ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 658/714/19 Головуючий у І інстанції Подіновська Г.В.
Номер провадження 22-ц/819/1634/19 Доповідач Семиженко Г.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Семиженка Г.В.,

суддів: Базіль Л.В.,

Бугрика В.В.,

секретар Давиденко І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Херсоні апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» на рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області, ухваленого 01 серпня 2019 року у місті Каховка під головуванням судді Подіновської Г.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

у лютому 2019 року адвокат Гомельчук С.С. від імені ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом та з врахуванням уточнень до нього посилався на те, що ОСОБА_1 на підставі наказу № 76-к від 01 серпня 1989 року працювала у відповідача, 08 жовтня 2018 року отримала повідомлення про припинення Каховської ОСОБА_2 на підставі рішення Каховської районної ради № 560 «Про припинення юридичної особи Каховська центральна районна лікарня в результаті її організації шляхом її перетворення» від 20 вересня 2018 року, наказом відповідача № 59-к від 28 січня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади старшої сестри-медичної у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату на підставі рішення Каховської районної ради № 612 від 20 грудня 2018 року, вважає вказане звільнення необґрунтованим, оскільки з реорганізацією підприємства дія трудового договору працівника продовжується, припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників, проте ніякого скорочення чисельності або штату працівників не відбулося, крім того відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України (крім випадку ліквідації) може бути проведено лише за попередньою згодою виборчого органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_1 , відповідач обґрунтоване письмове подання про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 до профспілкового органу не вносив, поданий відповідачем лист № 1363 від 29 вересня 2018 року до голови профспілки Каховської ЦРЛ Богинської ОСОБА_3 не має юридичного значення, оскільки з його змісту вбачається, що прийнято рішення про можливе вивільнення працівників в результаті реорганізації ЦРЛ, подання щодо надання згоди на персональне звільнення ОСОБА_1 не вносилося та не розглядалося, у зв`язку з чим профспілковий орган не надав персональної згоди на її звільнення, воно відбулося з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП України, відповідно до листа № 121 від 22 січня 2019 року їй пропонувалися посади сестри медичної палатної в неврологічному, хірургічному та терапевтичному відділенні, вказані посади не відповідають кваліфікації та досвіду роботи ОСОБА_1 , наказом № 565-к від 31 грудня 2018 року на посаду ОСОБА_1 було переведено старшу медичну сестру офтальмологічно-отоларингологічного відділення Берестень М.В., у позові просив визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 59-к від 28 січня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 , поновити її на посаді старшої медичної сестри консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня»), стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (враховуючи середньоденний заробіток 341,46 гривні) з 29 січня 2019 року по день поновлення на роботі.

Рішенням Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 серпня 2019 року позовні вимоги задоволено, ухвалено визнати незаконним та скасувати наказ Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» № 59-к від 28 січня 2019 року «Про припинення трудового договору», поновити ОСОБА_1 на посаді старшої сестри-медичної консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» з 29 січня 2019 року, стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 січня 2019 року по 01 серпня 2019 року в розмірі 43024 гривень.

В апеляційній скарзі Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» з посиланням на незаконність та необґрунтованість рішення суду поставлено питання про його скасування та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування скарги зазначено, що позивачці після реорганізації ЦРЛ і перетворення в КНП «Каховська ЦРЛ» листом № 121 від 22 січня 2019 року з урахуванням її рівня освіти було запропоновано вільні вакантні посади сестри медичної-палатної у неврологічному, хірургічному, терапевтичному відділеннях, позивачка від запропонованих посад відмовилася, про що було складено акт та стало підставою для її звільнення, в рішенні суду першої інстанції зазначено, що відповідачем не було надано доказів того, що внаслідок перетворення ОСОБА_4 ЦРЛ в КНП «Каховська ЦРЛ» та перейменування відділень підприємства відбулася ліквідація структурних підрозділів Каховської ЦРЛ, скорочення чисельності чи штату працівників, однак фактично мало місце не тільки перейменування структурних підрозділів ЦРЛ, а й зміна функцій у деяких з них, поліклініка не просто перейменована в Консультативно-діагностичне відділення (з відділенням хірургії «Одного дня»), мало місце й доповнення функцій поліклініки, а саме здійснення хірургічних операцій з офтальмології в умовах денного стаціонару, тоді як офтальмологічно-отоларингологічне відділення перестало існувати як окремий структурний підрозділ, суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що фактично скорочення штату працівників не відбулося, посада старшої медичної сестри консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») була введена наказом з 02 січня 2019 року, раніше до цієї дати такої посади як і консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») не існувало, на цю посаду з посади старшої сестри медичної офтальмологічно-отоларингологічного відділення була переміщена ОСОБА_5 з урахуванням її стажу, кваліфікації та досвіду роботи в хірургії, наказу про переведення позивачки на цю посаду немає, у зв`язку з чим судом першої інстанції було хибно зроблено висновок, що станом на 02 січня 2019 року посада старшої медичної сестри консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») не була вільною, після введення цієї посади на неї була переміщена ОСОБА_5 , в порушення вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України та п. 15 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року суд першої інстанції, встановивши під час розгляду справи, що позивачка була членом профспілкового комітету, не зупинив провадження у справі та не запитав згоди на її звільнення від вищого виборного органу професійної спілки працівників охорони здоров`я, а лише констатував, що цього не зробило КНП «Каховська ЦРЛ», при цьому профспілка ЦРЛ не звітує адміністрації КНП «Каховська ЦРЛ» про осіб, обраних до профспілкового комітету, позивачка у позові та протягом кількох судових засідань поспіль не вказувала, що являється членом профкому, судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем не доведено факту скорочення чисельності працівників, а також не надано доказів, що власник не мав можливості перевести позивачку з її згоди на іншу роботу, скорочення чисельності працівників дійсно не мало місця, мало місце скорочення штату працівників, суду першої інстанції було надано докази на підтвердження наявних на час звільнення позивачки вакантних посад, які їй пропонувалися та від яких вона відмовилася у відповідності до актів, суд першої інстанції не надав вказаним доказам належної оцінки, не прийняв до уваги положення розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати та не виключив з розрахунку виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати, а саме п. п. ж), ї) п. 4 даного Положення, безпідставно включено оплату/доплату за сумісництво та знешкоджувальні засоби на загальну суму понад 1000 гривень щомісяця.

Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.

У судовому засіданні при апеляційному розгляді справи ОСОБА_1 та її представник адвокат Гомельчук С.С. щодо вимог скарги заперечували, від відповідача надійшла заява про підтримання вимог апеляційної скарги та її розгляд у відсутність представника відповідача.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до п. 1) ч. 1, ч. 2 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

З матеріалів справи вбачається, що позивачка з 01 серпня 1989 року працювала у відповідача, наказом останнього № 59-к від 28 січня 2019 року вона була звільнена з посади старшої медичної сестри консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») на підставі п. 1) ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією та через скорочення штату підприємства, відповідно до протоколу звітно-виробничих зборів представників підрозділів закладів охорони здоров`я Каховського району від 16 лютого 2010 року було затверджено склад нових членів профспілкового комітету, до якого ввійшла ОСОБА_1 , рішенням XXVIII сесії VII скликання Каховської районної ради Херсонської області № 560 від 20 вересня 2018 року було припинено юридичну особу Каховську центральну районну лікарню в результаті її реорганізації шляхом перетворення у Комунальне некомерційне підприємство «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради», ухвалено голові комісії з реорганізації Каховської центральної районної лікарні Мазур О.Б., до якої переходять права та обов`язки керівника Каховської центральної районної лікарні, у встановленому чинним законодавством України порядку забезпечити вжиття всіх необхідних заходів щодо реорганізації та державної реєстрації припинення діяльності юридичної особи Каховської центральної районної лікарні в результаті реорганізації шляхом перетворення у комунальне некомерційне підприємство, зокрема повідомити у встановленому чинним законодавством України порядку працівників Каховської центральної районної лікарні про припинення юридичної особи в результаті реорганізації шляхом перетворення, забезпечити дотримання соціально-правових гарантій працівників Каховської центральної районної лікарні у порядку та на умовах, визначених чинним законодавством, 21 вересня 2018 року Комунальним некомерційним підприємством «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» було винесено наказ № 209 «Про припинення юридичної особи Каховська центральна районна лікарня в результаті її реорганізації шляхом перетворення та щодо виконання основних функцій ліквідаційної комісії Каховської центральної районної лікарні», 26 вересня 2018 року Каховською районною радою Центральною районною лікарнею на адресу голови профспілки Каховської ЦРЛ Богинської К ОСОБА_6 було направлено листа № 1363 про припинення юридичної особи Каховська центральна районна лікарня в результаті її реорганізації шляхом перетворення у Комунальне некомерційне підприємство «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» та повідомлення працівників про можливе їх вивільнення в результаті реорганізації ЦРЛ шляхом перетворення із забезпеченням дотримання соціальних гарантій працівників ЦРЛ у порядку та на умовах, визначених чинним законодавством України, 08 жовтня 2018 року головою комісії з реорганізації Каховської центральної районної лікарні Херсонської області Мазур О.Б. було повідомлено ОСОБА_1 про припинення юридичної особи Каховської центральної районної лікарні та про суттєві зміни істотних умов праці в результаті реорганізації Каховської центральної районної лікарні, дане повідомлення ОСОБА_1 підписати відмовилася, рішенням ХХХІ сесії VІІ скликання Каховської районної ради Херсонської області № 612 від 20 грудня 2018 року було створено Комунальне некомерційне підприємство «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» шляхом перетворення Каховської центральної районної лікарні, затверджено статут, примірну структуру та граничну численність Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» з врахуванням змін у чинному законодавстві, з введенням її в дію з 01 січня 2019 року, згідно наказу № 565-к Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня» від 31 грудня 2018 року ОСОБА_5 було переведено старшою медичною сестрою консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») на 1,0 ставки з 02 січня 2019 року, з випробувальним терміном 2 місяця, 02 січня 2019 року та 23 лютого 2019 року Комунальним некомерційним підприємством «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» було винесено накази № 8 «Про перейменування відділень Комунального некомерційного відділення «Каховська Центральна районна лікарня» та № 55 «Про перейменування структурних підрозділів Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня», згідно наказу № 01 Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» від 02 січня 2019 року було створено Комунальне некомерційне підприємство «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» в результаті перетворення Каховської центральної районної лікарні, визначено повне найменування новоствореної юридичної особи - Комунальне некомерційне підприємство «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради», затверджено структуру та граничну чисельність даного підприємства, з врахуванням змін у чинному законодавстві, з введенням її в дію з 03 січня 2019 року, наказом № 26 Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» від 02 січня 2019 року «Про структуру лікувально-профілактичного закладу, ліжкового фонду та штатного розпису на 2019 рік» було затверджено структуру Каховської центральної районної лікарні, а саме Консультативно-діагностичне відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») та інші, 22 січня 2019 року Комунальним некомерційним підприємством «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» на адресу ОСОБА_1 було направлено повідомлення № 121 з пропозицією вільних вакантних посад, згідно наказу № 60 Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня» від 28 січня 2019 року ОСОБА_1 як внутрішнього сумісника було звільнено з консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») з посади сестри-медичної (лікарського кабінету), у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату за п. 1) ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з компенсацією за невикористану щорічну відпустку (за період роботи з 01 липня 2018 року-28 січня 2019 року), 25 квітня 2019 року Комунальним некомерційним підприємством «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» на адресу голови профспілкового комітету Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня» було надіслано подання № 780 про надання згоди на звільнення старшої сестри медичної поліклініки (в результаті реорганізації консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня» ОСОБА_1 за скороченням штату відповідно до п. 1) ст. 40 КЗпП України, за протоколом № 5 зборів профспілкового комітету Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня» від 07 травня 2019 року питання щодо незаконного звільнення ОСОБА_1 залишено на розгляд Каховського міськрайонного суду.

Таким чином, оскільки позивачку наказом відповідача № 59-к від 28 січня 2019 року було звільнено з консультативно-діагностичного відділення (з відділенням хірургії «Одного дня») з посади старшої сестри-медичної, тобто вже з нової посади реорганізованого медичного закладу, перевід ОСОБА_5 за наказом відповідача № 565-к від 31 грудня 2018 року з 02 січня 2019 року було проведено на цю ж посаду, яка не була вакантною, оскільки до свого звільнення її займала позивачка, усупереч вимогам ст. 49-2 КЗпП України позивачку 08 жовтня 2018 року було попереджено про припинення юридичної особи Каховська центральна районна лікарня та про суттєві зміни істотних умов праці, а не про її вивільнення, зазначені обставини свідчать на користь висновку про те, що реального скорочення посади відповідачки в результаті реорганізації установи відповідача не проводилося, відбулася лише зміна її назви.

Крім того, за ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, ч. 9 ст. 43 КЗпП України допускає отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації вже після звільнення працівника за запит суду, проте позивачка крім працівника відповідача являлася ще членом виборного органу первинної профспілкової організації, для якого ст. 252 вказаного Кодексу та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлено додаткові гарантії від незаконного звільнення, у відповідності до них звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок), і оскільки такої попередньої згоди відповідачем отримано не було, звільнення позивачки було проведено незаконно, посилання в апеляційній скарзі на п. 15 постанови № 9 Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року є безпідставним, оскільки він стосується правовідносин, коли працівник не перебуває в складі членів виборного профспілкового органу.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо правильності обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то у відповідності до п/п ж), ї) п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року з наступними змінами, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування, та заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством), проте у складі заробітної плати позивачки врахована не вартість безплатно виданого мила, змивних і знешкоджувальних засобів, а доплата за використання у роботі дезінфікуючих засобів, передбачена п. 3.4.7 наказу Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України № 308/519 від 05 жовтня 2005 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» з наступними змінами та колективним договором між адміністрацією та трудовим колективом Каховської ЦРЛ на 2017-2021 роки, заробітна плата на роботі за сумісництвом має враховуватися у відповідності до п. 10 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України № 43 від 28 червня 1993 року, розрахунок середнього заробітку здійснено судом у відповідності з довідкою відповідача та без порушень зазначених нормативних документів.

За приведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не містять обґрунтованих посилань на норми права чи обставини у справі, які б могли бути підставою для задоволення її вимог, скаргу слід відхилити, рішення у справі залишити без змін із стягненням з відповідача недоплаченої суми судового збору при подачі апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» залишити без задоволення.

Рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 серпня 2019 року залишити без змін.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Каховська центральна районна лікарня Каховської районної ради» недоплачену суму судового збору при подачі апеляційної скарги 1152,6 гривні на рахунок отримувача UA6080026, отримувач коштів УК у м.Херсоні/м.Херсон/22030101, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37959779, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО) 899998, код класифікації доходів бюджету 22030101.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, її повний текст буде складено 22 листопада 2019 року і з цього дня протягом тридцяти днів на постанову може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Г.В. Семиженко

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.В. Базіль

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Бугрик