П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді Мальованого Ю.М.,

суддів: Папоян В.В., Соломахи Л.І.

за участю:

секретарів судового засідання Сергєєвої К.О., Самойленко Г.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 234/16887/18 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», третя особа: Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Донецькій області, про зобов`язання виплатити заробітну плату за час перебування у полоні, провести розслідування даного нещасного випадку та скласти акт, з апеляційною скаргою відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК «Донецькі електромережі» на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року (суддя першої інстанції Костюков Д.Г.), -

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (далі - АТ «ДТЕК Донецькі електромережі»), в якому, уточнивши позовні вимоги, просила зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити їй, що безпосередньо здійснювала свої службові обов`язки електромонтера у місті Донецьк, заробітну плату за період 03 лютого 2017 року (коли вона була взята у полон бойовиками ДНР) по 27 грудня 2017 року (день звільнення з полону), зобов`язати відповідача провести розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я у наслідок небезпечного фактору (потрапляння у полон при виконанні службових обов`язків) та скласти акт за встановленою формою відповідно до порядку, встановленого Кабінетом Міністрів України.

В обґрунтування позову зазначила, що з 2006 року вона працювала електромонтером в ПАТ «ДТЕК Донецькі електромережі» та продовжувала працювати на посаді на непідконтрольній території. Неодноразово зверталася до керівництва ДТЕК з приводу погроз на її адресу у зв`язку з її активною проукраїнською позицією. 03 лютого 2017 року зранку в офісі ДТЕК по АДРЕСА_1 . Донецьк вона отримала завдання на виконання робіт у Пролетарському районі, підписала журнал інструктажу та журнал видачі завдання в офісі ДТЕК, після чого вирішила зайти до головного офісу ДТЕК по вул. Постишева, 99 з приводу її звернень до керівництва компанії про неналежні умови праці робітників в умовах бойових дій. Але по дорозі її затримали представники незаконних збройних формувань. Після цього вона утримувалася у СІЗО м. Донецька та перебувала у полоні по день її звільнення 27 грудня 2017 року. Перебуваючи в полоні вона намагалася зв`язатися з керівництвом ДТЕКу, однак вони на зв`язок не виходили та її місцезнаходженням не цікавилися.

Під час перебування у полоні та від тортур у неї погіршився стан здоров`я. Після звільнення вона неодноразово лікувалася у лікарні та їй зробили операцію. Після звільнення з полону вона звернулася до відповідача з вимогою про виплату їй заробітної плати за час полону та про проведення розслідування нещасного випадку, який стався з нею при виконанні її посадових обов`язків, однак відповідач відмовив їй у цьому.

Вважає, що відповідач порушив законодавство з охорони праці, не створив безпечних умов роботи для неї та інших робітників, внаслідок чого під час виконання нею посадових обов`язків з нею стався нещасний випадок (вона була позбавлена волі незаконними збройними формуваннями) і внаслідок чого було завдано шкоду її здоров`ю. Посилаючись на практику ЄСПЛ та аналогію закону, просила суд задовольнити позов у повному обсязі.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Зобов`язано АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року включно з урахуванням фактично сплачених у цей період сум.

Зобов`язано АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» організувати проведення розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршенням стану здоров`я унаслідок впливу небезпечного фактору щодо ОСОБА_1 .

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про стягнення судового збору.

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», в апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції невірно визначено підстави, предмет та суб`єкт проведення розслідування, хто та у зв`язку із чим має його організувати на виконання рішення суду.

Щодо задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача організувати проведення розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршенням стану здоров`я внаслідок впливу небезпечного фактору відповідач вказує, що за результатами розгляду справи судом першої інстанції було встановлено, що 03 лютого 2017 року ОСОБА_1 була позбавлена свободи незаконними збройними формуваннями в районі проведення антитерористичної операції в м. Донецьк. На думку скаржника мало місце зникнення особи, яке дійсно входить до переліку нещасних випадків, визначеного п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 року № 1232 «Деякі питання розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві» (далі - постанова КМУ № 1232,). Тому судом безпідставно зроблено висновок про те, що відповідачу належало/належить провести розслідування нещасного випадку щодо впливу небезпечного фактору, адже в даному випадку єдине розслідування, яке могло бути проведене, стосувалося б факту зникнення ОСОБА_1 .

Крім того, зазначає, що судом безпідставно зроблено висновок, що предметом розслідування, яке зобов`язано провести АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» має бути нещасний випадок у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я внаслідок впливу небезпечного фактору щодо ОСОБА_1 . Скаржник наголошує, що розслідування могло стосуватися лише факту зникнення ОСОБА_1 , при цьому питання розслідування факту зникнення окремо врегульовано постановою КМУ № 1232 і згідно пп. 15 п. 15 Постанови обставинами, за яких нещасний випадок визнається таким, що пов`язаний з виробництвом і складається акт за формою Н-1, є, зокрема, оголошення потерпілого померлим унаслідок його зникнення, пов`язаного з нещасним випадком під час виконання ним трудових (посадових) обов`язків. Посилаючись на п. 36 Постанови зазначає, що випадки зникнення працівників під час виконання трудових (посадових) обов`язків підлягають спеціальному розслідуванню. Відповідач зауважує, що відповідно до Порядку розслідування та обліку нещасних випадків невиробничого характеру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 березня 2001 року № 270, зникнення особи взагалі не є нещасним випадком і логічним є висновок, що розслідування даного факту лежить виключно в площині кримінального права, так само, як і в разі, якщо відповідно до п. 42 постанови КМУ № 1232 спеціальна комісія визначить, що зникнення працівника не пов`язане з виробництвом. Аналіз положень Постанови, на думку відповідача, стосовно розслідування факту зникнення працівника свідчить, що метою розслідування у даному випадку є встановлення самого факту зникнення та зв`язку його із виконанням трудових (посадових) обов`язків. При цьому значення встановлення цього юридичного факту полягає виключно в тому, що в подальшому даний факт є підставою для визнання особи померлою в установленому законодавством порядку. Таким чином, скаржник посилається на те, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення було помилково визначено не лише предмет, а й фактичну мету розслідування.

Матеріали справи не містять жодних доказів того, що зникнення ОСОБА_1 03 лютого 2017 року пов`язане із виконанням нею трудових обов`язків. Відповідач звертав увагу суду, що після початку АТО в зоні проведення бойових дій, всім працівникам Товариства було запропоновано переведення для роботи на підконтрольній території України. Працівники, які виявили таке бажання, були переведені для роботи в іншу, безпечну для життя та здоров`я, місцевість. Бучок не бажала працювати на підконтрольній Україна території, вона самостійно прийняла рішення продовжувати працювати на окупованій території, не скориставшись своїм гарантованим правом відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для її життя чи здоров`я.

В оскаржуваному рішенні суд посилався на ст. 141 КЗпП України, при цьому лише зі слів позивача судом було встановлено, що 03 лютого 2017 року вона взяла завдання на виконання робіт в Пролетарському районі, підписавши журнал інструктажу та журнал видачі завдання в офісі ДТЕК по АДРЕСА_1 , після чого пішла по вул. Постишева до офісу АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», але до пункту призначення не дісталася, оскільки була затримана невідомими особами. Висновок суду про те, що позивач могла прямувати до місця виконання завдання будь-яким маршрутом, тому що конкретний маршрут не було затверджено, є безпідставним з огляду на те, що відсутні докази, що маршрут не затверджувався, так само як і відсутні взагалі докази отримання завдання позивачем; обраний ОСОБА_1 маршрут виявився цілком протилежним тому місцю, до якого вона з її власних слів, мала б прямувати; позивач визнає, що відхилилася від пункту призначення з власних міркувань і йшла нібито до офісу по АДРЕСА_2 з власною метою, відмінною від отриманого завдання, яку також жодним чином не підтверджено. Враховуючи зазначене, відповідач наголошує, що цілком очевидним є те, що ОСОБА_1 під час її затримання невідомими особами не виконувала свої посадові обов`язки і висновки суду з цього приводу є лише припущенням, на якому не може ґрунтуватися рішення суду.

Крім того, відповідачем в апеляційній скарзі зазначено, що всупереч ст. 265 ЦПК України судом в оскаржуваному рішенні фактично наведено лише доводи позивача, що є порушенням завдання цивільного судочинства щодо справедливого та неупередженого розгляду справи, а також принципу змагальності сторін. Поза увагою суду залишилися пояснення відповідача щодо виконання ним вимог з охорони праці, а саме посилання, що Товариством для працівників, які залишилися працювати на неконтрольованій території, були розроблені та введені в дію Інструкція з охорони праці за спеціальністю працівника, Інструкція з охорони праці за виконуваній роботі, Карти ризиків при роботі в зоні бойових дій, Пам`ятки за цільовим інструктажем на тему: «Виконання робіт в зоні бойових дій». Однак надати суду перелічені нормативні акти відповідач не має змоги у зв`язку із втратою контролю та доступу до всієї документації на неконтрольованій території. Також суду надавались пояснення щодо неможливості укладення договорів для забезпечення захисту працівників при виконанні ними професійних обов`язків з охоронними агентствами, оскільки агентства, які знаходились на контрольованій території, не погоджувались працювати на території, де ведуться бойові дії. На думку відповідача дані обставини мають бути відображені у оскаржуваному рішенні, оскільки предметом дослідження у даному трудовому спорі поміж іншим є і наявність вини АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» у виникненні ситуації, що склалася.

Відповідач наполягає на тому, що судом першої інстанції не було фактично з`ясовано питання наявності вини позивача у виникненні ситуації, яка визначена судом як нещасний випадок, не надана належна оцінка віктимній поведінці позивачки. Зазначає, що обов`язку роботодавця дбати про безпеку своїх працівників кореспондується обов`язок, визначений ст. 14 Закону України «Про охорону праці», відповідно до якої працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства.

Крім того зазначає, що судом визначено, що розслідуванню підлягає нещасний випадок у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 , проте матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що погіршилося здоров`я позивача та наявний причинно-наслідковий зв`язок між станом здоров`я позивача та її зникненням. Діагностовані у позивача супутні захворювання не можуть вважатися такими, що виникли у зв`язку із зникненням та/або перебуванням у полоні, тому що раніше вони могли бути не виявлені через не проходження позивачем обстежень у даному напрямку. Всі діагнози визначені лікарями як хронічні. Посилаючись на пп. 17 п. 15 постанови КМУ №1232 зазначає, що окремим нещасним випадком є раптове погіршення стану здоров`я потерпілого або його смерті під час виконання трудових (посадових) обов`язків внаслідок впливу небезпечних чи шкідливих виробничих факторів та/або факторів важкості чи напруженості трудового процесу. При цьому встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом зазначених факторів підтверджується виключно відповідним медичним висновком у формі рішення лікарсько-експертної комісії. Відтак, на думку заявника, висновок суду про те, яке саме розслідування та у зв`язку із чим має бути проведене у даному випадку є необґрунтованим, передчасним і таким, що виходить за межі повноважень суду.

Також, на думку відповідача, судом під час ухвалення оскаржуваного рішення було порушено вимоги п. 23 постанови КМУ № 1232, відповідно до якого якщо факт настання нещасного випадку встановлено рішенням суду, розслідування організовує територіальний орган Держпраці за місцем настання нещасного випадку та утворює комісію у складі не менш як чотири особи. Якщо суд першої інстанції встановив факт настання нещасного випадку, виконання рішення в частині організації проведення розслідування мало бути покладене на відповідний територіальний орган Держпраці, який взагалі не був залучений до участі у судовому процесі.

Щодо задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року відповідачем в апеляційній скарзі зазначено, що суд першої інстанції вірно послався на статті 1 та 12 Закону України «Про оплату праці», проте не було взято до уваги, що оплата здійснюється саме за виконану роботу, а у період з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року ОСОБА_1 ніякої роботи не виконувала. Застосовуючи аналогію закону в обґрунтування правомірності задоволення позовних вимог зі стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час перебування останньої у полоні, суд дійшов висновку, що будь-яких соціальних гарантій з боку держави у випадку відсутності працівника на робочому місці по незалежним від нього причинам, у зв`язку з захопленням у полон представниками незаконних збройних формувань, чинне законодавство не містить. Вказаний висновок суду не відповідає дійсності. Посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України від 08 липня 2014 року № 7302/3/14-14/13 відповідач звертає увагу, що державою врегульовано питання збереження робочого місця та посади за працівниками, які не виходять на роботу у зв`язку з переміщенням із районів проведення антитерористичної операції або ті, що залишаються у таких районах під час проведення антитерористичної операції і не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя та здоров`я і дані вимоги повністю були дотримані відповідачем - за ОСОБА_1 за час її відсутності зберігалося робоче місце і посада.

Обґрунтовуючи рішення, суд дійшов помилкового висновку, який став підставою для застосування до спірних правовідносин положень частин 3, 4 ст. 119 КЗпП України, зазначивши, що питання щодо будь-яких гарантій працівникам, які не є військовослужбовцями, але потрапили у полон незаконних збройних формувань по обвинуваченню у розвідувальній діяльності в інтересах держави Україна, чинним законодавством не врегульовано. Посилаючись на загальновідомий і законодавчо закріплений факт проведення на території Донецької області у 2017 році антитерористичної операції, зазначає, що одним з актів законодавства, яким регулюються питання проведення АТО є Закон України «Про боротьбу з тероризмом». Положеннями вказаного Закону визначено, що відшкодування шкоди заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в прядку, встановленому законом. Соціальна реабілітація осіб, які постраждали від терористичного акту, провадиться з метою повернення їх до нормального життя за рахунок коштів Державного бюджету України. Порядок проведення соціальної реабілітації зазначених осіб визначається Кабінетом Міністрів України і відповідний порядок затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2004 року № 982.

Окремим розділом V Закону вирішено питання правового та соціального захисту осіб, які беруть участь у боротьбі з тероризмом, перелік яких визначено ст. 21 Закону і який є вичерпним. В ньому відсутні особи, які потрапили в полон чи незаконно були позбавлені свободи.

Крім того, відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що спеціальним нормативно-правовим актом, яким врегульовано питання, які на думку суду не врегульовані державою, є Постанова Кабінету Міністрів України від 31 січня 2018 року № 38 «Деякі питання соціальної підтримки осіб, яких було незаконно позбавлено особистої свободи». Цією постановою затверджено Порядок виплати одноразової грошової допомоги особам, яких було незаконно позбавлено свободи внаслідок дій незаконних збройних формувань та/або органів влади Російської Федерації на окремих територіях Донецької та Луганської областей, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та тимчасово окупованій території України, звільненим 27 грудня 2017 року та 24 січня 2018 року, та визначено її розмір.

Підсумовуючи, відповідач наголошує, що комплексний аналіз діючого законодавства дозволяє стверджувати, що питання, які судом першої інстанції визначені як такі, що законодавчо неврегульовані, насправді є врегульованими, а відтак відсутні підстави для застосування аналогії закону до цих правовідносин.

Крім того, в апеляційній скарзі заявник посилається на законопроекти щодо питань соціального захисту та державних гарантій осіб, які постраждали від терористичного акту, які також не містять положень, закріплених в ч. 3 ст. 119 КЗпП України щодо збереження особами, які потрапили у полон, середнього заробітку.

Позивач в апеляційному порядку рішення суду не оскаржила.

До апеляційного суду надано письмовий відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, в якому вона посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що під час виконання трудових обов`язків була затримана невідомими особами і до неї застосували заходи фізичного впливу. При цьому відповідач будь якого інструктажу щодо дій у подібних обставинах з нею не проводив. Вважає, що суд першої інстанції вірно застосував пункт 7 Порядку № 1232 виходячи із класифікатора видів подій згаданої постанови, що дає підстави вважати, що насильницький захват озброєних осіб працівника є нічим іншим, як нещасний випадок. Твердження відповідача про те, що вона зникла без вісті не коректне, оскільки відповідач знав або повинен був знати, що вона потрапила у полон та перебувала у бойовиків. Вважає, що суд першої інстанції вірно критично віднісся до доводів відповідача у тій частині, що нещасний випадок з нею стався не під час виконання трудових обов`язків, про що прямо зазначив у судовому рішенні. Жодної інструкції або затвердженого маршруту яким електромонтери, що працювали в ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» повинні слідувати до місць перевірки електролічильників немає. Ні з чим подібним її не ознайомлювали в письмовому вигляді, тому вона могла самостійно вибирати маршрут для виконання своїх завдань.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на те, що суд в своєму рішенні не відобразив документи, які розроблялись відповідачем (інструкції з охорони праці, карти ризиків при роботі в зоні бойових дій, пам`ятка «виконання робіт в зоні бойових дій») вказує, що відповідачем не надано суду ні одного документа, який підтверджує, що з нею проводили інструктаж з приводу дій озброєних людей, які можуть завдати їй шкоду і твердження відповідача, що ці документи знаходяться на непідконтрольній території, вона розцінює як введення суду в оману.

Також у відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що, виходячи з доводів вбачає, що відповідач не розуміє суті проведення службових розслідувань у зв`язку з нещасними випадками на виробництві. В резолютивній частині рішення суд вірно зобов`язав АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» організувати проведення розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршенням стану здоров`я унаслідок впливу небезпечного фактору щодо ОСОБА_1 . Вважає, що суд не повинен розбиратися по суті справи та вирішувати хто правий, а хто ні у нещасному випадку, що з нею трапився. Це повинна робити спеціальна комісія, яка складається із фахівців різних напрямків та служб. Тому обґрунтування суду що саме на роботодавцеві лежить обов`язок з`ясувати питання чи пов`язаний з виробництвом нещасний випадок, який стався з працівником та організувати для цього проведення розслідування, на думку позивача цілком виправдане.

Крім того, зазначає, що вона перебувала у полоні майже рік і не мала змоги звернутися вчасно до медичних спеціалістів, щоб їй надали допомогу та підтвердили травми або хвороби, які вона отримала від побоїв та умов проживання. Протягом часу деякі травми загоїлись та 27 грудня 2017 року лікарі не могли діагностувати численні побої, які їй завдавали в момент затримання. Обставини, за яких настало погіршення стану здоров`я позивача, на її думку, підпадає під перелік обставин за яких настає страховий випадок державного соціального страхування громадян від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання визначений додатком 6 до Порядку проведення розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1232 від 30 листопада 2011 року.

Також у відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач вказує, що суд правомірно застосував до спірних правовідносин аналогію закону, а саме частини 3, 4 ст. 119 КЗпП України щодо нарахування та виплати середнього заробітку з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року включно з урахуванням фактично сплачених їй сум у цей період, оскільки у полон вона потрапила саме при виконанні своєї роботи. У апеляційній скарзі відповідач послався на лист Міністерства соціальної політики від 08 липня 2014 року № 7302/3/14-14/13, який гарантує збереження місця роботи працівника, якщо той не вийшов на роботу у зв`язку з факторами, що можуть йому нашкодити (обстріл тощо). Однак на думку позивача, цей лист не має відношення до тих робітників, що виконують роботу у ризикових умовах та не регламентує порядок виплат роботодавцем заробітної плати, і тому суд правомірно не застосував його під час ухвалення рішення.

Крім того, у відзиві позивач наголошує на тому, що в апеляційній скарзі відповідач посилається на ряд законопроектів, які не мають законної сили і підстав для їх застосування немає.

Підсумовуючи, зазначає, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права і тому підстав для скасування рішення немає. Просить залишити без задоволення апеляційну скаргу АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року без змін.

Третьою особою Управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Донецькій області письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача АТ «ДТЕК «Донецькі електромережі» не надано.

Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В судове засідання апеляційного представник третьої особи Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Донецькій області не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Третя особа Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Донецькій області судові повістки-повідомлення про розгляд справи 13 листопада 2019 року отримали 29 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (т. 2, а.с. 191).

Про причини неявки у судове засідання 13 листопада 2019 року учасник справи не повідомив і відповідно до ч. 3 ст. 131 ЦПК України вважається, що він не з`явилися у судове засідання без поважних причин.

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність представника третьої особи Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Донецькій області, явка якого у судове засідання обов`язковою не визнавалась, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача Козак Т.В., яка наполягала на доводах апеляційної скарги, позивача ОСОБА_1 , яка проти скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга відповідача АТ «ДТЕК «Донецькі електромережі» підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що станом на 03 лютого 2017 року позивач ОСОБА_1 працювала в АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» на посаді електромонтера по експлуатації електролічильників. 03 лютого 2017 року вона була позбавлена волі незаконними збройними формуваннями в районі проведення антитерористичної операції в місті Донецьк та перебувала у полоні до 27 грудня 2017 року.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у період з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року позивач перебувала у трудових відносинах з АТ «ДТЕК «Донецькі електромережі» та не виконувала своїх трудових обов`язків з поважних причин і незалежно від її волі у зв`язку з позбавленням свободи та насильницьким утриманням у місцях позбавлення волі незаконними збройними формуваннями. Посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України від 08 липня 2014 року № 7302/3/14-14/13 суд зазначив, що державою частково врегульовано питання забезпечення збереження робочого місця за працівником при неможливості останнього продовжувати роботу в районах проведення антитерористичної операції у зв`язку з небезпекою для життя та здоров`я. Враховуючи, що питання будь-яких гарантій працівникам, які не є військовослужбовцями, але потрапили у полон незаконних збройних формувань по обвинуваченню у розвідувальній діяльності в інтересах держави Україна, чинним законодавством не врегульована, у даному конкретному випадку суд застосував до спірних правовідносин аналогію закону, а саме частини 3, 4 ст. 119 КЗпП України та дійшов висновку про збереження середнього заробітку ОСОБА_1 під час її перебування у полоні, у зв`язку з чим зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час перебування у полоні з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року включно з урахуванням фактичних виплат, які були зроблені підприємством позивачу у цей період.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання відповідача призначити розслідування нещасного випадку та скласти акт за встановленою формою суд зауважив, що без проведення відповідного розслідування неможливо встановити чи пов`язаний з виробництвом нещасний випадок, який стався з працівником, та саме на роботодавцеві лежить обов`язок з`ясувати це питання та організувати для цього проведення розслідування. Враховуючи вимоги чинного законодавства суд критично віднісся до доводів відповідача у тій частині, що нещасний випадок з позивачкою стався не під час виконання трудових обов`язків та дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача організувати проведення розслідування вказаного нещасного випадку.

Крім того, суд відмовив у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання відповідача скласти акт за встановленою формою відповідно до порядку, встановленого Кабінетом Міністрів України, оскільки акт за результатами розслідування, відповідно до п. 14 Порядку проведення розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві, затвердженого постановою КМУ № 1232, складається та підписується всіма членами комісії, а не тільки роботодавцем.

Апеляційний суд не може повністю погодитися з такими висновками суду з огляду на наступне.

Сторони не заперечують тієї обставини, що на момент потрапляння у полон ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», працювала на посаді електромонтера по експлуатації електролічільників, та разом і іншими 2995 співробітниками підприємства виконувала свої щоденні функціональні обов`язки на тимчасово непідконтрольній території. Це витікає із листа відповідача від 02 серпня 2018 року № 09/4981 на ім`я ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 34,35) та підтверджується наказом ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 08 травня 2015 року № 289-ОД «Про організацію ведення діяльності на неконтрольованій території» (т. 1, а.с. 98).

Із позовної заяви вбачається, що 03 лютого 2017 року в офісі ДТЕК по АДРЕСА_1 ОСОБА_3 отримала наряд-завдання, після чого вирушила на його виконання, попередньо маючи намір зайти до головного офісу АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», що розташований по вул. Постишева, № 99А в м. Донецьку, по дорозі до якого її було затримано.

У відповідача відсутні докази на спростування цієї інформації, з огляду на що у суду нема підстав вважати, що 03 лютого 2017 року ОСОБА_1 не отримувала наряд-завдання на виконання своїх трудових обов`язків.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час перебування позивача у полоні, суд першої інстанції застосував аналогію закону, оскільки спірні правовідносини законодавчо не врегульовані.

Відповідно до ч. 9 ст. 10 ЦПК України в редакції, що набрала чинності 15 грудня 2017 року, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). А згідно з частиною десятою цієї статті забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

Статтею 119 КЗпП України врегульоване питання збереження середнього заробітку для працівників, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом. Зокрема, ч. 3 цієї статті встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Відповідно до ч.5 ст. 119 КЗпП України гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Проте посилання на ч. 4 ст. 119 КЗпП України судом першої інстанції в обґрунтування свого рішення є неправомірним, оскільки вказана норма виключена на підставі Закону № 1769-VIII від 06.12.2016.

Скориставшись правом, закріпленим у ч. 1 ст. 114 ЦПК України, під час розгляду справи апеляційним судом відповідач заявив клопотання про залучення до справи висновку експерта у галузі права з питання щодо можливості застосування ст. 119 КЗпП, в тому числі ч. 3, за аналогією закону до працівників АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», які не є військовослужбовцями та продовжували трудові відносини на території, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, зокрема в місті Донецьку, та потрапили у полон незаконних збройних формувань, на час перебування у полоні (т.2, а.с. 99,100).

Вказане клопотання ухвалою Донецького апеляційного суду від 03 липня 2019 року було задоволено, правовий висновок було доручено зробити Національному юридичному університету імені Ярослава Мудрого, що має експертів у галузі трудового права (т.2, а.с. 110-113).

Відповідно висновку в галузі права від 24 жовтня 2019 року № 125-01-1178, застосування ст. 119 КЗпП України, в тому числі ч. 3, за аналогією закону до працівників відповідача, які не є військовослужбовцями та продовжували трудові відносини на території, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, зокрема в місті Донецьку, та потрапили у полон незаконних збройних формувань, на час перебування у полоні, є правомірним та обґрунтованим (т.2, а.с. 181-189).

З урахуванням обставин справи, наведених норм права та беручи до уваги висновок експертів у галузі трудового права, апеляційний суд визнає вимоги ОСОБА_1 про відшкодування середнього заробітку за час перебування у полоні такими, що ґрунтуються на законі та мають бути задоволені.

Разом з тим, рішення суду першої інстанції, яким зобов`язано АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року включно з урахуванням фактично сплачених у цей період сум апеляційний суд вважає не ефективним способом захисту, оскільки він не вирішує спір по суті (ст. 5 ЦПК України). З огляду на наведене, рішення суду в цій частині підлягає зміні, а саме має бути визначено конкретну суму середнього заробітку до стягнення, внаслідок чого порушене право позивача буде відновлено.

Середній заробіток за час утримання позивача в полоні апеляційним судом розраховується у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, згідно абзацу 3 пункту 2, пункту 8 якого у випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

На підтвердження розміру отриманих доходів позивачем до справи надана довідка форми ОК-7 Пенсійного фонду України (т.2, а.с. 174), згідно якої за два місяці, що передували її полону, а саме у грудні 2016 року та січні 2017 року позивач отримала доход 3354 грн. 88 коп. та 3456 грн. 04 грн. відповідно, загалом 6810 грн. 92 коп. (т.2, а.с. 174).

Апеляційним судом відповідачу було запропоновано надати уточнену інформацію щодо розміру заробітної плати позивача за вказаний період, на що отримав відмову через відсутність первинних документів по підприємствам, що розташовані на неконтрольованій території.

За таких обставин розрахунок середньої заробітної плати позивача проводиться на підставі доказів, наявних в матеріалах справи за кожен місяць перебування у полоні.

У відповідності до норм тривалості робочого часу, опублікованих Міністерством соціальної політики України, кількість робочих днів у грудні 2016 року становить 22 дні, у січні 2017 року 20 днів.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає 162 грн. 16 коп.( 6810.92 : 42).

Середній заробіток за час перебування ОСОБА_1 у полоні апеляційний суд розраховує з 03 лютого 2017 року (день затримання позивача) по 26 грудня 2017 року, оскільки наказом про звільнення позивача від 02 серпня 2018 року № 21-к, їй нарахована компенсація за невикористані дні відпустки кількість 4 дні за період роботи з 27 грудня 2017 року по 03 серпня 2018 року (т. 1, а.с. 106).

Згідно пояснень ОСОБА_1 , наданих під час розгляду справи в апеляційному суді, вона працювала за п`ятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями.

Розраховуючи середній заробіток за час перебування ОСОБА_1 у полоні, апеляційний суд перемножує середньоденну заробітну плату позивача на кількість робочих днів за цей період, що визначені Міністерством соціальної політики України,

За лютий 2017 року середній заробіток позивачки склав 2918 грн. 88 коп. (162.16 х 18 днів); за березень 3567 грн. 52 коп. (162.16 х 22); за квітень 3081 грн. 04 коп.(162.16 х 19); за травень 3243 грн. 20 коп. (162.16 х 20); за червень 3243 грн. 20 коп. (162.16 х 20); за липень - 3405 грн. 36 коп. (162.16 х 21); за серпень 3567 грн. 52 коп. (162.16 х 22); за вересень 3405 грн. 36 коп. (162.16 х 21); за жовтень 3405 грн. 36 коп. (162.16 х 21); за листопад 3567 грн. 52 коп. (162.16 х 22); за грудень 2918 грн. 88 коп. (162.16 х 18), а всього 36 323 (тридцять шість тисяч триста двадцять три) грн. 84 коп.

При виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 03 лютого 2017 року по 26 грудня 2017 року Акціонерне товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» має утримати податки та інші обов`язкові платежі.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 зобов`язати відповідача провести розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я у наслідок небезпечного фактору (потрапляння у полон при виконанні службових обов`язків), апеляційний суд виходить із такого.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про охорону праці" роботодавець повинен організувати розслідування та вести облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій відповідно до положення, що затверджується Кабінетом Міністрів України за погодженням українськими об`єднаннями профспілок.

За підсумками розслідування нещасного випадку, професійного захворювання або аварії роботодавець складає акт за встановленою формою, один примірник якого він зобов`язаний видати потерпілому або іншій заінтересованій особі не пізніше трьох днів з моменту закінчення розслідування.

На момент розгляду справи судом першої інстанції діяв «Порядок розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 N 1232, згідно пункту 7 якого розслідування проводиться у разі виникнення нещасного випадку, а саме обмеженої в часі події або раптового впливу на працівника небезпечного виробничого фактора чи середовища, що сталися у процесі виконання ним трудових обов`язків, внаслідок яких зафіксовано шкоду здоров`ю, зокрема від одержання поранення, травми, у тому числі внаслідок тілесних ушкоджень, гострого професійного захворювання і гострого професійного та інших отруєнь, одержання сонячного або теплового удару, опіку, обмороження, а також у разі утоплення, ураження електричним струмом, блискавкою та іонізуючим випромінюванням, одержання інших ушкоджень внаслідок аварії, пожежі, стихійного лиха (землетрусу, зсуву, повені, урагану тощо), контакту з представниками тваринного і рослинного світу, які призвели до втрати працівником працездатності на один робочий день чи більше або до необхідності переведення його на іншу (легшу) роботу не менш як на один робочий день, зникнення, а також настання смерті працівника під час виконання ним трудових (посадових) обов`язків. До гострого професійного отруєння належить захворювання, що виникло після однократного впливу на працівника шкідливої речовини (речовин). До гострого професійного захворювання належить захворювання, що виникло після однократного (протягом не більш як однієї робочої зміни) впливу шкідливих факторів фізичного, біологічного та хімічного характеру.

Під час перегляду справи апеляційним судом вказаний Порядок втратив чинність.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 337 затверджено новий «Порядок розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві», згідно з п. 9 якого розслідування (спеціальне розслідування) проводиться у разі настання нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння), у тому числі про які своєчасно не повідомлено роботодавцю чи внаслідок яких втрата працездатності потерпілого настала не одразу.

Звертаючись з цими позовними вимогами, у якості обставин, за яких настає страховий випадок державного соціального страхування громадян від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, ОСОБА_1 заявила про погіршення стану свого здоров`я.

У судовому засіданні апеляційного суду позивачка пояснила, що після перебування у полоні вона відчула загальне погіршення самопочуття, зокрема з`явилися больові синдроми у шлунку та кишечнику, підшлунковій залозі та печінці. Крім того у неї була проведена поліпектомія. До потрапляння у полон, ще у 2011 році, їй була встановлена третя група інвалідності, пов`язана з ДТП. Саме погіршення загального стану її здоров`я, стало підставою для звернення з вимогами до відповідача про зобов`язання провести розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я.

У Додатку 10 до Порядку, наведений перелік обставин, за яких настає страховий випадок державного соціального страхування від нещасного випадку (професійного захворювання (отруєння) / аварії) на виробництві, серед якого передбачене раптове погіршення стану здоров`я потерпілого, одержання травм або його смерть під час виконання трудових (посадових) обов`язків внаслідок впливу небезпечних чи шкідливих виробничих факторів та/або факторів важкості чи напруженості трудового процесу, що підтверджено медичним висновком, або якщо потерпілий не пройшов обов`язкового медичного огляду відповідно до законодавства, а роботи, що виконувалися, протипоказані потерпілому відповідно до медичного висновку (п. 7).

До матеріалів справи залучено Акт огляду медико-соціальною комісією ОСОБА_1 від 10 квітня 2018 року (т.2, а.с. 127-130), проведеного після її звільнення з полону, згідно якого вказані позивачкою захворювання ні як основні, ні як супутні не зазначено. Доказів на те, що наведені захворювання настали саме під час полону, позивачкою суду не надано.

За таких обставин вимоги щодо зобов`язання відповідача організувати та провести розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я задоволенню не підлягають, а рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Оскільки рішення суду про зобов`язання відповідача організувати та провести розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я скасовано, у задоволенні цих вимог позивачу відмолено, апеляційний суд також скасовує рішення суду в частині стягнення судового збору з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на користь держави у сумі 704 грн. 80 коп.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у сумі 704 грн. 80 коп., це рішення зміні не підлягає, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у сумі 36 323 грн. 84 коп., з яких підлягає сплаті судовий збір в розмірі 704 грн. 80 коп., який був сплачений позивачем при зверненні до суду.

Керуючись ст. 367, 374, 376, ст. 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», задовольнити частково.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року в частині зобов`язання Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з 03 лютого 2017 року по 26 грудня 2017 року включно з урахуванням фактично сплачених у цей період сум змінити.

Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, 8) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) середній заробіток за період з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року, а саме: за лютий 2017 року 2918 грн. 88 коп.; березень 2017 року 3567 грн. 52 коп.; квітень 2017 року 3081 грн. 04 коп.; травень 2017 року 3243 грн. 20 коп.; червень 2017 року 3243 грн. 20 коп.; липень 2017 року 3405 грн. 36 коп.; серпень 2017 року 3567 грн. 52 коп.; вересень 2017 року 3405 грн. 36 коп.; жовтень 2017 року 3405 грн. 36 коп.; листопад 2017 року 3567 грн. 52 коп.; грудень 2017 року 2918 грн. 88 коп., а всього 36 323 (тридцять шість тисяч триста двадцять три) грн. 84 коп.

Зобов`язати Акціонерне товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» при виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 03 лютого 2017 року по 26 грудня 2017 року утримати податки та інші обов`язкові платежі.

Рішення суду в частині зобов`язання Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» організувати проведення розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршенням стану здоров`я унаслідок впливу небезпечного фактору щодо ОСОБА_1 скасувати.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» організувати проведення розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршенням стану здоров`я унаслідок впливу небезпечного фактору.

Рішення суду в частині стягнення судового збору з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на користь держави у сумі 704 грн. 80 коп. скасувати.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: Ю.М. Мальований

Судді: Л.І. Соломаха

В.В. Папоян

Повне судове рішення складено 18 листопада 2019 року.

Головуючий суддя: Ю.М. Мальований