішував.

Згідно статті 91 Закону України «Про нотаріат», в редакції на час вчинення виконавчого напису, виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є громадянин, може бути пред`явлено до примусового виконання протягом трьох років, а з усіх інших вимог - протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законом не встановлено інших строків. Поновлення пропущеного строку для пред`явлення виконавчого напису здійснюється відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

Пред`явлення виконавчого документа до виконання у встановлений законом строк є однією з умов прийняття його до виконання.

Матеріали справи не містять доказів, що при здійсненні приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу реєстрації права власності за ОСОБА_2 , вирішувалось питання про поновлення строку для пред`явлення виконавчого напису. Окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя між сторонами не укладався.

Можливість реалізації іпотекодержателем права на звернення стягнення шляхом набуття права власності на предмет іпотеки передбачена ст. 3 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Частиною 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державний реєстратор, зокрема, встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями; перевіряє документи на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Частиною 1 ст. 10 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державним реєстратором є, окрім інших, нотаріус.

Статтею 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» встановлено порядок, згідно якого проводиться державна реєстрація прав.

Згідно до ч. 2 ст. 18 вказаного Закону передбачено, що Перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Частиною 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» випадки відмови у державній реєстрації та їх обтяжень, де одним із пунктів є те, що подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно;

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Згідно з пунктом 57 Порядку № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв`язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину.

Відповідно до пункту 61 цього Порядку для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Відповідно до ч. 4 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державній реєстрації підлягають виключно заявлені права та їх обтяження за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.

У наведених правових нормах визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і з огляду на закріплений в в законі порядок державної реєстрації та коло повноважень державного реєстратора у ході її проведення ця особа приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються.

Разом з тим, ухвалюючи рішення першої інстанції не дав належної оцінки щодо порушення порядку звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

З наявних матеріалів доказів не вбачається, що новий іпотекодержатель ОСОБА_2 отримував виконавчий напис, що є обов`язковим згідно застереження в іпотечному договорі. Питання про поновлення строку пред`явлення до виконання виконавчого напису від 27 жовтня 2010 року до пред`явлення документів нотаріусу при реєстрації права власності не вирішувалось.

Таким чином, з викладеного вбачається, що реєстрація права власності за ОСОБА_2 була здійснена з порушенням умов застереження визначених в договорі іпотеки. Окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя не укладався.

Крім того, ухвалюючи рішення у справі суд першої інстанції не звернув увагу, що звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку у спосіб реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору, має наслідком відчуження предмету іпотеки на користь іпотекодержателя без згоди власника такого нерухомого майна.

Всупереч Закону України «Про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень» та Порядку про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, державний реєстратор Стрельченко О.В. не перевірила відповідність заявлених прав та поданих документів вимогам Закону України «Про іпотеку» та договору іпотеки від 23 березня 2007 року.

Суд першої інстанції залишив поза увагою, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений між сторонами, як спосіб, визначений договором іпотеки, відсутній.

Нотаріус не перевірив наявності чи відсутності виконання відповідних умов договору іпотеки, з яким закон пов`язує можливість переходу права власності.

Таким чином, оскільки рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_2 винесене приватним нотаріусом із порушенням вимог Закону України «Про іпотеку», вимоги про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень від 24 жовтня 2016 року, індексний номер 32007568 про реєстрацію права власності за ОСОБА_2 , винесене приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В., номер запису про право власності: 17110098, підлягають до задоволення.

Вимоги позовної заяви про скасування в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про право власності задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Пунктом 51 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1141, передбачено, що внесення записів про скасування державної реєстрації прав здійснюється за заявою особи, заінтересованої у внесенні відповідних записів, а також у порядку, передбаченому ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

У Державному реєстрі прав під час внесення записів про скасування державної реєстрації прав за допомогою програмних засобів його ведення автоматично поновлюються записи про речові права, їх обтяження, що існували до проведення державної реєстрації прав, що скасована, у разі їх наявності в Державному реєстрі прав.

Пунктом 52 Порядку визначено, що у разі коли в Державному реєстрі прав відсутні записи про речові права, їх обтяження, що підлягають автоматичному поновленню, а відомості про такі речові права, їх обтяження, реєстрацію яких проведено до 1 січня 2013 р. відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення, містяться у реєстрах (кадастрах), поновлення записів про речові права, їх обтяження, що існували до проведення державної реєстрації прав, здійснюється державним реєстратором шляхом внесення з відповідних реєстрів (кадастрів) відомостей про такі права, обтяження, передбачених пунктами 30 - 32 цього Порядку разом з відомостями про: реєстраційний номер запису в Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, Державному реєстрі іпотек та/або Державному земельному кадастрі; дата і час державної реєстрації у Реєстрі прав власності на нерухоме майно, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, Державному реєстрі іпотек та/або Державному земельному кадастрі.

У разі коли у Державному реєстрі прав відкрито розділ на об`єкт нерухомого майна, а у зв`язку із внесенням записів про скасування державної реєстрації прав у Державному реєстрі прав чи у реєстрах (кадастрах), у яких до 1 січня 2013 р. відповідно до законодавства здійснювалася державна реєстрація прав, відсутні записи чи відомості, які підлягають поновленню, такий розділ на об`єкт нерухомого майна залишається відкритим та використовується для проведення в подальшому державної реєстрації прав на відповідний об`єкт нерухомого майна.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З вищезазначеної норми Конституції України слідує, що кожен орган державної влади зобов`язаний діяти виключно в межах передбачених чинним законодавством.

Отже, вчинення дій, передбачених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень», відноситься до виключної компетенції державного реєстратора, вданому випадку нотаріуса, при цьому поновлення записів про речові права, їх обтяження, що існували до проведення державної реєстрації прав, що скасована, здійснюється автоматично, з особливостями визначеними п. 52 вищевказаного Порядку.

Ухвалюючи судове рішення у справі колегія суддів враховує, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. не є належним відповідачем у справі.

Спір виник з приводу порушення права власності позивача на квартиру внаслідок дій ОСОБА_2 щодо реєстрації такого права за ним.

Позивач заявив вимогу до нотаріуса, який діяв як державний реєстратор.

Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (частина друга статті 48 ЦПК України).

Також, за змістом висновків, викладених у пункті 31.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц, спір про скасування рішення, запису щодо державної реєстрації речового права на нерухоме майно має розглядатися як спір, що пов`язаний із порушенням цивільних прав позивача на нерухоме майно іншою особою, за якою зареєстроване речове право на це майно.

Отже, апеляційний суд вважає, що зміст і характер відносин між учасниками справи, встановлені судовим розглядом обставини справи засвідчують, що спір виник саме між позивачем і ОСОБА_2 з приводу порушення права позивача на квартиру внаслідок дій ОСОБА_2 щодо реєстрації за ним такого права.

З урахуванням зазначеного, позовні вимоги до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. задоволенню не підлягають.

Посилання суду першої інстанції, що рішення рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.10.2017 року яким позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено та вирішено вселити ОСОБА_2 до належної йому на праві власності квартири АДРЕСА_2 має преюдиційне значення у справі, є безпідставним, оскільки обставини щодо правомірності набуття права власності не були предметом розгляду та не одержали оцінку суду, та відповідно не набули властивості преюдиціальності.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує рішення повністю або частково та ухвалює у відповідній частині нове рішення або змінює рішення у разі неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, рішення суду першої інстанції, як ухвалене з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України колегія суддів здійснює розподіл судових витрат у зв`язку з розглядом справи судом першої та апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 376, 381-384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_10 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року скасувати. ухвалити нове.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Стрельченко Олени Володимирівни, третя особа ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування рішення, скасування реєстрації права власності на нерухоме майно задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень від 24 жовтня 2016 року, індексний номер 32007568 про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ОСОБА_2 , винесене приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Стрельченко Оленою Володимирівною, номер запису про право власності: 17110098.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 704, 80 грн. у зв`язку з розглядом справи судом першої інстанції.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1057, 20 грн. у зв`язку з переглядом справи судом апеляції інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24 липня 2019 року.

Головуючий - І.О. Бровченко

Судді : І.В. Бурлака

А.І. Колтунова