Провадження №2-о/521/463/19
УХВАЛА

про відмову у відкритті провадження

20 листопада 2019 року суддя Малиновського районного суду м. Одеси Гранін В.Л. розглянувши матеріали цивільної справи за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа Малиновський районний у м. Одесі відділ реєстрації актів цивільного стану та Приморський районний у м. Одесі відділ реєстрації актів цивільного стану, про встановлення юридичного факту, -

ВСТАНОВИВ:

Заявник звернувся до суду у межах окремого провадження із заявою про встановлення правильності правопису прізвища батька та сина в актовому запису, а фактично це встановлення неправильності актового запису з подальшим внесенням змін до цього актового запису. Надав суду відмову заінтересованої особи саме про внесення змін до актового запису. Вказує, що цей факт необхідно встановити для подальшого отримання паспорта дитини та інших документів.

У ч. 2 ст. 315 ЦПК України, йдеться про умови, за яких можливе встановлення інших юридичних фактів, крім тих, які перераховані у ч. 1 ст. 315 ЦПК України. До таких умов віднесено:

1. Встановлюваний факт повинен бути юридичним, тобто від його встановлення у особи виникають, змінюються або припиняються особисті чи майнові права;

2. Коли законом не визначено іншого порядку їх встановлення;

3. Заявник не має іншої можливості одержати документ, що посвідчує юридичний факт;

4. Встановлення факту не посвідчується з наступним вирішенням спору про право.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року з змінами «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» указано: при вирішенні питання про підвідомчість справи суди мають право враховувати норми законодавчих актів, якими передбачено несудовий порядок встановлення певних фактів або визначено факти, які в даних правовідносинах можуть підтверджуватися рішенням суду. Відмова відповідного органу в установленні такого факту може бути оскаржена заінтересованою особою до суду.

На підставі цієї Постанови в п.4 Листа Верховного Суду України від 01.01.2012 «Судова практика розгляду справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення» вказано, що при вирішенні питання про прийняття заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, суддя, окрім перевірки відповідності поданої заяви вимогам закону щодо форми та змісту, зобов`язаний з`ясувати питання про підсудність та юрисдикційність. Якщо за законом заява не підлягає судовому розгляду, суддя мотивованою ухвалою відмовляє у відкритті провадження, на підставі ч. 2 ст. 122 ЦПК (ЦПК 2017 року ч. 1 ст. 186), а коли справу вже відкрито - закриває провадження в ній.

Як вбачається з заяви, встановлення даного факту необхідно для внесення змін в актовий запис про народження. Заявником надана відмова Малиновського районного у м. Одесі відділу державної реєстрації актів цивільного стану про внесення змін у актовий запис. При тому, з матеріалів справи вбачається, що прізвище батька та другої дитини ОСОБА_2 , яка народилась у ІНФОРМАЦІЯ_1 році записано вірно (як вважає заявник).

Таким чином, для внесення змін до актового запису одній дитини заінтересований особі було достатньо документів для правильного написання прізвища батька та дитини, а відносно іншої дитини ОСОБА_3 було відмовлено. Тому після отримання такої відмови, надалі заявник може звернутись до суду в порядку позовного провадження за захистом своїх прав . При тому, що заявник сам фактично вказує в заяві про його порушене право відносно неповнолітньої дитини.

На підставі ч. 4 ст. 315 ЦПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, оскільки з заяви про встановлення юридичного факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право.

Частинами 1 і 2 ст. 315 ЦПК України передбачено перелік справ про встановлення факту, а також що у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення. Зміст цих правових норм відповідає положенням ст. 293 ЦПК України, яка визначає поняття окремого провадження, як виду непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. Тому внесення зміни до актового запису може бути тільки в позовному провадженні.

Системне тлумачення цих статей свідчить про те, що не підлягає розгляду в судовому порядку справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, якщо законом визначено інший порядок їх встановлення.

Так заявник фактично просить внести зміни до актового запису і в даному випадку є спір про внесення змін до актового запису, який розглядається у порядку позовного провадження.

Таким чином, законом встановлено інший порядок встановлення неправильності у актових записах і внесення в них змін після відповідної відмови органу державної реєстрації актів цивільного стану.

Згідно ст. 17 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори фізичних осіб із суб`єктами владних повноважень щодо оскарження його рішень, дій, чи бездіяльності.

При цьому, ВП Верховного Суду України в своїй постанові від 14.11.2018 року у справі№ 425/2737/17 вказала наступне. У висновках щодо застосування норм права ВП ВС роз`яснила, що суди за правилами цивільного судочинства повинні встановлювати обставини, що підтверджують або спростовують факт народження особи, та залежно від встановлених обставин вирішувати питання про неправильність актового запису про дату народження особи і зобов`язання відповідача внести зміни до цього запису, вказавши вірну дату.

Натомість, у справах про оскарження відмови внести за заявою особи зміни до актового запису цивільного стану суд за правилами адміністративного судочинства вивчає наявність чи відсутність достатніх підстав для прийняття відповідного рішення, зокрема, перевіряє чи відповідні рішення прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також, чи прийняті вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення. Завдання адміністративного суду у таких справах полягає, насамперед, у перевірці додержання процедури розгляду та прийняття органом реєстрації актів цивільного стану відповідного рішення. Адміністративний суд, розглядаючи такі справи, не вправі вийти за межі їх публічно-правових аспектів і встановлювати юридичні факти, що мають значення для внесення змін до актових записів цивільного стану, зокрема і факт реальної дати народження особи.

При цьому ВП Верховного суду звернула увагу на те, що позивач зазначала, що дії відповідача законні та правомірні та оскільки немає первинних документів, відповідач не може зробити зміни в актовому записі (якщо би були первинні документи, і відповідач відмовився внести зміни, то тоді його дії треба було оскаржувати в порядку адміністративного судочинства). Таким чином, в залежності від підстав відмови заявник може звернутись до суду в позовному провадженні в порядку адміністративного чи цивільного судочинства про внесення змін до актових записів. Заявник не позбавлений можливості подати позов до суду в установленому законом порядку.

Тому, заява про встановлення такого факту не підлягає розгляду в судах у порядку окремого провадження, тому що існує спір про право на забезпечення органом державної влади особистого немайнового права, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 186, ч. 6 ст. 294, ч. 4 ст. 315 ЦПК України є підставою для відмови у відкритті провадження у справі.

Крім того, при відповідних обставинах заявник може подати заяву в порядку окремого провадження про встановлення факту родинних відносин.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу представника, що згідно ч. 1 ст. 60 ЦПК України, представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Відповідно до ч. 4 ст. 62 ЦПК України, повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Відповідно до частин 1 - 3 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера. Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

На підтвердження повноважень представника, який подав заяву до суду надано довіреність. Інші документи, які підтверджують, що представник є адвокатом не надано.

За таких обставин, заява ОСОБА_1 підписана адвокатом Кремневим І.К. за відсутності підтвердження повноважень такої особи на здійснення представництва як адвоката.

Звернення до суду, з використанням правничої допомоги інших осіб, зокрема, адвоката, при реалізації права на справедливий суд (стаття 131-2 Конституції України) передбачає надання до суду належних доказів дійсної волі особи, що є учасником справи, на уповноваження іншої особи на право надання правничої допомоги. Такі докази повинні виключати будь-які сумніви стосовно справжності та чинності такого уповноваження на момент вчинення певної процесуальної дії (докази повинні бути в оригіналі або у формі копії, якісно оформленої особою, що є учасником справи, із зазначенням назви судового органу, у якому надається правова допомога позивачу), а також стосовно охоплення такої дії дійсним колом повноважень представника, що делеговані йому особою, що реалізує право на справедливий суд. Представник повинен демонструвати повагу до суду, підтверджуючи наявність повноважень на представництво, а також не позбавляти довірителя права знати про дії представника.

Така позиція відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2019 року у адміністративній справі № 9901/847/18, провадження № 11-44заі19 за подібними правовідносинами.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 185 ЦПК України, заява повертається у випадках, коли заяву подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, не підписано або підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано.

Також суд вважає за необхідне вказати про те, якщо заявлені вимоги фактично стосуються й особи в прізвище якої в подальшому в актовому записі будуть внесені зміни - така особа повинна бути притягнута до участі у справі.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 186, ч. 6 ст. 294, ч. 4 ст. 315 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Відмовити у відкритті провадження ОСОБА_1 , заінтересована особа Малиновський районний у м. Одесі відділ реєстрації актів цивільного стану та Приморський районний у м. Одесі відділ реєстрації актів цивільного стану, про встановлення юридичного факту.

Цю ухвалу невідкладно надіслати заявнику разом із заявою та всіма доданими до неї документами.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку через суд першої інстанції шляхом подачі в 15- денний строк з дня отримання ухвали апеляційної скарги.

Суддя