КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року місто Київ

Справа 752/2909/19

Апеляційне провадження № 22-ц/824/8823/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Желепи О.В.,

суддів: Іванченко М.М., Рубан С.М.,

секретар судового засідання Гордійчук Ж.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року (у складі судді Хоменко В.С., повний текст ухвали складено 25 квітня 2019 року) про задоволення скарги на дії державного виконавця

в справі за скаргою ОСОБА_3 на дії державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича, заінтересована особа: ОСОБА_2 , -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2019 року ОСОБА_3 звернулась до Голосіївського районного суду м. Києва зі скаргою на дії державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Д.О. про визнання неправомірною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.01.2019 року.

Скаргу мотивувала тим, що 28.01.2019 року державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчуком Д.О. за заявою стягувача - ОСОБА_2 відкрито виконавче провадження № 58189424 з примусового виконання виконавчого листа № 752/21544/18, виданого 22.01.2019 року Голосіївським районним судом м. Києва щодо виконання ухвали суду від 10.12.2018 року про забезпечення позову, якою зобов`язано ОСОБА_3 забезпечити явку малолітньої ОСОБА_4 до Міського центру дитини, розташованого по вул. Дегтярівська, 3-А м. Києва, кожного понеділка з 15 години до 16 годин 30 хвилин для проведення спільних зустрічей (контактів) з ОСОБА_2 у присутності ОСОБА_3 та фахівця Міського центру дитини (за згодою), без участі будь-яких інших осіб, починаючи з наступного понеділка з дати постановлення цієї ухвали до ухвалення остаточного рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання не чинним рішення органу опіки та піклування, визначення місця проживання дитини, визначення способів участі у особистому вихованні дитини та спілкуванні з дитиною.

Вказувала, що зазначене провадження відкрито під час дії обмежувального припису, встановленого Голосіївським районним судом м. Києва ухвалою від 06.12.2018 року, котрим ОСОБА_2 встановлено наступні заходи обмеження прав та покладено на нього наступні обов`язки: заборонено наближатися на відтань ближче 500 м до місця проживання (перебування) заявників, до місця роботи ОСОБА_3 ; до інших місць частого відвідування постраждалими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ; заборонено особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалих заявників, переслідувати їх та в будь-який спосіб спілкуватися з ними; заборонено вести листування, телефонні переговори з постраждалими заявниками або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб; обмежувальний припис видано строком на 6 місяців, й котрий діяв до 05.02.2019 року, що є порушенням її прав та прав малолітньої ОСОБА_4 та таким, що суперечить положенням Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Крім того, вказувала, що постановою про відкриття виконавчого провадження від 28.01.2019 року державним виконавцем всупереч вимогам законодавства стягнуто з неї виконавчий збір у розмірі 8 346,00 грн.

В подальшому, доповнила скаргу, вказувала на те, що при зверненні до виконавця стягувачем було подано копію її апеляційної скарги на скасування забезпечення від 26.12.2018 року, в котрій, серед іншого, містилась інформацію про існування обмежувального припису, однак, вказане було проігноровано виконавцем та в порушення законодавства відкрито виконавче провадження.

До того ж, зазначила, що винесена в подальшому, а саме: 19.02.2019 року, виконавцем постанова про виправлення помилок в постанові про відкриття провадження в частині визначення розміру виконавчого збору, якою суму останнього було визначено як 400,00 грн., є такою, що суперечить положенням ст. ст. 27, 74 Закону України «Про виконавче провадження», що є порушенням її прав.

Зауважила, що вказана постанова про відкриття провадження є неправомірною, тому підлягає скасуванню.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року скаргу ОСОБА_3 на дії державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича, заінтересована особа: ОСОБА_2 задоволено.

Визнано дії державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича щодо винесення 28.01.2019 року постанови про відкриття виконавчого провадження № 58189424 з примусового виконання виконавчого листа № 752/21544/18 від 22.01.2019 року неправомірними.

Постанову державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича від 28.01.2019 року про відкриття виконавчого провадження № 58189424 з примусового виконання виконавчого листа № 752/21544/18 від 22.01.2019 року - скасовано.

Не погоджуючись з ухвалою, 02 травня 2019 року ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив зупинити дію оскаржуваної ухвали на час розгляду апеляційної скарги, скасувати та ухвалити нову, якою в задоволенні скарги ОСОБА_3 на дії державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича, заінтересована особа: ОСОБА_2 відмовити.

В апеляційній скарзі посилався на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали.

Зазначає, що судом було перевищено повноваження, зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії, бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Судом в резолютивній частині оскаржуваної ухвали було скасовано ухвалу про відкриття виконавчого провадження, однак таким правом (повноваженням) скасувати рішення (постанову) державного виконавця, суд не наділений (компетенція відсутня).

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та його представник доводи скарги підтримали.

Представник скаржника заперечувала проти задоволення скарги.

Інші учасники процесу до апеляційного суду не з`явились. Про розгляд справи повідомлялись належним чином.

Відповідно до ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення учасників процесу, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із статтею 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Задовольняючи скаргу ОСОБА_3 на дії державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича, заінтересована особа: ОСОБА_2 , суд вважав встановленими такі обставини.

Судом встановлено, що 06.12.2018 року Голосіївським районним судом м. Києва ОСОБА_2 встановлено наступні заходи обмеження прав та покладено на нього наступні обов`язки: заборонено наближатися на відтань ближче 500 м до місця проживання (перебування) заявників, до місця роботи ОСОБА_3 ; до інших місць частого відвідування постраждалими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ; заборонено особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалих заявників, переслідувати їх та в будь-який спосіб спілкуватися з ними; заборонити вести листування, телефонні переговори з постраждалими заявниками або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб; обмежувальний припис видано строком на 6 місяців.

ОСОБА_4 оскаржив обмежувальний припис в апеляційному порядку, який був скасований постановою Київського апеляційного суду від 05.02.2019 року.

Разом з тим, вбачається, що обмежувальний припис діяв з 06.12.2018 року по 05.02.2019 року.

10.12.2018 року Голосіївським районним судом м. Києва задоволено повторну заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову, котрою зобов`язано ОСОБА_3 забезпечити явку малолітньої ОСОБА_4 до Міського центру дитини, розташованого по вул. Дегтярівська, 3-А м. Києва, кожного понеділка з 15 години до 16 годин 30 хвилин для проведення спільних зустрічей (контактів) з ОСОБА_2 у присутності ОСОБА_3 та фахівця Міського центру дитини (за згодою), без участі будь-яких інших осіб, починаючи з наступного понеділка з дати постановлення цієї ухвали до ухвалення остаточного рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації ро визнання нечинним рішення органу опіки та піклування, визначення місця проживання дитини, визначення способів участі у особистому вихованні дитини та спілкуванні з дитиною; визначено її негайне виконання.

Вказана ухвала пред`явлена ОСОБА_2 до виконання і постановою від 28.01.2019 року державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчуком Д.О. відкрито виконавче провадження № 58189424 з примусового виконання виконавчого листа № 752/21544/18, виданого 22.01.2019 року Голосіївським районним судом м. Києва щодо виконання ухвали суду від 10.12.2018 року про забезпечення позову, котрою зобов`язано ОСОБА_3 забезпечити явку малолітньої ОСОБА_4 до Міського центру дитини, розташованого по вул. Дегтярівська, 3-А м. Києва, кожного понеділка з 15 години до 16 годин 30 хвилин для проведення спільних зустрічей (контактів) з ОСОБА_2 у присутності ОСОБА_3 та фахівця Міського центру дитини (за згодою), без участі будь-яких інших осіб, починаючи з наступного понеділка з дати постановлення цієї ухвали до ухвалення остаточного рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання нечинним рішення органу опіки та піклування, визначення місця проживання дитини, визначення способів участі у особистому вихованні дитини та спілкуванні з дитиною.

Крім того, вказаною постановою стягнуто з ОСОБА_3 виконавчий збір у розмірі 8 346,00 грн.

Вищенаведені обставини, які суд вважав встановленими є доведеними.

Скасовуючи постанову в частині відкриття провадження суд виходив з того, що державний виконавець на цій стадії мав проаналізувати долучену до заяви стягувача апеляційну скаргу, з якої встановити факт наявності обмежувального припису та відмовити у відкритті провадження. При цьому суд керувався п. 9 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої виконавчий документ повертається стягувачу, якщо законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

Колегія суддів з таким висновком погодитись не може, оскільки судом було встановлено та не заперечувалось сторонами, що судами в грудні 2018 року було ухвалено два судових рішення, одне про забезпечення позову, яке було подано державному виконавцю на виконання інше: обмежувальний припис. Обидва ці судові рішення були оскаржені в апеляційному порядку, проте за законом підлягали виконанню незалежно від їх оскарження.

Державному виконавцю станом на дату відкриття виконавчого провадження, належним чином завірене судове рішення, яким був встановлений обмежувальний припис не подавалось.

Відповідно до ч.4 ст.4 Закону України "Про виконавче провадження"

Виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо:

1) рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної сили (крім випадків, коли рішення у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання);

2) пропущено встановлений законом строк пред`явлення виконавчого документа до виконання;

3) боржника визнано банкрутом;

4) Національним банком України прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку-боржника;

5) юридичну особу - боржника припинено;

6) виконавчий документ не відповідає вимогам, передбаченим цією статтею, або якщо стягувач не подав заяву про примусове виконання рішення відповідно до статті 26 цього Закону;

7) виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень;

8) стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов`язковим;

9) виконавчий документ не підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем;

10) виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.

Тобто Законом "Про виконавче" провадження визначений перелік підстав , за яких державний виконавець повертає виконавчий документ без прийняття до виконання. Таких підстав судом встановлено не було, а відповідно державний виконавець зобов`язаний був відкрити виконавче провадження, а в подальшому здійснювати виконавчі дії, в ході яких з`ясовувати факт існування судового рішення про обмежувальний припис, та процесуальну поведінку суду та учасників процесу з приводу можливості подальшого його виконання.

Отримавши постанову про відкриття провадження, скаржник мала право з`явитись до державного виконавця та повідомити, про існування обмежувального припису, як обставину, яка дозволяла їй тимчасово не виконувати ухвалу про забезпечення позову.

На підставі ст. 34 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець мав би процесуальну можливість зупинити виконання в разі зупинення судом стягнення на підставі виконавчого документу , або ж повернути виконавчий документ, через існування обставин, які унеможливлювали подальше виконання , в передбачені законом строки.

Відповідно до ч. 2 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії, бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Скасовуючи ухвалу в частині відкриття виконавчого провадження, суд порушив ці процесуальні норми, оскільки не врахував, що станом на дату її постановлення рішення суду, яким був встановлений обмежувальний припис скасовано, а ухвала про забезпечення позову, яка була передана державному виконавцю на виконання була залишена апеляційним судом без змін. Суд не врахував, що за цією ухвалою боржниця ОСОБА_8 зобов`язана надавати для спілкування дитину протягом часу, до ухвалення остаточного рішення, яке на час розгляду скарги ухвалено не було, а відповідно суд неправомірно скасував постанову про відкриття виконавчого провадження , яке станом на час розгляду скарги мало виконуватись і було обов`язковим до виконання, порушивши права іншого учасника виконавчого провадження, формально зобов`язуючи його повторно вчиняти дії для звернення до виконання виконавчого документу.

Отже суд не повно врахував обставини справи, які мали правове значення для її вирішення, внаслідок чого ухвалив судове рішення, в частині скасування ухвали про відкриття виконавчого провадження, з порушенням Закону та прав учасників виконавчого провадження, а тому в цій частині ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні скарги.

Стосовно оскарження постанови державного виконавця в частині стягнення виконавчого збору, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання «судом, встановленим законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

Частиною 2 ст. 74 Закону № 1404-VІІІ передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

З урахуванням вищенаведеного можна зробити висновок, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів, незалежно від того, яким органом, утому числі судом якої юрисдикції, вони видані.

Тобто, правомірність дій державного виконавця з приводу стягнення виконавчого збору, має перевірятись в порядку адміністративного судочинства, а тому в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне провадження за скаргою закрити на підставі ч.1 п.1 ст. 255 ЦҐПК України, роз`яснивши скаржнику її право на звернення в порядку адміністративного судочинства .

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року в частині скасування постанови від 28 січня 2019 року державного виконавцяШевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича про відкриття виконавчого провадження № 58189424 з примусового виконання виконавчого листа № 752/21544/18 від 22.01.2019 року, - скасувати. В задоволенні скарги в цій частині відмовити.

В частині оскарження постанови державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Ковальчука Дмитра Олександровича від 28 січня 2019 року з приводу стягнення виконавчого збору провадження за скаргою ОСОБА_3 закрити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 21 червня 2019 року.

Головуючий: Судді: