Дата документу 19.11.2019 Справа № 335/5615/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 335/5615/19 Головуючий у 1 інстанції Соболєва І.П.
Провадження №22ц/807/2785/19 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого: Полякова О.З.,

суддів: Кухаря С.В.,

Кочеткової І.В.,

при секретарі: Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2019 року по справі за позовом головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, яке діє в інтересах громадянина Мексиканських Сполучених Штатів ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Мексиканських Сполучених Штатів, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2019 року громадянин ОСОБА_3 ОСОБА_2 , в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області, звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про забезпечення повернення дитини ОСОБА_4 до ОСОБА_3 . В зазначеному позові ОСОБА_2 просив суд визнати незаконним утримання ОСОБА_1 на території України малолітньої ОСОБА_4 та зобов`язати ОСОБА_5 повернути дитину ОСОБА_4 до місця постійного проживання в ОСОБА_6 .

У червні 2019 року ОСОБА_2 , в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області подав до суду заяву про забезпечення позову, в обґрунтування якої зазначено, що за час перебування їх малолітньої дитини в Україні, позивачу лише декілька раз вдалось поспілкуватись з дитиною. Натомість, поведінка ОСОБА_1 свідчить про те, що в разі винесення судом рішення про повернення дитини в ОСОБА_6 , існує висока ймовірність, що відповідач своїми діями може утруднити чи зробити неможливим виконання такого рішення суду, зокрема самовільно змінити місце проживання дитини чи вивезти дитину за межі України.

З огляду на вищенаведене, просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом визначення умов реалізації права батька-заявника ОСОБА_2 на спілкування з донькою ОСОБА_4 , до вирішення судом питання щодо повернення дитини з урахуванням її звичного щоденного графіку. Постійне проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_2 , поки остаточно буде вирішене питання про її реституцію до Мексиканських Сполучених Штатів, або щоденне відвідування малолітньої дитини ОСОБА_4 щонайменше впродовж п`яти годин на день, бажано у першій половині дня, але без часових обмежень; Зобов`язати відповідача ОСОБА_1 не чинити перешкод у спілкуванні батька-заявника ОСОБА_2 з малолітньою дитиною ОСОБА_4 , на період розгляду даної справи про повернення дитини до ОСОБА_7 ; Заборонити відповідачу ОСОБА_1 особисто або через третіх осіб вивозити за державний кордон України малолітню дитину ОСОБА_4 , на період розгляду даної справи про повернення дитини до ОСОБА_7 .

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2019 року заяву ГТУЮ у Запорізькій області, яке діє в інтересах громадянина Мексиканських ОСОБА_8 Штатів ОСОБА_2 задоволено частково.

Встановлено наступний обов`язок відповідачу ОСОБА_1 в реалізації права батька громадянина ОСОБА_9 Штатів ОСОБА_2 на спілкування зі своєю донькою малолітньою дитиною ОСОБА_4 :

-дозволити спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, ІНФОРМАЦІЯ_1 ) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини;

-дозволити спілкування батька та доньки за місцем проживання дитини в м. Запоріжжі щодня тривалістю до 2-х годин, в період з 09 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв., у присутності матері ОСОБА_1 , з урахуванням режиму та можливості дитини.

Заборонено ОСОБА_1 змінювати місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , до закінчення розгляду справи по суті.

Заборонено ОСОБА_1 особисто або через третіх осіб вивозити за межі України малолітню дитину ОСОБА_4 до закінчення розгляду справи по суті.

В іншій частині вимог заяви про забезпечення позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила скасувати ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2019 року та постановити нову, якою змінити резолютивну частину ухвали, а саме:

Встановити наступний обов`язок відповідачу ОСОБА_1 в реалізації права батька громадянина ОСОБА_9 Штатів ОСОБА_2 на спілкування зі своєю донькою малолітньою дитиною ОСОБА_4 :

- дозволити спілкування батька та доньки поза місцем проживання дитини (вулиця, парк, сквер, дитячий центр, кафе тощо) в АДРЕСА_1 два рази на тиждень у вівторок та четвер, тривалістю до двох годин, в період з 09 до 14 год. За попереднім узгодженням часу та місця з матір`ю дитини ОСОБА_1 у присутності матері ОСОБА_1 , з урахуванням режиму та можливості дитини;

- заборонити ОСОБА_1 особисто або через третіх осіб вивозити за межі України малолітню дитину ОСОБА_4 до закінчення розгляду справи по суті.

В іншій частині заборони зміни місця проживання дитини скасувати та відмовити у задоволенні клопотання. В іншій частині вимог заяви про забезпечення позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що оскаржувана ухвала не відповідає принципу співмірності, оскільки позивачем у позовній заяві не заявлялись вимоги про встановлення способу участі батька у вихованні їхньої дитини. Крім того, вказаною ухвалою істотно обмежено права скаржниці, оскільки фактично створюють обов`язок щоденного перебування вдома з дитиною, в той час, як ОСОБА_1 має працювати для фінансового забезпечення дитини. Встановлення обов`язку дозволу спілкування батька з донькою по телефону є таким, що неможливо виконати у зв`язку з віком дитини, та невмінням самостійно користуватися телефоном, месенджерами. Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що в неї є ще одна малолітня дитина, яка потребує відпочинку поза межами квартири.

18 вересня 2019 року в порядку ст. 360 ЦПК України від ОСОБА_2 в інтересах якого діє ГТУЮ у Запорізькій області надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 . Доводи, викладені в апеляційній скарзі вважають необґрунтованими, та такими, що не підлягають до задоволення. Посилаючись на п. 10 Узагальнення практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного відібрання дітей, зазначають, що позивачі можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення позову. Такими заходами можуть бути: заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, відповідачу разом з дитиною змінювати місце проживання до вирішення спору, надавати заявнику тимчасовий доступ для спілкування з дитиною тощо. Просили залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи та пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Під забезпеченням позову належить розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача.

Так, ч.1 ст. 150 ЦПК України встановлено перелік видів забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується забороною учиняти певні дії (п.2 ч.1 ст.150 ЦПК України).

Згідно з ч.2 ст. 150 ЦПК України суд може застосувати кілька видів забезпечення позову.

Інститут забезпечення позову є сукупністю встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.

Цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову. Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, ОСОБА_2 , в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Запорізькій області, звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про забезпечення повернення дитини ОСОБА_4 до Мексиканських ОСОБА_8 Штатів.

Так, справи про повернення дітей до країни постійного місця проживання відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазька конвенція, Конвенція) є справами з іноземним елементом.

Також, специфікою даного спору є те, що заявником виступає громадянин іншої держави, який для захисту своїх прав вимушений перебувати в Україні.

Частиною першою статті 7 Конвенції передбачено, що Центральні органи співпрацюють один з одним і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції. Зокрема, безпосередньо або через посередника, вони вживають усіх належних заходів для того, щоб, запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам шляхом вжиття або спричинення вжиття тимчасових заходів (пункт «Ь» частини другої статті 7 Конвенції), ініціювати судові або адміністративні процедури або сприяти таким процедурам з метою домогтися повернення дитини та, якщо це доречно, організовувати або забезпечити ефективне здійснення права доступу (пункт «ґ» частини другої статті 7 Конвенції).

Так, відповідно до пп. 2 п. 12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року територіальний орган Мін`юсту за місцезнаходженням дитини в разі надходження від Міністерства заяви про сприяння її поверненню за кордон звертається до органу опіки і піклування за фактичним місцезнаходженням дитини або до суду на підставі клопотання заявника для визначення умов реалізації права на спілкування з дитиною до вирішення судом питання щодо повернення дитини.

Також, відповідно до п. 10 Узагальнення практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, роз`яснено, що керуючись положенням підпункту "b" частини другої статті 7, статті 12 Гаазької конвенції та Порядком КМУ, позивачі можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення позову. Зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути: заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, відповідачу разом з дитиною змінювати місце проживання до вирішення спору, надавати заявнику тимчасовий доступ для спілкування з дитиною тощо. Ця ухвала суду надсилається для відома Міністерству внутрішніх справ України, Державній прикордонній службі України та іншим відповідним органам.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, щодо можливості забезпечення позову даної справи, вжиттям саме заходів, які встановлюють ОСОБА_1 обов`язок дозволити спілкування батька та доньки у відповідному порядку.

З огляду на вищенаведене, також є несприятливими доводи апеляційної скарги, що позивачем в позовній заяві не заявлялись вимоги про встановлення способів участі батька у вихованні дитини, а отже не могли бути задоволенні заходи щодо надання заявнику тимчасового доступу для спілкування з дитиною.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, та не заперечується сторонами, що ОСОБА_4 , народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , є донькою ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , проживає на даний час з ОСОБА_1 на території України за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до ст.52 Конституції України діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони в шлюбі чи поза ним.

У свою чергу мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини (ст.141 Сімейного кодексу).

Статтями 15, 16 закону «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь в її вихованні й мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для возз`єднання сім`ї мають право на вільний в`їзд в Україну та виїзд з неї у порядку, встановленому законом.

Батьки, інші члени сім`ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

Отже, чинним законодавством України встановлений принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей, і жоден із них не має будь-яких переваг. Відповідно до ст.9 Конвенції про права дитини, яка набула чинності для України 27 вересня 1991 року, держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини. Згідно із ст.11 Закону України «Про охорону дитинства» батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_2 є батьком ОСОБА_4 , він з ОСОБА_1 мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Крім того, скаржницею право на спілкування батька з дитиною також не заперечується,крім зміни порядку такого спілкування.

Так, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_1 не оскаржує заборону, встановлену судом першої інстанції, щодо вивезення особисто, або через третіх осіб вивозити за межі України малолітню дитину ОСОБА_4 до закінчення розгляду справи по суті.

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо встановлення їй заборони на зміну місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 до закінчення розгляду справи по суті, які вона обґрунтовує тим, що вже протягом року вона проживає за вказаною адресою, жодного разу місце проживання не змінювала, не переховувалася, інших подібних дій не вчиняла, а отже у суду не було підстав обмежувати її свободу пересування та вільний вибір місця проживання,не на правильність встановленого в цієї частині обмеження.

Також, колегією суддів враховуються, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 не ставить питання про скасування прийнятих судом першої інстанції заходів забезпечення позову, оскільки вимоги апеляційної скарги фактичного зводяться до зміни порядку та способу спілкування позивача з донькою. Зокрема, скаржниця просить змінити її зобов`язання з дозволу спілкування батька та доньки за місцем проживання дитини, на дозвіл спілкування батька та доньки поза місцем проживання дитини (парк, сквер, дитячий центр, кафе, тощо), та скасувати її обов`язок в частині дозволення спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, Skype) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини.

Так, щодо спілкування батька з дитиною за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії ОСОБА_1 зазначає, що дитина, в силу свого віку не може самостійно користуватися телефоном, месенджарами, тощо, а отже, вказаний захід є неможливим до виконання.

З зазначеним доводом колегія суддів погоджується.

Так, дійсно, на момент постановлення оскаржуваної ухвали, та перегляду її апеляційним судом, дитині півтора року, що виключає можливість її самостійного користування телефоном, месенджарами, а отже, вказаний захід підлягає скасуванню. Разом з тим, враховуючи вік дитини, колегія суддів вважає за недоцільним змінювати ухвалу в частині встановлення спілкування батька та доньки за місцем проживання дитини на вулицю, парк, сквер, дитячий центр, кафе, оскільки це може спричинити неможливість виконання ухвали в цій частині, або її виконання без врахування інтересів дитини, зокрема може негативно вплинути на її стан здоров`я дитини, враховуючи холодну пору року.

Із системного тлумачення статей 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, частин другої та третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», слідує, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати передусім інтереси дитини.

Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків.

Так, встановлення обов`язку ОСОБА_1 дозволити спілкування батька та доньки за місцем проживання дитини в м. Запоріжжі щодня тривалістю до 2-х годин, в період з 09 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв., у присутності матері ОСОБА_1 , з урахуванням режиму та можливості дитини, колегія суддів вважає цілком адекватним, та передбачає саме право ,а не обов`язок батька на щоденне побачення з дитиною.

Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і їх необхідною умовою є здійснення завдань цивільного судочинства, які полягають у справедливому, неупередженому та своєчасному розгляді й вирішенні цивільних справ.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що предметом перегляду є не судове рішення,щодо порядку встановлення способу участі батька у виховання дитини, а саме забезпечення позову до вирішення спору щодо забезпечення повернення малолітньої дитини до іншої країни, яке має тимчасовий характер.

Отже, першочерговим у вирішенні даної заяви є те, що заходи забезпечення позову, встановлені ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2019 року є тимчасовими, до закінчення розгляду справи по суті, а отже, не свідчать про те,що вони можуть спричинити невідновлюваної шкоди відповідачу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню лише в частині встановлення обов`язку відповідачу ОСОБА_1 дозволити спілкування ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії ІНФОРМАЦІЯ_1 ) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини.

В інший частині ухвала суду відповідає вимогам закону та повинна залишатися в силі.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2019 року у цій справі скасувати в частині встановлення обов`язку відповідачу ОСОБА_10 в реалізації права батька громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_2 на спілкування зі своєю донькою малолітньою дитиною ОСОБА_4 , а саме:

- дозволити спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, ІНФОРМАЦІЯ_1 ) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини.

В іншій частині ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 21 листопада 2019 року.

Головуючий:

Судді: