КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

27 червня 2019 року м. Київ

справа № 355/771/19

провадження № 06.07/824/128/2019

Київський апеляційний суд в складі судді судової палати в цивільних справах Іванової І.В., розглянувши заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Рівного Євгена Олександровича про відвід головуючого судді Борисової О.В. у цивільній справі за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія СКАЙАП» на ухвалу Баришівського районного суду Київської області від 24 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія СКАЙАП», третя особа - Державна авіаційна служба України про захист прав споживачів, припинення дії, яка порушує право та зобов`язання утриматися від вчинення дій,-

в с т а н о в и в:

У провадженні Київського апеляційного суду перебуває цивільна справа за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія СКАЙАП» на ухвалу Баришівського районного суду у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія СКАЙАП», третя особа - Державна авіаційна служба України про захист прав споживачів, припинення дії, яка порушує право та зобов`язання утриматися від вчинення дій.

25 червня 2019 року до апеляційного суду надійшла заява представника ОСОБА_1 - адвоката Рівного Є. О. про відвід головуючого судді Борисової О.В.

Подаючи відповідну заяву адвокат Рівний Є.О. зазначив на існування обставин, що викликають сумнів в упередженості судді та її об`єктивності.

Вказує, що в ході аналізу судової практики в Єдиному державному реєстрі судових рішень позивачу стало відомо про те, що колегії суддів у складі яких перебувала суддя Борисова О.В. розглядали значну кількість справ про захист прав споживачів, де однією із сторін є юридична особа, яка надає послуги з перевезення пасажирів повітряним транспортом, зокрема, ПАТ «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України», суд приймав рішення на користь такої юридичної особи-авіаперевізника.

Заявник вважає, що вже є сформоване суб`єктивне ставлення до юридичних осіб, які надають послуги з перевезення пасажирів повітряним транспортом, яке виражається у поблажливому відношенні до них.

Постановляючи ухвалу від 25 червня 2019 року колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу у зв`язку з чим, провадження у справі зупинено до вирішення питання про відвід головуючого судді Борисової О.В. відповідно до вимог ч. 3 ст. 40 ЦПК України.

Відповідно до частин другої та третьої статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

На виконання вимог частини третьої статті 40 ЦПК України заяву про відвід судді Борисової О.В. передано судді Київського апеляційного суду Івановій І.В. в порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України.

Відповідно до ч. 8 ст. 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішується без повідомлення учасників справи.

Перевіривши доводи викладені в заяві про відвід судді, суд приходить до наступного.

Стаття 36 ЦПК передбачає, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України і статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, № 11/1987/134/188, § 48).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (Hauschildt Case, № 11/1987/134/188, § 46).

Європейський суд зазначає, що об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: - забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, відбувається, - суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав і навіть потенційної можливості побоюватися, що він незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

Визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.

Аналіз практики рішень ЄСПЛ з цього питання дає можливість прийти до висновку що критерієм порушення суб`єктивної складової даного поняття, можуть бути висловлювання судді по суті правової проблеми, яка порушена у позові у засобах масової інформації до свого головування у суді при розгляді конкретної справи; не реагування судді на расистські висловлювання; якщо головуючий у справі, у пресі вжив висловлювання, які натякали на негативну оцінку заявника, ще до того, як суд під його головуванням повинен був винести рішення у справі тощо. Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді. Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях суддів перед початком чи під час судового розгляду справи.

Стосовно об`єктивної неупередженості в рішеннях ЄСПЛ зазначено, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди повинні викликати в учасників цивільного процесу.

Об`єктивними обставинами, що можуть свідчити про упередженість суду, у практиці ЄСПЛ визнавались такі: члени суду, що мали розглядати справу, вже брали участь у ній у іншій процесуальній ролі, наприклад, прокурор, адвокат, суддя у суді нижчої інстанції тощо; суддя, що бере участь у справі про оспорювання законодавчих нормативних актів раніше висловлювався з цього приводу як консультант; наявність дискреційних повноважень у одного з суддів, що розглядають справу у колегіальному складі, участь судді у прийнятті законодавчих або підзаконних нормативних актів, на основі яких потім виноситься судове рішення тощо.

Так, у справі «Бочан проти України» Суд щодо безсторонності судді вказав: «66. Суд далі нагадує, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь- якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були v судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу («Булут проти Австрії» (Bulut v. Avstria), рішення від 22 лютого 1996 року, Reports 1996$II, с. 356, п. 31, та «Томан проти Швейцарії» (Thomann v. Switzerland), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996$ІІІ, с. 825, п. ЗО). Відповідно до об 'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.»

У справі «Газета «Україна-центр» проти України» Європейський суд з прав людини вказав на наступні орієнтири та критерії встановлення порушення такої складової права на справедливий суд як «безсторонність суду»: «..28. Відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обгрунтовані сумніви щодо його безсторонності ( рішення у справі «Фей проти Австрії» (Feyv.Austria,) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 і ЗО, SeriesA, по. 255, і рішення «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettsteinv.Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000X11). Таким чином, у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullarv. UnitedKingdom), від 10 червня 1996року, п. 38).»

За таких обставин, щодо суб`єктивного критерію, то у даній справі відсутні підстави стверджувати, що суддя Борисова О.В. виявляє особисту упередженість. Презумпція особистої неупередженості судді діє допоки не з`являться докази на користь протилежного.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть існувати побоювання учасників справи при розгляді справи щодо відсутності безсторонності у певного судді, що об`єктивно виправдані.

Таким чином, позиція сторони, що суддя Борисова О.В., будучи у складі судової колегії та розглядаючи значну кількість справ про захист прав споживачів, де однією із сторін є юридична особа, яка надає послуги з перевезення пасажирів повітряним транспортом приймали рішення на користь юридичної особи - авіаперевізника, є важливою і в даному випадку може свідчити про наявність зовнішніх проявів, які викликають сумнів у неупередженості чи об`єктивності судді Борисової О.В. під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія СКАЙАП» на ухвалу Баришівського районного суду Київської області від 24 травня 2019 року.

З огляду на викладене, для забезпечення достатніх гарантій аби виключити будь-які обґрунтовані сумніві щодо безсторонності судді, Київський апеляційний суд в складі судді судової палати в цивільних справах Іванової І.В., дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Рівного Є.О. про відвід головуючого у даній справі судді Борисової О.В.

Керуючись ст.ст. 36, 40 ЦПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в:

Заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Рівного Євгена Олександровича про відвід головуючого у справі судді Борисової О.В. задовольнити.

Відвести суддю Борисову Олену Василівну від участі у розгляді апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія СКАЙАП» на ухвалу Баришівського районного суду Київської області від 24 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія СКАЙАП», третя особа - Державна авіаційна служба України про захист прав споживачів, припинення дії, яка порушує право та зобов`язання утриматися від вчинення дій.

Передати справу для здійснення повторного автоматизованого розподілу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя І.В. Іванова