П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2019 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 266/1120/14-ц

Номер провадження 22-ц/804/1598/19

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Зайцевої С.А., Попової С.А.,

секретар - Герасимова Г.Є.,

сторони:

заявник - ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 ,

заінтересована особа - ОСОБА_3

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи

апеляційну скаргу ОСОБА_3

на ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 травня 2019 року, у складі судді Д`яченко Д.О., повний текст ухвали суду складено 07 травня 2019 року

у справі за скаргою ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 ,

на дії старшого державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Чудновець К.О.,

В с т а н о в и в:

07 лютого 2019 року ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , звернувся до суду зі скаргою на дії старшого державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі - Приморський ВДВС), в якій просив визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Приморського ВДВС Чудновець К.О. щодо нарахування заборгованості по аліментам за період з жовтня (19 днів) 2014 року по травень (30 днів) 2015 року та зобов`язати старшого державного виконавця здійснити розрахунок заборгованості по аліментам за цей період згідно з нормами ч.2 ст.195 СК України відповідно до статистичних даних по середньомісячному заробітку для непрацюючого громадянина.

В мотивування скарги зазначив, що з 11 серпня 2014 року на примусовому виконанні в Приморському ВДВС перебуває виконавчий лист № 266/11120/14-ц від 09 липня 2014 року, виданий Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області, про стягнення з ОСОБА_1 на косить ОСОБА_3 аліментів на утримання доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ? частини зі всіх видів доходів щомісячно, але не менш ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 19 березня 2014 року до повноліття дитини.

На протязі 2018 року ОСОБА_1 проводив звірки з державним виконавцем, на підставі яких неодноразово надавались довідки про розрахунок заборгованості.

01 лютого 2019 року отримано новий розрахунок заборгованості ОСОБА_5 по аліментам станом на 27 грудня 2018 року про розмір заборгованості 295 368,85 грн. Старшим державним виконавцем ОСОБА_6 додатково за минулий час донараховані аліменти за 19 днів 2014 року - 12898,38 грн., за листопад 2014 року - 24321,21 грн., за грудень 2014 року - 25623,97 грн., за січень 2015 року - 29839,57 грн., за лютий 2015 року - 62466,97 грн., за березень 2015 року - 52745,85 грн., за квітень 2015 року - 47355,30 грн., за 30 днів травня 2015 року - 45830,56 грн.

Підставою для донарахування заборгованості стали неодноразові скарги ОСОБА_3 на дії державного виконавця та її керівництва, а також відповідь з ТОВ «Морське агентство «А. Т. Т.-BERMUDAS» від 30 жовтня 2018 року про те, що у 2014 році з боржником ОСОБА_1 укладено контракт з працевлаштування на торгове судно «ATHANASIA.C» іноземного судновласника TARGET MARINES .A., та боржник був працевлаштований на посаду старшого помічника капітана (оклад 6500 дол.США), а з 13 жовтня 2014 року боржник переведений на посаду капітана 21 січня 2015 року з окладом стосовно штатного розпорядку 9000 дол.США/міс., дата закінчення контракту 30 травня 2015 року. Також морське агентство повідомило, що є посередником між моряком та компанією судновласника, до їх предмету стосунків не входить облік відпрацьованого часу, нарахування заробітної плати (винагороди), не є податковим агентом моряка, тому не утримує податки. Лише іноземний судновласник нараховує та виплачує заробітну плату.

02 листопада 2018 року надійшов лист з ТОВ «Поларіс М.М.» про те, що боржник ОСОБА_1 працевлаштований на судно грецької компанії, розмір його заробітної плати за період контрактів не відомий, судновласник такої інформації не дає, заробітна плата нараховується на банківський рахунок моряка.

На неодноразові скарги стягувача Приморським ВДВС на адресу УДВС ГТУЮ в Донецькій області 18 жовтня 2018 року, 10 грудня 2018 року, 11 грудня 2018 року, 27 грудня 2018 року направлялись листи, в яких зазначалось, що державний виконавець не може нарахувати заборгованість по аліментам до з`ясування та підтвердження відповідного доходу боржника у зв`язку з тим, що невідомо чи отримував боржник дохід відповідно до укладених контрактів.

Вважає, що підставою для визнання дій державного виконавця незаконними є не нарахування аліментів, виходячи з середньомісячного заробітку для непрацюючих громадян, оскільки стягувач та інші дії державного виконавця не надали даних про фактично отриманий заробіток (дохід) боржника за спірний період за межами України відповідно до законодавства.

Ухвалою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 травня 2019 року скаргу представника заявника ОСОБА_2 в інтересах боржника ОСОБА_1 на неправомірні дії старшого державного виконавця Приморського ВДВС м.Маріуполя ГТУЮ в Донецькій області задоволено.

Визнано дії старшого державного виконавця Приморського ВДВС м.Маріуполя ГТУЮ в Донецькій області К.О.Чудновець щодо нарахування заборгованості по аліментам в період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів) неправомірними.

Зобов`язано старшого державного виконавця Приморського ВДВС м.Маріуполя ГТУЮ в Донецькій області К.О.Чудновець здійснити розрахунок заборгованості ОСОБА_1 по аліментах в період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів) відповідно до ч.2 ст.195 СК України.

Не погоджуючись з даною ухвалою, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на її незаконність, необґрунтованість, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати ухвалу суду першої інстанції та в задоволенні скарги на неправомірні дії державного виконавця відмовити.

Зокрема зазначила, що судом не звернуто увагу на те, що отримавши відповіді ТОВ «Морське агентство А.Т . Т.- Бермудас» та ТОВ «Поляріс М.М.» про працевлаштування боржника за контрактом у період з 13 жовтня 2014 року по 30 травня 2015 року, його посади та розмір заробітку, державний виконавець вчинила дії, передбачені ст.71 Закону України «Про виконавче провадження», та зробила перерахунок заборгованості відповідно до ст.195 СК України. Роботу за контрактом підтверджує відповідь Державної прикордонної служби України.

Представником боржника не спростовано наведену інформацію, документи про невиконання контракту боржником або про неотримання заробітної плати, вказаної в контракті, у матеріалах виконавчого провадження відсутні. Боржник не виконує вимогу державного виконавця про надання декларації про його доходи та майно. З 2014 року навмисно не надає державному виконавцю відомості про свої доходи. У судовому засіданні 12 квітня 2019 року представник боржника підтвердив, що останній працює моряком, однак послався на те, що в матеріалах виконавчого провадження відсутня інформація про належність судна до будь-якої держави.

Судом першої інстанції помилково застосовано п.10 Постанови КМУ від 26 лютого 1993 року № 146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб», оскільки він суперечить ст.195 СК України. Також суд послався на Інструкцію про порядок нарахування платником податку податкового кредиту щодо податку з доходів фізичних осіб, затвердженої наказом ДПА України від 22.09.2003 року № 442, яка не відноситься до нарахування аліментів та втратила чинність у 2012 році.

Судом також залишено поза увагою, що представник боржника обґрунтовує правову позицію скарги неіснуючою нормою права, а саме: пункт 7.13.1 в Інструкції з організації примусового виконання, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5, відсутній.

Зазначає, що судом порушено строк розгляду скарги, який відповідно до ч.1 ст.450 ЦПК України, становить десять днів.

На виконання ст.360 ЦПК України представником заявника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 надано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилається на законність і обґрунтованість судового рішення. Зокрема зазначає, що стягувач підтверджує відсутність документальної інформації в ДФС про доходи боржника, згодна з цими відповідями та не заперечує проти її достовірного існування. З наданої стягувачем державному виконавцю відповідь ТОВ «Морське агентство «А.Т.Т.-BERMUDAS» вбачається, що воно не є роботодавцем, а є посередником між моряком та компанією судновласника. До предмету стосунків посередника з моряком не входить облік відпрацьованого часу, нарахування заробітної плати (винагороди), посередник не є податковим агентом моряка і тому не утримує і не перераховує податки. За таких обставин, посередник взагалі не володіє інформацією о фактичних сумах заробітку моряка з усіма набавками і відрахуваннями. Цією інформацією володіє лише іноземний судновласник, який безпосередньо нараховує та виплачує заробітну плату.

Згідно відповіді ДПС було встановлено, що ОСОБА_1 на обліку в органах ДПС не перебуває та інформація стосовно боржників - фізичних осіб щодо сум нарахованого (сплаченого) податковим агентом на користь платників податків, та сум утриманого з них податку в ДРФО відсутня. При відсутності достовірної інформації, належним чином підтвердженої компетентними джерелами, державний виконавець, зробив незаконний розрахунок, керуючись припущеннями.

В апеляційному суді представник заявника - ОСОБА_2 надав пояснення, тотожні поясненням, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу. Пояснив також, що ОСОБА_1 не виконав повністю умови контракту, оскільки за станом здоров`я не приступив до виконання обов`язків капітана. Надати відомості щодо фактично отриманого доходу за контрактом ОСОБА_1 не може, оскільки отримував оплату за працю на кораблі, спірний період охоплюється з жовтня 2014 року по травень 2015 року, відомостей щодо роботодавця, утримання та справляння ним податків та країни реєстрації роботодавця у нього не має. Наголошував на тому, що державний виконавець неправомірно розрахував заборгованість по аліментам, на підставі відповіді компанії посередника, оскільки фактичний розмір заробітної плати та джерело доходу надано не було. З позовом до боржника про встановлення розміру заборгованості по аліментам, ОСОБА_3 не зверталась.

В апеляційному суді представник заінтересованої особи ОСОБА_3 . - ОСОБА_10 надав пояснення аналогічні доводам апеляційної скарги.

За правилами ст.ст. 368, 369 ЦПК України дана апеляційна скарга підлягає розгляду апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_3 , заявник ОСОБА_1 та державний виконавець Приморського ВДВС не з`явились, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином ( т.2 а.с138, 141), надали заяви про розгляд справи у їх відсутності (т.2 а.с.115, 122, 123).

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_3 - ОСОБА_10 , який просив апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду скасувати та відмовити у задоволенні скарги на дії державного виконавця, заперечення представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, матеріали виконавчого провадження номер за АСВП: 44350545 за виконавчим листом № 266/1120/14-ц від 02 липня 2014 року, апеляційний суд прийшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали суду та про ухвалення нового судового рішення про задоволення скарги на дії державного виконавця, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Однак вказаним вимогам рішення суду першої інстанції відповідає не повністю.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено, що 09 липня 2014 року Приморським районним судом м.Маріуполя Донецької області виданий виконавчий лист у справі № 266/1120/14-ц про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання неповнолітньої доньки - ОСОБА_11 , 2011 року народження, в розмірі 1/4 частини усіх видів доходу щомісячно, починаючи з 19 березня 2014 року і до досягнення дитиною повноліття.

Станом на 11 грудня 2018 року начальником Приморського відділу ДВС м.Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області Бутенко І.В. та головним державним виконавцем Богдяж К.О. зроблено розрахунок заборгованості по аліментам з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 , згідного якого заборгованість по аліментах відсутня.

27 грудня 2018 року старшим державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби м.Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області Чудновець К.О. зроблено розрахунок заборгованості ОСОБА_1 по сплаті аліментів станом на 27.12.2018 року, яким був визначений розмір заборгованості ОСОБА_1 по аліментам в сумі 295 368,85 грн.

Визначаючи розмір заборгованості за період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів), державний виконавець виходив з листа ТОВ «Морське агентство «A.T.T.-BERMUDAS» за вих. № 13 від 30.10.2018 року про те, що з 2014 року ТОВ «Морське агентство А .Т.Т. -Бермудас» з боржником ОСОБА_1 укладено контракт в частині працевлаштування на торгове судно «ATHANASIA.С» іноземного судновласника TARGET MARINE S.A., боржник був працевлаштований на посаді старшого помічника капітана (оклад 6500 дол.США), а з 13.10.2014 року, боржник був переведений на посаду капітана 21.01.2015 року з окладом стосовно штатного розпорядку 9000,00 дол. США/міс., дата закінчення контракту 30 травня 2015 року.

Задовольняючи скаргу представника боржника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , суд виходив з того, що п.10 Постанови КМ України від 26 лютого 1993 року № 146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб» визначено, що з осіб, які працюють за контрактами в іноземних компаніях і одержують заробітну плату тільки за кордоном, аліменти утримуються із 100 відсотків заробітної плати, яку платник аліментів одержував до укладення контракту, або виходячи із його заробітної плати за останній місяць роботи на момент від`їзду, або з п`ятикратного розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян на час проведення розрахунку.

Суд виходив з того, що на підставі вказаної норми аліменти не утримуються із заробітної плати, яку особи, що працюють за контрактами в іноземних компаніях, одержують за кордоном.

Зазначене також підтверджується п.1.1. Інструкції про порядок нарахування платником податку податкового кредиту щодо податку з доходів фізичних осіб, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 22.09.2003 р. № 442, згідно якого дохід у вигляді заробітної плати - це дохід, нарахований (виплачений, наданий) внаслідок здійснення платником податку трудової діяльності на території України, від працедавця, незалежно від того, чи є такий працедавець резидентом або нерезидентом, а також заробітної плати, нарахованої особі за здійснення роботи за наймом у складі екіпажу (команди) транспортного засобу, який перебуває за межами території України, її територіальних вод (виключної економічної зони), у тому числі на якірних стоянках, та належить резиденту на правах власності або перебуває у його тимчасовому (строковому) користуванні та/або є зареєстрованим у Державному судновому реєстрі України чи Судновій книзі України.

Враховуючи цю норму суд виходив з того, що грошові кошти, отримані за здійснення роботи за наймом у складі екіпажу (команди) судна, що належить нерезиденту України, не є доходом у розумінні заробітної плати працівника України, з якої має обчислюватися заборгованість по сплаті аліментів та інші обов`язкові платежі.

Суд виходив також ж того, що відповідно до наведеного порядку обчислення розміру аліментів, навіть за наявності відомостей про отримання ОСОБА_1 заробітної плати за роботу за контрактами в іноземних компаніях, присуджені до стягнення з нього аліменти повинні утримуватися або із 100 відсотків заробітної плати, яку він одержував до укладення контракту, або виходячи із його заробітної плати за останній місяць роботи на момент від`їзду.

Враховуючи, що відомостей про те, що ОСОБА_1 до укладення контрактів з іноземними компаніями працював на території України за кваліфікацією працівника морського транспорту або працівника якоїсь іншої галузі у державного виконавця немає, суд прийшов до висновку, що заборгованість по сплаті аліментів повинна розраховуватись виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості відповідно до ч.2 ст.195 СК України.

З таким висновком колегія суддів не може погодитись, оскільки такого висновку суд дійшов неправильно застосував норми матеріального права.

Згідно з п.9 ч.1 ст.2 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VІІІ «Про виконавче провадження» однією із засад здійснення виконавчого провадження є забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Відповідно до ч.1 ст.74 вказаного Закону рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Згідно з ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ч.1 ст.448 ЦПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Як передбачено п. а ч.1 ст.449 ЦПК України, скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи.

Згідно з ч.1 ст.450 ЦПК України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Відповідно до вимог ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-ХІV від 21 квітня 1999 року (в редакції, яка діяла у спірний період нарахування аліментів) порядок стягнення аліментів визначається законом. Розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. Державний виконавець обчислює розмір заборгованості із сплати аліментів, складає відповідний розрахунок та повідомляє про нього стягувачу і боржнику.

З осіб, які працюють за контрактом на території іноземних держав і одержують заробітну плату (доходи) тільки за кордоном, аліменти стягуються в порядку та розмірах, передбачених законом.

Відповідно до статті 81 СК України перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затверджується Кабінетом Міністрів України. Зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 затверджено Перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 14 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» передбачено, що судам необхідно враховувати, що розмір заборгованості за виконавчим документом про стягнення аліментів державний виконавець повинен визначати виходячи з правил ст. 74 Закону N 606-XIV, відповідних норм сімейного законодавства, а також постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 р. № 146 (з наступними змінами) "Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб".

Аналогічні роз`яснення містяться у п.26 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 07 лютого 2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», відповідно до яких розмір заборгованості за виконавчим документом про стягнення аліментів державний виконавець повинен визначати, керуючись вимогами статті 74 Закону про виконавче провадження, відповідними нормами сімейного законодавства, а також постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 (з наступними змінами) «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб».

В свою чергу, пунктом 10 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 (з наступними змінами) «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб» з осіб, які працюють за контрактами в іноземних компаніях і одержують заробітну плату тільки за кордоном, аліменти утримуються із 100 відсотків заробітної плати, яку платник аліментів одержував до укладення контракту, або виходячи із його заробітної плати за останній місяць роботи на момент від`їзду, або з п`ятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на час проведення розрахунків.

Враховуючи положення вказаної норми, суд дійшов висновку, що аліменти не утримуються із заробітної плати, яку особи, що працюють за контрактами в іноземних компаніях, одержують за кордоном.

Оскільки відомостей про те, що ОСОБА_1 до укладення контрактів з іноземними компаніями працював на території України за кваліфікацією працівника морського або працівника якоїсь іншої галузі у державного виконавця не має, відповідно до висновку суду, його заборгованість по сплаті аліментів повинна розраховуватися виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості відповідно до ч.2 ст.195 СК України.

При цьому судом обґрунтовано ухвалене судове рішення положеннями ч.2 ст. 195 СК України, в редакції Закону України № 2037-VІІІ від 17 травня 2017 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку стягнення аліментів», який набрав чинності 08 липня 2017 року.

Так ч. 2 ст.195 СК України, в редакції від 17.05.2017 року, викладена наступним чином: заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.

Натомість редакція ст.195 СК України, до вищевказаних змін від 17.05.2017 року, взагалі не містила порядку так само і можливості використання доходів отриманих боржником за кордоном при визначенні заборгованості по аліментам.

Обчислення розміру заборгованості по аліментам, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, законодавчо було закріплено в ч.3 ст.195 ЦПК України.

Частиною першою статті 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Оскільки судом під час ухвалення судового рішення неправильно застосовані норми матеріального права, ухвала суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення скарги ОСОБА_1 , в особі його представника ОСОБА_2 , враховуючи наступне.

На підставі вказаних норм Закону, при проведенні ОСОБА_1 розрахунку заборгованості по аліментам за спірний період з жовтня (19 днів) 2014 року по травень (30 днів) 2015 року, державний виконавець повинен був керуватись тими нормами закону, що діяли у цей період.

Згідно ч.1 ст. 195 СК, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не проводилося їх стягнення.

Якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості, але працює на час визначення її розміру, заборгованість визначається із заробітку (доходу), який він одержує ( ч.2 ст.195 СК України).

Частинами 3, 4 цієї статті, у спірний період було передбачено, що якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості і не працює на час визначення її розміру, вона обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, а у разі спору - судом.

Згідно з п.7.13 та п.7.13.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802, в редакції, що діяла в спірний період нарахування аліментів, державний виконавець у разі надходження виконавчого документа про стягнення аліментів у день відкриття виконавчого провадження повинен підрахувати розмір заборгованості зі сплати аліментів та разом з постановою про відкриття виконавчого провадження повідомити про нього стягувача і боржника. Розрахунок заборгованості повинен бути помісячним і містити суму заробітної плати та інших доходів боржника, що залишилася після утримання податків, відсоток або частку заробітку (доходу), визначений виконавчим документом, загальну суму заборгованості.

Якщо боржник не працює або відсутня інформація про отримання боржником доходів, державний виконавець розраховує заборгованість у такому самому порядку, виходячи із середньомісячної заробітної плати для відповідної місцевості. Після отримання достовірної інформації про джерела доходів боржника та їх розмір державний виконавець здійснює перерахунок заборгованості та повідомляє про нього стягувача і боржника.

Відповідно до ч.1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачений цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Як вбачається з матеріалів справи та матеріалів виконавчого провадження, номер за АСВП: 44350545 за виконавчим листом № 266/1120/14-ц від 02 липня 2014 року, в Приморському ВДВС м.Маріуполь ГТУЮ в Донецькій області з 11 серпня 2014 року знаходився на виконанні зазначений виконавчий лист, виданий Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 на утримання доньки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , аліментів в розмірі ? частини зі всіх видів доходу щомісячно, але не менш ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 19 березня 2014 року і до досягнення дитиною повноліття (т.1 а.с.27, 27).

За зверненнями стягувача ОСОБА_3 , починаючи з грудня 2017 року по жовтень 2018 року старшим державним виконавцем ОСОБА_6 неодноразово здійснювався розрахунок заборгованості по сплаті аліментів ОСОБА_1 , використовуючи дані Відділу Статистики щодо середньої заробітної плати у м.Маріуполі (т.1 а.с.199 - 201, 208, 209, 215 ,216, 226, 227, 235, 236, 238, 239, т.2 а.с. 16,17, 23,25, 34,35 38,39, 45,46, 62,63, 64,65), визначались суми заборгованості про що видавались довідки, з чим не погоджувалася стягувач ОСОБА_3 , оскільки державним виконавцем не враховано всі види доходів ОСОБА_1 , не здійснено всі передбачені чинним законодавством заходи щодо встановлення всіх доходів, які він отримував за цей час, хоча починаючи з 13 жовтня 2014 року по 30 травня 2015 року ОСОБА_1 працював на різних посадах на закордонних морських судах, отримував заробітну плату в іноземній валюті, але аліменти розраховані з цього періоду як з особи, що не працює, виходячи із середньомісячної заробітної плати для відповідної місцевості.

До виконавчого провадження долучено лист ТОВ «Морське агентство «А . Т.Т.-BERMUDAS» від 30 жовтня 2018 року про те, що у 2014 році з боржником ОСОБА_1 укладено контракт з працевлаштування на торгове судно «ATHANASIA.C» іноземного судновласника TARGET MARINES .A., та боржник був працевлаштований на посаду старшого помічника капітана (оклад 6500 дол.США), а з 13 жовтня 2014 року боржник переведений на посаду капітана 21 січня 2015 року з окладом стосовно штатного розпорядку 9000 дол.США/міс., дата закінчення контракту 30 травня 2015 року (т.1 а.с.187, 188).

02 листопада 2018 року надійшов лист з ТОВ «Поларіс М.М.» про те, що боржник ОСОБА_1 працевлаштований на судно грецької компанії, розмір його заробітної плати за період контрактів не відомий, судновласник такої інформації не дає, заробітна плата нараховується на банківський рахунок моряка (т.1 а.с. 189, 190).

18 жовтня 2018 року головним державним виконавцем Богдяж К.О. зроблено розрахунок заборгованості по аліментам, відповідно до якого у період з 19.03.2014 року по 18.10.2018 року заборгованість по аліментам відсутня (т.1 а.с.7 - 9).

Крім цього, відповідно до розрахунку, складеного старшим державним виконавцем Чудновець К.О., заборгованість по аліментам станом на 18 жовтня 2018 року складає 5252,51 грн. (т.2 а.с. 142, 143).

27 грудня 2018 року старшим державним виконавцем Чудновець К.О. здійснено розрахунок заборгованості по аліментам, відповідно до якого заборгованість по аліментам станом на 27 грудня 2018 року складає 1534,55 грн. (т.1 а.с.10 -12).

Також, старшим державним виконавцем Приморського ВДВС м.Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області Чудновець К.О. був зроблений розрахунок заборгованості ОСОБА_1 по сплаті аліментів згідно виконавчого листа станом на 27 грудня 2018 року, зареєстрований 31 січня 2018 року за № 1376, яким був визначений розмір заборгованості ОСОБА_1 по аліментам в сумі 295368,85 грн. (т. 1 а.с.15, т.2 а.с. 140 - 142).

Визначаючи розмір заборгованості за період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів) державний виконавець виходив з листа ТОВ «Морське агентство «А.Т.Т.-BERMUDAS» від 30 жовтня 2018 року , за вихідним № 13, про те, що у 2014 році з боржником ОСОБА_1 укладено контракт з працевлаштування на торгове судно «ATHANASIA.C» іноземного судновласника TARGET MARINES .A., та боржник був працевлаштований на посаду старшого помічника капітана (оклад 6500 дол.США), а з 13 жовтня 2014 року боржник переведений на посаду капітана 21 січня 2015 року з окладом стосовно штатного розпорядку 9000 дол.США/міс., дата закінчення контракту 30 травня 2015 року (т.1 а.с.187, 188).

З правомірністю дій старшого державного виконавця Приморського ВДВС м.Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області Чудновець К.О. щодо проведення зазначеного розрахунку, яким був визначений розмір заборгованості ОСОБА_1 по аліментам в сумі 295368,85 грн. погодитися не можна, оскільки в розпорядженні державного виконавця не було достовірних даних про дохід боржника за вказаний період, з яких він повинен проводити перерахунок заборгованості по аліментам.

Не міститься даних про те, що ОСОБА_1 виконаний контракт у повному обсязі. При цьому як вбачається з пояснень представника заявника в апеляційному суді, ОСОБА_1 внаслідок поганого стану здоров`я, не приступив до виконання обов`язків капітана судна.

Здійснюючи вказаний розрахунок по сплаті аліментів, старшим державним виконавцем не була звернута увага на те, що Морське агентство у зазначеній вище відповіді також повідомило, що є посередником між моряком та компанією судновласника, до їх предмету стосунків не входить облік відпрацьованого часу, нарахування заробітної плати (винагороди), не є податковим агентом моряка, тому не утримує податки. Лише іноземний судновласник нараховує та виплачує заробітну плату.

Не було надано таких відомостей і ТОВ «Поларіс М.М.», в листі якого зазначено про те, що боржник ОСОБА_1 працевлаштований на судно грецької компанії, розмір його заробітної плати за період контрактів не відомий, судновласник такої інформації не дає, заробітна плата нараховується на банківський рахунок моряка (т.1 а.с 31).

Оскільки в розпорядженні старшого державного виконавця не малося достовірної інформації про дохід боржника, якими не можна вважати лист ТОВ «Морське агентство «А.Т.Т.-BERMUDAS» від 30 жовтня 2018 року за вихідним номером 13, про те, що у 2014 році з боржником ОСОБА_1 укладено контракт з працевлаштування на торгове судно «ATHANASIA.C» іноземного судновласника TARGET MARINES .A . , та з якого не вбачається, яку саме суму доходу отримав боржник, державним виконавцем безпідставно у період з жовтеня (19 днів) 2014 року по травень (30 днів) 2015 року було взято заробітну плату 6500 дол. США та 9000 дол.США.

Стягувач ОСОБА_3 до суду з позовом про визначення розміру заборгованості із сплати аліментів, під час розгляду якого, було б встановлено дійсний розмір отриманого ОСОБА_1 доходу, не зверталась. Інших даних щодо розміру отриманого ОСОБА_1 доходу за вказаний період, як під час здійснення виконавчого провадження, так і під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції, не встановлено.

Якщо боржник не працює або відсутня інформація про отримання боржником доходів, державний виконавець розраховує заборгованість виходячи із середньомісячної заробітної плати для відповідної місцевості.

З урахуванням наведеного вище, судова колегія приходить до висновку про часткове задоволення скарги ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , визнання дій старшого державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Чудновець К.О. щодо нарахування заборгованості по аліментам за період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів) неправомірними та зобов`язання старшого державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Чудновець К.О. здійснити розрахунок заборгованості ОСОБА_1 по аліментам за період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів), виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Доводи апеляційної скарги не приводять апеляційний суд до висновку про відмову у задоволенні скарги заявника, в особі його представника, оскільки, як встановлено під час розгляду справи, дії старшого державного виконавця щодо проведення розрахунку із застосуванням розміру окладу, вказаному у контракті під час його укладення, виходячи із штатного розкладу, були неправомірними. У зв`язку з чим, апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 травня 2019 року скасувати.

Скаргу ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , на дії старшого державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Чудновець К.О., задовольнити частково.

Визнати дії старшого державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Чудновець К.О. щодо нарахування заборгованості по аліментам за період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів) неправомірними.

Зобов`язати старшого державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Чудновець К.О. здійснити розрахунок заборгованості ОСОБА_1 по аліментам за період з жовтня 2014 року (19 днів) по травень 2015 року (30 днів), виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 14 червня 2019 року.

Судді: Т.Б.Ткаченко

С.А.Зайцева

С.А.Попова