Номер провадження: 22-ц/813/3773/19
Головуючий у першій інстанції Загороднюк В. І.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Віцько А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Фещука Володимира Костянтиновича на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2018 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс Ріал Сіті про визнання попередніх договорів нікчемними, стягнення грошових коштів (авансу), матеріальної та моральної шкоди та зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за участю третіх осіб на стороні відповідачів за зустрічним позовом, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Товариства з обмеженою відповідайьністю „Альянс Ріал Сіті, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу - Сімонової Ольги Юріївни про визнання попереднього договору дійсним, та частково недійсною додаткової угоди до попереднього договору та визнання недійсною угоди про передачу авансу,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до Приморського районного суду м. Одеси з позовом, в якому просили визнати:

-дійсним попередній договір від 07.08.2015 року № 3124, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, Сімоновою О.Ю.;

-право приватної власності на квартиру АДРЕСА_1 .

Під час розгляду справи позовні вимоги неодноразово уточнювались.

26.07.2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в порядку ст. 31 Цивільного процесуального кодексу України (в редакції станом на 11.06.2016 року) збільшили розмір позовних вимог в частині стягнення матеріальних збитків у розмірі 2 533 313,00 гривень.

13.09.2016 року судом було прийнято заяву про уточнення позовних вимог, в якій позивачі просили суд визнати дійсним додатковий договір від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Ріал Сіті» та стягнути з ОСОБА_1 2 785 574,00 гривні.

14.11.2018 року судом було задоволено заяву ОСОБА_3 про залишення без розгляду позовної заяви в частині визнання дійсним попереднього договору № 3124 від 07.08.2015 року укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального, Сімоновою О.Ю., а також визнання права власності на квартиру АДРЕСА_1 .

У зв`язку із залишенням без розгляду позовних вимог саме ОСОБА_3 , яка була стороною попереднього договору № 3124 від 07.08.2015 року, 14.11.2018 року судом було прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог), відповідно до якої, ОСОБА_2 просив суд:

-визнати нікчемними попередній договір від 12.06.2015 року, попередній договір від 14.07.2015 року та додаткову угоду до нього від 07.08.2015 року, укладені між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ;

-стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму коштів (аванс) у розмірі 73 000,00 (сімдесят три тисячі) доларів США, три відсотки річних та індекс інфляції;

-стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальні збитки в розмірі 202 160,00 (двісті дві тисячі сто шістдесят) гривень;

-стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 100 000,00 (сто тисяч) гривень.

-стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 7 377 (сім тисяч триста сімдесят сім) гривень 20 (двадцять) копійок.

Свої вимоги позивач обґрунтував порушенням форми укладання попереднього договору від 12.06.2015 року, попереднього договору від 14.07.2015 року та додаткової угоди від 07.08.2015 року, які укладалися між ним та ОСОБА_1 , а саме відсутність їх нотаріального посвідчення. Згідно даних договорів, ОСОБА_1 зобов`язувалася укласти з ОСОБА_2 договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , нотаріальне посвідчення якого є обов`язковим згідно норм цивільного законодавства.

Не укладення основного договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , тривалий розгляд справи, неповернення коштів, отриманих ОСОБА_1 в якості авансу за продаж квартири, безпідставне користування ними, на думку позивача, завдало йому матеріальних та моральних збитків, які виразилися у витратах на оренду житла, так як іншого місця проживання він не має, душевних стражданнях, порушенні життєвих зв`язків його сім`ї.

04.03.2016 року, представником відповідача ОСОБА_1 , було подано до суду зустрічний позов до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю третіх осіб на боці відповідачів за зустрічним позовом, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Ріал Сіті», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу, Сімонової Ольги Юріївни, про визнання попереднього договору від 07.08.2015 року № 3124 дійсним; додаткової угоди від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року частково недійсною; угоди про передачу авансу від 07.08.2015 року недійсною.

Свої вимоги позивач за зустрічним позовом обґрунтував тим, що відповідачі за зустрічним позовом безпідставно ухилялися від нотаріального посвідчення основного договору (договору купівлі-продажу квартири), жодних дій, спрямованих на бажання укласти договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 ними здійснено не було. Сторони попереднього договору від 07.08.2015 року № 3124 домовилися щодо усіх істотних умов цього договору, а тому, на думку представника ОСОБА_1 , у суду є підстави застосувати в даному випадку ч. 2 ст. 220 ЦК України.

З приводу часткової недійсності Додаткової угоди від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року, то позивач (представник позивача) за зустрічним позовом наполягає на помилці представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Ріал Сіті» при заповненні бланку угоди, а саме: помилково зазначив повну суму за двома угодами (додатковою угодою від 07.08.2015 року та попереднім договором від 07.08.2015 року № 3124), яка була передана продавцем покупцю та складала 1 540 000 (один мільйон п`ятсот сорок тисяч) гривень.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2018 року позов ОСОБА_2 - задоволено частково.

Визнано нікчемним попередній договір від 12.06.2015 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Визнано нікчемним попередній договір від 14.07.2015 року та додаткову угоду до нього від 07.08.2015 року, укладені між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму коштів (аванс) у розмірі 73 000,00 доларів США, що станом на 23.01.2018 року (по курсу Національного банку України 100 доларів США - 2887,5837 грн.) складає 2 107 936 гривень 10 копійок, три відсотки річних у розмірі 146 573 гривні 75 копійок та індекс інфляції у розмірі 695 424 гривні 20 копійок, що загалом складає 2 949 934 гривні 05 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальні збитки в розмірі 202 160,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 7 377 гривень 20 копійок.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення в повному обсязі.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Фещук Володимир Костянтинович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким вимоги ОСОБА_2 залишити без задоволення, а зустрічні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Отже, рішення суду в частині вирішення зустрічного позову оскаржується у повному обсязі, а щодо основного позову - в частині задоволених вимог про стягнення авансу, стягнення 3% річних, індексу інфляції за весь час прострочення та додаткових витрат, понесених за договором оренди у зв`язку з відсутністю житла і змоги його придбати.

В частині відмови у стягненні моральної шкоди в межах розгляду основного позову рішення суду фактично не оскаржено і тому в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1)неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Частково задовольняючи позов, визнаючи нікчемними попередній договір від 12.06.2015 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , попередній договір від 14.07.2015 року та додаткову угоду до нього від 07.08.2015 року, укладені між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , стягуючи з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму коштів (аванс) у розмірі 73 000,00 доларів США, що станом на 23.01.2018 року (по курсу Національного банку України 100 доларів США - 2887,5837 грн.) складає 2 107 936 гривень 10 копійок, три відсотки річних у розмірі 146 573 гривні 75 копійок та індекс інфляції у розмірі 695 424 гривні 20 копійок, що загалом складає 2 949 934 гривні 05 копійок, стягуючи з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальні збитки в розмірі 202 160,00 гривень, суд першої інстанції виходив з того, що:

- попередній договір від 12.06.2015 року, попередній договір від 14.07.2015 року та додаткова угода від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року, є нікчемними з моменту укладення, так як не були нотаріально посвідчені;

- сплачені 14.07.2015 року та 07.08.2015 року ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 гроші у загальному розмірі 73 000,00 доларів США є авансом, який підлягає поверненню особі, яка їх сплатила;

- крім авансу на користь ОСОБА_2 також підлягають стягненню 3% річних у розмірі 146 573,75 грн., індекс інфляції за весь час прострочення у розмірі 695 424,20 грн., а також додаткові витрати у розмірі 7000 доларів США (за 20 місяців), що станом на 23.01.2018 року (по курсу Національного банку України 1 долар США - 28,88 грн.) складає 202 160,00 (двісті дві тисячі сто шістдесят) гривень, які позивач вимушено поніс згідно договору оренди від 12.12.2013 року пролонгованого до 31.12.2017 року у зв`язку з відсутністю житла і можливості його придбати.

Залишаючи без задоволення зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що:

- сторони дійшли згоди по всіх істотних умовах попереднього договору від 07.08.2015 року № 3124, який ані сторонами ані іншими особами не оспорюється;

- вимоги про визнання додаткової угоди від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року, сторонами якої є ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , недійсною в частині, що покупець додатково передав продавцю грошові кошти в дійсному розмірі 1 039 064,00 грн., а повна сума за двома угодами (додатковою угодою від 07.08.2015 року та попереднім договором від 07.08.2015 року № 3124, посвідченого приватним нотаріусом), яка була передана продавцем покупцю і зазначена у додатковій угоді у розмірі 1 540 000 грн. є помилковою, не підтверджуються матеріалами справи, а належних та допустимих доказів такої помилки позивачем за зустрічним позовом надано не було;

- вимога про визнання недійсною угоди про передачу авансу від 07.08.2015 року, сторонами якої були ОСОБА_2 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Ріал Сіті» взагалі не обґрунтована та не зазначено, яким чином дана угода порушує права ОСОБА_1 Сума, яка зазначена в угоді про передачу авансу від 07.08.2015 року, не є предметом розгляду первісного позову.

Проте повністю погодитися з усіма такими висновками районного суду не можна.

Судом встановлено, що:

- 12.06.2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено попередній договір, посвідчений директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Ріал Сіті», ОСОБА_4 , згідно якого ОСОБА_1 зобов`язалася в строк до 15.07.2015 року продати ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1 (т. 2 а. с.60);

Ціна основного договору була визначена у розмірі 84 000.00 (вісімдесят чотири-) тисячі доларів США що на момент укладення попереднього договору складало 1 764 000,00 (один мільйон сімсот шістдесят чотири тисячі) гривень.

В рахунок оплати об`єкта продажу, позивач за первісним позовом передав продавцю аванс у розмірі 2000 (дві тисячі) доларів СІІІА. що на момент укладення попереднього договору складало 42 000,00 (сорок дві тисячі) гривень.

Договір було укладено, у зв`язку з тим, що предмет продажу перебував у заставі Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк»;

- 14.07.2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено попередній договір, посвідчений директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Ріал Сіті», ОСОБА_4 , згідно якого відповідачка за первісним позовом зобов`язалася в строк до 07.08.2015 року продати ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1 (т. 2 а. с.61);

Ціна основного договору була визначена у розмірі 82 000,00 тисячі доларів США, що на момент укладення попереднього договору складало 1 886 000,00 гривень.

В рахунок оплати об`єкта продажу, позивач за первісним позовом передав продавцю аванс у розмірі 1000 доларів США, що на момент укладення попереднього договору складало 21 000,00 гривень.

- взагалі станом на 14.07.2015 року, ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 в якості авансу за продаж квартири АДРЕСА_1 3 000,00 (три тисячі) доларів США, що підтверджується вищевказаними угодами і не заперечувалося представником відповідача;

- 07.08.2015 року ОСОБА_1 мала невиконане зобов`язання за Кредитним договором і зареєстроване обтяження квартири, яка була предметом іпотеки за іпотечним договором, і тому не мала змоги вчинити правочин щодо продажу квартири;

- у зв`язку з даними обставинами, 07.08.2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено додаткову угоду до попереднього договору від 14.07.2015 року про передачу продавцю додаткового авансу в розмірі 70 000,00 (сімдесят тисяч) доларів США, що на момент укладення попереднього договору складало 1 540 000,00 гривень для повного погашення власницею квартири кредитної заборгованості (т.1 а.с. 10);

-після погашення того же дня (07.08.2015 року) ОСОБА_1 боргу перед новим іпотекодержателем ОСОБА_5 , про що останній склав відповідну заяву посвідчену приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю. в цій же нотаріальній конторі між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 був укладений попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , згідно з яким сторони зобов`язалися в порядку і на умовах, визначених у попередньому договорі укласти у строк до 30.09.2015 року договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 з ціною 737 262 грн. з яких 500 936 грн. 90 коп. покупець передає продавцю до підписання даного договору, а решту - 236 325 грн. 10 коп. у строк не пізніше 30 вересня 2015 року (т.1 а. с. 9).

-30.09.2015 року основний договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 укладений не був.

Статтями 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства,зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Відповідно до частини першої статті 626ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина перша статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови(пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

В судовому засіданні в суді першої інстанції сторони та їх представники погоджувалися з фактом укладення попереднього договору, посвідченого 07.08.2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю., надали такі пояснення щодо причин не укладення договору купівлі- продажу 30.09.2015 року:

ОСОБА_2 пояснив, що до нотаріуса в обумовлений день і час ОСОБА_1 не з`явилася, а будь-яких коштів на виконання умов попереднього договору від 07.08.2015 року № 3124 ним не надавалися. Причини відмови ОСОБА_1 від укладення основного договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 йому невідомі.

В свою чергу представник ОСОБА_1 зазначив, що 30.09.2015 року основний договір не було укладено у зв`язку з не явкою до нотаріуса Кожухаря Ю.Г. та його дружини ОСОБА_3 , а перед обумовленою датою укладення договору купівлі-продажу ОСОБА_2 телефонував ОСОБА_1 і просив за браком коштів відкласти укладення договору купівлі-продажу ще на один місяць.

Кожна із сторін попереднього договору, посвідченого 07.08.2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю. підтверджувала свою позицію щодо причин не укладення договору купівлі-продажу квартири 30.09.2015 року показаннями свідків, покази яких суперечили один одному в залежності від того за чиєю ініціативою допитувався свідок.

Інших доказів, які б підтверджували явку у встановлений день і час до нотаріуса і неявку іншої сторони, жодна із сторін до суду не представила. При цьому долучений до матеріалів справи лист самого приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Симонової О.Ю. не містить відповіді на питання з вини якої саме сторони не відбулося укладення договору купівлі-продажу згідно з умовами і в порядку передбаченому попереднім договором посвідченого даним нотаріусом 07.08.2015 року.

Жодна із сторін питання про визнання явки приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Симонової О.Ю. до суду апеляційної інстанції обов`язковою з метою з`ясування дійсних причин не укладення договору купівлі-продажу у строк до 30.09.2015 року в порядку і на умовах, які були передбачені попереднім договором посвідченим 07.08.2015 року перед апеляційним судом не ставила.

Разом з тим жодна із сторін попереднього договору посвідченого 07.08.2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю. не оспорювала дійсність цього попереднього договору.

Як вбачається зі змісту заявлених вимог позивач за основним позовом вимог про застосування штрафних санкцій у відповідності до умов попереднього договору, посвідченого 07.08.2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю. не заявляв.

Позивач за зустрічним позовом заявивши про визнання попереднього договору дійсним також вимог щодо застосування штрафних санкцій передбачених умовами попереднього договору посвідченого 07.08.2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю. не заявила.

Відповідно до встановлених у справі обставин вбачається, що передача продавцеві грошових коштів у розмірі 70 000 доларів США ( 1 540 000 грн.) відбулася 07.08.2015 року.

ОСОБА_2 пояснив передачу такої суми коштів до раніше переданих 3 000 доларів США тим, що продавець не могла оформити угоду з відчуження квартири наявністю обтяження, накладене на квартиру, яка виступила предметом іпотеки за зобов`язаннями за кредитним договором і передані продавцю 70 000 доларів США мали піти на виконання зобов`язання для можливості зняття обтяження з квартири і позивачу відомо, що ОСОБА_1 в той же день дійсно погасила заборгованість за кредитним договором і новий іпотекодержатель надав нотаріальну заяву про відсутність боргу, внаслідок чого обтяження було знято. Проте угода не відбулася у зв`язку з наявністю у квартирі меблів та особистих речей самої ОСОБА_1 , і необхідністю вирішення нею своїх житлових питань.

Оскільки дійсність попереднього договору № 3124 від 07.08.2015 року в розумінні та з підстав передбачених ЦК України не оспорювалася, а форма укладення даного попереднього договору відповідає вимогам цивільного законодавства, судова колегія погоджується з висновками районного суду про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову про визнання дійсним попереднього договору посвідченого 07.08.2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю., виходячи з тих підстав та обґрунтувань, які наведені у зустрічному позові.

Крім того, суд першої інстанції дослідивши докази та оцінивши надані сторонами пояснення вірно встановив, що на час укладення попереднього договору від 07.08.2015 року № 3124 у нотаріуса, ОСОБА_1 провела розрахунок з Іпотекодержателем - ОСОБА_5 за рахунок коштів, отриманих від ОСОБА_2 за додатковою угодою від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року, укладеної між ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ТОВ «Альянс Ріал Сіті» саме у розмірі 1 540 000,00 (один мільйон п`ятсот сорок тисяч) грн., а не 1 039 064,00 (один мільйон тридцять девять тисяч шістдесят чотири) гривні, внаслідок чого у п. 5.1 попереднього договору від 07.08.2015 року № 3124 зазначено, що майно, яке є предметом цього договору на момент його укладення не заставлене і треті особи не мають права на вказане майно».

При таких обставинах у суду першої інстанції не було підстав для задоволення зустрічного позову щодо вимоги про визнання додаткової угоди від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року, сторонами якої є ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , частково недійсною відносно зазначеної суми.

Також суд першої інстанції вірно зазначив про безпідставність вимоги про визнання недійсною угоди про передачу авансу від 07.08.2015 року зі змісту якої вбачається залишок грошових коштів, які підлягають оплаті покупцем ОСОБА_2 за квартиру у розмірі 308 000 грн. (еквівалент 14 000 доларів США) у зв`язку з не наведенням позивачем за зустрічним позовом належних обґрунтувань яким чином дана угода порушує її права.

Слід звернути увагу, що вказана угода випливає з додаткової угоди від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року і зазначена залишкова сума, яка підлягає оплаті покупцем за квартиру, разом з сумами переданими покупцем продавцеві в якості авансу (передплати) є складовими загальної договірної суми продажу квартири - 84 000 доларів США.

Судова колегія звертає увагу, що оскільки угода про передачу авансу від 07.08.2015 року (т.1 а. с. 11) пов`язана з додатковою угодою від 07.08.2015 року до попереднього договору від 14.07.2015 року, то заявлена ОСОБА_1 вимога про визнання недійсною угоди про передачу авансу від 07.08.2015 року, де фактично відображена не сума самого авансу переданого продавцю покупцем, а лише сума залишку заборгованості, що підлягає сплаті покупцем при остаточному розрахунку за квартиру, в дійсності спрямована продавцем лише на доведення невідповідності суми, що була фактично передана покупцем в якості авансу (передплати).

Однак, встановивши суму, яка в дійсності передана кількома частина, як аванс та встановивши суму, яка фактично підлягала оплаті при остаточному розрахунку при укладенні договору купівлі-продажу квартири, з урахуванням загальної суми вартості квартири, про яку сторони домовилися про продаж, суд першої інстанції виходячи з наведених у зустрічному позові підстав та мотивувань обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог про визнання недійсною угоди про передачу авансу від 07.08.2015 року.

Доводи апеляційної скарги висновок районного суду щодо відмови у задоволенні зустрічного позову не спростовують і спрямовані виключно на переоцінку доказів, які додані до матеріалів справи і яким судом надано належну оцінку, а нових доказів або посилання на докази, які мають значення і яким судом не було надано оцінки, що вплинуло на правильність кінцевого висновку суду, апелянтом до апеляційної скарги не додано і в самій скарзі не зазначено.

Тому рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову слід залишити без змін.

Що стосується рішення суду в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 авансу у розмірі 73 000 доларів США, що станом на 23.01.2018 року складає 2 107 936 грн. 10 коп.. то судова колегія виходить з такого.

Як вже зазначалося суд встановив, що загальна сума грошових коштів переданих ОСОБА_2 ОСОБА_1 в якості авансу складає 73 000 доларів США, з яких:

-2 000 доларів США згідно з укладеним 12.06.2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 попереднім договором через ТОВ «Альянс Ріал Сіті»;

-1 000 доларів США згідно з укладеним 14.07.2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 попереднім договором через ТОВ «Альянс Ріал Сіті»;

-70 000 доларів США (еквівалент 1 540 000,00 грн.) згідно з укладеною 07.08.2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через ТОВ «Альянс Ріал Сіті» додатковою угодою до попереднього договору від 14.07.2015 року.

Зміст позову ОСОБА_2 полягає у вимозі повернення грошових коштів, одержаних від нього відповідачем як попередню оплату в рахунок суми за основним договором, у зв`язку з тим, що зобов`язання не виконано (не укладено основний договір).

При цьому сторонами 07.08.2015 року також укладався попередній договір, який посвідчений нотаріально, а основний договір, який мав бути укладений 30.09.2015 року укладений не був.

Отже, між сторонами виникли правовідносини щодо авансу, а тому спірні правовідносини регулюються статтею 570 ЦК України, положеннями якої суд першої інстанції правильно керувався при вирішенні спору.

Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

З огляду на викладене, на відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати, яка підлягає поверненню у випадку не виконання зобов`язання.

Внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише в разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу.

Оскільки договір купівлі-продажу об`єкта нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 , який за своєю формою та змістом відповідав би вимогам закону, між сторонами у справі укладено не було, а сторони лише домовилися укласти такий договір у майбутньому, передана позивачем ОСОБА_2 відповідачу ОСОБА_1 грошова сума в загальному розмірі 73 000 доларів США, є авансом, який підлягає поверненню позивачу.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача ОСОБА_1 на користь позивача ОСОБА_2 авансу.

Однак при цьому судова колегія звертає увагу, що поверненню підлягають грошові кошти в тому розмірі та в тій валюті, яка була фактично передана.

Тем не менше позивачем заявлено, а судом задоволені вимоги про стягнення авансу в іноземній валюті - доларах США із застосуванням еквіваленту у національній валюті України - гривні, встановленому, виходячи з офіційного курсу НБУ станом на момент передачі грошових коштів.

Встановивши, що фактично ОСОБА_2 передано, а ОСОБА_1 прийнято аванс в доларах США, визначення в резолютивній частині судового рішення суми авансу, яку належить стягнути не лише у валюті, яка була фактична передана, а і у гривневому еквіваленті, по суті є зайвим та невірним, що узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у справі № 761/12665/14-ц від 04.07.2018 року, якою роз`яснено, що належним виконанням рішення в даному випадку є перерахування коштів в іноземній валюті, а не її еквіваленту у гривнях.

При таких обставинах рішення суду підлягає зміні у зв`язку з чим з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню аванс у розмірі 73 000 доларів США.

Що стосується рішення суду в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 трьох відсотків річних у розмірі 146 573 гривні 75 копійок та індекс інфляції у розмірі 695 424 гривні 20 копійок, то судова колегія виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом цієї норми закону нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Проте, оскільки індекс інфляції (індекс споживчих цін) - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, то зазначена норма ЦК України щодо сплати заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції поширюється лише на випадки прострочення виконання грошового зобов`язання, яке визначене договором в національній валюті - гривні, а не в іноземній або еквіваленту до іноземної валюти, а тому індексація у цьому випадку застосуванню не підлягає.

Крім того за змістом цієї норми права зобов`язання можуть виникати безпосередньо з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також угод, які не передбачені законом, але йому не суперечать, а в окремих випадках встановлені актами цивільного законодавства цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду.

Враховуючи, що судом встановлено саме недодержання сторонами при укладенні договору предметом якого є відчуження нерухомості вимог закону щодо нотаріального посвідчення договору і попередні договори від 12.06.2015 року та від 14.07.2015 року визнані судом нікчемними (тобто недійсними в силу закону), у суду першої інстанції не було підстав для висновку про виникнення з таких договорів зобов`язання взагалі і висновку про наявність прострочення зобов`язання, як підстави для нарахування 3% річних в порядку ч.2 ст. 625 ЦК України.

Тому рішення суду в частині стягнення інфляційного збільшення та 3% річних не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні зазначених вимог.

Що стосується рішення суду в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальних збитків у розмірі 202 160,00 гривень, то судова колегія виходить з такого.

Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Вимоги про стягнення матеріальних збитків в розмірі 202 160,00 грн., ОСОБА_2 обґрунтовував тим, що 12.12.2013 року він уклав у письмовій формі договір оренди житла зі сплатою 350 доларів США на місяць, який після того, як угода з ОСОБА_1 не була укладена з вини останньої, вимушений був продовжувати винаймати житло, оскільки ОСОБА_1 грошові кошти йому не повернула і квартиру, про яку вони домовлялися не продала, а придбати інше житло він вже не міг. ОСОБА_2 просив стягнути фактично понесені ним витрати за 20 місяців у розмірі 7000 доларів США, що становило на час звернення з позовом до суду 202 160 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України в редакції, яка діяла на час звернення позивача до суду, яка відповідає ч.1 ст.81 ЦПК України в редакції діючій на час ухвалення оскаржуваного рішення кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Оскільки ОСОБА_2 послався на фактично понесені витрати за оренду, він мав довести фактичні витрати на оренду житла належними, допустими і достатніми доказами.

Проте таких доказів (платіжні доручення, завірені належним чином розписки власника житла про отримання грошових коштів) за період починаючи з 01.10.2015 року позивачем не представлено.

В засіданні судової колегії Кожухар Ю.Г. не заперечував відсутність у нього письмових або документальних доказів про понесені ним витрати пов`язані з орендою житла.

Крім того, сторони не заперечували укладення попереднього договору посвідченого 07.08.2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Симоновою О.Ю. щодо визначення строків та порядку укладення договору купівлі-продажу квартири.

Проте в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази з чиєї саме вини не був укладений 30.09.2015 року договір купівлі-продажу квартири і жодна із сторін не просила в судовому порядку застосувати наслідки не укладення договору купівлі-продажу квартири, які передбачені саме умовами попереднього договору.

Враховуючи відсутність належних і допустимих доказів фактичного понесення ОСОБА_2 витрат на оренду житла, у суду першої інстанції не було підстав для задоволення вимог про стягнення матеріальних збитків в розмірі 202 160,00 грн. у вигляді витрат на оренду житла.

Тому рішення суду першої інстанції в цій частині також не може залишатися в силі і підлягає скасуванню.

Що стосується вимог в частині визнання нікчемними попереднього договору від 12.06.2015 року, попереднього договору від 14.07.2015 року та додаткової угоди до нього від 07.08.2015 року, укладені між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 через ТОВ «Альянс Ріал Сіті», судова колегія виходить з такого.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянт оскаржує рішення суду першої інстанції лише з процесуальних підстав неможливості одночасної зміни підстав та предмету позову у зв`язку з чим просить рішення суду в цій частині скасувати, а позовні вимоги залишити без розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, зміна підстав і предмету позову відбулася в районному суді під час дії норм ЦПК України в редакції до 15.12.2017 року після скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанції Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ і передачі справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

На відміну від діючої редакції ст. 49 ЦПК України, яка передбачає, що у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або, якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження, - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справ, редакція ст. 31 ЦПК України, яка діяла під час повернення справи на новий розгляд до районного суду і зміни позивачем підстав і предмету позову, не передбачала процесуальних санкцій у вигляді скасування рішення суду і залишення апеляційним судом їх без розгляду у разі, якщо судом такий змінений позов розглянутий по суті.

Тому доводи апеляційної скарги в цій частині не можуть бути задоволені.

Таким чином, апеляційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката Фещука Володимира Костянтиновича підлягає частковому задоволенню, рішення районного суду в частині стягнення авансу зміні з підстав викладених в цій постанові апеляційного суду, рішення суду першої інстанції в частині стягнення 3% річних 146 573 грн. 75 коп., інфляційних втрат 695 424 грн. 20 коп. та матеріальних збитків у розмірі 202 160 грн. - скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні зазначених вимог. В решті рішення суду слід залишити без змін.

У відповідності до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки за наслідками розгляду апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_1 позов ОСОБА_2 задоволено частково і в меншій сумі стягнення, з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в порядку перерозподілу судових витрат слід стягнути судовий збір сплачений при поданні позову до суду першої інстанції пропорційно задоволеним вимогам у розмірі 65% від заявлених вимог. З урахуванням того, що в районному суді ОСОБА_2 сплатив судовий збір 7 377 грн., на його користь в порядку перерозподілу судових витрат слід стягнути 4 795 грн. (7 377*65%)

За подання апеляційної скарги на рішення суду ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 11 065 грн. У зв`язку з тим, що апеляційна скарга задоволена на 35% судові витрати, понесені ОСОБА_1 за подачу апеляційної скарги підлягають відшкодуванню на її користь з ОСОБА_2 у розмірі 3 872 грн.75 коп (11 065 * 35%).

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Фещука Володимира Костянтиновича - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2018 року в частині стягнення авансу - змінити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аванс у розмірі 73 000 доларів США.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2018 року в частині стягнення 3% річних у розмірі 146 573 грн. 75 коп., інфляційних втрат у розмірі 695 424 грн. 20 коп. та матеріальних збитків у розмірі 202 160 грн. - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні зазначених вимог.

В решті рішення суду залишити без змін.

В порядку перерозподілу судових витрат стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір за подання позову до суду у розмірі 4 795 грн.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3 872 грн. 75 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено: 12.11.2019 року

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова