Справа № 214/442/19
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

26 червня 2019 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, у складі:

головуючого судді - Ткаченка А.В.,

за участю секретаря судового засідання - Фастовець Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі цивільну справу №214/442/19 за позовом ОСОБА_1 до Саксаганського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, Акціонерного товариства Комерційного банку «Приватбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і його скасування,-

ВСТАНОВИВ:

25.02.2019 позивач звернувся до суду з уточненою позовною заявою до Саксаганського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (надалі - відділ ДВС), Акціонерного Товариства Комерційного Банку «Приватбанк» (надалі - АТ КБ «Приватбанк») про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і його скасування. В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що у грудні 2018 року з постанови Дніпропетровського апеляційного суду від 11.12.2018 у справі №210/4232/18 він дізнався про існування виконавчого напису нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. №10483 від 29.11.2016 на суму 310 167, 38 грн., на підставі якого відділ ДВС відкрив виконавче провадження, за яким він є боржником, а АТ КБ «ПРИВАТБАНК» - стягувачем. У позивача є заборгованість перед АТ КБ «ПРИВАТБАНК» в сумі 75 727, 36 грн., яка стягується з нього на підставі виконавчого листа №2-3881/11 від 02.08.2011, що також знаходиться на виконанні у відділі ДВС.

Зазначений виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства України та є таким, що не підлягає виконанню, бо позивач та стягувач АТ КБ «ПРИВАТБАНК» не укладали додаткових кредитних договорів, він не має жодних зобов`язань перед банком, окрім тих, що виникли на підставі зазначеного виконавчого листа.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус допустив порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктів 283, 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Нотаріус вчинив виконавчий напис за відсутності порушення основного зобов`язання та відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем й за умови закінчення строку основного зобов`язання та іпотечного договору, а також за відсутності підтвердження направлення та одержання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та спливу 30 днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень. Оскільки позивач не одержував жодної вимоги щодо усунення порушень умов кредитних договорів та позивачу невідомо яким чином нотаріус встановив безспірність заборгованості та якими документами було доведене її існування.

Посилаючись на ст. 41 Конституції України, ст. 15, 16, 18, 590 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», позивач просить визнати виконавчий напис № 10483, вчинений 29.11.2016 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округа І. М. таким, що не підлягає виконанню та скасувати його.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2019 справа передана на розгляд судді Ткаченко А. В.

23.01.2019 суддею Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Ткаченко А. В. постановлена ухвала про залишення позовної заяви без руху у зв`язку з невідповідністю позовної заяви, поданої 21.01.2019 вимогам статей 175, 177 ЦПК України та наданий позивачу строк для усунення недоліків, що не може перевищувати десять днів з дня вручення ухвали. Позивач виконав ухвалу суду 25.02.2019, надавши уточнену позовну заяву з додатками.

01.03.2019 суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Ткаченко А. В. постановив ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду, відкриття провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначення розгляду справи на 09 год. 30 хв. 02.04.2019.

02.04.2019 слухання справи суд відклав на 15 год. 21.05.2019 у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

03.05.2019 представник відповідача Бродько А. І., повноваження якого підтверджуються довіреністю № 4898-К-О від 13.11.2018 ( а. с. 38-39), надав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що вважає позовну заяву безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, посилаючись на те, що позивачу на його адресу, яка зазначена в позові відповідач направив письмову вимогу про усунення порушень за договором, докази направлення та текст вимоги наявні в матеріалах справи.

Крім того, в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. Позивач не надав суду жодних розрахунків, які б підтвердили спірність оспорюваного виконавчого напису. Позивач не оспорює наявність заборгованості перед відповідачем або наявність боргу в меншому розмірі, не надає жодних підтверджень виконання своїх обов`язків, тобто не спростовує ані факт заборгованості перед відповідачем, ані розмір боргу, зазначеного у виконавчому написі. Факти, які підтверджують відсутність боргу, або невідповідність суми боргу у позові відсутні. Той факт, що позивач не спростовує наявність заборгованості відповідач вважає підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач не надав суду на виконання вимог ч. 3 ст. 12 ЦПК України належних, допустимих доказів в обґрунтування свого позову.

Відповідач надав нотаріусу всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, що передбачені розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 в редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також наявність заборгованості. Крім того, в цьому нормативному акті не йде мова про відмітку боржника.

Позивач підписав договір про відкриття карткового рахунку та обслуговування платіжної картки, погодився використовувати картку відповідно до чинного законодавства, Умов та правил надання банківських послуг та правил використання платіжних карток.

Також нотаріус не зобов`язаний під час вчинення виконавчого напису встановлювати права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, а та обставина, що сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, про що зазначив в правовій позиції Верховний Суд України в постанові від 20.05.2015 № 6-158цс15 та в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалах від 09.09.2015 по справі № 490/2908/15-ц та від 18.05.2016 по справі № 6-6347св15.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та Перелік типових документів, що затверджені наказом Міністерства юстиції України № 578/5 від 12.04.2012 виписки і розрахунки банку відносяться до первинних документів.

Відповідач не порушив строків звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, про що свідчить аналіз положень підпунктів 3.1, 3.3 та пункту 3 глави 16 розділу ІІ наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.03.2012, ст. 88 Закону України «Про нотаріат», статей 251, 253, 256 ЦК України. У цьому випадку певною подією для початку перебігу строку має бути дата припинення дії договору, а договір не був припинений за п. 9.6 Умов та правил надання банківських послуг, які діяли на момент підписання договору. У цьому пункті вказано, що договір є дійсним до моменту належного виконання сторонами зобов`язань. Позивач не виконав на сьогоднішній день зобов`язання та зловживає своїм правом на звернення до суду задля ухилення від виконання договірних обов`язків.

Посилаючись на ч. 2 статті 530, статті 629, 631 ЦК України, вказуючи, що договір, укладений сторонами не містить умови про строк його дії, тобто він укладений на невизначений час, позивач вважає, що сторони мають здійснити свої права та обов`язки у будь-який час. Договір є чинним, а отже у кредитора виникає право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, у тому числі і право на примусове стягнення боргу у будь-який час доки договір є чинним. Кредитор має це право, яке виникає незалежно від строку виконання зобов`язання, передбаченого договором, яке не треба плутати зі строком договору.

Крім того, позивач порушив норми ст. 526 ЦК України та умови договору, які зобов`язався виконувати. Згідно з ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Позивач умови договору не виконав у повному обсязі, а відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Отже, на момент вчинення виконавчого напису відповідач мав право на звернення, бо договір позивач не виконав і він не припинив своєї дії.

Відповідач просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі та справу слухати без представника банку.

21.05.2019 позивач звернувся до суду з клопотанням про витребування від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. повний пакет документів, які біли надані відповідачем для вчинення спірного виконавчого напису, та з клопотанням про проведення судового засідання, призначеного на 15 год. 00 хв. 21.05.2019 без участі позивача.

21.05.2019 суд постановив ухвалу про задоволення клопотання позивача про витребування доказів та залучив приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

12.06.2019 на виконання ухвали суду від 21.05.2019 третя особа надала витребувані судом документи.

Позивач, повідомлений судом про час, дату та місце слухання справи, в судове засідання не з`явився, надав суду заяву, в якій просив справу слухати в його відсутності, позовні вимоги підтримав, просив ухвалити рішення про задоволення позову.

Представник відповідача АТ КБ «ПРИВАТБАНК», повідомлений судом про час, дату та місце слухання справи в судове засідання не з`явився; у відзиві на позовну заяву позов не визнав, просив справу слухати у його відсутності.

Представник відповідача відділу ДВС, повідомлений судом про час, дату та місце слухання справи в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив; відзив на позовну заяву суду не надав.

Третя особа, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про час, дату та місце слухання справи повідомлена судом належним чином, в судове засідання не з`явилася, в супровідному листі вих.. № 788/01-16 від 04.06.2019 просила розглядати справу без її участі, письмові пояснення щодо позову або відзиву суду не надала.

Дослідивши письмові докази у справі, суд встановив, що між сторонами виникли цивільні правовідносини, які регулюються зазначеними нижче нормами ЦК України, Закону України «Про нотаріат» та підзаконними нормативними актами.

Так суд встановив, що 06.06.2008 сторонами був укладений договір № SAMDN5675/ SAMDN9971 про відкриття картрахунку та обслуговування платіжної карти (надалі - договір про відкриття картрахунку) ( а. с. ), пункти 1, 2 якого передбачають, що для виконання операції по картрахункам, що передбачені діючим законодавством і відповідно до Умов та правил надання банківських послуг, Правил користування платіжними картами, які є невід`ємною частиною цього договору, банк відкриває клієнту карткові рахунки ( далі - картрахунки) та видає клієнту платіжні карти ( далі - карти).

В підпункті 1.1. договору про відкриття картрахунку сторони зазначили, що тип карти - МС World Signia. Вид карти - особиста міжнародна, строк дії карти - один рік, валюта картрахунку - гривня. Кредитний ліміт «Фінансовий» в сумі 70 000, 00 грн. Протягом перших 30 днів з моменту виникнення заборгованості за кредитним лімітом (пільговий період) проценти нараховуються, виходячи із ставки 0, 01% річних. У разі непогашення такої заборгованості в 30-денний строк з моменту її виникнення клієнт сплачує комісію за несвоєчасне погашення кредитного ліміту в льготний період 2, 1 % від заборгованості. З 31-го дня виникнення заборгованості за кредитним лімітом нарахування відсотків за користування кредитним лімітом здійснюється, виходячи з базової процентної ставки.

В підпункті 1.2 договору про відкриття картрахунку сторони зазначили, що тип карти - Visa Platinum, вид карти -особиста міжнародна, строк дії карти - один рік, валюта картрахунку - USD. Кредитний ліміт «Фінансовий» в сумі 500 USD.

Відповідно до підпункту 1.3 зазначеного договору строк дії кредитного ліміту відповідає строку дії карти. Забезпечення зобов`язання клієнта - не передбачено. Базова процентна ставка за кредитним лімітом на момент підписання договору: для валюти гривня - 2,1% в місяць із розрахунку 360 днів у році; для валюти долар США - 1, 6% в місяць із розрахунку 360 днів у році.

Підпунктом 1.4. передбачено, що відсотки за користування кредитним лімітом і комісія банку підлягають оплаті в строк до 30 числа кожного місяця.

02.08.2011 Дніпровський районний суд Дніпропетровської області видав виконавчий лист у справі № 2-3881/11 на підставі рішення цього суду від 14.06.2011 про стягнення заборгованості за позовом Публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» до ОСОБА_1 та філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Українське Фінансове Агенство Верус» у Дніпропетровському районі м. Дніпропетровська. Суд вирішив стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 , що мешкає: АДРЕСА_1 на користь Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором SAMDN5675 від 06.06.2008 у розмірі 75 727, 36 грн., витрати за надання юридичних послуг та витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги адвоката та інших фахівців в галузі права в розмірі 500, 00 грн., а всього 76 227, 36 грн. Рішення набрало чинності 02.08.2011. Строк пред`явлення до виконання один рік. Відмітки про виконання від 30.12.2015: Закінчено, згідно ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент здійснення запису). Стягнення не проводилось (а. с. 14-15).

18.11.2016 представник відповідача за довіреністю ОСОБА_2 звернувся до позивача за адресою АДРЕСА_1 з письмовою вимогою про усунення порушень за кредитним договором № SAMDN5675/ SAMDN9971 від 06.06.2008, в якій зазначив, що станом на 06.11.2016 позивач не виконав умови кредитного договору, банк визнає термін повернення кредиту таким, що настав, та вимагає від позивача дострокового виконання всіх зобов`язань за кредитним договором, та сплати суми боргу за кредитним договором, яка становить всього 308 967, 38 грн., з урахуванням : заборгованості за тілом кредиту у розмірі 73 182, 66 грн., заборгованість за відсотками у розмірі 220 595, 80 грн., штраф (фіксована частина) у розмірі 500 грн., штраф (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 14 688, 92 грн. Відповідач повідомив позивача, що термін дострокового повернення кредиту та сплати плати за кредитом вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит - обов`язковими до повернення і сплати в повному обсязі протягом п`яти календарних днів з дати відправлення письмової вимоги та про намір звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису ( а. с. 6).

Фіскальний чек від 23.11.2016 та опис вкладення до цінного листа підтверджують відправлення відповідачем позивачу зазначеної письмової вимоги засобами поштового зв`язку ( а. с. 8).

29.11.2016 (вих. № б/н від 29.11.2016) відповідач звернувся з заявою до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. про вчинення виконавчого напису на копії кредитного договору № SAMDN5675/ SAMDN9971 від 06.06.2008 для стягнення боргу частинами за вищевказаним кредитним договором на суму 308 467, 38 грн., а також витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн. Строк, за який проводиться стягнення, - вісім років п`ять місяців, а саме з 06.06.2008 по 06.11.2016. У додатку до заяви позивач надав оригінали кредитного договору, вимоги про усунення порушень за кредитним договором, розрахункового документу про оплату послуг поштового зв`язку, опису вкладення в цінний лист, установчих документів ПАТ КБ «Приватбанк», паспорт представника ПАТ КБ «Приватбанк» ( а. с. 57 ).

З нотаріально посвідченої довіреності № 4932-К-Н-Н від 16.12.2015, інформаційної довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів від 29.11.2016 та скороченого витягу з Єдиного реєстру довіреностей (перевірка дійсності довіреності) від 29.11.2016 вбачається, що вимога про усунення порушень кредитного договору та заява про вчинення виконавчого напису підписані уповноваженою на це відповідачем особою - ОСОБА_2 ( а. с. 58 ).

З виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про погашення заборгованості за договором № SAMDN5675/ SAMDN9971 від 06.06.2008, укладеного між ПриватБанком та клієнтом ОСОБА_1 станом на 29.11. 2016 за період з 06.06.2008 по 06.11.2016 становить у валюті кредиту - грн.., заборгованість за кредитом 73 182, 66 грн., заборгованість за процентами - 220 595, 8 грн., в тому числі несплачені проценти на поточну заборгованість - 3 898, 79 грн., несплачені проценти на прострочену заборгованість 216 697, 01 грн.; всього заборгованість за кредитом - 293 778, 46 грн., штраф (фіксована частина) - 500 грн, штраф (відсоток від суми заборгованості) - 14 688, 92 грн., разом 308 967, 38 грн. Крім того, з цього документу також вбачається, що процентна ставка (поточна заборгованість) за вказаний період змінювалась з 25, 2 % річних ( 2, 1% на місяць) до 26, 4% річних, а потім до 52, 8 % річних.

На підставі зазначених документів 29.11.2016 приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І. М. вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 10483, про стягнення грошових коштів у сумі 310 167, 38 грн. з ОСОБА_1 , які є його боргом за кредитним договором № SAMDN5675/ SAMDN9971 від 06.06.2008, укладеним між ним та Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Приватбанк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», що складаються з зазначених вище сум залишку заборгованості за кредитом, заборгованості за відсотками, штрафів та витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення, - вісім років п`ять місяців, а саме з 06.06.2008 по 06.11.2016 (а. с. 56 ).

11.12.2018 у справа № 210/4232/18 Дніпровський апеляційний суд за результатами розгляду апеляційної скарги відповідача на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 31.08.2018 виніс постанову, з якої вбачається, що в провадженні відділу ДВС знаходиться два виконавчих документи - спірний виконавчий напис нотаріуса та виконавчий лист у справі № 2-3881/11.

Встановивши, зазначені фактичні обставини, суд вважає, що позовна заява підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Ст. 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в п. 3.1. Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу ІІ «Порядку вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок). Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на яку посилається позивач втратила чинність на підставі зазначеного наказу.

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Також, підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку (в редакції чинній станом на 29.11.2016 - дату вчинення спірного виконавчого напису) встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів (підпункт 5.2. пункту 5 глави 16 Порядку № 296/5 від 22.02.2012).

Отже, станом на 29.11.2016 - дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу договору чи його дублікату, що має силу оригіналу. Як вбачається з зазначеного вище невід`ємною частиною договору № SAMDN5675/ SAMDN9971 від 06.06.2008 є Умови та правила надання банківських послуг, Правил користування платіжними картами. Вчинення виконавчого напису на підставі договору, невід`ємна частина якого не надається нотаріусу, чинним законодавством не передбачалось.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому АТ КБ «ПРИВАТБАНК» повного тексту оригіналу договору має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ще й у зв`язку з тим, що нотаріус позбавлений був можливості перевірити безспірність заборгованості. Як вбачається з наданою нотаріусу виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про погашення заборгованості за договором № SAMDN5675/ SAMDN9971 від 06.06.2008 процентна ставка за договором змінювалася, така умова договору відсутня у наданій нотаріусу його частині, де зазначено, що базова процентна ставка за кредитним лімітом на момент підписання договору: для валюти гривня - 2,1% в місяць із розрахунку 360 днів у році.

Крім того, позивачем як доказ у справі надана копія виконавчого листа у справі 2-3881/11 і суд встановив, дослідивши постанову Дніпровського апеляційного суду, що на виконанні у відділу ДВС знаходиться виконавчий лист, про який відповідач АТ КБ «ПРИВАТБАНК» нотаріуса не повідомив. Наявність двох виконавчих документів з різними сумами заборгованості, на думку суду, також свідчить про її спірність.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріус здійснює виконавчий напис, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Як встановив суд спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений щодо стягнення заборгованості за кредитним договором, що включала заборгованість за кредитом в сумі 73 182, 66 грн., заборгованість за процентами - 220, 595, 8 грн., в тому числі несплачені проценти на поточну заборгованість - 3 898, 79 грн., несплачені проценти на прострочену заборгованість 216 697, 01 грн.; всього заборгованість за кредитом - 293 778, 46 грн., штраф (фіксована частина) - 500 грн., штраф (відсоток від суми заборгованості) - 14 688, 92 грн., разом 308 967, 38 грн.

Однак, з наданої нотаріусу частини кредитного не вбачається таких видів зобов`язання боржника як штраф (фіксована частина) та штраф (відсоток від суми заборгованості) . В підпункті 1.1. договору про відкриття картрахунку зазначено тільки, що у разі непогашення такої заборгованості в 30-денний строк з моменту її виникнення клієнт сплачує комісію за несвоєчасне погашення кредитного ліміту в льготний період 2, 1 % від заборгованості. Отже, нотаріус не мав можливості перевірити безспірність розміру заборгованості щодо штрафів тільки за частиною кредитного договору.

Крім того, відповідно до підпункту 6.2. пункту 6 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. З наданої нотаріусу частини кредитного договору не вбачається наявність в ньому такої умови.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача АТ КБ «Приватбанк» зазначає, обґрунтовуючи строк стягнення за написом більший аніж 3 року, що кредитний договір не був припинений за п. 9.6 Умов та правил надання банківських послуг, які діяли на момент підписання договору, а також зазначає, що в цьому пункті вказано, що договір є дійсним до моменту належного виконання сторонами зобов`язань. Але нотаріус не мав можливості здійснити перевірку безспірності заборгованості в частині строків, у зв`язку з ненаданням йому Умов та правил надання банківських послуг, які діяли на момент підписання договору.

Цей доказ відповідач АТ КБ «Приватбанк» не надав і суду, хоча неодноразово посилається на нього у своєму відзиві.

Крім того, суд враховує, що боржник, так само як стягувач має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд встановив, що відповідач 18.11.2016 року підготував позивачу письмову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором, в якій зазначає про свій намір звернутися до нотаріуса, та встановив строк погашення заборгованості п`ять днів з моменту відправлення цієї вимоги. Вимога була відправлена відповідачем позивачу 23.11.2016 засобами поштового зв`язку, а вже 29.11.2016 нотаріус за заявою відповідача вчинив виконавчий напис. Встановлення таких строків у вимозі свідчить про неврахування відповідачем строків поштового обігу кореспонденції та відсутність дійсного наміру повідомляти позивача про розмір заборгованості. Отже, відповідач формально здійснив повідомлення позивача, не надаючи йому можливості погасити заборгованість чи захистити свої права.

З огляду на викладене суд доходить висновку про те, що спірний виконавчий напис вчинений з порушенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку, був вчинений нотаріусом за відсутності повного тексту кредитного договору та документів, які підтверджують безспірність розміру заборгованості боржника та строку, за який вона стягується.

Позивач просить суд визнати спірний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та скасувати його. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню. Отже, достатнім способом захисту прав позивача є визнання судом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню і вказана норма закону не вимагає скасування виконавчого документу судом, тому в частині скасування спірного виконавчого напису суд має відмовити у позові.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України сплачений та документально підтверджений судовий збір в сумі 768, 40 грн. (а. с. 1) з урахуванням принципу пропорційності та відсутності встановлення судом фактичних обставин, які б свідчили про порушення відділом ДВС прав позивача, а також з урахуванням того, що відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» позивач мав сплатити судовий збір за кожну з об`єднаних вимог немайнового характеру, а сплатив за одну вимогу, судовий збір підлягає стягненню з АТ КБ «Приватбанк» в повному обсязі на користь позивача.

Керуючись статтями 4, 13, 76-82, 89, 141, 258, 259, 263-265, 273 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Саксаганського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, Акціонерного Товариства Комерційного Банку «Приватбанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і його скасування задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, зареєстрований за № 10483, вчинений 29.11.2016 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округа Бондар Іриною Михайлівною про стягнення грошових коштів у сумі 310 167, 38 грн. з ОСОБА_1 , які є його боргом за кредитним договором № SAMDN5675/ SAMDN9971 від 06.06.2008, укладеним між ним та Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Приватбанк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», таким, що не підлягає виконанню.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного Товариства Комерційного Банку «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 768, 40 грн.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його складення до Дніпровського апеляційного суду через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Учасник справи, якому рішення не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ідн. Номер НОМЕР_1

Відповідачі:

Саксаганський відділ державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, 50065, м. Кривий Ріг, вул. Матусевича, 41;

Акціонерне Товариство Комерційний Банк «Приватбанк», 01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1д, .

Суддя А.В. Ткаченко