Постанова

Іменем України

26 червня 2019 року

м. Київ

справа № 501/2305/15

провадження № 61-14834св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Синельникова Є. В.,

суддів: Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф., Шиповича В. В.

(суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт», перейменоване у державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,

треті особи, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», подану його представником Подуфаловою Іриною Вікторівною, на рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року, ухвалене колегією у складі суддів: Сєвєрової Є. С., Процик М. В., Дрішлюка А. І., та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року, постановлену колегією у складі суддів: Сєвєрової Є. С., Таварткіладзе О. М., Гірняк Л. А., та касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року, ухвалене у складі судді Ледньової Т. В., рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт»

(далі - ДП «ІМТП»), перейменованого наказом Міністерства інфраструктури України від 16 вересня 2016 року № 319 у державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «МТП «Чорноморськ»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , в якому просила: поновити їй строк на оскарження наказу директора

ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року

№ 46/0 про її переміщення; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку вона займала незаконним та скасувати; визнати наказ директора

ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про її переміщення незаконним та скасувати; визнати наказ директора підприємства від 23 квітня 2015 року за №234/О-4 про припинення трудового договору та звільнення її за

пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) незаконним та скасувати; поновити її в ДП «ІМТП» на посаді тальмана першого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2015 року по час ухвалення рішення суду.

Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 звільнена з посади тальмана третього терміналу ДП «ІМТП» у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Вказане звільнення проведено без згоди незалежної профспілки працівників порту, членом якої вона є та після незаконного переміщення згідно з наказами від 26 січня 2015 року № № 33, 46-0.

Вказувала, що на підставі оспорюваних наказів, відповідач провів збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту, який ліквідується, шляхом виключення із штатного розпису структурних підрозділів порту певного переліку робочих місць та посад. У зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, перемістив та зарахував її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав роботу як працівнику третього терміналу на посаді тальмана цього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору, який діє між нею та відповідачем.

Такі дії відповідача позивач, з посиланням на статтю 32 та частину першу

статті 40 КЗпП України, вважає переведенням і скороченням чисельності працівників та штату, яке потребує не лише її згоди і попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідних змін, а і згоди Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, членом якої вона є.

Із 02 лютого 2015 року у зв`язку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленої трудовим договором, не нараховував і не виплачував заробітну плату, що є порушенням її трудових прав.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довела порушення своїх трудових прав, в тому числі і наявність змін істотних умов праці, при переміщенні, тому дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів відповідача від 26 січня 2015 року № 33 та №46/0.

Вирішуючи справу в частині позовних вимог щодо скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відмови профспілкових органів у наданні згоди на звільнення позивача є необґрунтованими, тому роботодавцем дотримано визначений законодавством порядок звільнення позивача.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року скасовано і ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в ДП «ІМТП» на посаді тальмана.

Стягнено з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений без утримання податку на доходи фізичних та інших загальнообов`язкових платежів, у сумі 36 630 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року виправлено описку в рішенні Апеляційного суду Одеської області

від 13 грудня 2016 року шляхом уточнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , зазначивши таку суму як 28 490 грн.

Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що позивач є членом профспілкового органу, тому для її звільнення була необхідна згода виборного органу первинної профспілкової організації. Рішеннями профспілкових організацій відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача стосується як недотримання відповідачем процедури звільнення, так і того, що адміністрація не сповістила місцеву службу зайнятості про масове вивільнення працівників третього терміналу, не провела консультації з незалежною профспілкою, не вирішила питання щодо пріоритетності залишення на роботі працівників та не звернулася з відповідним поданням до незалежної профспілки для отримання попередньої згоди на звільнення.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що позивач звільнена з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з порушенням положень трудового законодавства, а саме без попередньої згоди виборного органу незалежної профспілкової організації, членом якої вона є. Таким чином, її права підлягають захисту шляхом поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог позивача про визнання незаконними наказів про переміщення працівників, апеляційний суд зазначив, що такі вимоги є безпідставними.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі, поданій у січні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,

ДП «МТП «Чорноморськ», посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року і залишити в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року.

У касаційній скарзі, поданій у лютому 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року, рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня

2016 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 лютого 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ДП «МТП «Чорноморськ» та витребувано матеріали цивільної справи № 501/2305/15 з Іллічівського міського суду Одеської області.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 березня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 червня 2017 року справу призначено до судового розгляду.

Статтею 388 ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року

№ 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів»

(далі - ЦПК України), який набув чинності 15 грудня 2017 року, визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У травні 2018 року справу передано до Верховного Суду.

06 червня 2019 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду справу № 501/2305/15 передано судді-доповідачеві.

Аргументи учасників справи

Доводи осіб, які подали касаційні скарги

Касаційна скарга ДП «МТП «Чорноморськ» мотивована тим, що апеляційним судом не надано належної оцінки рішенням профспілкових організацій про відмову у наданні згоди на звільнення позивача та не з`ясовано, чи містить таке рішення належне обґрунтування.

Заявник вказує, що на запити суду незалежною профспілкою працівників

ДП «ІМТП» надано протоколи засідання президії від 21 жовтня 2015 року та від 24 лютого 2016 року, незалежною профспілкою «Складських працівників» незалежної профспілки працівників ДП «ІМТП» надано протокол засідання президії від 23 березня 2016 року, якими було відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача.

Проте такі відмови профспілкової організації належним чином обґрунтовані не були. На думку заявника, звільнення позивача відбулось згідно з положеннями трудового законодавства, внаслідок чого відсутні підстави для її поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована помилковістю висновків судів попередніх інстанцій про законність її переміщення на посаду тальмана третього терміналу. ОСОБА_1 вважала, що у випадку зменшення при переміщенні робочих місць та посад шляхом внесення змін до штатного розпису структурного підрозділу, де працівник за умовами трудового договору постійно працює і займає відповідну посаду, таке переміщення є незаконним та кваліфікується як переведення, яке потребує згоди працівника.

Крім того ОСОБА_1 вказує, що її незаконне звільнення є наслідком незаконного переведення на посаду тальмана третього терміналу на підставі наказу начальника порту від 30 серпня 2014 року за № 163/л, тому вона підлягає поновленню на посаді тальмана першого терміналу, яку займала до незаконного переведення.

Крім того ОСОБА_1 вказувала, що апеляційним судом здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з порушенням Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, оскільки з

02 лютого 2015 року вона фактично не працювала на підприємстві у зв`язку із ліквідацією її робочого місця, тому розрахунок середньоденної заробітної плати необхідно проводити із середньої заробітної плати виплаченої

у грудні 2014 року та січні 2015 року. Також при розрахунку середнього заробітку, апеляційним судом використано розмір заробітної плати, який вона не отримувала.

Відзив на касаційні скарги не подано.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Судами встановлено, що ОСОБА_1 з 20 серпня 1984 року працювала тальманом першого терміналу в ДП «ІМТП».

Наказом ДП «ІМТП» № 33 від 26 січня 2015 року у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов`язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в тому числі посади тальманів першого терміналу. Пунктом 2 цього наказу здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3 термінал».

Наказом ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46-0 ОСОБА_1 переміщено з 02 лютого 2015 року на посаду тальмана третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі статті 32 КЗпП України.

Наказом ДП «ІМТП» № 28 від 23 січня 2015 року в зв`язку з укладенням 22 січня 2015 року із Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгрейтермінал» (далі - ТОВ «Трансгрейтермінал») договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі третього терміналу було ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

26 лютого 2015 року ОСОБА_1 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з

23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця, та запропонували звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» (пункту 5 частини першої статті 36 КЗпП України) на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22 серпня 2014 року, або прибиральника робочих приміщень у зв`язку з відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, а також роз`яснили можливість звільнення за пункту 1 частини першої статті 40, пункту 1 частини першої статті 36 та

статті 38 КЗпП України.

Позивач відмовилась від прийняття пропозиції щодо її переведення до

ТОВ «Трансгрейтермінал», а також не надала згоду на переведення на посаду прибиральника, і наказом № 234/0-4 від 23 квітня 2015 року була звільнена з посади тальмана третього терміналу у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої

статті 40 КЗпП України.

Суди встановили, що позивач є членом профспілкового органу.

Протоколом засідання профспілки працівників порту від 21 жовтня

2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за пунктом 1

частини першої статті 40 КЗпП України з підстав порушення трудових прав членів профспілки та самої профспілки, а також встановлених статтями 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України процедур.

Також суди встановили, що протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 24 лютого 2016 року та протоколом засідання президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників ІМТП від 23 березня 2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за пунктом 1

частини першої статті 40 КЗпП України з обґрунтуванням відмови, аналогічно викладеним у вказаному протоколі від 21 жовтня 2015 року.

Із рішень профспілок апеляційний суд встановив, що обґрунтування стосується як недотримання відповідачем процедури звільнення, так і того, що адміністрація не сповістила місцеву службу зайнятості стосовно масового вивільнення працівників третього терміналу, не провела консультації з незалежною профспілкою, не вирішила питання щодо пріоритетності залишення на роботі працівників, не звернулася з відповідним поданням до незалежної профспілки для отримання попередньої згоди на звільнення.

Позиція Верховного Суду

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до статті 213 ЦПК України в редакції Кодексу, чинній на момент ухвалення оскаржуваних рішень судами попередніх інстанцій, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Між сторонами виникли правовідносини щодо переміщення працівника, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Статтею 32 КЗпП України визначено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

Згідно з частиною 2 статті 32 КЗпП України не вважається переведення на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

З урахуванням зазначених норм, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протиправне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, міститься посада тальман.

Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу.

Тобто в порту діяла єдина, незалежно від структурного підрозділу, посадова інструкція щодо посади «тальман».

Отже позивача було саме переміщено, а не переведено на роботу тальмана третього терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи).

Таке переміщення відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника.

За таких обставин апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що під час переміщення позивача дотримано норми трудового законодавства, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для скасування наказів ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_1 , та наказу ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про її переміщення.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо неправильного застосування норм матеріального права та помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що її було переміщено на посаду тальмана третього терміналу, а не переведено, спростовуються вказаними висновками апеляційного суду, які зроблені на основі повно і всебічно з`ясованих обставин справи.

Крім того, згідно із частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах від 01 листопада 2017 року у справах

№ 6-1429цс17, № 6-1568цс17, а також з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 23 січня 2018 року у справі № 501/2345/15-ц (провадження № 61-719св18), постанові від 25 січня 2018 року у справі № 501/2482/15-ц (провадження № 61-757св17).

Касаційний суд також погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу відповідача про звільнення ОСОБА_1 з роботи.

За правилами, передбаченими пунктом 4 частини першої статті 36, пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо не можливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

В усіх випадках звільнення згідно з пунктом першим статті 40 КЗпП України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених

главою ІІІ-А КЗпП України.

Відповідно до частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Аналогічні положення містить частина шоста статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року № 6-703цс15, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Отже з урахуванням зазначеної правової позиції та в аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, тому суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом, керуючись загальними принципами права і засадами цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичним значенням (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Таким чином рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, згідно з якими розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Встановивши, що в порушення частин першої, сьомої статті 43 КЗпП України звільнення позивача відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якої є відповідач, та що рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення

ОСОБА_1 було обґрунтованим, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Суд відхиляє доводи касаційної скарги ДП «МТП «Чорноморськ» про неврахування апеляційним судом того, що рішення профспілкових органів є необґрунтованими, оскільки апеляційний суд вірно встановив, що рішення профспілкових органів містять підстави для відмови у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 із посиланням на порушення трудових прав працівника - члена профспілки та норми КЗпП України, а отже є обґрунтованими.

Оскільки переміщення позивача на посаду тальмана третього терміналу відбулося з дотриманням вимог закону та є правомірним, а наказом підприємства від 23 січня 2015 року структурний підрозділ

«3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, ліквідовано, апеляційний суд дійшов правильного висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді тальмана цього підприємства.

Разом з тим, не можна погодитись із висновками апеляційного суду щодо визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рохман С. Ф. у своїй касаційній скарзі заперечувала правильність обчислення апеляційним судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ДП «МТП «Чорноморськ» у своїй касаційній скарзі вважало, що рішення апеляційного суду ухвалене із неправильним застосуванням пунктів 2, 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до

статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100

(з подальшими змінами та доповненнями), - далі Порядок.

З урахуванням абзацу третього пункту 2 та абзацу третього пункту 3 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі

Розмір середнього заробітку в сумі 28 490 грн за час вимушеного прогулу апеляційний суд визначив за 407 робочих днів виходячи із середньоденної заробітної плати позивачки в сумі 70 грн, яку обчислив шляхом наступного розрахунку (1 541, 93 + 1 541, 93) / 44, де 1 541, 93 грн заробітна плата позивачки за лютий та березень 2015 року.

Однак наводячи такий розрахунок апеляційний суд не вказав, як він співвідноситься із наявними в матеріалах справи розрахунковими листками про нараховані ОСОБА_1 кошти у лютому 2015 року в сумі 1 984, 40 грн та у березні 2015 року в сумі 123, 97 грн.

Також при здійсненні розрахунку апеляційний суд не вказав, що саме у формулі (1 541, 93 + 1 541, 93) / 44 означає дільник 44, та з яких даних суд виходив застосовуючи цей показник при обчисленні середнього заробітку ОСОБА_1 .

При цьому необхідно врахувати, що розрахунок середнього заробітку є індивідуальним для кожного працівника.

Таким чином апеляційний суд вирішуючи справу в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не в повній мірі дотримався норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме належним чином не встановив розмір середньої заробітної плати позивачки, що перешкодило правильно обчислити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

За змістом статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій.

За змістом статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

За таких обставин рішення суду апеляційної інстанції в частині вирішення позовних вимог про визнання наказу ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 незаконним та скасування, визнання наказу ДП «ІМТП» від 26 січня

2015 року № 46/0 незаконним та скасування і поновлення позивача на посаді тальмана ДП «ІМТП» ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення апеляційного суду у вказаній частині відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України необхідно залишити без змін, а касаційні скарги в цій частині - без задоволення, оскільки доводи касаційних скарг висновків апеляційного суду в цій частині не спростовують.

Разом з тим, рішення апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.

Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції належить врахувати викладене в даній постанові, дати належну оцінку доказам та доводам сторін, які мають значення для правильного визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.

Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», подану його представником Подуфаловою Іриною Вікторівною, та касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді: Є. В. Синельников О. М. Осіян Н. Ю. Сакара С. Ф. Хопта В. В. Шипович