Номер провадження: 22-ц/813/5199/19
Номер справи місцевого суду: 500/731/18
Головуючий у першій інстанції Пащенко Т. П.
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,

при секретарі - Сороколет Ю.С.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

відповідача управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області в особі представника Назаренко О.П.,

від позивача ОСОБА_1 - не з`явились,

переглянувши справу №500/731/18 за позовом ОСОБА_1 до управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 5 березня 2019 року у складі судді Пащенко Т.П., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 9 лютого 2018 року до суду з вищеназваним позовом до управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, вказала, що Наказом від 31 липня 2017 року №189-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області переведена з посади директора Ізмаїльської міської виконавчої дирекції Одеського обласного відділення Фонду соціального страхування України з тимчасової втрати працездатності на посаду заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області. Наказом від 21 грудня 2017 року №451-к-к звільнена з посади заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю на день звільнення на підставі Наказу від 9 січня 2018 року №07-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області скасовано Наказ від 21 грудня 2017 року №451-к та звільнено її з посади заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 9 січня 2018 року у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Вважаючи звільнення незаконним в силу не неналежного попередження про майбутнє звільнення, не запропонування вакантних посад, порушення порядку звернення за згодою до виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору, позивач просила поновити її на роботі на посаді заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 9 січня 2018 року по день винесення судового рішення; відшкодувати моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн. та судові витрати (т.1 а.с.1-6).

Ухвалою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 лютого 2018 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.23).

Відповідач управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області позов не визнав, надавши відзив із запереченнями проти позову (т.1 а.с.30-33).

Позивачем надано відповідь на відзив, а відповідачем, відповідно, надано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (т.1 а.с.71-74, 78-80).

24 січня 2019 року позивач ОСОБА_1 чергово уточнила вимоги та остаточно просила визнати незаконним та скасувати Наказ від 9 січня 2018 року №07-к про звільнення, поновити на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 209051,04 грн., відшкодувати моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн. та витрати на правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн. (т.1 а.с.213-214).

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 5 березня 2019 року позов задоволено, визнано незаконним та скасовано Наказ №07-к від 9 січня 2018 року управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області; стягнуто з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 209051,04 грн.; стягнуто з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 2000,00 грн., витрат на правничу допомогу 5000,00 грн., стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір в сумі 2936,27 грн.; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць (т.1 а.с.219-224).

Висновок суду мотивовано тим, що ОСОБА_1 не було запропоновано всі вільні посади на підприємстві, зокрема, посаду головного спеціаліста Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, яку займала ОСОБА_2 та якій наказом від 9 січня 2018 року №08-кв надано з 9 січня 2018 року по 26 жовтня 2020 року відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; що не надано переконливих доказів дотримання вимог закону при розгляді питання щодо скорочення посади позивача після ухвалення такого рішення профспілковим органом. Незаконність наказу про звільнення полягає у його прийнятті з порушенням норм та вимог процедури розірвання трудового договору та має наслідком поновлення ОСОБА_1 на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 9 січня 2018 року по 5 березня 2019 року, при цьому встановлене судом незаконне звільнення як порушення в сфері трудового законодавства надає право на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 березня 2019 року відмовлено в задоволенні заяви управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області від 9 липня 2018 року про роз`яснення судового рішення (т.1 а.с.228-229).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на рішення суду.

В апеляційній скарзі управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові (т1 а.с.234-237).

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає у неприйнятті обставин попередження ОСОБА_1 27 жовтня 2017 року про можливе майбутнє звільнення та відсутність вакантних посад для працевлаштування ОСОБА_1 ; у безпідставності посилання на посаду, яку займала ОСОБА_2 , як на вакантну; в узгодженні звільнення з профспілкою; у зміні дати звільнення у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю; у неправильності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у відсутності підстав для відшкодування моральної шкоди в силу законності звільнення.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 заперечила щодо змісту і вимог апеляційної скарги правильністю висновку суду про незаконність звільнення та наявність підстав для поновлення на роботі (т.2 а.с.11-14).

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову з огляду на наступне.

Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.

Наказом від 25 липня 2017 року №57-ос виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України «Про затвердження положення про управління виконавчої дирекції Фонду в областях та місті Києві» затверджено, зокрема, Положення про управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, відповідно до якого управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області утворено постановою правління Фонду соціального страхування України від 8 лютого 2017 року №13 та є юридичною особою.

Постановою від 12 вересня 2017 року №47 правління Фонду соціального страхування України «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» затверджено з 1 січня 2018 року граничну чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниць, у тому числі граничну чисельність працівників виконавчої дирекції Фонду - 188 штатних одиниць (т.1 а.с.7).

Постановою від 10 жовтня 2017 року №50 правління Фонду соціального страхування України «Про затвердження структури органів Фонду» затверджено та введено в дію з 1 січня 2018 року структуру робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України згідно з додатком 1 (т.1 а.с.8-9).

Наказом від 23 жовтня 2017 року №569 виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Одеській області» на виконання постанови правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 року №47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» затверджено граничну чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області та його відділень у кількості 231 штатної одиниці (т.1 а.с.133).

Наказом від 25 жовтня 2017 року №18-ОД управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області «Щодо попередження працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області» з 1 січня 2018 року змінено організацію виробництва і праці, істотні умови, систему оплати праці та стимулювання праці, розмір посадових окладів, найменування посад працівникам управління та відділень управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, враховуючи скорочення граничної чисельності працівників управління на 38% (140 штатних одиниць); загальна чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду визначена рівною 231 штатній одиниці. За змістом наказу, зокрема, у термін до 27 жовтня 2017 року підлягали ознайомленню під підпис з наказом і попередженням про наступні зміни істотних умов праці та можливе майбутнє звільнення працівники відділень управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області (т.1 а.с.11).

Наказом від 24 листопада 2017 року №676 виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України «Про внесення змін до наказу від 23 жовтня 2017 року №569» внесено зміни до пункту 1 наказу щодо кількості штатних одиниць з «231» на «250» (т.1 а.с.84).

Наказом від 18 грудня 2017 року №260 управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області «Про внесення змін до структури відділень управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області та скорочення штату і чисельності працівників» скорочено з 1 січня 2018 року перелік посад у відділеннях управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, зокрема, у Ізмаїльському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду скорочено посади заступника начальника відділення - 2 штатні одиниці, головного спеціаліста - 3 штатні одиниці, всього 5 штатних одиниць (т.1 а.с.57-59).

ОСОБА_1 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , постійно проживає в м. Ізмаїл Одеської області (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), має повну вищу освіту, закінчила Одеський інститут інженерів морського флоту у 1978 році, за спеціальністю механізація портових перевантажних робіт, з 2011 року отримує пенсію за віком.

ОСОБА_1 працювала на посадах: провідного спеціаліста Ізмаїльської міської ВД Одеського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності з 26 вересня 2011 року по 31 жовтня 2011 року; директора Ізмаїльської міської ВД Одеського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності з 1 листопада 2011 року по 31 липня 2017 року, заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 1 серпня 2017 року по 29 грудня 2017 року (т.1 а.с.42, 160).

26 жовтня 2017 року ОСОБА_1 під підпис попереджено про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в дію з 1 січня 2018 року, та про можливе майбутнє звільнення (т.1 а.с.38, 85-86).

26 жовтня 2017 року управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області подано Звітність за формою №4-ПН, яка містила Інформацію про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, за змістом якої вивільненню підлягали 328 працівників, з них 33 заступники начальника відділення (дата наказу про попередження про заплановане вивільнення 25 жовтня 2017 року, запланована дата вивільнення 29 грудня 2017 року) (т.1 а.с.87).

Згідно штатного розпису від 31 серпня 2017 року в Ізмаїльському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 1 вересня 2017 року було 14 штатних одиниць (начальник відділення, 1 заступника начальника відділення, 1 заступник начальника відділення-начальник відділу, 1 головний бухгалтер, 9 головних спеціалістів, 1 страховий експерт) (т.1 а.с.60).

Згідно штатного розпису від 18 грудня 2017 року в Ізмаїльському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 1 січня 2018 року затверджено 11 штатних одиниць (начальник відділення, 1 заступник начальника відділення-начальник відділу, 1 головний бухгалтер, 6 головних спеціалісти, 1 провідний спеціаліст, 1 страховий експерт) (т.1 а.с.61).

Наказом від 13 грудня 2017 року №250 управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області «Про створення комісії з кадрових питань Управління» створено комісію з метою кваліфікованого скорочення працівників (т.1 а.с.26-28).

Рішенням комісії з розгляду кадрових питань управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (протокол №2 від 19 грудня 2017 року) підтримано та рекомендовано начальнику управління запропоновані пропозиції начальника Ізмаїльського відділення щодо скорочення 3 штатних одиниць, в тому числі заступника начальника відділення Федорової С.В. (т.1 а.с.44, 45-46).

Рішенням первинної профспілкової організації управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (протокол №3 від 19 грудня 2017 року) надано згоду на вивільнення працівників 29 грудня 2017 року по пункту 1 статті 40 КЗпП України, в тому числі ОСОБА_1 (т.1 а.с.47-50).

19 грудня 2017 року ОСОБА_1 під підпис додатково проінформовано про процедуру скорочення штату працівників, про її попередження за два місяці та повідомлено про відсутність вакантних посад, що могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування (т.1 а.с.17, 123).

Наказом від 21 грудня 2017 року №451-к управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області «По особовому складу» ОСОБА_1 звільнено 29 грудня 2017 року з посади заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України (підстава: Наказ управління від 18 грудня 2017 року №260 «Про внесення змін до структури відділень управління виконавчої дирекції Фонду України в Одеській області та скорочення штату і чисельності працівників») (т.1 а.с.62).

Наказом від 9 січня 2018 року №07-к управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області «Про скасування наказу управління від 21 грудня 2017 року №451-к «По особовому складу» скасовано Наказ управління від 21 грудня 2017 року №451-к «По особовому складу», ОСОБА_1 звільнено 9 січня 2018 року з посади заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України (підстава: штатний розпис з 1 січня 2018 року, листок непрацездатності, серія АГЗ №035632) (т.1 а.с.63).

Відповідні записи внесені до трудової книжки ОСОБА_1 (т.1 а.с.160).

9 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про поновлення на роботі (т.1 а.с.1-6).

На виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 5 березня 2019 року в справі №500/731/18 управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області видано Наказ від 5 березня 2019 року №44-к «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 », яким скасовано Наказ управління від 9 січня 2018 року №07-к «По особовому складу», поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 9 січня 2018 року з виведенням вказаної посади поза штату працівників у зв`язку з обмеженням встановленої граничної чисельності працівників управління (підстава рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 5 березня 2019 року в справі №500/731/18) (т.2 а.с.17).

Наказом від 6 березня 2019 року №22-ОД управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області «Про скорочення позаштатної посади Ізмаїльського відділення управління» скорочено посаду заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (Федорова С.В.) 8 травня 2019 року, наказано уповноваженим особам здійснити заходи щодо попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення 8 травня 2019 року у зв`язку зі скороченням посади та проінформувати про наявність в управлінні вакансій для можливого працевлаштування (т.2 а.с.18).

7 березня 2019 року ОСОБА_1 попереджена про наступне вивільнення (т.2 а.с.19).

Наказом від 6 травня 2019 року №200-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області «По особовому складу» ОСОБА_1 звільнено 8 травня 2019 року з посади заступника начальника Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, яку вона займала поза штатом, у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України (підстава: Наказ управління від 6 березня 2019 року №22-ОД «Про скорочення позаштатної посади Ізмаїльського відділення управління», попередження про скорочення посади від 7 березня 2019 року) (т.2 а.с.20).

Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників.

Тобто, у сенсі положень пункту 1 статті 40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу при змінах в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці, зокрема, мають на увазі ліквідацію, реорганізацію чи перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників.

Право визначати штат і численність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників), але не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник, на свій розсуд, має право чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити збільшення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад, при цьому додержуючись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.

Встановлено, що звільненню ОСОБА_1 передували зміни в організації виробництва і праві, що полягали у скороченні штату і чисельності працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області в цілому та його робочих органів зокрема, у зміні структури відділень, у зміні умов оплати праці та схеми посадових окладів, умов стимулювання праці працівників. Дані обставини підтверджено постановою правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 року №47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України», від 10 жовтня 2017 року №50 «Про затвердження структури органів Фонду», №51 «Про затвердження схем посадових окладів працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування та її робочих органів», №52 «Про внесення змін до Положення про умови оплати та стимулювання праці працівників Фонду соціального страхування України», наказом виконавчої дирекції Фонду від 23 жовтня 2017 року №569 «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Одеській області» (зі змінами) тощо.

Так, з 1 січня 2018 року затверджено граничну кількість працівників:

Фонду соціального страхування України у кількості 5192 штатних одиниць, у тому числі граничну кількість працівників виконавчої дирекції Фонду 188 штатних одиниць;

управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області 231 штатна одиниця (на 140 штатних посад менше), у тому числі гранична кількість працівників Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області 11 штатних одиниць (на 3 штатних посади менше).

Таким чином, зміни в організації виробництва і праці мали місце, штат і чисельність працівників визначено уповноваженим органом, відтак, підстави для розірвання трудового договору по пункту 1 статті 40 КЗпП України були наявні; питання доцільності скорочення чисельності чи штату працівників не є повноваженнями суду.

Відповідно до положень частини 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Так, 29 грудня 2017 року у зв`язку зі скороченням посад в силу змін в організації виробництва і праці по управлінню виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області було звільнено 77 посадових осіб, переведено 40 осіб, в тому числі було звільнено 3 начальники районних відділень, 20 заступників начальника відділення, з яких були працевлаштовані 1 звільнений начальник відділення та 11 заступників начальника відділень. Станом на 29 грудня 2017 року через відсутність вакантних посад не було працевлаштовані та звільнені 2 начальника відділення та з працівників аналогічної ОСОБА_1 посади та кваліфікації 9 заступників начальника відділення. За неспростованою інформацією управління з 29 грудня 207 року вакантних посад працівників аналогічної кваліфікації для переведення або прийняття на роботу ОСОБА_1 в управлінні не було.

Неможливість при звільненні перевести ОСОБА_1 , за її згодою, на іншу роботу доказами не спростована. Скорочення було значним, доходило до 40%, наявність вакантних робочих місць (посад) не встановлена. Крім того, у процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, при переведення працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України (переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду).

Таким чином, суд виходить з того, що при звільненні ОСОБА_1 порушень частини 2 статті 40 КЗпП України не допущено.

Не приймаються доводи ОСОБА_1 щодо посади, яку займала ОСОБА_2 , як такої, що була вакантна та мала бути запропонована їй.

Так, ОСОБА_2 , яка займала посаду головного спеціаліста Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, станом на 29 грудня 2017 року та на 8 січня 2018 року знаходилась на лікарняному у зв`язку з вагітністю та пологами. Наказом від 9 січня 2018 року №08-кв управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області «По особовому складу» надано ОСОБА_2 відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 9 січня 2018 року по 26 жовтня 2020 року, до фактичного виходу її на роботу, відповідно статті 181 КЗпП України (підстава: заява ОСОБА_2 від 9 січня 2018 року, копія свідоцтва про народження дитини від 27 жовтня 2017 року серія НОМЕР_2 ) (т.1 а.с.92, 198, 201).

Одночасно з наданням ОСОБА_2 відпустки по догляду за дитиною управлінням вирішувалось питання з виконавчою дирекцією Фонду про переведення посади, яку займала ОСОБА_2 , до апарату управління виконавчої дирекції Фонду. Дане було обумовлено отриманням Наказу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 29 грудня 2018 року №323-ос «Про централізацію рахунків з оплати праці», що передбачало централізацію бухгалтерії. Наслідком прийнятих рішень було переведення посади, яку займала ОСОБА_2 , з Ізмаїльського відділення до апарату управління на час знаходження ОСОБА_2 у відпустці по догляду за дитиною, з призначенням на неї фахівця бухгалтера з числа осіб, які скорочувались (т.1 а.с.194).

1 грудня 2018 року виконавчою дирекцією Фонду соціального страхування України було затверджено новий штатний розпис Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області в межах затвердженого кошторису на 2018 рік та загальної граничної чисельності, в результаті було збільшено кількість штатних працівників Ізмаїльського відділення на 1 одиницю головного спеціаліста відділу страхових виплат та матеріального забезпечення за рахунок зменшення кількості штатних працівників управління - 1 вакантної посади «радника начальника управління». Підставою зазначеної кадрової ротації слугувало переміщення посади головного спеціаліста Ізмаїльського відділення на час знаходження працівниці у відпустці по догляду за дитиною до штатного розпису управління у зв`язку з терміновим формуванням централізованої форми організації бухгалтерського обліку в управлінні та, відповідно, поданням 12 листопада 2018 року працівником ОСОБА_2 заяви, відповідно до якої вона з 17 грудня 2018 року бажає достроково приступити до виконання своїх обов`язків (т.1 а.с.202).

Наказом від 5 грудня 2018 року №177-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області «По особовому складу» прийнято рішення вважати ОСОБА_2 з 17 грудня 2018 року на посаді головного спеціаліста Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв`язку з достроковим виходом з відпустки по догляду за дитиною з посадовим окладом згідно штатного розпису (підстава: заява ОСОБА_2 від 12 листопада 2018 року) (т.1 а.с.199, 200).

Питання щодо переведення посади головного спеціаліста з Ізмаїльського відділення до апарату управління з призначенням на неї фахівця бухгалтера узгоджено з виконавчою дирекцією Фонду. Тобто, управлінням в процесі скорочення чисельності та штату працівників внесені зміни у склад посад, кваліфікацію тощо задля організації роботи, що є власне його правом, доцільність даних змін не може бути предметом судового розгляду.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається законодавчо визначеній категорії працівників (ч.ч.1, 2 ст.42 КЗпП України).

Штатний розпис Ізмаїльського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, що вступав в дію з 1 січня 2018 року, не передбачав посади заступника начальника відділення. Отже, розглядалось питання звільнення заступника начальника відділення, посада якого була одна, відтак, переважного права як такого не було, необхідності аналізувати дотримання виконання вимог статті 42 КЗпП України немає.

Відповідно до положень частини 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Так, Рішенням первинної профспілкової організації управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (протокол №3 від 19 грудня 2017 року) надано згоду на вивільнення працівників 29 грудня 2017 року по пункту 1 статті 40 КЗпП України, в тому числі ОСОБА_1 .

Таким чином, розірвання з ОСОБА_1 трудового договору проведено за попередньою згодою первинної профспілкової організації.

Відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1); одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації; при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (ч.3).

У сенсі статті 49-2 КЗпП України про майбутнє вивільнення працівника персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. Дана норма матеріального права не потребує письмового попередження про звільнення, проте, судова практика виходить з того, що працівника доцільно про звільнення попереджати письмово під розписку для виключення спорів про те, чи попереджався працівник про звільнення. У будь-якому разі попередження повинне бути зроблене у такій формі, щоб у працівника не виникало сумніву у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття та звільнення працівника. Зі встановленого двомісячного строку не виключається час знаходження у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, протягом якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини. Не допускається можливості поновлення працівника на роботі лише тому, що він не був своєчасно попереджений про майбутнє вивільнення; недодержання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі за іншими підставами, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював. При вивільненні працівнику має бути запропонована робота за відповідним фахом (спеціальністю) і лише при відсутності такої роботи - інша робота, яка є на підприємстві, в установі, організації.

26 жовтня 2017 року ОСОБА_1 під підпис була попереджена про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в дію з 1 січня 2018 року, та про можливе майбутнє звільнення.

19 грудня 2017 року ОСОБА_1 під підпис повідомлено про відсутність вакантних посад, що могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування.

Спірності питання персонального попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення не встановлено, положення статті 49-2 КЗпП України дотримано.

Таким чином, суд виходить від дати 26 жовтня 2017 року персонального попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення, як наслідок, станом на дату звільнення 9 січня 2018 року (з урахуванням періоду непрацездатності) звільнення ОСОБА_1 було таким, що проведено з додержанням двомісячного строку попередження працівника про майбутнє вивільнення.

Підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі не встановлено, у позові ОСОБА_1 належить відмовити.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області задовольнити.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 5 березня 2019 року - скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 листопада 2019 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Є.С.Сєвєрова