Справа № 323/3356/18
Провадження № 2/323/105/19
РІШЕННЯ

іменем УКРАЇНИ

18.06.2019 м. Оріхів

Оріхівський районний суд Запорізької області у складі

головуючого - судді Фісун Н.В.,

секретаря - Сабліній А.А.

за участю

представника позивача - адвоката Кравченко С.І.

представника відповідача - Швайковського А.А.

розглянувши в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача та скасування зайво нарахованої плати за спожитий газ,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року до Оріхівського районного суду Запорізької області надійшов позов ОСОБА_1 (надалі позивач) до ПАТ «Запоріжгаз» (надалі відповідач), який під час розгляду справи змінив найменування на "Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз»", про захист прав споживача, а саме про визнання незаконним та скасування Рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду Акту про порушення № 88 від 14.06.2018 року, визнання незаконними дій відповідача по визначенню неналежним чином додаткової вартості (обсягу) поставленого позивачу природного газу за період з 13.01.2018 року по 13.06.2018 року на суму 335818,53 грн., а також про визнання незаконними відповідних нарахувань та про визнання незаконним визначення вартості поставленого позивачу природного газу за вказаний період і на вказану суму.

Позов обґрунтований тим, що позивач є споживачем природного газу та відповідних послуг відповідача, що надаються на підставі Договору про розподілу природного газу, укладеного відповідно до вимог Кодексу Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року № 2494 (надалі Кодекс ГРМ), та Договору про технічне обслуговування газових мереж житлових будинків приватного сектору від 20.07.2016 року. Зокрема, відповідач несе зобов`язання з виконання робіт з технічного обслуговування газових мереж житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 Фермерська АДРЕСА_2 , який належить позивачу.

14 червня 2018 року працівниками відповідача був складений Акт про порушення № 88 за фактом виявлення несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (газового лічильника), який працює в позаштатному режимі. Також в цей же день працівниками відповідача був складений Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки № 938 та Протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, відповідно до якого експертиза мала бути проведена 27.06.2018 року за адресою місцезнаходження відповідача. В подальшому у зазначену в Протоколі дату експертиза проведена не була, і позивачу не було нічого відомо про долю належного йому лічльника газу, а відповідне звернення було залишено без відповіді. Натомість 11.10.2018 року позивач отримав від відповідача Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості без номера та дати на суму 335818,53 грн. й відповідний рахунок на його оплату. Із супровідного листа позивач дізнався про те, що Акт про порушення № 88 від 14.06.2018 року був розглянутий відповідною комісією відповідача та частково задоволений, оскільки було встановлено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника. Посилаючись на порушення відповідачем вимог Кодексу ГРМ щодо фіксації та оцінки порушень з боку споживачів природного газу, порядку дій при виявленні ймовірних порушень, підстав та порядку проведення розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, позивач вважає, що тим самим відповідач порушив його права як побутового споживача на отримання послуги за належною ціною та на однакових умовах з іншими споживачами, тобто допустив порушення, передбачені ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів». При цьому, посилаючись на ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також на п. 12 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, позивач вважав саме визнання незаконними зазначених у позові рішень і дій ефективним способом захисту своїх порушених прав.

Ухвалою суду від 29.10.2018 року було відкрито провадження у справі, а розгляд справи призначений в порядку загального позовного провадження.

В порядку виконання завдань підготовчого провадження у цій справі судом були виконані ряд процесуальних дій, передбачених ч. 2 ст. 197 ЦПК України, а саме: від учасників справи отримано письмові заяви по суті справи з доданням письмових доказів на їх обґрунтування, вирішені заявлені учасниками справи заяви та клопотання з процесуальних питань, в тому числі про витребування доказів.

Так, 03.12.2018 року до суду надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказав на повне невизнання позовних вимог з посиланням на їх безпідставність застосування позивачем не передбаченого законом способу захисту порушених прав. Зокрема, відповідач стверджував про те, що Актом про порушення № 88 від 14.06.2018 року було зафіксоване порушення, передбачене п. 1.3 та п. 3.1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, а саме несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, його пошкодження або робота в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу не обліковуються або обліковуються некоректно. Належний позивачу газовий лічильник був демонтований та відправлений на експертизу, якою було виявлене несанкціоноване втручання в його роботу, яке полягало в тому, що пломбування лічильника не відповідає пломбуванню заводу-виробника, а саме замість пломби заводу-виробника, встановленої з лівої сторони відлікового механізму, з маркуванням «S*UA», встановлено пломбу з відбитком тавра державного повірника (з правої сторони відлікового механізму також встановлено пломбу з відбитком тавра державного повірника), що означає позаштатний режим роботи лічильника. Сам лічильник був визнаний непридатним до використання. В подальшому Комісією з розгляду актів про порушення був частково задоволений Акт про порушення № 88, а саме був підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника, на підставі чого був проведений розрахунок необлікованого об`єму природного газу і його вартості, про обов`язок сплатити який позивач був повідомлений належним чином.

15.03.2019 року до суду надійшла письмова відповідь на відзив, в якій представник позивача, адвокат Кравченко С.І., конкретизував, у чому саме полягали порушення Кодексу ГРМ, допущені відповідачем у зв`язку із проведення розрахунку додаткової вартості спожитого газу. Зокрема, у відповіді на відзив зазначається, що експертиза демонтованого лічильника була проведена з порушенням 10-денного строку за відсутності позивача, який не був повідомлений про час і місце її проведення. При проведенні цієї експертизи членом комісії представником ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_2 написав застереження про те, що справжність тавра державного повірника потребує перевірки у спеціалізованій лабораторії, однак як комісія з проведення експертизи, так і комісія з розгляду актів про порушення, це застереження залишили без будь-якого реагування. Звернення позивача про направлення лічильника для експертизи на завод-виробник відповідач також проігнорував. Водночас у документах про демонтаж лічильника відсутні відомості про будь-які порушення пломб на ньому. Навпаки, було виявлено, що на лічильнику встановлена пломба з номером, який відповідає номеру пломби, встановленої під час останньої перевірки роботи лічильника у 2017 році. Також при проведенні експертизи було проігноровано, що розміщення пломб на лічильнику та відбитки на ньому відповідають технічній документації на лічильник. Крім того, представник позивача послався на те, що всі Протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення від 06.07.2018 року містить очевидно недостовірні відомості щодо дати його складання та складу комісії, оскільки в ньому зазначено, що форма цього протоколу є додатком до наказу про створення комісії від 01.08.2018 року, в протоколі відсутній підпис одного з членів комісії, а акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу і його вартості був складений не в триденний строк, як це передбачено Кодексом ГРМ, у лише у жовтні 2018 року. При цьому будь-які звернення позивача з приводу надання інформації про хід розгляду його питання відповідачем ігнорувались.

Ухвалою від 15.03.2019 року підготовче провадження у справі закрито, а справу призначено до судового розгляду.

Під час судового розгляду представник позивача адвокат Кравченко С.І. позовні вимоги підтримав, пославшись на факти та доводи, викладені в позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача Швайковський А.А. позов не визнав, пославшись на факти та норми права, викладені у відзиві на позов. Крім тогою, представник відповідача послався на те, що оскаржені позивачем документи не є правовими актами, а лише є документами для внутрішнього використання відповідачем, безпосередньо обов`язків для позивача не породжують і не можуть бути виконані примусово, а тому не можуть бути окремим предметом оскарження.

Викладення обставин, встановлених судом, та доказів на їх підтвердження.

Позивач ОСОБА_1 проживає у житловому будинку за АДРЕСА_1 район АДРЕСА_1 Фермерська, АДРЕСА_2 , який приєднаний до газових мереж.

Після набрання чинності Кодексом ГРМ позивач підписав надіслану йому Заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача), приєднавшись тим самим до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2498, з відповідними персоніфікованими даними споживача (особовий рахунок № НОМЕР_1 ). Даний факт позивачем не заперечується і в силу ч. 1 ст. 82 ЦПК України окремому доказуванню не підлягає.

Влітку 2016 року позивач придбав лічильник газу мембранний САМГАЗ G4 RS/2001-21 P G 3/4, з заводським номером 5697996, виробництва ТОВ «САМГАЗ».

У технічному паспорту цього лічильника газу СМУК.407369.014 ПС, у розділі 6 «Свідоцтво про приймання» зазначено, що він відповідає технічним умовам і визнаний придатним до експлуатації, а також проставлене тавро державного повірника на підтвердження проходження лічильником первинної повірки.

Відповідно до Акту № 1981 про монтаж засобу вимірювальної техніки від 04.07.2016 року, складеного за участю позивача та працівника відповідача, придбаний позивачем лічильник газу був встановлений у будинку за адресою АДРЕСА_1 Фермерська АДРЕСА_2 , на ньому були зафіксовані нульові показники, а сам він був опломбований пломбою відповідача № НОМЕР_2 .

Також, в той же день, 04.07.2016 року, у технічному паспорті вказаного лічильника працівник відповідача зробив запис про те, що лічильник пройшов вхідний контроль в нормі, і що його опломбовано пломбою № С 29754072.

Відповідно до Акту на встановлення/зняття охоронної пломби на ПЛГ від 18.01.2017 року, через виявлений витік газу за адресою АДРЕСА_1 Фермерська, 1-а, на вказаному вище лічильнику газу працівником відповідача був знята пломба № С 29754072, замість якої встановлена пломба № С НОМЕР_3 . Даний акт був складений за участю позивача. Про будь-які порушенні у роботі лічильника газу цей документ відомостей не містить.

14.06.2018 року працівниками відповідача був складений Акт про порушення № 88, в якому зазначається, що за адресою АДРЕСА_1 . Мирне, вул. Фермерська, 1-а, ними виявлено несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, і що лічильник газу працює в позаштатному режимі. У чому саме полягає несанкціоноване втручання та ідентифікаційні дані про лічильник газу в Акті не зазначається. Натомість Акт містить письмове застереження позивача про те, що факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника він не визнає, оскільки пломба на ньому не була дотиснута з моменту розпломбування 18.01.2017 року, а самостійно факт недотискання пломби позивач встановити не міг.

Відповідно до Акту № 938 про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 14.06.2018 року, вказаний вище лічильник газу був демонтований, а пломба № С 33136080, встановлена на гайці лічильника, була розпломбована.

Відповідно до Протоколу № 0088 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, складеного за участю позивача, вказаний вище лічильник газу з розпломбованою пломбою № С 33136080 був поміщений в пакет, опломбований пломбою № С 44563536, та силами відповідача направлений на експертизу за адресою м. Запоріжжя, вул. Південне, шосе, 52, каб. № 4. Також у Протоколі зазначено, що експертиза буде проводитись 27.06.2018 року об 11 год. 00 хв., куди й запрошується позивач.

Відомості про проведення експертизи лічильника 27.06.2018 року суду надані не були.

Відповідно до Акту № 0815 експертизи лічильника газу від 05.07.2018 року, у цей день комісія, створена на підставі наказу № 02.4.1 НО-120-0717 від 25.07.2017 року, за відсутності позивача провела експертизу спірного лічильника газу, якою встановлено, зокрема, таке: «1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра: не відповідає встановленому зразку, а саме пломбуванню завода-виробника». Також цей Акт містить висновки комісії такого змісту: «пломбування лічильника не відповідає пломбуванню заводу-виробника, а саме замість пломби заводу-виробника, встановленої з лівої сторони відлікового механізму, з маркуванням «S*UA», встановлено пломбу з відбитком тавра державного повірника (з правої сторони відлікового механізму також встановлено пломбу з відбитком тавра державного повірника). Позаштатний режим роботи ЗВТ. Лічильник непридатний до подальшої експлуатації. Підлягає заміні.».

Також в Акті № 0815 експертизи лічильника газу від 05.07.2018 року міститься застереження, внесене власноруч членом комісії провідним інженером з метрології ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_2 , такого змісту: «Для підтвердження справжності пломба повірника потребує додаткової експертизи в спеціалізованій лабораторії».

Доказів проведення такої додаткової експертизи суду надано не було.

Відповідно до Протоколу № 2350 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз» від 06.07.2018 року, комісія у складі начальника відділу інспектування Маковської В.Є., начальника Запорізького відділення Кряжевських С.В., провідного інженера з обліку природного газу Нестеренко ОСОБА_3 ., аудитора І-ї категорії ВЕБ Лойкова А.В. та представника АО «Правовий альянс» Марченко Ю.В., розглянула Акт про порушення № 88 від 14.06.2018 року та задовольнила його в частині несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки.

При цьому у верхній частині першої сторінки цього Протоколу друкарським способом зазначено, що він є Додатком 1 до наказу № 02.1Но-144-0818 від 01.08.2018 року.

Крім того, в матеріалах справи містяться декілька копій Протоколу № 2350, наданих як позивачем, так і відповідачем, й на всіх копіях відсутній підпис члена комісії ОСОБА_4

24.07.2018 року позивач звернувся до відповідача із заявою про повернення йому лічильника для проведення подальшої експертизи на заводі-виробнику.

Доказів надання відповіді на це звернення відповідач суду не надав.

09.10.2018 року відповідач листом № Zp04/2-CK-1335-0117 надіслав позивачу Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу на суму 335818,53 грн., та рахунок на оплату цієї суми, попередивши про обов`язок позивача сплатити цю суму протягом 10 днів з дати отримання цього повідомлення.

13.11.2018 року відповідач направив позивачу повідомлення про припинення розподілу природного газу з підстав непогашення позивачем заборгованості у сумі 335818,53 грн. станом на 01.11.2018 року.

Норми права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Порядок та підстави забезпечення населення природним газом врегульований законами України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», Кодексом ГРМ, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498 (надалі Типовий договір).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс ГРМ.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 2 глави 1 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної системи для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільної системи якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору в порядку, визначеному цим розділом.

Пунктом 2.1 Типового договору передбачено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Відповідно до п. 3.2 Типового договору Приймання-передача обсягу газу, належного Споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від Оператора ГРМ до Споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта Споживача.

Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 червня 2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пп. 5 п. 7.4 Типового договору споживач зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Згідно п. 8.1 Типового договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Підпунктом 4 пункту 9.1 Типового договору передбачене право оператора ГРМ припинити або обмежити розподіл природного газу споживачу у випадку несанкціонованого відбору природного газу, в порядку, передбаченому Кодексом ГРМ.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Як випливає з пункту 1 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРМ, під час під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб, відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до п. 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб (підпункт 1), пошкодження ЗВТ (лічильника газу) (підпункт 2), наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (підпункт 5).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному главою 10 Розділу Х Кодексу ГРМ.

Цей порядок, зокрема, передбачає, що :

1)після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу);

2)при цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає поштову адресу місця проведення експертизи, дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу" , Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта), контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи), сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, дату останньої повірки ЗВТ;

3)під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України "Про судову експертизу" );

4)експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу" );

5)експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби;

6)споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі;

7)під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 1 глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 8 глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У разі виявлення Оператором ГРМ позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Приписами глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено порядок та підстави складання акта про порушення, виявленого у споживача.

Акт про порушення повинна розглядати комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність. Пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ також установлено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Акт про порушення є службовим документом, що підтверджує факт порушення, носієм доказової інформації про виявлені представниками Оператора ГРМ порушення побутовими споживачами вимог законодавства.

На підставі акта про порушення приймається відповідне рішення комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, що і є підставою для настання відповідних наслідків - нарахування фактичного об`єму спожитого (розподіленого/поставленого) природного газу по побутовому споживачу за відповідний календарний місяць за граничними об`ємами споживання природного газу населенням.

За змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Мотиви та висновки суду при вирішенні цієї справи.

1.Щодо дотримання сторонами вимог Кодексу ГРМ під час складання оспорюваних позивачем документів.

Виходячи з наведених вище положень п. п. 4, 7 глави 3 Розділу VI Кодексу ГРМ, станом на час виникнення спірних відносин між сторонами склалися договірні відносини розподілу природного газу на умовах, визначених Типовим договором та Кодексом ГРМ, що сторонами не заперечується.

Системний аналіз наведених вище норм Кодексу ГРМ, а саме пункту 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави Розділу ХІ, вказує на те, що пошкодження пломб на лічильнику газу, пошкодження самого лічильника та несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу є окремими самостійними порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. При цьому вказані порушення можуть вчинятись одночасно, але кожне з наведених видів порушень не є тотожним іншим порушенням і не способом вчинення іншого порушення.

Крім того, несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не є тотожним позаштатному режиму роботи лічильника газу, оскільки перше порушення може бути вчинене лише з вини споживача, а друге лише без вини споживача та за відсутності першого (пункти 1 та 3 глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ відповідно).

З наведеного випливає, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не може мати місце одночасно з позаштатним режимом роботи лічильника газу, оскільки ці явища є взаємовиключними.

Всупереч цьому, в Акті про порушення від 14.06.2018 року № 88, складеному за результатами перевірки роботи належного позивачу лічильника газу, зазначені два порушення одночасно.

Більше того, у п. 4 Кодексу ГРМ містяться чіткі визначення кожного із згаданих вище порушень.

Так, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ (лічильника газу) розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пошкодження ЗВТ/лічильника газу це механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання;

Пошкодження пломб це відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Таким чином, кожне з цих порушень може мати різні форми прояву, які мають бути вичерпно встановлені та зафіксовані в акті про порушення.

Всупереч цьому, в Акті про порушення від 14.06.2018 року № 88 не конкретизовано, у чому саме полягає виявлене на той момент несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (які ознаки на це вказують). Водночас про пошкодження пломб чи пошкодження самого лічильника в Акті взагалі нічого не зазначено.

Із змісту глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ випливає, що у протоколі про направлення ЗВТ/лічильника газу на експертизу також мають бути зазначені відомості місця розташування пломб, їх цілісність та ознаки відповідних порушень, цілісність та відповідність заводського та повірочного тавра тощо, які (відомості) й підлягають перевірці під час проведення експертизи.

Однак, всупереч наведеному, у Протоколі № 0088 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 14.06.2018 року не вказано жодної ознаки пошкодження пломби, пошкодження лічильника чи несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

В подальшому експертиза вилученого у позивача лічильника була проведена не 27.06.2018 року, як було зазначено у Протоколі № 0088 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 14.06.2018 року, а лише 05.07.2018 року, і за відсутності позивача.

При цьому відповідач не надав суду доказів на підтвердження того, що позивач повідомлявся про зміну дати проведення експертизи лічильника, а також доказів на підтвердження поважності причин недотримання 10-денного строку проведення такої експертизи.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач порушив право позивача бути присутнім під час проведення експертизи, чим позбавив останнього можливості висловлювати свої доводи й заперечення, а також заявляти відповідні клопотання.

Зокрема, відповідач не надав доказів на підтвердження того, з яких мотивів він залишив без жодного реагування звернення позивача з приводу направлення лічильника газу на експертизу до заводу-виробника, а також не залучив представників цього заводу до проведення експертизи, хоча можливість такого залучення прямо передбачена у главі 10 Розділу Х Кодексу ГРМ.

Крім того, відповідач не навів жодного переконливого доводу та доказу на підтвердження того, за яких об`єктивних обставин Протокол № 2350 засідання комісії з розгляду актів про порушення, яким був частково задоволений Акт про порушення № 88 від 14.06.2018 року, був складений 06.07.2018 року, тоді як відповідна комісія була утворена на три тижні пізніше - наказом № 02.1Но-144-0818 від 01.08.2018 року, а бланк протоколу є додатком до вказаного наказу, про що зазначається у ньому самому. До того ж, відповідачем не надано жодних пояснень щодо причин та наслідків відсутності у вказаному протоколі підпису одного з членів комісії ОСОБА_4 .

Таким чином, суд приходить до висновку, що документи, на підставі яких був складений Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на суму 335818,53 грн., були складені відповідачем з істотними порушеннями вимог пункту 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави Розділу ХІ Кодексу ГРМ, що ставить під обґрунтований сумнів достовірність викладених у них відомостей.

2.Щодо доведеності факту вчинення позивачем несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Єдиним доказом, на який відповідач посилається на підтвердження факту вчинення позивачем несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, є Акт № 0815 експертизи лічильника газу від 05.07.2018 року.

У цьому Акті зазначається, що пломбування лічильника не відповідає пломбуванню заводу-виробника, а саме замість пломби заводу-виробника, встановленої з лівої сторони відлікового механізму, з маркуванням «S*UA», встановлено пломбу з відбитком тавра державного повірника (з правої сторони відлікового механізму також встановлено пломбу з відбитком тавра державного повірника).

Відповідно до п. 1 глави 5 Розділу Х Кодексу ГРМ комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Відповідно до наданого позивачем Паспорта лічильника газу мембранного САМГАЗ G4 RS/2001-21 P G 3/4, з заводським номером 5697996, відліковий механізм вказаного лічильника пломбується на заводі-виробнику з двох сторін: ліворуч місце пломбування тавром ВКЯ (ВТК), праворуч місце пломбування повірочним тавром або також тавром ВКЯ підприємства виробника, а повірочне тавро в такому випадку наноситься на корпус лічильника та (або) в експлуатаційну документацію.

Отже, суд приходить до висновку, що пломбування з правого боку відлікового механізму лічильника відповідало експлуатаційній документації на нього.

Стосовно пломби з відбитком тавра державного повірника ліворуч суд бере до уваги застереження, яке залишив в Акті експертизи № 0815 від 05.07.2018 року провідний інженер з метрології ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_2 : «Для підтвердження справжності пломба повірника потребує додаткової експертизи в спеціалізованій лабораторії».

Відповідач не надав жодного обґрунтування на підтвердження того, з яких підстав така додаткова експертиза не була проведена. Між тим з наведеного застереження випливає, що у разі підтвердження справжності пломби державного повірника кінцевий висновок експертизи міг бути іншим.

Крім того, з Акту експертизи № 0815 від 05.07.2018 року взагалі неможливо встановити, у чому полягало експертне дослідження, оскільки акт містить лише опис зовнішніх ознак лічильника, які є доступними при простому зовнішньому огляді навіть без демонтування. Більше того, цим Актом зафіксовано, що зовнішній вигляд лічильника задовільний, цілісність відлікового механізму, механічні пошкодження, втрата тиску та герметичність в нормі.

Жодної вказівки на підроблення чи пошкодження пломб на лічильнику, чи самого лічильника, ані Акт експертизи, ані інші складені відповідачем документи не містять, тоді як наявність однієї непошкодженої пломби (державного повірника), справжність якої залишилась неперевіреною, замість іншої пломби (пломби заводу-виробника), існування якої на момент встановлення лічильника матеріалами справи не підтверджується, не є тотожнім пошкодженню чи підробленню пломби.

За умови невжиття відповідачем заходів щодо залучення до експертизи лічильника представників заводу-виробника, а також щодо додаткової експертизи справжності пломби державного повірника на лічильнику, у сукупності з допущеними відповідачем істотними порушеннями процедури, включаючи порушення права позивача бути присутнім під час експертизи та вимагати залучення до неї представників заводу-виробника, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено поза розумним сумнівом факту несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника.

3.Щодо обраних позивачем способів захисту своїх прав

За змістом статей 11,15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі №6-32цс13.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Таким чином, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що між ним та відповідачем існує спір щодо донарахування додаткової вартості (обсягу) поставленого газу, оскільки через здійснення донарахування без належних для цього підстав відповідач порушив право позивача, як споживача послуг газорозподільної організації, на отримання продукції за ціною, визначеною належним чином, та на рівних з іншими споживачами умовах (ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів»). Способом захисту своїх прав споживач обрав вимогу про визнання незаконною рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення, а також про визнання незаконним здійсненого відповідачем донарахування вартості необлікованого газу на суму 335818,53 грн. як такого, що порушує вимоги Кодексу ГРМ та Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до правового висновку, до якого дійшли Верховний Суд України у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18, - складені газорозподільною організацією акт про порушення та акт експертизи безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, а тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту порушених прав.

У суду немає підстав вважати також, що й Рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» від 06.07.2018 року з розгляду Акту про порушення № 88 від 14.06.2018 року безпосередньо встановлюють для позивача певні обов`язки.

Отже, відповідні позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки законом не передбачено такого способу захисту прав.

Водночас Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у постанові від 17.04.2019 року у справі № 311/2314/16, з урахуванням закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, дійшов правового висновку, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в разі відсутності підстав для такого донарахування є належним способом захисту прав споживача.

Виходячи з цього, суд приходить до висновку, що вимога позивача про визнання незаконними дій відповідача по визначенню додаткової вартості (обсягу) поставленого газу за період з 13.01.2018 року по 13.06.2018 року на суму 335818,53 грн. за своєю правовою природою і є оскарженням дій відповідача щодо складання відповідного акту-розрахунку, тобто є належним способом захисту.

Беручи до уваги, що суд визнав недоведеним поза розумним сумнівом вчинення позивачем порушення у виді несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, суд приходить до висновку й про неправомірність складання відповідачем вказаного акту-розрахунку на суму 335818,53 грн., а тому позов в цій частині підлягає задоволенню шляхом визнання незаконними дій відповідача щодо складання цього документу.

Відповідно до ст. 141 Цивільного процесуального кодексу України, судові витрати підлягають стягненню з відповідача пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Враховуючи вищенаведене, на підставі ст. ст. 15, 16, 526, 611, 634, 634 Цивільного України, Законів України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», п. 4 глави 1 Розділу І, п. 2 глави 1, п. п. 4, 7 глави 3 Розділу VI, пп. 1 п. 1 глави 2, п. 1 глави 3, п. 1 глави 4, п. п. 1, 8, 11, 12 глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року № 2494, Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2498, керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 81, 82, 84, 19, 141, 176, 263-265 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача та скасування зайво нарахованої плати за спожитий газ задовольнити частково.

Визнати незаконними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо складання Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості без дати та номера за період з 13.01.2018 року по 13.06.2018 року на суму 335818,53 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 Фермерська АДРЕСА_2 , РНКОПП НОМЕР_4 ) судовий збір у розмірі 234,93 грн. (двісті тридцять чотири грн. 93 коп.).

Повний текст рішення складений 26 червня 2019 року.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п.15.5 Перехідних положень ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається через Оріхівський районний суд Запорізької області.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області Н.В. Фісун