Дата документу 04.07.2019 Справа № 336/4553/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/4553/18 Головуючий у 1 інстанції: Жупанова І.Б.
провадження № 22-ц/807/1811/19-2 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В., суддів Гончар М.С., Крилової О.В.

при секретарі: Остащенко О.В.

за участі:

апелянта ОСОБА_1 , його представника - адвоката Ящук О.В.

позивача ОСОБА_2 , її представників - адвокатів Гришина С.В., Єремєєвої Г.М.

представника районної адміністрації ЗМР по Шевченківському району як органу

опіки та піклування - Онищенко Л.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1

на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, про визначення місця проживання дитини із матір`ю

та ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019р. про залишення без розгляду зустрічного позову ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з батьком,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом, який уточнила в ході судового розгляду заявою від 25.10.2018 року, в якому просила суд визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з нею як матір`ю дитини.

ОСОБА_1 звернувся до суду з самостійним позовом до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, в якому просив визначити місце проживання їх дитини із ним як батьком.

Вказані справи об`єднані в одне провадження.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019р. позов ОСОБА_2 задоволено. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_2 .

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішення, ОСОБА_1 подав до суду апеляційні скарги на кожне з них окремо.

У скарзі на ухвалу ОСОБА_1 зазначає, що суд безпідставно залишив без розгляду його позов, прийнявши ухвалу з грубим порушенням вимог процесуального закону, зокрема, ч. 5 статті 223 ЦПК України, оскільки не врахував, що його відсутність у двох останніх судових засіданнях викликана поважними причинами - його хворобою, що було підтверджено копією наданого лікарняного, долученого до заяви про відкладення розгляду справи. Також посилався на недотримання судом вимог ч. 5 статті 128 ЦПК України щодо завчасного вручення судових повісток про виклик у судові засідання на 25.01, 29.01, 06.02.2019р., та недотримання судом завчасно складеного графіку розгляду справи, оскільки попри узгодження дат судових засідань, суд вирішив справу 29.01.2019р. У зв`язку з цими порушеннями просив увалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В апеляційній скарзі на рішення суду ОСОБА_1 наголошує на цих же процесуальних порушеннях, допущених судом, оскільки як оскаржувана ухвала, так і рішення постановлені у одному судовому засіданні - 29.01.2019р. Також в скарзі зазначається про порушення судом вимог статті 123 ЦПК України щодо порядку та строків прийняття доказів у справі, взяття судом до уваги та надання оцінки неналежним та недопустимим доказам, наданим стороною позивача ОСОБА_2 Містяться посилання і на порушення судом норм матеріального права, зокрема, ст. 171 СК України, ст. 29 ЦК України щодо заслуховування думки дитини, якій не виповнилось 10 років; однобічне дослідження судом обставин щодо забезпечення сприятливих умов для виховання дитини кожним з батьків. Все вказане у сукупності, призвело, на думку апелянта, до неправильного вирішення справи. Просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_2

В судовому засіданні апеляційного суду адвокат Ящук О.В. просила розглянути апеляційну скаргу на ухвалу суду про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 , скасувати ухвалу та направити справу до суду першої інстанції для розгляду позову ОСОБА_1 , а апеляційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення суду про задоволення позову ОСОБА_2 зупинити. Одночасно підтримала скаргу на рішення за викладеними в ній обставинами.

ОСОБА_1 підтримав позицію адвоката Ящук О.В.

ОСОБА_2 , її адвокати Єремєєва Г.М., Гришин С.В. заперечували проти обох скарг, вказуючи, що суд правильно визнав, що з боку ОСОБА_1 та його адвокатів відбулось зловживання процесуальними правами у зв`язку з четвертим поспіль відкладенням розгляду справи, а тому обґрунтовано залишив його позов без розгляду. Вказували, що суд, повно та всебічно дослідивши всі надані у справу документи, пояснення свідків, житлові умови сторін, врахувавши висновок органу опіки та піклування, висновок психолога, думку дитини, дійшов обгрунтованого висновку про те, що інтересам дитини буде відповідати її проживання разом з матір`ю.

Таку ж позицію в ході апеляційного розгляду справи було висловлено представником органу опіки та піклування Онищенко Л.А.

Дослідженням доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу суду про залишення його позову без розгляду встановлено.

З моменту об`єднання справ за позовами кожного з батьків один до одного з приводу визначення місця проживання їх спільної дитини з ним 15.11.2018р. справа призначалась до розгляду у семи судових засідання: у 2018р. - 15.11, 20.11, 28.11, 03.12; у 2019р. - 25.01., 29.01, 06.02.

В судових засіданнях 15.11.2018, 20.11.2018 ОСОБА_1 і його представник - адвокат Ящук О.В. приймали участь, наступна дата слухання 28.11.2018 була узгоджена зі всіма учасниками.

26.11.2018 від представника ОСОБА_1 - адвоката Ящук О.В. надійшла заява про її зайнятість в іншій справі у Ленінському суді про позбавлення батьківських прав (Т. 1 а.с. 199) з клопотанням про відкладення розгляду справи із посиланням на рішення Европейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) «Бартая проти Грузії», а сам ОСОБА_1 в судове засідання 28.11.2018 не з`явився, про причини неявки не повідомив.

Судом відкладено розгляд справи на 03.12.2018 (Т. 1 а.с. 201-202), дата була узгоджена з представником ОСОБА_1 - адвокатом Ящук О.М., а ОСОБА_1 про виклик на цю дату спрямована повістка ( Т . 1 а.с. 204).

Відомостей про вручення ОСОБА_1 повістки на 03.12.2018р. не мається, але 03.12.2018р. ним подано заяву, що він достроково припинив договір з адвокатом Ящук О.В. та 03.12.2018р. уклав договір з адвокатом Бєлкою А.В. (Т. 1 а.с. 205), а також додано до заяви договір про дострокове припинення договору про надання правової допомоги від 12.07.2018р. (т. 1 а.с. 206).

03.12.2018р. до суду надіслана письмова заява представника ОСОБА_1 - адвоката Бєлки А.В. про відкладення судового розгляду і надання йому часу на ознайомлення зі справою, надання йому копій технічного запису судових засідань (Т. 1 а.с. 207).

ОСОБА_1 та його адвокат Бєлка А.В. до судового засідання 03.12.2018р. не з`явились (Т. 1 а.с. 211), тому суд відклав розгляд справи на 25.01.2019р.

21.01.2019 адвокат Бєлка А.В. ознайомився зі справою, особисто отримав копії технічного запису судових засідань, та вцей же день йому вручені судові повістки, про що містяться розписки адвоката Бєлки А .В. про отримання ним судових повісток у с/з на 25.01, 29.01, 06.02.2019 (Т. 1 а.с. 213, 216, 217. 218).

ОСОБА_1 виклики в судові засідання на 25.01.2019р., 29.01., 06.02.2019р. отримав 24.12.2018р. одним поштовим відправленням ( Т. 1 а.с. 219).

Отже, як сам ОСОБА_1 , так і його адвокат Бєлка А . В. були повідомлені про вказаний графік розгляду справи судом.

24.01.2019р., тобто за день до судового засідання, призначеного на 25.01.2019р., адвокат Бєлка А.В. надає клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю в іншому судовому засіданні у Ленінському суді у справі про позбавлення батьківських прав (Т. 1 а.с. 222-223).

23.01.2019р. заяву про відкладення справи 25.01.2019р. подав також ОСОБА_1 , посилаючись на свою хворобу ( Т. 1 а.с. 224). Надано копію листка непрацездатності (Т. 1 а.с. 225), відкритого 23.01.2018р. з визначеною явкою до лікаря 25.01.2018р.

25.01.2019р. ОСОБА_1 та Бєлка А.В. в судове засідання не з`явились (Т. 3 а.с. 28).

Клопотання ОСОБА_1 і його представника - адвоката Бєлки А.В. судом було задоволено, розгляд справи відкладено на 29.01.2019р.

На електронну пошту ОСОБА_1 судом спрямовано судову повістку на 29.01.2019р. (Т. 3 а.с. 32). Але ОСОБА_1 та Бєлка А.В. знали про весь графік розгляду справи, визначений судом, позаяк кожен з них повідомлений про всі три заплановані засідання завчасно.

28.01.2019р. адвокат Бєлка А.В. подав до суду заяву про відкладення справи 29.01.2019р. у зв`язку з хворобою дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (5 місяців). Надано довідку про ОРЗ (Т. 3 а.с. 37, 38).

ОСОБА_1 також подав заяву 28.01.2019р. про відкладення справи у зв`язку з хворобою (Т. 3 а.с. 40) - копія лікарняного, де йому минулий лікарняний продовжено до 30.01.2019р. - тобто всього хворів загалом з 23.01. по 30.01.2019 (Т. 3 а.с. 41).

29.01.2019р. ОСОБА_1 та адвокат Бєлка А.В. до судового засідання не з`явились (Т. 3 а.с. 54).

Суд в ухвалі про залишення позову ОСОБА_1 без розгляду вказував, що ОСОБА_1 і його представник належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, вчетверте в судове засідання не з`явилися, що зумовлює затягування судового процесу, судовий розгляд у якому розпочався 15.11.2018р., та з вини ОСОБА_1 та його представника справа не розглянута по суті протягом тридцяти днів, що суд вважає зловживанням процесуальними правами ОСОБА_1 і його представниками. У зв`язку із зазначеним суд у відповідності до ч. 3 статті 44 ЦПК України залишив їх клопотання без розгляду.

За вказаних обставин суд вважав, що в такому разі ОСОБА_1 і його представник, належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, вчетверте в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, оскільки їх заява і клопотання залишені без розгляду. Тому суд вважав, що є підстави, передбачені ч. 5 ст. 223 ЦПК України для залишення позову ОСОБА_1 без розгляду, та у відповідності до ч. 4 ст. 223 ЦПК України продовжив розгляд справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1

Між тим, такі висновки суду позбавлені логічного змісту, та порушують права ОСОБА_1 як позивача на вирішення його позовних вимог по суті.

У судове засідання 28.11.2018р. вперше не з`явився ОСОБА_1 та його адвокат Ящук О.В., а тому суд відклав розгляд справи на 03.12.2018р.

Позивач має право на дострокове припинення договору про надання правової допомоги з одним представником та укладення такого договору з іншим, при цьому не повинен вмотивовувати таке своє рішення.

Договір з адвокатом Ящук О.В. припинено 30.11.2018р., але наступні дні були вихідними - субота 01.12 та неділя 02.12, а засідання призначено на 03.12.2018р., тому фізично не було можливості укласти договір з іншим адвокатом раніше, ніж 03.12.2018р, а обраний позивачем адвокат мав ознайомитись зі справою. Тому заяву про відкладення справи 03.12.2018р. не можна дорівнювати до зловживання, та процесуальна дія суду з відкладення розгляду справи саме і свідчить про те, що ним такі підстави визнані поважними для забезпечення гарантій позивачу на належну правову допомогу.

Отже, в подальшому суд в такому разі не міг визнавати неявку у судове засідання 03.12.2018р. зловживанням процесуальними правами ОСОБА_1 та його новим адвокатом Бєлкою А.В.

Дійсно ОСОБА_1 та його адвокат Бєлка А.В. були повідомленні про наступний графік розгляду справи, та при цьому колегія не приймає доводів скарги та пояснень адвоката Ящук О.В. про те, що повістки вручались незавчасно, оскільки за матеріалами справи повістки у всі наступні три судові засідання ОСОБА_1 отримав 24.12.2018р. у одному поштовому відправленні, а відтак, і свого адвоката міг повідомити завчасно, принаймні, за місяць до судового засідання 25.01.2019р.

Судове засідання 25.01.2019р. адвокат просив відкласти у зв`язку з зайнятістю в іншій справі у іншому суді, але сам позивач ОСОБА_1 просив відкласти розгляд не у зв`язку із занятістю свого адвоката, що наразі і було б зловживання з його боку, а на підставі його хвороби, про що надав копію лікарняного, згідно якого він відкритий 23.01.2019р. та визначено явку до лікаря на 25.01.2019р.

Наступне засідання 29.01.2019р. просили відкласти як адвокат Бєлка А.В. у зв`язку із хворобою п`ятимісячної доньки, що підтверджено медичною довідкою, так і ОСОБА_1 у зв`язку з продовженням лікування, яке розпочато ще 23.01.2019р., що підтверджується копією того ж лікарняного, у якому визначено стати йому до роботи 30.01.2019р.

Отже, у суду не було підстав вважати поведінку ОСОБА_1 зловживанням процесуальними правами та залишати без розгляду його заяву про відкладення розгляду справи, що і стало, в свою чергу, підставою для суперечливого висновку суду про неповідомлення ОСОБА_1 про причини неявки до суду. Та колегія вважає, що вказані доводи суду позбавлені логічного змісту при наявності лікарняного листа та медичної довідки.

Відповідно до ч. 5 статті 223 ЦПК України, у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Як вже встановлено вище, 28.11.2018р. ОСОБА_1 вперше не з`явився до судового засідання, на думку колегії, без поважних причин, але всі решта неявок в судове засідання 03.12.2018р., 25.01.2019р. та 29.01.2019р. свідчать про поважні причини його неявок, про які він сповістив суду, надавши відповідні підтверджувальні документи.

Зважаючи на вказані обставини, колегія вважає, що підстав для застосування ч. 3 ст. 44 та ч. 5 ст. 223 ЦПК України у суду не малось, а тому оскаржувана ухвала у відповідності до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 статті 379 ЦПК України підлягає скасуванню із поверненням справи в частині позову ОСОБА_1 до суду першої інстанції для продовження розгляду в цій частині.

Що стосується апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення суду, то вона не може бути розглянута до розгляду позову ОСОБА_1 , оскільки вказаний позов та позов ОСОБА_10 про визначення місця проживання дитини складають єдине провадження, яке за положеннями ч. 10 статті 188 ЦПК України роз`єднанню не підлягає.

Тому апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 у відповідності до положень п. 6 статті 251 ЦПК України слід зупинити, але строк зупинення визначити на час розгляду справи, а не до набрання рішенням законної сили, оскільки позов ОСОБА_1 є складовою об`єднаного провадження та обидві справи мають розглядатись апеляційним судом спільно.

Керуючись ст.ст. 251, 374, 379, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скарги ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019 року задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019р. скасувати та справу повернути до суду першої інстанції для продовження розгляду позову ОСОБА_1 .

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019р. зупинити до розгляду судом першої інстанції позову ОСОБА_1 у цій справі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в частині зупинення апеляційного провадження у цій справі.

Повний текст постанови складений 08 липня 2019 року.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Гончар М.С.

Крилова О.В.