Ухвала

19 червня 2019 року

м. Київ

справа № 760/10100/15-ц

провадження № 61-15583 ск 18

Верховний Суд у складі судді Касаційного цивільного суду Кузнєцова В. О. розглянув заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про відновлення в частині заперечень Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» втраченого касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року.

Ухвалою Верховного Суду від 29 травня 2019 року відновлено частину втраченого касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у цій справі а саме: касаційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року, такого змісту.

07 червня 2019 року від ПАТ АБ «Укргазбанк» до Верховного Суду надійшла заява про відновлення втраченого судового провадження, у якій заявник просить відновити частину втраченого касаційного провадження у справі № 760/10100/15-ц, провадження № 61-15583св18 (провадження у ВССУ № 6-12887ск16), а саме: заперечення АБ «Укргазбанк» від 29 червня 2016 року № 117/28471/2016 з додатками на касаційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до АБ «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до статті 488 ЦПК України відновлення втраченого повністю або частково судового провадження у цивільній справі, закінченій ухваленням рішення або у якій провадження закрито, проводиться у порядку, встановленому цим Кодексом.

Статтею 489 ЦПК України встановлено, що втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою осіб, які брали участь у справі, або за ініціативою суду.

Відновлення судового провадження здійснюється за ініціативою суду.

Перевіривши дані автоматизованих систем документообігу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та Верховного Суду, матеріали касаційного провадження, а також надіслану представником копію заперечень на касаційну скаргу на оскаржувані судові рішення, Верховний Суд дійшов висновку про установлення змісту заперечень ПАТ АБ «Укргазбанк» та наявність підстав для відновлення частини втраченого касаційного провадження, а саме: заперечень ПАТ АБ «Укргазбанк» на касаційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року.

Вирішуючи питання про відновлення частково втраченого касаційного провадження, Верховний Суд виходить з основних засад цивільного судочинства (частина третя статті 2 ЦПК України), а також положень розділу Х «Відновлення втраченого судового провадження» ЦПК України.

Керуючись частиною третьою статті 2, статтями 488-489 ЦПК України, Верховний Суд у складі судді Касаційного цивільного суду Кузнєцова В. О.

ПОСТАНОВИВ:

Відновити частину втраченого касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, а саме: заперечення АБ «Укргазбанк» від 29 червня 2016 року № 117/28471/2016 з додатками на касаційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до АБ «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, такого змісту:

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ 01043. м. Київ. вул. П.Орлика,4-А

Суддя Ситнік О.М.

Справа № 6-12887ск16

позивач: ОСОБА_1

АДРЕСА_1

Представник - ОСОБА_2

АДРЕСА_2

відповідач: Публічне акціонерне товариство

акціонерний банк «Укргазбанк»

місцезнаходження:

м. Київ, вул. Єреванська, 1

поштова адреса:

01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 16-22 тел.

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

на касаційну скаргу у справі № 760/10100/15-ц (6-12887ск16)

На виконання вимог Ухвали ВССУ від 06.06.2016р. у справі № 6-12887ск16 АБ «Укргазбанк» надає заперечення на касаційну скаргу ОСОБА_2 , подану в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22.01.2016 та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29.03.2016 у справі за позовом ОСОБА_1 до АБ «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

АБ «Укргазбанк» не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх незаконними і необґрунтованими. Фактично касаційна скарга не спростовує доводів судів, а лише повторює зміст апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції та ухвала апеляційної інстанції прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому Банк просить касацію відхилити.

Наказом №162-П від 20.04.2015р. ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу підтримки корпоративних сайтів та внутрішніх комунікацій управління маркетингових комунікацій департаменту інформаційної політики, маркетингу та реклами 20 квітня 2015 року у зв`язку з скороченням штату працівників (п. 1 ст.40 КЗпП України), з виплатою грошової компенсації за невикористану відпустку га вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку відповідно до ст.44 КЗпП України.

Про наступне вивільнення позивача було письмово попереджено 03 лютого 2015 року, тобто не менше ніж за 2 місяці, що відповідає вимогам ст.49-2 КЗпП України. За ці 2 місяці позивачу було запропоновано всі вакантні посади (306 посад!), від яких він сам відмовився. Профспілка 24.03.2015р. надала згоду па звільнення позивача. Отже банк дотримався порядку вивільнення ОСОБА_1

АБ «Укргазбанк» є рекапіталізованим державою банком з часткою держави в статутному капіталі у розмірі 94,698 %. Згідно постанови КМУ № 83 від 04.03.2015р. АБ «Укргазбанк» віднесено до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Відповідно рішення Держави, як акціонера банку, є обов`язкові для АБ «Укргазбанк».

Так, протоколом Наглядової ради від 19.11.2014р. №14 затверджено Принципи побудови організаційної структури АБ «Укргазбанк», в яких визначено принципи оптимальної чисельності персоналу, уніфікації та стандартизації структурних підрозділів банку тощо.

На підставі Принципів побудови організаційної структури АБ «Укргазбанк» 03.02.2015 рішенням Правління АБ «Укргазбанк» (протокол №8) вирішено скоротити, після фактичного вивільнення працівників, деякі структурні підрозділи, в т.ч. управління маркетингових комунікацій, де працювала ОСОБА_1 .

Згідно ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Дана норма закону носить імперативний характер. А висновок про відсутність підстав для зміни штату підприємства суперечить принципу здійснення ефективності підприємницької діяльності та ст.64 ГК України (Рішення Верховного Суду України від 12.04.2007р. по справі № 6- 27903св06 «про поновлення па роботі»).

Згідно ст. 360-7 Ц1ІК України рішення Верховного Суду України є обов`язковим для всіх судів України. Суди зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду Украй

Отже АБ «Укргазбанк» навіть повинен доводити суду правомірність зміни структури та скорочення штату банку. Дослідженню підлягає лише законність звільнення позивача.

Позивач в касації безпідставно зазначає, що звільнення працівника у разі реорганізації підприємства в будь-якому разі є незаконним. При цьому, Позивач спотворює роз`яснення Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду трудових спорів».

В даному роз`ясненні (п. 19) зазначено, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Як зазначалось, в банку відбулись зміни в організації виробництва і праці, відбулось перепрофілювання. що супроводжувалось скороченням штату працівників.

В п.1 ст. 40 КЗпП також визначено, що трудовий договір може бути розірваний у випадку змін в організації виробництва і праці, є тому числі ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Оскільки в цій статті КЗпП зазначено «в тому числі» наведене свідчить, що скорочення чисельності або штату працівників і є складовою частиною змін в організації виробництва і праці. їх наявність автоматично визнається зміною в організації виробництва і праці.

Позивач чомусь оспорює, що в АБ «Укргазбанк» відбулось часткове перепрофілювання, оскільки «банк не вирощує картоплю, поросят та не будує космічні кораблі».

Позивач не враховує законодавчого визначення поняття «Перепрофілювання підприємства» - це зміна технології виробничого процесу для випуску нової продукції, виконання робіт, надання послуг (Закони України від 24.12.1998 № 356-ХІУ, від 15.07.1999 № 970-ХІУ, від 03.12.1999 № 1276-ХІУ, від 11.05.2000 № 1714-ІІІ, від 05.04.2001 №2354-ІІІ).

В АБ «Укргазбанк» фактично відбулась зміна виробничого процесу надання банківських послуг - було здійснено перепідпорядкування підрозділів, перерозподіл функціоналу, вдосконалено процес падання банківських послуг, скорочено структурні підрозділи, які не залучені до основних функцій банку, тощо. Відповідно організація нового процесу надання банківських послуг і вплинуло на скорочення працівників, які не були задіяні в цьому процесі Факт часткового перепрофілювання банку встановлено 11 ухвалами Апеляційного суду м.Києва у аналогічних трудових спорах у 2016 році.

Враховуючи положення ст. 64 ГК України та правову позицію Верховного Суду України (наведено вище) суд не повинен взагалі вивчати правомірність зміни структури, доцільності реорганізації, перерозподілу функцій, скорочення штату працівників тощо.

На підставі Принципів побудови організаційної структури АБ «Укргазбанк» (протокол Наглядової ради від 19.11.2014р. №14) та рішення Правління АБ «Укргазбанк» (протокол №8 від 03.02.2015) про скорочення (після фактичного вивільнення працівників) деяких структурних підрозділів, видано наказ №65 від 03.02.2015 про скорочення штату працівників АБ «Укргазбанк».

Згідно вимог ст.49-2 КЗпП України цього ж дня (03.02.2015) позивача було попереджено під розпис про наступне звільнення. Одночасно йому було запропоновано 134 посади тимчасово відсутніх працівників, які знаходились у відпустках по догляду за дитиною («декретні» посади). Від зазначених посад позивач письмово відмовився.

В подальшому, при появі нових вакантних посад в період до фактичного вивільнення- ОСОБА_1 , їх було письмово запропоновано позивачу, від яких він також письмово відмовився, а саме: 03.02.2015 - 8 посад, 10.02.2015 - 24 посади. 13.02.2015 - 7 посад, 02.03.2015 - 14 посад, 04.03.2015 - 6 посад. 11.03.2015 - 12 посад. 17.03.2015 - 5 посад, 23.03.2015 - 12 посад, 31.03.2015 - 17 посад, 20.04.2015 - 47 посад. Крім того, позивачу було запропоновано 20 вакантних посад, які виникли під час перебування позивача «на лікарняному», однак, позивач відмовилась повертати підписані нею пропозиції, про що було складено відповідний акт в день звільнення (20.04.2015). Хоча закон не зобов`язує пропонувати вакансії працівникам, які фактично відсутні на роботі, чекати їх виходу з лікарняного, порушуючи при цьому права інших працівників.

Наведене свідчить, що позивачу пропонувались не тільки посади, які відповідали його кваліфікації, але повністю всі вакансії (навіть тимчасові посади, що зайняті працівниками, які перебувають у відпустках по догляду за дітьми до досягнення ними 3/6 річного віку), по всій системі банку, па всій території України, за весь період з моменту прийняття рішення про вивільнення до дати фактичного звільнення ОСОБА_1 (306 вакантних посад!).

В касаційній скарзі ОСОБА_2 зазначає, що позивачу не було запропоновано вакансії, які зазначені в формі 3-ПН, яку банк подає до Солом`янського центру зайнятості. Дане твердження не заслуговує на увагу з огляду на наступне.

1. Матеріали справи не містять звітність за формою 3-ПН, яку було надано саме банком в обґрунтування своєї позиції - всі вакансії зазначені у формі 3-ПН були запропоновані ОСОБА_1 та вона від них відмовилась (на всіх пропозиціях вакантних посад позивач написав «не згодна», копії пропозицій в матеріалах справи.)

2. Згідно ст.49-2 КЗпП України при вивільненні працівників роботодавець пропонує працівнику іншу роботу, а не вакантну посаду (вакансію, посадовий оклад тощо), зазначену у формі 3-ПН.

3. Згідно п.2.1 Порядку подання форми звітності № 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії), затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України 31.05.2013 р. №316, форма подається за наявності у роботодавця попиту на робочу силу протягом 10-ти робочих днів з дати відкриття вакансії. Стаття 50 Закону України «Про зайнятість населення» також зобов`язує роботодавця подавати звіт лише за умови наявності попиту на робочу силу. Закон навіть не містить відповідальності за неподання даної звітності (Лист Мінсоцполітики від 31.07.2013 р. № 636/021/106-13).

Тобто подання звітності №3-НН та внесення відповідної інформації до неї залежить лише від волевиявлення роботодавця, а тому не є остаточним і достовірним доказом того, що в банку дійсно існували посади, які вважались вакантними.

Згідно ст.ст.59 і 60 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Докази не можуть ґрунтуватись на припущеннях. Єдиним доказом у даній справі може бути лише штатний розклад, оригінал якого банк подавав і в суд 1-ї інстанції, і в апеляційний суд м.Києва.

Фактично всі вакансії, на які посилається позивач у формі 3-ПН, пропонувались, однак ОСОБА_1 від них письмово відмовилась, а на наступний день були прийняті інші працівники. І лише тому, що на протязі 10 робочих днів (період подання звіту 3-ПН) вакансії існували 1 день банк подав дану звітність до Солом`янського центру зайнятості. В підтвердження тому, що зазначені в звіті 3-ПН вказані посади не були вакантними свідчить те, що у колонці 5 у звітах стоїть помітка «укомплектування посад за сприянням служби зайнятості не потрібно».

Спростування по суті касаційних вимог

в частині кожної форми 3-ПН, на які посилається позивач

Як зазначалось, згідно п.2.1 Порядку подання форми звітності №3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії), форма 3-ПН подається за наявності у роботодавця попиту на робочу силу (вакансії) не пізніше 10-тп робочих днів з дати відкриття вакансії.

Звіт 3-ПН від 04.02.2015р. який містить 11 посад, не заслуговує па увагу оскільки він складено не станом на 04.02.2015р., а він поданий 04.02.2015р. за період 10 робочих днів, що передують подачі звіту.

Це свідчить про те, що 11 посад не були вакансіями станом на 04.02.2015р., а існували в проміжок часу з 21.01.2015 до 03.02.2015 (10 робочих днів) - до дати попередження позивача про наступне вивільнення. Крім того, у звіті стоїть помітка «укомплектування посад за сприянням служби зайнятості не потрібно» (колонка 5). Закон не зобов`язує роботодавця пропонувати вакансії працівникам, по яким ще не приймалось рішення про скорочення (Ухвала ВССУ від 11.02.2012 у справі №6- 47322св11). Рішення про скорочення ОСОБА_1 прийняте 03.02.2015.

Даний факт також підтверджено багатьма ухвалами Апеляційного суду м.Києва у повністю аналогічній справах за участю адвоката ОСОБА_2 в інтересах скорочених працівників АБ «Укргазбанк» (копії додаються).

У звіті 3-ПН від 16.02.2015р. посада економіста (на умовах строкового трудового договору) (м.Бершадь, Вінницька обл.) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.67 додатку №2 пропозиції від 03.02.2015р.). До того ж, ОСОБА_1 не підходила на цю посаду за кваліфікаційними вимогами, а у звіті стоїть помітка «укомплектування посад за сприянням служби зайнятості не потрібно».

У звіті 3-ПН від 27.02.2015р. посада начальник відділу (Київ) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.7 пропозиції від 10.02.2015р. (арк.12)). До того ж, ОСОБА_1 не підходила на що посаду за кваліфікаційними вимогами, а у звіті стоїть помітка «укомплектування посад за сприянням служби зайнятості не потрібно».

У звіті 3-ПН від 06.03.2015р. посада касир (на умовах строкового трудового договору) (м.Дрогобич) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.114 додатку №2 до пропозиції від 03.02.2015р.). До того ж, ОСОБА_1 не підходила на цю посаду за кваліфікаційними вимогами, а у звіті стоїть помітка «укомплектування посад за сприянням служби зайнятості не потрібно».

У звіті 3-ПН від 18.03.2015р. посада директор обласної дирекції з розміром зарплати 10 000 грн. (м.Миколаїв) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.12 пропозиції від 02.03.2015р.(арк. 17)).

Твердження позивача про те, що це не та посада, оскільки розмір посадового окладу у звіті 3-ПН зазначено 25000 грн., а не 10 000 грн не заслуговує на увагу та спростовується наступним.

Керувати Дирекцією може лише 1 директор (як і передбачено в штатному розкладі банку), а не декілька, а тому це саме та посада, з якою ознайомлювати позивача.

В звіті 3-ПН зазначається орієнтовний розмір посадового окладу, оскільки на всі посади в штатному розкладі банка існує «вилка». На посаду директор обласної дирекції встановлена «вилка» від 8 200 грн. до 45 000 грн. В формі звіту 3-ПН не існує колонки «від ______грн. і до_____ грн.», а тому проставляється орієнтовний розмір посадового окладу в межах затвердженого штатним розкладом мінімального та максимального значення (вилки). В той же час. інформація в звіті не впливає на фактичну наявність посади та не спростовує сам штатний розклад банку.

Крім того, права ОСОБА_1 не порушено, оскільки:

- позивач не підходила на цю посаду за кваліфікаційними вимогами (її навіть не погодив би Національний банк України на цю посаду);

ОСОБА_1 власноруч письмово відмовилась від посади;

після її відмови на цю посаду було прийнято ОСОБА_3 (наказ №104-П від 16.03.15р.) з посадовим окладом саме 10 000 грн., який і пропонували позивачу (цей факт неодноразово встановлено ухвалами апеляційного суду м.Києва, а тому згідно ч.3 ст.61 ЦПК не потребує доказуванню).

У звіті 3-ПН від 01.04.2015р. посада головний економіст (Київ) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (Акт від 20.04.2015р.). До того ж, позивач не підходила на цю посаду за кваліфікаційними вимогами - економічна освіта, досвід роботи в обслуговуванні роздрібних клієнтів, продажу банківських продуктів, моніторинг майна, супроводження виданих кредитів, реструктуризація та робота з проблемною заборгованістю тощо.

Посадовий оклад на цю посаду встановлено від 2800 грн. до 5 200 грн. Отже, банк міг запропонувати позивачу цю посаду взагалі з мінімальним окладом (2800 грн.), однак роботодавець запропонував посадовий оклад у розмірі 4 400 грн. Не дивлячись на це позивач відмовилась від вакансії.

У звіті 3-ПН від 08.04.2015р.:

посада начальник управління (Київ) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.13 пропозиції від 20.04.2015р. (арк.24)).

посада заступник директора департаменту (Київ) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.12 пропозиції від 20.04.2015р. (арк.24)).

посада начальник управління (Київ) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.14 пропозиції від 20.04.2015р. (арк.24)).

посада провідний дилер (Київ) - пропонувалась та позивач від неї відмовилась (п.4 пропозиції від 20.04.2015р. (арк.23)). з назвою «головний дилер».

В п.2.2.2. Порядку подання форми звітності №3-ПН зазначено, що у графі І зазначається найменування професії (посади) відповідно до діючого Національного класифікатора України «Класифікатор професій».

Згідно «Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16 серпня 2012 року N923 (надалі - Класифікатор) не існує посади «головний дилер», а є лише посада (професійна назва роботи) - дилер (код КП 3411).

В цьому Класифікаторі (додаток В) зазначено, що до посади (професійної назви роботи) можуть застосовуватись похідні слова, за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, збереження коду професії.

До похідних слів відноситься Бригадний, Помічник, Віце- , Провідний, Гірничий, Головний, Черговий, Молодший тощо.

Отже, посада дилер (провідний дилер, головний дилер) є однією професійною назвою роботи, яка має однаковий код КП 3411, збережено галузеву та функціональну належність та кваліфікаційні вимоги. Тобто похідні слова головний або провідний не є істотною умовою назви посади.

Відповідно банк не припустився помилки пропонуючи посаду «головний дилер» або «провідний дилер», оскільки істотним є саме назва за класифікатором - «дилер».

Необхідно врахувати, що посаду «головного дилера» пропонували всім працівникам, в т.ч. позивачу, від якої вона відмовилась. В той же час при прийомі на цю посаду іншого працівника він виявив бажання працювати па посаді саме «провідного дилера» про що і написав відповідну заяву (копія в матеріалах справи). У банка не було правових підстав не погоджуватись на його пропозицію. Це і вплинуло на подання звітності 3-ГІН з назвою посади «провідний дилер».

Відповідно права ОСОБА_1 в частині пропозиції вакантної посади «дилера» не було порушено, оскільки запропоновано навіть посаду вищого рівня з тим же посадовим окладом, від якої позивач сама відмовилась.

Наведене свідчить, що порушень прав позивача в частині пропозиції вакантних посад, зазначених в формі 3-ПН, не допущено банком та не доведено позивачем. ОСОБА_1 не погодилась на жодну з запропонованих посад, а тому не може посилатись на дискримінацію або порушення своїх прав. До того ж на всі ці посади ОСОБА_1 не підходила навіть за кваліфікаційними вимогами (вона займалась ІТ-підтримакою веб-сайту Укргазбанку).

Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

В касаційній скарзі ОСОБА_1 чомусь не зазначає, що на переведення на вакантні посади вона згоди не надавала, заяви на переведення не писала. Банк в межах 2-х місяців з моменту попередження до дати фактично звільнення позивача запропонував всі наявні вакантні посади. Фактично від всіх вакантних посад ОСОБА_1 сама відмовилась, навіть від тих, на які вона посилається у касаційній скарзі на форму 3- ПН. Відповідно доводи касаційної скарги є хибними.

Позивач безпідставно посилається па порушення банком процедури отримання згоди профспілки на її звільнення.

Згідно ст.43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 статті 40 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації. членом якої є працівник.

13.02.2015 адміністрація АБ «Укргазбанк» звернулась до профспілки з листом № 15321/1541/2015, в якому зазначила, що у зв`язку з скороченням структурних підрозділів банку, значним зменшенням обсягів робіт та операційного завантаження працівників адміністрація просить надати згоду на вивільнення згідно п.1 ст.40 КЗпП України працівників, перелік яких наведено в додатку. В даному переліку містилась інформація про посаду позивача.

20 березня 2015 року відбулось засідання профкому працівників АБ «Укргазбанк» (протокол №3). Оскільки ОСОБА_1 не з`явилась на засідання профкому, розгляд питання надання згоди на її звільнення було перенесено.

24 березня 2015 року відбулось наступне засідання профкому працівників АБ «Укргазбанк» (протокол №4). Керуючись ст. 43 КЗпП України профком надав згоду адміністрації АБ «Укргазбанк» на звільнення деяких працівників, в т.ч. ОСОБА_1 .

При цьому, ст.43 КЗпП та ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» надає право перенести розгляд питання про надання згоди на вивільнення за відсутності працівника лише один раз - в межах 15 денного строку, а у випадку повторного нез`явлення працівника розгляд цього питання відбувається за його відсутності. Перенесення розгляду цього питання в третє закон не дозволяє.

Крім того, за змістом п.15 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових зборів» правове значення при вирішенні спору про поновлення на роботі мають сам факт надання попередньої згоди профспілкового комітету на звільнення працівника та обґрунтованість такого рішення.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП суд поновлює працівника неї роботі лише при його звільненні без законної підстави. Порушення порядку звільнення саме по собі не визнається підставою для поновлення, а одержання згоди профспілкового органу (до звільнення чи після) є елементом порядку звільнення. (Рішення апеляційного суду м.Києва від 05.06.2014р. у справі №22-ц/796/2527/2014, залишене без змін Ухвалою ВССУ від 01.10.2014р. та Постановою Верховного Суду України від 18.03.2015р. у справі № 6-29цс15).

Наведене свідчить, що АБ «Укргазбанк» отримав згоду профспілки на вивільнення позиваа а процедурні питання не є підставою для поновлення працівника на роботі.

В касаційній скарзі позивач неправомірно зазначає на те. що має пріоритет на залишення на роботі, оскільки є працівником «передпенсійного віку», як то передбачено сг.14 Закону України «Про зайнятість населення».

1. Дану позицію позивач не заявляв в суді І інстанції, а згідно ст.335 ЦПК касаційний суд перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

2. Відповідно до п.5 ч. 1 ст.14 Закону України «Про зайнятість населення» до категорій громадян, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню, належать особи, яким до настання права на пенсію за віком залишилося 10 і менше років.

Отже, Закон надає ним категоріям додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню, а не залишення на роботі при скороченні штату. Працевлаштування даної категорії громадян здійснює Держава в особі державної служби зайнятості (ст.21, 22 Закону).

В той же час, стаття 42 КЗпП не містить такої переваги на залишенні па роботі працівників, яким до виходу на пенсію залишилось менше 10 років.

До того ж, в даному випадку правила надання переваги залишання на роботі не застосовуються, оскільки ОСОБА_1 не погодилась на жодну вакантну посаду, а тому не має з ким порівнювати ці переваги.

3. Держава встановляє 5% квоту середньооблікової чисельності штатних працівників для працевлаштування зазначених пільгових категорій громадян (ч.2 ст. 14 Закону України «Про зайнятість населення»). АБ «Укргазбанк» не тільки дотримано даний норматив, але і перевищено його майже у два рази (копія звіту до служби зайнятості є в справі). При нормативі у 170 осіб, в АБ «Укргазбанк» працевлаштував 286 чоловік з пільговими категоріями!

Прошу врахувати, що в провадженні судів знаходяться 18 аналогічних справ про поновлення на роботі за позовами колишніх працівників АБ «Укргазбанк», яких було звільнено у квітні 2015 за скороченням штату на підставі Протоколу Правління банку від 03.02.2015р. Інтереси позивачів представляє ОСОБА_2 , у якого повністю однакова правова позиція по всім справам. В жодній з 18 справ ОСОБА_2 не зміг довести порушення банком норм трудового законодавства. Одинадцять справ вже навіть переглядались в апеляційному суді та три справи пройшли касаційну інстанцію. Всі суди не знайшли підстав для задоволення позовів адвоката ОСОБА_2 в інтересах колишніх працівників, а прийняли докази та обґрунтовану позицію АБ «Укргазбанк». Наприклад:

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 08.10.2015р. у справі №22-ц/796/12904/2015 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_4 (залишено без змін ВССУ)

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 29.10.2015р. у справі №22-ц/796/13934/2015 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5 (залишено без змін ВССУ)

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 26.11.2015р. у справі №22-ц/796/14279/2015 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_6

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 03.03.2016р. у справі № 22-ц/796/3036/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_7 (залишено без змін ВССУ).

(копії ухвал знаходяться в матеріалах справи)

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 24.03.2016р. у справі № 22-ц/796/895/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_8

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 29.03.2016р. у справі № 22-ц/796/4478/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 .

Ухвала Апеляційного суду м. Києва від 31.03.2016р. у справі № 22-ц/1604/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_9

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 18.05.2016р. у справі № 22-ц/796/6243/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_10

Ухвала Апеляційного суду м.Києва від 01.06.2016р. у справі № 22-ц/796/5965/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_11

(копії ухвал додаються)

В даних справах Апеляційний суд м.Києва дослідив матеріали стосовно скорочення посад, встановив, що всі вакантні посади були запропоновані вивільненим працівникам, навіть ті, що зазначені банком у звіті 3-ПН, інші вакансії у банку були відсутні. Також, апеляційний суд встановив, що в АБ «Укргазбанк» відбулись зміни в організації виробництва і праці, що потягнуло скорочення штату працівників, не знайшов порушень в процедурі вивільнення працівників. Суди встановили факт правомірність отримання згоди профспілки. Також, суд встановив відсутність порушень пропонування посади директора Миколаївської дирекції з посадовим окладом 10 000 грн. а не з окладом, вказаним у формі 3-ПН. Оскільки рішення суду набрали законної сили Згідно ч. 3 ст. 61 ЦПК України ці факти вже не погребують доказуванню.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_2 було відхилено, а всі рішення Содом`янського райсуду м.Києва залишені без змін. Позицію судів навіть тричі підтвердив Вищий спеціалізований суд України:

07.12.2015р. Ухвалою ВССУ відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_4 (справа А» 6- ЗЗО24ск15).

25.05.2016 Ухвалою ВССУ відхилено касаційну скаргу ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5 (справа №6-35084св15)

13.06.2016 Ухвалою ВССУ відхилено касаційну скаргу ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_7 (справа №6-9067св16)

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні від 25.07.2002 по справі "Совтраисавто-Холдинг" проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

Враховуючи наведене, відсутні правові підстави для задоволення касаційної скарги у даній справі, оскільки суд не може ставити під сумнів ухвали Апеляційного суду м.Києва та Ухвали ВССУ, як рішення, які набрали законної сили, та якими встановлені факти, що не потребують доказуванню.

Всі доводи касаційної скарги є надуманими та ґрунтуються на припущеннях - можливо ОСОБА_1 погодилась би на посади, якби запропонували інші умови, можливо вона б преміювала на посади, не запропонували вакансії згідно форми 3-ПП, (хоча вона сама від них відмовилась), не було перепрофілювання, оскільки банк не вирощує картоплю тощо … Згідно ч.5 ст.60 ЦПК України позовні вимоги не можуть ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно ст.337 ЦПК України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення з одних лише формальних міркувань.

Згідно ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини; на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. ОСОБА_1 не довела своєї позиції та не надала жодного доказу порушення відповідачем норм трудового законодавства. А доводи касаційної скарги не спростовують жодного висновків Солом`янського райсуду м.Києва та Апеляційного суду м.Києва, а лише повторюють позовні вимоги. В той же час, апеляційний суд не припустився порушень норм матеріального та процесуального права.

Матеріали справи свідчать, що звільнення позивача за п.1 ст.40 КЗпП України відбулось з дотриманням процедур та гарантій, передбачених КЗпП України - з попередженням про вивільнення не менш ніж за два місяці, отримано згоду профспілкової організації, запропоновано всі вакантні посади (306 посад!), від яких позивач письмово відмовився, виплачено вихідну допомогу тощо. Правомірність дій банку підтверджено 11 ухвалами Апеляційного суду м.Києва та 3 ухвалами ВССУ.

Враховуючи наведене. АБ «Укргазбанк» вважає, що відсутні правові підстави для задоволення касаційної скарги.

Керуючись ст.ст.40. 49-2 КЗпП України, ст.64 ГК України та ст.ст. 61, 335, 337, 360-7 ЦПК України, прошу:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 22.01.2016р. та Ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 29.03.2016р. залишити без змін.

Додатки в копіях:

- довіреність на представника АБ «Укргазбанк»,

- ухвала Апеляційного суду м.Києва від 24.03.2016р. у справі № 22-ц/796-895/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_8 ,

- ухвала Апеляційного суду м.Києва від 29.03.2016р. у справі № 22-ц/796/4478-2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 ,

- ухвала Апеляційного суду м.Києва від 31.03.2016р. у справі № 22-ц/796/1604/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_9 ,

- ухвала Апеляційного суду м.Києва від 18.05.2016р. у справі № 22-ц/796/6243/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_10 ,

- ухвала Апеляційного суду м.Києва від 01.06.2016р. у справі № 22-Ц/796/5965/2016 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_11 ,

ухвала ВССУ від 25.05.2016 у справі №6-35084св15.

ухвала ВССУ від 13.06.2016 у справі №6-9067св16.

Представник АБ «УКРГАЗБАНК»

за довіреністю В. М. Ковальов

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя В. О. Кузнєцов