провадження № 22-ц/824/8361/19 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

26 червня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Фінагеєва В.О.,

суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,

за участю секретаря Гасюк В.В.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24 січня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа - ОСОБА_2 , про встановлення місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою та просила встановити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою АДРЕСА_1 , для її тимчасового виїзду за межі України.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 24 січня 2019 року відмовлено у відкритті провадження у справі за заявою ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти постанову про направлення справи для відкриття провадження у справі до суду першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що суд хибно визначив факт зміни місця проживання дитини, наявність спору між заявником та заінтересованою особою, та що порушене питання може бути вирішено в порядку позовного провадження. Між заявником та заінтересованою особою було укладено договір, згідно якого місце проживання дитини визначено з матір`ю по АДРЕСА_1 . У ході розгляду справи про розірвання шлюбу судом встановлено, що спору про визначення місця проживання дитини немає. Місце проживання матері та дитини змінено не було. Наявність договору в якості інструменту для визначення місця проживання дитини свідчить про безспірний характер правовідносин між сторонами щодо вказаного питання. Оскільки місце проживання малолітньої дитини визначено за згодою батьків і зафіксовано у нотаріально посвідченому договорі, спір про право відсутній, а тому справа не підлягає розгляду за правилами позовного провадження. Встановлення факту проживання дитини разом з матір`ю необхідне для можливої реалізації права тимчасового виїзду дитини за кордон, передбаченого ч. 5 ст. 157 СК України. Вказана стаття не містить можливості для виїзду дитини за межі України на підставі нотаріально посвідченого договору, яким визначено місце проживання дитини разом з одним із батьків. Однак, чинне законодавство не забороняє встановити місце проживання дитини додатково в судовому порядку, якщо воно вже визначене за згодою батьків. Питання визначення місця проживання дитини є врегульованим, а тому справа підлягає розгляду в порядку окремого провадження.

Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Постановляючи ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що договір про участь у вихованні дитини, де місце проживання попередньо було визначено в м. Києві було змінено, тому наявний спір між батьками. Питання про визначення місця проживання дитини разом із матір`ю необхідно розглядати в позовному провадженні.

Апеляційний суд погоджується по суті з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 293 ЦПК України окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Згідно з ч.2 ст. 315 ЦПК України у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

Звертаючись до суду з заявою в порядку окремого провадження, ОСОБА_1 просить встановити факт проживання малолітньої дитини разом з нею. Заявник вказує на те, що між нею та заінтересованою особою було укладено договір, згідно якого місце проживання дитини визначено з матір`ю по АДРЕСА_1 . Наявність договору в якості інструменту для визначення місця проживання дитини свідчить про безспірний характер правовідносин між сторонами щодо вказаного питання. Оскільки місце проживання малолітньої дитини визначено за згодою батьків і зафіксовано у нотаріально посвідченому договорі, спір про право відсутній.

Разом з тим, такий факт не може бути встановлений у порядку окремого провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Стаття 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Тобто, чинним законодавством встановлено способи визначення місця проживання дитини, яка не досягла десяти років, тобто за згодою батьків або вирішення спору органом опіки та піклування або судом.

З матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін № 1 до договору про участь у вихованні дитини, згідно з яким місце проживання дитини визначено в м. Люблін Республіка Польща.

У разі наявності спору між батьками, він може бути вирішений у порядку, визначеному ст. 161 СК України. Суд може розглянути справу щодо визначення місця проживання дитини лише за правилами позовного провадження.

ОСОБА_1 просить встановити факт проживання дитини разом з нею, за адресою, відмінною від тієї, що визначена договором між батьками, а саме АДРЕСА_1 , з метою можливої реалізації права тимчасового виїзду дитини за кордон, передбаченого ч. 5 ст. 157 СК України.

Відповідно до вимог зазначеної статті закону, той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, крім того з батьків, до якого застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк, що не перевищує одного місяця, з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, та у разі, якщо йому відомо місце проживання іншого з батьків, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов`язки, інформує його шляхом надсилання рекомендованого листа про тимчасовий виїзд дитини за межі України, мету виїзду, державу прямування та відповідний часовий проміжок перебування у цій державі.

У той же час, пункт 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 57 від 27 січня 1995 року, передбачає, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску.

Зі змісту зазначених норм чинного законодавства можна зробити висновок, що встановлення місця проживання дитини за рішенням суду можливо виключно у разі існування спору між батьками з зазначеного питання.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 повідомила суду, що заінтересована особа ОСОБА_2 не завжди надає згоду на виїзд дитини за кордон, а саме інколи дає, а інколи ні.

З матеріалів справи вбачається, що заявник просить визначити місце проживання дитини за адресою, відмінною від місця проживання, що визначене договором про внесення змін № 1 до договору про участь у вихованні дитини (а.с.34).

За таких обставин, звернення до суду з заявою про встановлення місця проживання дитини, має на меті отримати можливість безперешкодного виїзду дитини за межі України без згоди батька, а, отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку існує спір про право, при постановленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції дотримано норми процесуального права, що у відповідності до ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 Цивільного процесуального кодексу України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено 27 червня 2019 року.

Головуючий Фінагеєв В.О.

Судді Кашперська Т.Ц.

Яворський М.А.