Справа №339/68/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2019 року м. Болехів . Болехівський міський суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого - судді Головенко О. С.

секретаря судового засідання Латик В.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у загальному позовному провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ КБ "Приватбанк", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

01 березня 2018 року ОСОБА_1 звернулася з позовом, в якому просить з врахуванням доповнених позовних вимог визнати виконавчий напис від 01.11.2017 року за №18247, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. щодо звернення стягнення на кошти в розмірі 146524.73 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обгрунтовує, що вказаний напис є незаконним, оскільки нотаріус при видачі виконавчого напису не звернув увагу на відсутність доказів відправлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень, а також пропуск банком строку позовної давності. Окрім того, ПАТ КБ "Приватбанк", подавши заяву нотаріусу на вчинення виконавчого напису, не надав оригінал або належним чином засвідчену копію кредитного договору, на підставі якого нараховано заборгованість. (а.с.1-5).

Відсутність вказаного кредитного договору, за твердженням позивача, виключає можливість перевірки нарахування штрафу та пені, встановлення порушення умов кредитного договору та строку його дії. (а.с.90-92).

Окрім того, вказує на те, що з розрахунку заборгованості вбачається, що відповідач неодноразово збільшував процентну ставнку за користування кредитними коштами з 27,6% річних до 42 % в односторонььому порядку.

Незважаючи на те, що термін дії кредитної картки закінчився ще у грудні 2016року, відповідач і надалі після закінчення вказаного строку продовжує здійснювати нарахування штрафу та пені та процентів ( а.с.235-237)..

Посилаючись на те, що виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст. 87, 88 ЗУ "Про нотаріат", оскільки нотаріусом не було встановлено безспірності заборгованості та порушення порядку вчинення виконавчого напису, позивач вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, а також і витрати за вчинення напису в сумі 1800 грн.

02 листопада 2018 року судом винесено заочне рішення, яке за заявою представника відповідача 13 березня 2019 року скасоване та призначено до розгляду в загальному порядку ( а.с.124-128,195-197) .

Позивач та її представник ОСОБА_2 , надавши пояснення в судовому засіданні 08 та 28 травня 2019року, в подальшому в судове засідання не з"явилися та подали заяву про розгляд справи без їх участі, позовні вимоги підтримують (а.с.244).

Третя особа на в судове засідання також не з`явилась, в направлених до суду заявах просила розглядати справу у її відсутності (а.с.210, 215).

Такі дії не суперечать вимогам ст. 211 ЦПК України, згідно якої учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представники відповідача в судові засідання, призначені на 01.04.2019, 17.04.2019, 08.05.2019, 21.05.2019, 21.06.2019 не з"явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином ( а.с. 212, 214, 222, 223, 232, 242, 243, 245, 246) та не надали відзив на позов.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що знаючи про судовий процес, учасник справи повинен в розумні інтервали вживати заходів, аби дізнатися про стан відомого їм судового провадження (рішення у справі «Олександр Шевченко проти України» від 26 квітня 2007 року).

При таких обставинах, враховуючи згоду позивача, суд, керуючись вимогами ч.3 ст.288 ЦПК України, ухвалив про проведення повторного заочного рішення на підставі наявних у справі доказів.

Суд, заслухавши 28.05.2019року вступне слово позивача та її представника ОСОБА_2 , повно та всебічно з"ясувавши обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, прийшов до висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Встановлено, що 1 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О.вчинено виконавчий напис за реєстровим № 18247 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" грошових коштів у сумі 146524,73 грн. , з них: заборгованість за тілом кредиту в сумі 3134,23 грн., заборгованість за відсотками - 120418,84 грн., пеню та комісію в сумі 4100 грн., заборгованість по штрафу (фіксована частина) - 500 грн., та штраф (відсоток від суми заборгованості)- 6953,56 грн.

Також зазначено, що витрати за вчинення виконавчого напису становлять 1800 грн.

29.01.2018 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі вказаного виконавчого напису в сумі 148324,73 грн. ( а.с.68).

Ухвалою суду від 25.05.2018 року зупинено стягнення у вказаному виконавчому провадженні до вирішення справи по суті ( а.с.71).

Частиною 1 статті 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (сплатити гроші), а кредитор має вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Договір є обов`язковим до виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється ЗУ "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України яким, зокрема, є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі в тексті - Порядок).

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

У відповідності з наведеними нормами, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв"язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку).

Разом з тим, судом встановлено, що в письмовій вимозі про усунення порушень, дату взагалі не зазначено. ( а.с.82).

А згідно списку поштових повідомлень така вимога відправлена 03 жовтня 2017року. (а.с.83).

При цьому позивач стверджувала, що вказану вимогу вона не отримувала, і в матеріалах справи відсутні дані про вручення їй вказаної вимоги.

Враховуючи, що виконавчий напис вчинено 01 листопада 2017 року, приватним нотаріусом було порушено визначений законодавством строк для вчинення відповідної нотаріальної дії .

Статтею 88 ЗУ "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як встановлено з виконавчого напису, приватний нотаріус стягнув заборгованість за період з 12 листопада 2010 року по 31 липня 2017 року за 6 років або 2453днів, тобто поза межами визначеного законом строку, що є порушенням наведеної статті.

Ні відповідачем, ні приватним нотаріусом не надано суду доказів встановлення іншого строку давності, в межах якого вчинено виконавчий напис.

Наведене свідчить про надання банком неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Глави 13 Порядку № 296/5, згідно якого на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив наявність обставин, які б свідчили, що банком додержаний передбачений законом 3-річний строк з дня виникнення права вимоги, для звернення з вимогою про вчинення виконавчого напису про стягнення з позивача кредитної заборгованості саме в такому розмірі.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів).

У відповідності з ч. 2 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості у безспірному порядку додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як вбачається з матеріалів справи ( а.с.77-84) в порушення вимог закону, приватний нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі тільки розрахунку заборгованості за договором № б/н від 12.11.2010 року, укладеного між Приватбанком і позивачем, що не є документом, який встановлює безспірність заборгованості, оригінал договору не долучено до матеріалів.

Визначений законом перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Крім того, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Як визначено ч.1 ст. 626, ч.1 ст. 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови(пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Разом з тим, відповідно до ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлено однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Крім цього, як встанови суд, Банк надав нотаріусу копію анкети-заяви позивача, що є порушенням вимог п. 3.5 Порядку та п. 2 Переліку і виконавчий напис було виконано на підставі копії, наданої Банком, анкети-заяви позивача про приєднання до Умови та Правил надання банківських послуг у Приват Банку, замість оригіналу кредитного договору.

При цьому Умови та Правила надання банківських послуг у Приват Банку, Умови та Правила надання банківських послуг та Тарифи, які є складовими договору надання банківських послуг, для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано не було.

Відповідно до п.6.2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 296/5 від 22.02.2012, неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Однак вищевказаною анкетою-заявою, яка була надана нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не передбачено право на стягнення будь-якої неустойки (штрафу, пені).

Крім того, як вже зазначалося, серед документів, що були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутні Умови та Правила надання банківських послуг у ПАТ КБ «ПриватБанк» в редакції, чинній на час підписання позивачем анкети-заяви, в яких зазначено розмір відсотків за користування кредитом, наявність штрафних санкцій за невиконання позичальником своїх зобов`язань та їх розмір.

Більш того, з розрахунку заборгованості за договором від 25 грудня 2007 року слідує, що відповідач неодноразово збільшував проценту ставку за користування кредитними коштами, а саме: з 27,6 % річних до 42 % річних . ( а.с.80-81).

За змістом ч. 3, 4 ст. 1056-1 ЦК України, фіксована процентна ставка є незмінною протягом усього строку кредитного договору. Встановлений договором розмір фіксованої процентної ставки не може бути збільшено кредитором в односторонньому порядку. Умова договору щодо права кредитора змінювати розмір фіксованої процентної ставки в односторонньому порядку є нікчемною.

У разі застосування змінюваної процентної ставки кредитор самостійно, з визначеною у кредитному договорі періодичністю, має право збільшувати та зобов`язаний зменшувати процентну ставку відповідно до умов і в порядку, встановлених кредитним договором. Кредитодавець зобов`язаний письмово повідомити позичальника, поручителя та інших зобов`язаних за договором осіб про зміну процентної ставки не пізніш як за 15 календарних днів до дати, з якої застосовуватиметься нова ставка. Однак, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження надсилання та отримання ОСОБА_1 повідомлення про підвищення процентної ставки за користування кредитними коштами.

Також заслуговують на увагу твердження позивача про те, що термін дії кредитної картки на ім"я позивача закінчився в грудні 2016року (а.с.238), а тому право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. (Правовий висновок ВП Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц).

З врахуванням вищенаведеного нарахована сума заборгованості за кредитним договором за період з 21.09.2006 року по 31.05.2017 рік, яка пропонується до стягнення у виконавчому написі, в будь-якому разі не може вважатися безспірною.

Таким чином, враховуючи те, що сторонами не було належним чином досягнуто згоди щодо умов кредитування щодо розміру процентів, неустойки та пені та порядку їх нарахування, стягнута з ОСОБА_1 сума боргу не є безспірною.

На підставі вищевикладеного вбачається, що при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги щодо строку, за який заборгованість підлягає стягненню та строку для вчинення відповідної нотаріальної дії, безспірність розміру та наявності заборгованості, порушено порядок вчинення в частині ненадання банком оригіналу кредитного договору для вчинення нотаріального напису, що у своїй сукупності є підставою для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З врахуванням наведеного, ст.18, 630, 638, 1054, 1055 ЦК України, ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», керуючись ст. 12, 81, 141, 263, 265, 280, 282,288 ЦПК України суд,-

У Х В А Л И В :

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 01.11.2017 року №18247 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" грошових коштів в розмірі 146524 (сто сорок шість тисяч п"ятсот двадцять чотири) грн. 73коп. за кредитним договором № б/н від 12.11.2010 року за період з 12.11.2010року по 31.07.2017року та витрат, пов"язаних із вчиненням виконавчого напису в сумі 1800,00 (одна тисяча вісімсот) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У відповідності до вимог ч.3 ст. 288 ЦПК України повторне заочне рішення позивач та відповідач можуть оскаржити в загальному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Івано-Франківського апеляційного суду через Болехівський міський суд. Найменування та ім`я сторін, їх місцезнаходження та проживання :

ОСОБА_1 - реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 .

ПАТ КБ " Приватбанк" - місцезнаходження вул. Набережна Перемоги,50,м. Дніпро, Дніпропетровської області, .

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович - місцезнаходженнявул.Лютеранаська, 3 оф. 31 м.Київ.

Дата складання повного тексту рішення 21 травня 2019 року.

Суддя Головенко О.С.