Справа № 454/11/19 Головуючий у 1 інстанції: Адамович М.Я.
Провадження № 22-ц/811/1924/19 Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Бойко С.М.,

суддів: Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.,

секретаря Жукровської Х.І.,

з участю: сторін (позивача ОСОБА_1 , її представника

ОСОБА_2 , представника відповідача Гнідець ОСОБА_3 ),

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сокальського районного суду Львівської області від 07 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Сокальжитлокомунсервіс» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а :

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства (далі-КП) «Сокальжитлокомунсервіс» №409-к від 05.12.2018 року про її звільнення з роботи з посади бухгалтера І категорії у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, поновити її на займаній посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, моральну шкоду в розмірі 20000 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн.

Позивач вважає звільнення її з посади бухгалтера І категорії у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України незаконним, оскільки відповідачем було порушено порядок такого звільнення, не враховано її переважного права перед іншим працівником, якого не скоротили, на залишення на роботі, оскільки вона має більшу кваліфікацію, її стаж роботи на вказаному підприємстві за спеціальністю становить понад 30 років, вона неодноразово протягом 2008 2014 років нагороджувалась грамотами за багаторічну сумлінну працю та високий професіоналізм.

Звертає увагу, що її не було попереджено за два місяці про наступне вивільнення, як це передбачено ст.49-2 КЗпП України, не повідомлено про наявні на підприємстві вакантні посади і, взагалі, вважає, що підстав для скорочення не було, а її звільнення викликане неприязним ставленням керівника підприємства до неї, оскільки її вже двічі незаконно звільняли з роботи і за рішеннями судів поновлювали на займаній посаді.

Рішенням Сокальського районного суду Львівської області від 07 травня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду оскаржила позивач ОСОБА_1 , просить його скасувати з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що близько 33 років та 8 місяців вона пропрацювала на посаді бухгалтера в КП «Сокальжитлокомунсервіс», з 07.07.2004 року їй присвоєно І категорію бухгалтера і, відповідно, на цій посаді стаж становить 14 років 5 місяців.

Звертає увагу, що це вже третє її звільнення із займаної посади з названої вище підстави у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підприємстві, проте, два попередніх звільнення визнані судом незаконними.

Вважає, що підстав для скорочення не було, а такі намагання керівництва підприємства звільнити її з роботи є особистим неприязним відношенням до неї.

Зазначає, що на підтвердження її попередження про майбутнє скорочення відповідачем надано суду копії двох попереджень від 04.10.2018 року та 29.11.2018 року, де в графі «підпис» навпроти прізвища « ОСОБА_1 » він відсутній, а також надано суду два акти від 04.10.2018 року та 29.11.2018 року, складених на підтвердження факту її відмови підписувати вказані попередження, однак, суд не дав належної правової оцінки цим письмовим доказам у сукупності з іншими письмовими доказами та показаннями допитаних як свідків працівників, які підписали ці акти, оскільки в матеріалах справи є ще один примірник попередження від 29.11.2019 року, підписаного керівником підприємства (в.о. директора Г ОСОБА_4 ), в якому вже міститься її підпис про ознайомлення з цим попередженням та погодження на переведення на вакантну на той момент і запропоновану їй посаду начальника дільниці з благоустрою та саночистки, проте, на момент її звільнення 05.12.2018 року ця посада була зайнята іншим працівником.

Також апелянт зазначає, що реальних змін у структурі бухгалтерії підприємства не відбулось, оскільки згідно штатного розпису адміністративного та виробничого персоналу КП «Сокальжитлокомунсервіс» на 2018 рік структуру бухгалтерії становили: головний бухгалтер, його заступник, бухгалтер І категорії 2 штатні одиниці, бухгалтер ІІ категорії, рахівник, а згідно штатного розпису адміністративного та виробничого персоналу КП «Сокальжитлокомунсервіс» на 2019 рік структуру бухгалтерії становили: головний бухгалтер, його заступник, бухгалтер І категорії, бухгалтер ІІ категорії, а також створений житлово-абонентський відділ, в якому з`явилась посада бухгалтера ІІ категорії та бухгалтера.

Апелянт наголошує, що за наслідками оспорюваного нею скорочення, фактично бухгалтерів на підприємстві (крім головного бухгалтера та заступника), як було 4 штатні одиниці, так і залишилось, а тому фактично змін в кількості посад бухгалтерів на підприємстві не відбулось, і, відповідно, не відбулось й змін в організації виробництва та праці і скорочення чисельності або штату працівників, більше того, розмір заробітної плати в загальному по підприємству виріс із 224586 грн. до 311270 грн., що свідчить про нормальний фінансовий стан підприємства і про збільшення фонду заробітної плати та заробітної плати бухгалтерів.

Заслухавши пояснення сторони позивача в підтримання апеляційної скарги, заперечення протилежної сторони, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення відповідно до вимог ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників регулюється статтею 49-2 КЗпП України, якою передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник є таким, що належно виконав вимоги наведених вище норм частини другої статті 40 та статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 року (справа № 6-40цс15).

У відповідності до ч.1 ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При звільненні працівника на вказаній підставі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації працівників враховується переважне право в залишенні на роботі за наявності підстав, визначених ч.ч.2,3 ст. 42 КЗпП України.

Доказами на підтвердження більш високої чи більш низької кваліфікації та продуктивності праці можуть бути, зокрема: документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про терміни виконання окремих завдань, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про дисциплінованість працівника, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень.

Із записів у трудовій книжці позивача ОСОБА_1 (а.с.12-14) встановлено, що 04.04.1985 року вона була прийнята на посаду бухгалтера Сокальського районного комбінату комунальних підприємств, в подальшому, перейменованого на Сокальське виробниче районне управління комунального господарства, у зв`язку з ліквідацією якого її було звільнено 17.09.1992 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України і 18.09.1992 року прийнято на роботу в ЖКУ Сокальського міськвиконкому бухгалтером по зарплаті, з якої її було звільнено 01.04.2002 року у зв`язку з реорганізацією підприємства по переводу згідно п.5 ст.36 КЗпП України в КП «Сокальжитлокомунсервіс» на посаду бухгалтера ІІ категорії.

07.07.2004 року позивачу присвоєно І категорію бухгалтера.

Оспорюваним наказом КП «Сокальжитлокомунсервіс» №409-к від 05.12.2018 року позивача звільнено з роботи з посади бухгалтера І категорії у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.25).

В цьому наказі зазначено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, проведенням реформи у сфері житлово-комунального господарства в Україні, з метою підвищення ефективності та оптимізації управління підприємством необхідністю скорочення витрат на заробітну плату і зменшення штатної структури і чисельності працівників, відповідно до наказу від 04.10.2018 року №113-0, одна з двох штатних одиниць посади бухгалтера І категорії на підприємстві скорочується.

При звільненні з даної посади позивача ОСОБА_1 , відповідач виходив із того, що інший працівник даного підприємства бухгалтер І категорії ОСОБА_5 має вищу кваліфікацію і продуктивність праці.

Однак, такий висновок відповідача є неправильним, виходячи з наступного.

Посадовою інструкцією бухгалтера І категорії визначено кваліфікаційні вимоги до працівника для зайняття вказаної посади, а саме: повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст або бакалавр) та підвищення кваліфікації; для магістра без вимог стажу, спеціаліста стаж роботи за професією бухгалтера (з дипломом спеціаліста) ІІ категорії не менше 2 років, бакалавр не менше 3 років.

Отже, з урахуванням вказаних вище кваліфікаційних вимог до посади бухгалтера І категорії, при порівняльному аналізі працівників, один з яких ( ОСОБА_1 ) має диплом спеціаліста, а інший ( ОСОБА_5 ) освітній рівень бакалавра, слід дійти висновку про те, що працівником з вищою кваліфікацією на цій посаді є працівник, який має диплом спеціаліста та у якого більший стаж роботи на посаді бухгалтера вищої категорії.

З матеріалів справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 у 1989 році закінчила Львівський житлово-комунальний технікум за спеціальністю бухгалтерський облік і їй присвоєно кваліфікацію бухгалтера, тобто вона має диплом спеціаліста (а.с.8), її стаж роботи на посаді бухгалтера ІІ категорії, з 01.04.2002 року по 07.07.2004 року, становить 2 роки і 3 місяці, а стаж роботи на посаді бухгалтера І категорії, з 07.07.2004 року по 05.12.2018 року (по день звільнення), становить 14 років і 5 місяців, у той час, як інший працівник ОСОБА_5 лише у 2004 році закінчила Львівський державний техніко-економічний коледж за спеціальністю економіка і підприємництво та отримала освітньо-кваліфікаційний рівень бакалавра, відомостей про її стаж роботи на посаді бухгалтера, в тому числі на посаді бухгалтера ІІ та І категорії в матеріалах справи немає.

Отже, із встановлених та наведених вище обставин справи очевидним є той факт, що ОСОБА_1 має вищу кваліфікацію, ніж ОСОБА_5 , а тому саме позивач ОСОБА_1 мала переважне право на залишення на займаній посаді.

Підтвердженням більш високої кваліфікації позивача є й те, що вона, працюючи на посаді бухгалтера І категорії, неодноразово нагороджувалась грамотами за багаторічну сумлінну працю та високий професіоналізм (а.с.15-17,19,23-24), а у 2008 році їй видано диплом про присвоєння почесного звання «ветеран праці житлово-комунального господарства Львівщини» (а.с.7).

Безпідставними є посилання відповідача на те, що ОСОБА_5 мала вищу продуктивність праці і більший об`єм виконуваної роботи, оскільки такі доводи відповідача не підтверджені документально, окрім того, кожний з них виконував ті функціональні обов`язки, які були передбачені посадовою інструкцією (а.с.79-80, 81-82), а порівняльного аналізу між цими працівниками щодо терміну та якості виконання ними окремих завдань, тощо відповідачем не проводилось.

Крім того, колегія суддів доходить висновку про те, що не можна вважати відповідача таким, що належно виконав вимоги наведених вище норм частини другої статті 40 та статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки запропонована їй у попередженні станом на 29.11.2018 року вакантна посада начальника дільниці з благоустрою та саночистки, про переведення на яку позивач погодилась (а.с.47), вже 03.12.2018 року була зайнята іншим працівником, що підтверджується наданими відповідачем письмовими документами (а.с.156-157).

Також колегія суддів погоджується із доводами апелянта про те, що реальних змін у структурі бухгалтерії підприємства не відбулось, оскільки згідно штатного розпису адміністративного та виробничого персоналу КП «Сокальжитлокомунсервіс» на 2018 рік (а.с.84), структуру бухгалтерії становили: головний бухгалтер, його заступник, бухгалтер І категорії 2 штатні одиниці, бухгалтер ІІ категорії, рахівник, а згідно штатного розпису адміністративного та виробничого персоналу КП «Сокальжитлокомунсервіс» на 2019 рік (а.с.86), структуру бухгалтерії становили: головний бухгалтер, його заступник, бухгалтер І категорії, бухгалтер ІІ категорії, а також створений житлово-абонентський відділ, в якому з`явились посади бухгалтера ІІ категорії та бухгалтера, хоча відповідно до наказу №96-о від 03.09.2018 року, із внесенням до нього змін наказом від 04.10.2018 року №113-0 (а.с.42,43), скорочення посади позивача було обґрунтовано необхідністю скорочення витрат на заробітну плату і зменшення штатної структури і чисельності працівників, однак, такого скорочення серед бухгалтерів, після звільнення позивача з роботи, фактично не відбулось.

Отже, за наслідками оспорюваного позивачем скорочення її посади, фактично бухгалтерів на підприємстві (крім головного бухгалтера та заступника), як було 4 штатні одиниці, так і залишилось, а тому фактично змін в кількості посад бухгалтерів на підприємстві не відбулось, що підтверджує відсутність реальних змін в організації штатної структури та чисельності працівників бухгалтерії підприємства.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, з урахуванням наведених вище мотивів, звільнення позивача з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України є незаконним, а тому позивач підлягає поновленню на роботі на посаді, яку обіймала до свого звільнення, з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За загальним правилом пункту 2 (абзаци 3, 4) Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядку), середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передували події звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

З наданої суду довідки про заробітну плату позивача за два останні відпрацьовані місяці, які передували даті звільнення позивача з роботи (а.с.26), встановлено, що за жовтень 2018 року позивач отримала заробітну плату в розмірі 7519 грн. 59 коп., а за листопад 2018 року 7234 грн. 03 коп.

Враховуючи кількість фактично відпрацьованих робочих днів у жовтні (22) та у листопаді (21) 2018 року, середньоденна заробітна плата позивача у ці місяці становила 343 грн. 11 коп. ((7519 грн. 59 коп. + 7234 грн. 03 коп.):43 р.д.), що також підтверджується названою вище довідкою відповідача (а.с.26).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення позивача з роботи за період з 05.12.2018 року по день ухвалення апеляційним судом рішення, у відповідності до листів Міністерства соціальної політики України про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 та 2019 роки, становить 234 робочих днів, а тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача у користь позивача за вказаний вище період, становить 80287 грн. 74 коп.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в постанові №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

З урахуванням викладеного, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача у користь позивача, визначений судом без утримання встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Суд першої інстанції в повній мірі не з`ясував усіх фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення даного спору, не дав належної правової оцінки доказам, які сторони подали на підтвердження своїх вимог та заперечень, дійшовши помилкового висновку про те, що звільнення позивача з роботи було проведено з дотриманням зазначених вище норм КЗпП України, а тому оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового рішення про часткове задоволення позову, оскільки вимогу позивача про відшкодування їй моральної шкоди в розмірі 20000 грн. колегія суддів вважає безпідставною.

Такою, що не підлягає задоволенню, є й вимога позивача про відшкодування їй за рахунок відповідача витрат на правничу допомогу, оскільки на виконання вимог ст.137 ЦПК України позивачем не подано суду детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та документально не підтверджено здійснення нею витрат по оплаті таких послуг.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України та у зв`язку із звільненням позивача на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору у справах про поновлення на роботі, з відповідача в дохід держави необхідно стягнути судовий збір, який підлягав сплаті за подання позовної заяви у розмірі 768 грн. 40 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1152 грн. 60 коп., що сумарно становить 1921 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1,3,4, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Сокальського районного суду Львівської області від 07 травня 2019 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального підприємства «Сокальжитлокомунсервіс» №409-к від 05 грудня 2018 року «Про звільнення бухгалтера І категорії ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді бухгалтера І категорії Комунального підприємства «Сокальжитлокомунсервіс» з 05 грудня 2018 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Сокальжитлокомунсервіс» (Львівська область, м.Сокаль, вул.Героїв УПА, 11, ) у користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 80287 гривень 74 копійок.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства «Сокальжитлокомунсервіс» (Львівська область, м.Сокаль, вул.Героїв УПА,11, ) в дохід держави судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 1921 гривні.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 19 листопада 2019 року.

Головуючий: Бойко С.М.

Судді: Мікуш Ю.Р.

Савуляк Р.В.