Ухвала

03 липня 2019 року

м. Київ

справа № 431/5643/16-ц

провадження № 61-24804св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Червинської М. Є.,

суддів: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Коротуна В. М., Курило В. П.,

учасники справи:

позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_1 ,

відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 ,

третя особа - Орган опіки та піклування Старобільської міської ради, Служба у справах дітей Луганської обласної військово-цивільної адміністрації

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення апеляційного суду Луганської області від 04 липня 2017 року у складі колегії суддів: Коротенка Є. В., Орлова І. В., Луганської В. М.,

ВСТАНОВИВ:

1.Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини.

Позовна заява мотивована тим, що 14 квітня 2007 року ОСОБА_1 уклала шлюб з ОСОБА_2 . Від шлюбу мають малолітню доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає разом з нею. Сімейні відносини фактично припинені з 12 червня 2015 року. Тому просила шлюб між сторонами розірвати та стягнути з ОСОБА_2 на її користь на утримання доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , аліменти у розмірі 1/3 частини щомісячного доходу, але не менше ніж 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з дня пред`явлення позову до суду до досягнення дитиною повноліття.

У січні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Позовна заява мотивована тим, що він перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_1 з 14 липня 2007 року. Від шлюбу вони мають малолітню доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . До початку антитерористичної операції (далі - АТО) їх сім`я проживала в м. Луганську , а у липні 2014 року вони всі виїхали до м. Борисполя Київської області.

06 червня 2015 року він підписав нотаріально посвідчену заяву про дозвіл його дитині тимчасово, з 06 червня 2015 року по 06 червня 2016 року, виїхати до Криму на відпочинок у супроводі матері ОСОБА_1 Остання, скориставшись наданою ним заявою, вивезла дитину на відпочинок до Криму, але назад не повернула, а самовільно вивезла її у м. Луганськ та на цей час приховує місцезнаходження дитини. Йому відомо, що ОСОБА_1 разом з дитиною знаходиться в тимчасово окупованому м. Луганську, дитина навчається в першому класі Луганської школи, що негативно впливає на розвиток дитини, формування її ставлення до своєї країни. Крім того, у зв`язку з проведенням АТО в м. Луганську є небезпека життю дитини.

Просив суд визначити місце проживання дитини - ОСОБА_3 разом з ним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 11 травня 2017 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини задоволено частково. Розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 Після розірвання шлюбу ОСОБА_1 буде іменуватися прізвищем Красна.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 1/4 частини щомісячного доходу, але не менше 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку починаючи з 29 листопада 2016 року по момент набрання рішенням законної сили. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини задоволено. Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком - ОСОБА_2 та передано дитину ОСОБА_3 - ОСОБА_2 . Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечить інтересам обох сторін, що має істотне значення, а тому наявні підстави, передбачені статтею 112 СК України для розірвання шлюбу. Крім того, керуючись принципом пріоритетності прав та інтересів дитини, з урахуванням неможливість гарантування державою виконання основоположних прав дитини, не можливість встановлення можливості ОСОБА_1 виконувати обов`язки щодо виховання та розвитку дитини, передбачені статтею 150 СК України, сукупність цих обставин є винятковими, а тому місцем проживання дитини суд визначив разом із її батьком, стягнувши аліменти на утримання неповнолітньої дитини з моменту звернення позивача до суду до набрання рішенням законної сили.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Рішенням апеляційного суду Луганської області від 04 липня 2017 року рішення Старобільського районного суду Луганської області від 11 травня 2017 року змінено.

Скасовано рішення в частині задоволення зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини. Ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини відмовлено.

Викладено абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частини щомісячного доходу, але не менше 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 29 листопада 2016 року та до досягнення дитиною повноліття». У іншій частині рішення Старобільського районного суду Луганської області від 11 травня 2017 року залишено без змін. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення мотивована тим, що відсутні виняткові обставини у розумінні положень статті 161 СК України, які б давали підстави для розлучення дитини з матір`ю відповідно до принципу 6 Декларації прав дитини. Крім того, мати постійно мешкає з дитиною з часу її народження, що в найбільшій мірі сприяє гармонійному розвитку малолітньої ОСОБА_3 , крім матері вона також проживає із своїм старшим рідним братом, а розлучення рідних брата та сестри складе додаткове навантаження на її психічний стан та може вкрай негативно позначитися на її психічному здоров`ї та моральному настрої.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У липні 2017 року ОСОБА_2 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення апеляційного суду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 липня 2017 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано справу № 431/5643/16-ц з Старобільського районного суду Луганської області.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

11 травня 2018 року справа передана до Верховного Суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 червня 2019 року справу призначено судді-доповідачеві Бурлакову С. Ю.

Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2019 року справу № 431/5643/16-ц призначено до судового розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції визначено місце проживання дитини на непідконтрольній Україні території у районі проведення АТО, що не забезпечує правовий захист дитини, також у порушення частини третьої статті 171 СК України не з`ясовано думки дитини. Крім того, апеляційним судом помилково застосовано положення 6 Декларації прав дитини, прийнятій резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року.

Позиція позивача за первісним позовом

У вересні 2017 року ОСОБА_1 подала заперечення до касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, у яких просила касаційну скаргу відхилити, а рішення апеляційного суду залишити без змін. Зазначила, що проживання дитини в українському місті, у якому тимчасово не працює державна влада України, не є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини із батьком.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Суд установив, що сторони перебувають у шлюбі з 14 квітня 2007 року, який зареєстрований Артемівським відділом реєстрації актів цивільного стану Луганського міського управління юстиції за актовим записом № 201. Від шлюбу мають малолітню дитину - доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після припинення фактичних шлюбних стосунків між сторонами з червня 2015 року донька з цього часу зареєстрована та проживає разом з матір`ю на тимчасово непідконтрольній органам державної влади України території. Зокрема, на час розгляду справи в суді вони проживали у с. Розкішному Лутугинського району Луганської області, яке, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085, відноситься до населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

ОСОБА_3 проживає постійно, крім матері, також із своїм старшим рідним братом - ОСОБА_4 .

З 01 вересня 2016 року ОСОБА_3 відвідує загальноосвітню школу за місцем проживання, що не заперечується сторонами.

Сторони у справі офіційно працевлаштовані, мають регулярний матеріальний дохід, за місцем роботи та проживання характеризуються позитивно, мають у постійному користуванні житло.

Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов за місцем проживання ОСОБА_2 створені належні умови для проживання та виховання дитини.

Відповідно до листа Органу опіки та піклування в особі Старобільської РДА щодо надання висновку органу опіки та піклування, з урахуванням того, що ані ОСОБА_2 , ані ОСОБА_1 не проживають на території Старобільського району, неможливо проведення відповідної роботи, проведення бесід з матір`ю, батьком а дитиною, з`ясування інших обставин, що мають істотне значення, що в свою чергу унеможливлює подання органом опіки та піклування Старобільської РДА до суду відповідного висновку про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 .

04 січня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Старобільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області (далі - Старобільського ВП ГУНП в Луганській області) із заявою про те, що з червня 2015 року він втратив зв`язок зі своєю дочкою ОСОБА_3 Внаслідок проведеного досудового слідства встановлено, що ОСОБА_3 мешкає разом із матір`ю - ОСОБА_1 і про їх місце знаходження відомо заявнику. При цьому будь-яких протиправних дій з боку ОСОБА_1 слідством встановлено не було. ОСОБА_3 бажає спілкуватися з батьком (проти чого не заперечує ОСОБА_1 ), однак проживати вона хоче з матір`ю і це її особисте рішення. Постановою слідчого Старобільського ВП ГУНП в Луганській області від 14 січня 2017 року кримінальне провадження за заявою ОСОБА_2 закрито на підставі пункту першого частини першої статті 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

2.Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини третьої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини п`ятої статті 403 ЦПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Верховний Суд вважає, що обставини цієї справи дають підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про охорону дитинства» система заходів щодо охорони дитинства в Україні включає забезпечення належних умов для гарантування безпеки, охорони здоров`я, навчання, виховання, фізичного, психічного, соціального, духовного та інтелектуального розвитку дітей, їх соціально-психологічної адаптації та активної життєдіяльності, зростання в сімейному оточенні в атмосфері миру, гідності, взаємоповаги, свободи та рівності. Відповідно до частини другої статті 6 Закону України «Про охорону дитинства» держава сприяє створенню безпечних умов для життя.

У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У частині першій статті 3 цієї Конвенції закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

При цьому положення вказаної Конвенції, яка ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.

Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України, частини другої статті 14 Закону України «Про охорону дитинства» дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.

З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються. Аналогічна позиція викладена у рішенні у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13). ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).

Відповідно до листів органів опіки та піклування за місцем реєстрації сторін справи щодо надання висновку органу опіки та піклування, з урахуванням того, що мати з дитиною не проживають на території, на яку розповсюджуються повноваження органів опіки та піклування, неможливо проведення відповідної роботи, проведення бесід з матір`ю, батьком та дитиною, з`ясування інших обставин, що мають істотне значення, що в свою чергу унеможливлює подання органом опіки та піклування до суду відповідного висновку про визначення місця проживання дитини. Саме з підстав наявності об`єктивних причин неможливості виконання заходів, передбачених статті 19 СК України та пункту 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, органи опіки та піклування не змогли подати до суду висновок щодо розв`язання спору.

Апеляційний суд дійшов висновку, що передбачений частиною п`ятою статті 19 СК України письмовий висновок щодо розв`язання спору з приводу визначення місця проживання дитини не може бути поданий суду у цей час та при таких обставинах з об`єктивних причин. Орган опіки та піклування Старобільської міської ради був залучена до участі у справі та його представник приймав участь у судовому розгляді, але судом апеляційної інстанції встановлено, що ні батьки, ні дитина не проживали на території, на яку розповсюджується компетенція зазначеного органу.

Відповідно статті 144 Конституції України, підпункту чотири пункту «б» частини один статті 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження з вирішення у встановленому законодавством порядку питань опіки і піклування.

Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Конституції України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування. Хартію ратифіковано Законом України «Про ратифікацію Європейської хартії місцевого самоврядування» від 15 липня 1997 року № 452/97-ВР. Хартія встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом; органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними.

Органами опіки та піклування є районні, районні у місті Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад, у тому числі об`єднаних територіальних громад (стаття 11 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», пункту 3 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 72 Порядку для розв`язання спору між батьками щодо визначення місця проживання дитини один із батьків подає службі у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (у разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини, довідку з місця навчання, виховання дитини, довідку про сплату аліментів (у разі наявності).

Під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання (перебування) дитини служба у справах дітей повинна керуватися найкращими інтересами дитини з урахуванням рівних прав та обов`язків матері та батька щодо дитини. Працівник служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини проводить бесіду з батьками та відвідує дитину за місцем проживання, про що складає акт обстеження умов проживання за формою, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи для забезпечення проведення оцінки потреб сім`ї з метою встановлення спроможності матері, батька виконувати обов`язки з виховання дитини та догляду за нею. У разі коли батьки дитини проживають у межах різних адміністративно-територіальних одиниць, той із батьків, який подав заяву про визначення місця проживання дитини з ним, звертається до служби у справах дітей за місцем свого проживання (перебування) стосовно проведення обстеження його житлово-побутових умов і складення акта обстеження умов проживання.

Зазначений акт передається заявником до служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини, працівник якої проводить з ним бесіду. Під час розгляду питання про визначення місця проживання дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.

Місце проживання дитини не може бути визначене з тим із батьків, який не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або вживає наркотичні засоби, своєю поведінкою може зашкодити здоров`ю та розвитку дитини. Якщо встановлено, що жоден з батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, служба у справах дітей подає клопотання голові районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади про позбавлення таких батьків батьківських прав або відібрання дитини без позбавлення батьківських прав.

Після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба у справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини і подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» для виконання повноважень місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених цим Законом, в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції можуть утворюватися військово-цивільні адміністрації.

Військово-цивільні адміністрації утворюються у разі потреби за рішенням Президента України.

У день набрання чинності актом Президента України про утворення військово-цивільної адміністрації припиняються згідно із цим Законом повноваження:

а) обласної ради, її виконавчого апарату, посадових та службових осіб місцевого самоврядування, які працюють у цих органах, - у разі утворення військово-цивільної адміністрації області;

б) районної ради, її виконавчого апарату, посадових та службових осіб місцевого самоврядування, які працюють у цих органах, - у разі утворення військово-цивільної адміністрації району;

в) сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, їх виконавчих органів, сільських, селищних, міських голів, інших посадових та службових осіб місцевого самоврядування, які працюють у цих органах місцевого самоврядування, - у разі утворення військово-цивільної адміністрації відповідного населеного пункту (населених пунктів).

Військово-цивільні адміністрації району, області - це тимчасові державні органи, що здійснюють на відповідній території повноваження районних, обласних рад, державних адміністрацій та інші повноваження, визначені цим Законом (абзац 3 частини першої статті 1).

Військово-цивільні адміністрації населених пунктів - це тимчасові державні органи, що здійснюють на відповідній території повноваження сільських, селищних, міських рад, районних у містах рад, виконавчих органів сільських, селищних, міських, районних у містах рад та голів та інші повноваження, визначені цим Законом (абзац 4 частини першої статті 1).

Відповідно до пункту три частини першої, п`ятої статті 78 Конституції України, частини другої статті 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» військово-цивільні адміністрації населених пунктів утворюються в одному чи декількох населених пунктах (селах, селищах, містах), в яких сільські, селищні, міські ради та/або їх виконавчі органи не здійснюють покладені на них Конституцією та законами України повноваження, у тому числі внаслідок фактичного саморозпуску або самоусунення від виконання своїх повноважень, або їх фактичного невиконання.

У районі, області військово-цивільні адміністрації утворюються у разі нескликання сесії відповідно районної, обласної ради у встановлені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» (пункт 3 частини першої статті 78) строки або для здійснення керівництва у сфері забезпечення громадського порядку і безпеки.

У разі прийняття рішення про утворення районних, обласних військово-цивільних адміністрацій їх статусу набувають відповідні районні, обласні державні адміністрації, а голови районних, обласних державних адміністрацій набувають статусу керівників відповідних військово-цивільних адміністрацій (частина третя статті 3).

Відповідно до частини п`ятої статті 78 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» повноваження сільської, селищної, міської, районної в місті, районної, обласної ради за наявності підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 78, достроково припиняються з дня набрання чинності актом Президента України про утворення відповідної військово-цивільної, військової адміністрації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що малолітня дитина - ОСОБА_3 проживає у селищі Розкішне Лутугинського району Луганської області.

Лутугинський район Луганської області відповідно до Указу Президента України від 07 лютого 2019 року № 32/2019 віднесено до меж і переліку районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях.

Оскільки указами Президента України у селищі Розкішне, а також у Лутугинському районі Луганської області не створені військово-цивільні адміністрації, то на зазначені території розповсюджує свою діяльність Луганська обласна військово-цивільна адміністрація, що створена відповідно до Указу Президента України «Про утворення військово-цивільних адміністрації» від 5 березня 2015 року № 123/2015. Як наслідок, повноваження Лутугинської районної ради Луганської області (та її виконавчих органів) тимчасово припинені.

Оскільки орган опіки та піклування Лутугинської районної ради Луганської області не може здійснювати свої повноваження (в силу об`єктивних причин), то відповідно до статті 1, 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації», пункту першого Положення про Міністерство соціальної політики України, повноваження місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, у тому числі з забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення, правопорядку, тимчасово виконує Луганська обласна військово-цивільна адміністрація.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, відповідно до статей 4, 5 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» серед повноважень військово-цивільної адміністрації взагалі не передбачені повноваження з захисту прав і законних інтересів громадян України, що поживають на непідконтрольних територіях.

Слід відзначити, що відповідно до статті 1 зазначеного Закону, створення військово-цивільних адміністрації призначено саме для «забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення, правопорядку».

Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що орган опіки та піклування Лутугинської районної ради Луганської області, Луганська обласна військово-цивільна адміністрація не уповноважені на здійснення своїх повноважень з питань захисту прав дитини на територіях, що не підконтрольні органами державної влади України.

Відповідно до частини третьої статті 19 Сімейного кодексу України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Відповідно до частини п`ятої статті 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Виключна правова проблема полягає у тому, що у справі з об`єктивних причин (проживання дитини з матір`ю на території, що не підконтрольна органам державної влади України) не можливо органом опіки та піклування провести обстеження умов проживання дитини, у належному порядку встановити волю дитини, а як наслідок, скласти письмовий висновок. Складення висновку є повноваженням органу опіки та піклування і не може бути делегований іншим органам. Таким чином, жодним органом, включаючи суд, не може бути виконана імперативна вимога частини третьої статті 19 Сімейного кодексу України, оскільки розгляд справи без встановлення думки (волі) дитини і без висновку органу опіки і піклування є неможливим.

У справах «Мозер проти Республіки Молдова та Росії» від 23 лютого 2016 року (заява № 11138/10), «Лоізіду проти Туреччини» від 23 березня 1995 року (Серія А, № 310) у пункті 62, «Кіпр проти Туреччини» від 10 травня 2001 року (заява № 25781/94) у пункті 76, ЕСПЛ зазначив, що держава може вважатися здійснюють екстериторіальну юрисдикцію, якщо воно: (а) продовжує здійснювати контроль через підпорядковані йому органи місцевого самоврядування; і (б) зберігає контроль над всією територією внаслідок присутності великого контингенту військ, і «практично здійснює глобальний контроль» над відповідною територією. Жодна з цих умов не виконується в цій справі. У справі «Банковіч та інші проти Королівства Бельгії та інших» від 12 грудня 2001 року (заява № 52207/99) ЕСПЛ визнав, що юрисдикція може здійснюватися екстериторіально тільки у виняткових випадках. Аналогічний висновок міститься у рішенні Міжнародного Суду від 27 червня 1986 року (§§ 109-115) у справі «Никарагуа проти Сполучених Штатів Америки».

У справі «Кіпр проти Туреччини» (п. 96) ЕСПЛ констатував, що зобов`язання не брати до уваги акти фактичних утворень не є абсолютним. Життя на відповідній території триває для її жителів. Це життя повинна бути терпимою, і права жителів повинні захищатися фактичними органами влади, в тому числі судами; і, в інтересах жителів, акти цих органів не можуть просто ігноруватися третіми державами або міжнародними організаціями, зокрема, судами, включаючи цей Суд. Інший підхід був би рівнозначний позбавлення жителів території всіх їх прав щоразу, коли вони будуть обговорюватися в міжнародному контексті, що означало б позбавлення їх навіть мінімальних прав.

У справі «Хлєбік проти України» від 25 липня 2017 року (заява № 2945/16) ЕСПЛ за схожих обставин констатує порушення Україною пункту першого статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки неспроможність влади прийняти правила і процедури, які дозволили б ефективно розглянути справу (п.56, 59, 60, 66, 70, 73-76).

Згідно з Постановою Верховної Ради України Про затвердження Заяви Верховної Ради України «Про відступ України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» від 21 травня 2015 року якою затверджено Заяву Верховної Ради України Про відступ України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Україна інформує Генерального секретаря Організації Об`єднаних Націй та Генерального секретаря Ради Європи про стан без пекової ситуації в Донецькій та Луганській областях та про заміну території, на яку поширюється відступ України від зобов`язань за Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Тобто, державною владою України під час проведення АТО не гарантується виконання Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конвенції ООН про права дитини в повному обсязі на окупованих територіях, а також на територіях, які тимчасово не підконтрольні державній владі України.

Згідно з частиною першою статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини не можуть бути обмежені.

Разом з тим, частиною 1 статті 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно з Конвенцією про права дітей, ратифікованою Верховною Радою України від 27 лютого 1991 року № 789, в усіх діях, щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними або приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, держави-учасниці забезпечують у максимально можливій мірі виживання і здоровий розвиток дитини.

На підставі вищевикладеного держава зобов`язана, але не в змозі гарантувати малолітній дитині ОСОБА_3 виконання своїх обов`язків по забезпеченню її невід`ємних прав.

Разом з тим, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду приходить до висновку, що законодавством України не визначений орган, який може тимчасово (на період непідконтрольності частини територій Луганської і Донецької областей органам влади України) здійснювати функції органу опіки та піклування, передбачені статтею 19 СК України.

Виключна правова проблема полягає у тому, що у справі з об`єктивних причин (проживання дитини з матір`ю на території, що не підконтрольна органам державної влади України) не можливо органом опіки та піклування провести обстеження умов проживання дитини, у належному порядку встановити волю дитинита інші обставини, що є обов'язковими, а як наслідок, скласти письмовий висновок. Складення висновку є повноваженням органу опіки та піклування і не може бути делегований іншим органам. Таким чином, жодним органом, включаючи суд, не може бути виконана імперативна вимога частини третьої статті 19 Сімейного кодексу України, оскільки розгляд справи без встановлення думки (волі) дитини та без висновку органу опіки і піклування є неможливим.

Зазначені обставини і законодавча невизначеність свідчать про наявність виключної правової проблеми, що стосується усіх спорів про визначення місця проживання дитини, яка проживає з одним із батьків на території, що не підконтрольна органам влади України.

Загальновизнаний принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень.

З урахуванням наведеного, та також того, що є підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду згідно з частиною п`ятою статті 403 ЦПК України.

Керуючись статтями 402-404 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

УХВАЛИВ:

Передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду справу № 431/5643/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, стягнення аліментів та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - орган опіки та піклування Старобільської міської ради, служби у справах дітей Луганської обласної військово-цивільної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Ухвала оскарженню не підлягає.

ГоловуючийМ. Є. Червинська
Судді:С. Ю. Бурлаков А. Ю. Зайцев
В. М. Коротун
В. П. Курило