Єдиний унікальний номер 242/981/18
Номер провадження 22-ц/804/2618/19
Головуючий у 1-й інстанції Капітонов В.І.
Доповідач Биліна Т.І.
ПОСТАНОВА

І м е н е м У к р а ї н и

14 листопада 2019 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Биліни Т.І.,

суддів Лопатіної М.Ю., Принцевської В.П.

за участю секретаря Єфремової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Держави України в особі Кабінету Міністрів України на рішення Селидівського міського суду Донецької області від 31 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 до Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди, завданої смертю фізичної особи, -

в с т а н о в и в :

1.Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

01 березня 2018 року позивач ОСОБА_1 в своїх інтересах та інтересах неповнолітньої онуки ОСОБА_2 , 2012 року народження, звернулась до суду з позовом до Держави України в особі Кабінету Міністрів України(надалі КМУ), Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди, завданої смертю фізичної особи. В уточненому позові, просила суд відшкодувати їй та онуці ОСОБА_2 , в інтересах якої вона діє, за рахунок коштів Державного бюджету України моральну шкоду, заподіяну терористичним актом, що призвів до загибелі її дочки - ОСОБА_3 , в розмірі 1 000 000,00 гривень, кожній окремо, шляхом стягнення з Державної казначейської служби України.

Позов обґрунтовано тим, що ІНФОРМАЦІЯ_2 року внаслідок вчинення терористичного акту невідомими особами зі складу незаконних збройних формувань шляхом артилерійського обстрілу в м.Авдіївка Донецької області було вбито її дочку громадянку України ОСОБА_3 . Внаслідок зазначеного її онука - неповнолітня ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стала дитиною сиротою, а вона її опікуном. За фактом смерті ОСОБА_3 14 травня 2017 року органом досудового розслідування - Генеральною прокуратурою України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0001230 та розпочато кримінальне провадження за ч. 2 ст.438, ч. 3 ст. 258 КК України. Позивач вважає, що відповідач зобов`язаний відшкодувати їй і дитині моральну шкоду, яка полягає у вкрай тяжких і незворотних моральних стражданнях та хвилюваннях, спричинених загибеллю її дочки та одночасно матері малолітньої дитини внаслідок незабезпечення відповідачем права на життя, а також відсутністю ефективного розслідування терористичного акту. Позивач із загиблою підтримувала близькі родинні стосунки, донька їй надавала відчуття життєвого сенсу, її втрата для позивача є довічною і непоправною, це найбільш травмуюча подія її життя. Неповнолітня ОСОБА_2 , 2012 року народження, була свідком загибелі своєї матері. Внаслідок перенесеної травмуючої події вона проходила тривалу реабілітацію. Психічно - емоційний стан дитини зазнав значних змін. Неповнолітня ОСОБА_2 втратила матір у віці, коли піклування матері їй було вкрай потрібно. Втрата матері для ОСОБА_2 є найбільш травмуючою подією її життя.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Селидівського міського суду Донецької області від 31 липня 2019 року позов ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 задоволено. Відшкодовано ОСОБА_1 , за рахунок коштів Державного бюджету України моральну шкоду, заподіяну терористичним актом, що призвів до загибелі дочки - ОСОБА_3 , в розмірі 1000000 (один мільйон) гривень шляхом стягнення з Державної казначейської служби України. Відшкодовано ОСОБА_1 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за рахунок коштів Державного бюджету України моральну шкоду, заподіяну дитині терористичним актом, що призвів до загибелі її матері ОСОБА_3 , в розмірі 1000000 (один мільйон) гривень шляхом стягнення з Державної казначейської служби України.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що моральна шкода ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , 2012 року народження, полягає у спричинених загибеллю дочки і одночасно матері для ОСОБА_2 , вкрай тяжких і незворотних моральних страждань та хвилювань. Втрата дитини для позивача є довічною і непоправною. Загибла підтримувала з позивачем близькі родинні стосунки, постійно допомагала, підтримувала морально, надавала відчуття життєвого сенсу.

Суд першої інстанції врахував висновки експертів №16/19 за результатами проведення комісійної психологічної експертизи від 10 червня 2019 року в яких зазначено, що у ОСОБА_1 є зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як особистості і виникли внаслідок втрати близької людини(доньки ОСОБА_3 ) внаслідок скоєння терористичного акту шляхом артилерійського обстрілу в м.Авдіївка Донецької області. Попередній орієнтовний розмір грошової компенсації за завдані ОСОБА_1 страждання відповідає заявленим вимогам - 1млн.грн.

Щодо обґрунтування моральної шкоди неповнолітньої ОСОБА_2 , 2012 року народження, суд першої інстанції зазначив, що вона була свідком страшної події, а саме загибелі своєї матері, тіло якої без голови було поряд з іншими скаліченими тілами дорослих, яких дівчинка хвилину назад бачила живими. Дитина проходила тривалу реабілітацію внаслідок перенесеної події, її психічно - емоційний стан зазнав значних травматичних змін внаслідок перенесеної трагедії.

Суд першої інстанції врахував висновок судової психолого - психіатричної експертизи №591 від 01 червня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виявляє ознаки емоційного розладу (невротичного розладу) дитячого віку з елементами логоневроза, що розвинувся в зв`язку з ситуацією, що виникла ІНФОРМАЦІЯ_2 роки (загибель матері на очах у випробуваної). Даний діагноз прямо і безпосередньо пов`язаний з перенесеною 13.05.2017 року психічною травмою.

Крім того у висновку експертів №16/19 за результатами проведення комісійної психологічної експертизи від 10 червня 2019 року, складеного Бюро психологічного досліджень, зазначено, що в ході психологічного обстеження ОСОБА_4 , вбачається, що з точки зору наукової психології, втрати, які стаються упродовж перших 5 років життя, особливо небезпечні для майбутнього розвитку особистості. У людей, які втратили об`єкт прив`язаності на ранніх етапах життя, здатність встановлювати і підтримувати емоційні зв`язки завжди порушена. Подія, яка трапилася з її матір`ю, змінила особистість дівчинки назавжди. У ОСОБА_2 є зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як особистості і виникли внаслідок втрати близької людини(матері ОСОБА_3 ) внаслідок скоєння терористичного акту шляхом артилерійського обстрілу в м.Авдіївка Донецької області. Попередній орієнтовний розмір грошової компенсації за завдані ОСОБА_2 страждання відповідає заявленим вимогам - 1млн.грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги Держави України в особі КМУ

Не погодившись з даним рішенням відповідач Держава України в особі КМУ, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просив рішення суду скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги вмотивовані тим, що згідно позову, доньку позивача було вбито внаслідок терористичного акту шляхом артилерійського обстрілу в м. Авдіївка Донецької області, що є кримінальним правопорушенням. Проте суд першої інстанції не навів прийнятих процесуальних рішень у кримінальному провадженні щодо обставин загибелі доньки позивача, не довів що шкода завдана позивачу саме внаслідок терористичного акту. У оскаржуваному рішенні відсутні посилання або відомості про наявність вироку в кримінальній справі, який набрав законної сили. Посилання позивача на внесення відомостей до ЄРДР та здійснення досудового розслідування, як на обставину, що підтверджує факт загибелі доньки позивача саме внаслідок терористичного акту, є безпідставним, оскільки до реєстру вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті закону України про кримінальну відповідальність. Досудове слідство щодо загибелі доньки позивача триває, що підтверджує необґрунтованість висновку суду першої інстанції про загибель доньки позивача внаслідок терористичного акту. На стадії досудового слідства законодавство виключає визнання доведеними обставини кримінального правопорушення, а навіть допускає можливість закриття кримінального провадження. Рішення суду першої інстанції щодо стягнення з держави моральної шкоди внаслідок загибелі доньки у розмірі 2 000 000 грн. є необґрунтованим, оскільки позивач повинен довести не тільки протиправність поведінки відповідача, а й наявність самої моральної шкоди та причинний зв`язок між поведінкою відповідача та заподіяною шкодою. Щодо висновку суду першої інстанції про відсутність ефективного розслідування злочину - загибелі доньки позивача, то слід зазначити, що суд у цивільному процесі не має повноважень визначати правомірність рішення, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора в кримінальному провадженні. Позивач не надала жодного рішення суду або іншого органу про задоволення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора в кримінальному провадженні щодо загибелі доньки позивача. Задовольняючи позов, суд першої інстанції послався на ст.19 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом», що є недоречним, оскільки вказаною статтею передбачено, що відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно цю шкоду, в порядку, встановленому законом. На цей час такий порядок не встановлено. Норми кодексу цивільного захисту не встановлюють порядку відшкодування моральної шкоди постраждалим від надзвичайних ситуацій. Законом України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», який набрав чинності 24.02.2018 року встановлено, що відповідальність за матеріальну чи не матеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії РФ, покладається на Російську Федерацію. Вважає, що до спірних правовідносин застосуванню підлягають положення ст.1167 ЦК за якими моральна шкода відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини. При цьому саме позивач повинен довести наявність шкоди, її розмір, протиправність поведінки та причинний зв`язок між поведінкою та шкодою. Позивач звернулася до неналежного відповідача, оскільки суб`єктами, які здійснюють боротьбу з тероризмом у межах своєї компетентності є Служба безпеки України та інші органи передбачені ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Заперечення на апеляційну скаргу представника позивача.

Представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_5 скористався правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу, в якому зазначив свою незгоду з твердженням скаржника, що КМУ є неналежним відповідачем, так як така заява протирічить положенням ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Відсутність вироку у порушеній кримінальній справі не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки обставини щодо настання смерті ОСОБА_3 внаслідок терористичного акту підтверджено як витягом з ЄРДР від 14.05.2017 року по кримінальному провадженню №0001230, так і поясненнями позивача.

Безпідставність вимог позивача, щодо відшкодування моральної шкоди КМУ представник позивача спростував тим, що у відповідності до ст.19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» відшкодування шкоди покладається на державу незалежно від її вини та саме до держави, яка відшкодувала шкоду фізичній особі переходить право вимоги до винної особи.

Посилання скаржника на обов`язковість умови застосування положень ст.19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» наявність обвинувального вироку, який набув чинності, представник позивача вважає хибним, так як вказана стаття Закону не містить таких застережень. Висновки з приводу зазначеного викладені в рішеннях ВС від 20.09.2018 року у справі №243/8302/16-ц та від 01.08.2018 року у справі №242/1618/17.

Представник позивача вважає твердження представника відповідача - КМ України, стосовно висновку психологічного експертного дослідження, який не може розцінюватися як належний доказ такими, що не узгоджуються з вимогами ст.89 ЦПК.

Відзив на апеляційну скаргу представника Державної казначейської служби

Представник відповідача Державної казначейської служби скористався своїм правом на подачу відзиву в якому підтримав доводи апеляційної скарги Держави України в особі КМУ, просив її задовольнити, рішення скасувати в задоволенні позовних вимог відмовити. Вважає, що пред`явлення позову безпосередньо до Казначейства є невірним так як Казначейство не уособлює собою державу Україну, а його рахунки не уособлюють собою Державний бюджет України. Крім того на даний час у національному законодавстві відсутній відповідний нормативно-правовий акт, який визначає порядок відшкодування шкоди. Суд не повинен був приймати до уваги визначення розміру відшкодування моральної шкоди, зазначеного в експертному висновку, так як він не містить розрахунку. У відповідності до положень Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» відповідачем у даній справі повинна бути РФ, як агресор, який внаслідок систематичного недодержання режиму припинення вогню та продовження обстрілів цивільних об`єктів та інфраструктури спричиняє численні жертви серед цивільного населення.

Рух та розгляд справи в суді апеляційної інстанції

09 вересня 2019 року до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга Державної казначейської служби України на рішення Селидівського міського суду Донецької області від 31 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах неповнолітньої ОСОБА_2 до Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди, завданої смертю фізичної особи.

16 вересня 2019 року на вказане рішення до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга Держави України в особі Кабінету Міністрів України.

13 вересня 2019 року апеляційну скаргу Державної казначейської служби України залишено без руху через несплату судового збору.

20 вересня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Держави України в особі Кабінету Міністрів України.

04 жовтня 2019 року апеляційну скаргу Державної казначейської служби України внаслідок не усунення недоліків визнано неподаною та повернуто скаржнику.

08 жовтня 2019 року справу за апеляційною скаргою Держави України в особі Кабінету Міністрів України призначено до розгляду в судовому засіданні апеляційного суду в м.Маріуполі на 16 жовтня 2019 року.

За клопотаннями відповідачів, які надійшли до суду 15 жовтня 2019 року розгляд справи проведено в режимі відео конференції з Селидівським та Краматорським міськими судами Донецької області.

Представник відповідача Держави в особі КМУ - Богданов Р.К. в режимі відео конференції в Краматорському міському суді Донецької області підтримав доводи апеляційної скарги, просив їх задовольнити.

Представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції в м.Маріуполі заперечував проти апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення першої інстанції без змін.

Представник відповідача Державної казначейської служби України - Стельник Д.В. в режимі відео конференції в Селидівському міському суді Донецької області підтримав доводи апеляційної скарги Держави в особі КМ України, просив їх задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити.

Позивач ОСОБА_1 в суд апеляційної інстанції не з`явилася.

Зважаючи на положення ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що видано свідоцтво про смерть серії НОМЕР_1 17 травня 2017 року Авдіївським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області.(т.1 а.с.14)

Згідно із висновком лікарського свідоцтва про смерть №167, виданого 15 травня 2017 року Донецьким обласним бюро СМЕ, ОСОБА_3 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 внаслідок дій, вибухових речовин під час артобстрілу, причиною смерті є відкрита черепна - мозкова травма з переламами кісток черепа, ушкодженням головного мозку.(т.1 а.с.12,13)

За фактом смерті ОСОБА_3 внаслідок вчинення терористичного акту невідомими особами зі складу незаконних збройних формувань шляхом артилерійського обстрілу в м.Авдіївка Донецької області 14 травня 2017 року органом досудового розслідування - Генеральною прокуратурою України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0001230 та розпочато кримінальне провадження передбачене ч. 2 ст.438, ч. 3 ст. 258 КК України.(т.1 а.с.15)

Батьками померлої ОСОБА_3 є ОСОБА_7 і ОСОБА_1 , про що свідчить копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого 21 червня 1983 року Авдіївською міською радою м. Ясинувата Донецької області.(т.1 а.с.10)

Померла ОСОБА_3 є матір`ю неповнолітньої ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що свідчить копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 , виданого 13 листопада 2012 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Авдіївського міського управління юстиції у Донецькій області. (т.1 а.с.11)

У зв`язку зі смертю ОСОБА_3 та враховуючи, що відомості про батька дитини, записано на підставі ч. 1 ст. 135 СК України, за розпорядженням Військово - цивільної адміністрації м.Авдіївка Донецької області ОСОБА_1 , 1956 року народження, призначено опікуном над малолітньою ОСОБА_2 , 2012 року народження.(т.1 а.с.130, 131)

Відповідно до висновку експертів №16/19 за результатами проведення комісійної психологічної експертизи від 10 червня 2019 року, у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є зміни в емоційному стані, індивідуально - психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному їх функціонуванню. Зміни виникли внаслідок втрати близької людини доньки ОСОБА_1 та матері ОСОБА_3 внаслідок скоєння терористичного акту шляхом артилерійського обстрілу в м. Авдіївка Донецької області.(т.1 а.с.183-192)

2.Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.

Вказаним вимогам оскаржене рішення відповідає в повній мірі, обставини судом першої інстанції встановлено повно, висновки зроблено у відповідності до вимог законів, які регулюють спірні відносини.

Колегія суддів апеляційної інстанції в повній мірі погоджується з висновками та обставинами встановленими судом першої інстанції, відповідність яких підтверджена матеріалами справи.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, в тому числі, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відповідно до частин 2-4 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Звертаючись до суду, позивач посилалася на положення Закону України «Про боротьбу з тероризмом», так як її донька загибла під час проведення антитерористичної операції.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом» антитерористична операція являє собою комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Тероризм це суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров`я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей.

Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом» боротьба з тероризмом ґрунтується на принципах, зокрема: законності та неухильного додержання прав і свобод людини і громадянина; пріоритетності захисту життя і прав осіб, які наражаються на небезпеку внаслідок терористичної діяльності.

Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції не довів що шкода завдана позивачу саме внаслідок терористичного акту непереконливі.

З матеріалів справи вбачається наявність інформації щодо внесення відомостей до ЄРДР від 14.05.2017 року по кримінальному провадженню №0001230 та здійснення досудового розслідування за ст.258 ч.3 КК України, фабула якого полягає в тому, що 13.05.2017 року приблизно о 19.00 годині в ході обстрілу м. Авдіївка Донецької області та потрапляння снаряду у подвір`я будинку АДРЕСА_1 загинули: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та отримав тяжке поранення ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Положення ч.3 ст.258 КК України визначають міру покарання за скоєння терористичного акту, тобто застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров`я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, якщо такі дії були вчинені з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, що призвели до загибелі людини.

Для позначення подій, які відбуваються у Донецькій та Луганській області був обраний шлях визнання їх терористичними діями, а діяльність щодо забезпечення миру і повернення контролю над непідконтрольними територіями як АТО.

Вказана обставина підтверджується наявністю Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України від 14.04.2014 року №405/2014, яким розпочато антитерористичну операцію.

Територія проведення антитерористичної операції - це територія України на якій розташовані населенні пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку у відповідності до вище зазначеного Указу.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України №1275-р від 02 грудня 2015 року, затверджено Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, в ньому має місце м.Авдіївка, де загинула донька позивача.

Представник відповідача посилаючись на недоведеність факту загибелі доньки позивача внаслідок терористичного акту не надав доказів спростування, встановлених судом першої інстанції, обставин.

Доводи апеляційної скарги, що досудове слідство щодо загибелі доньки позивача триває, на стадії досудового слідства законодавство виключає визнання доведеними обставини кримінального правопорушення, а навіть допускає можливість закриття кримінального провадження - неспроможні.

Як було встановлено судом першої інстанції та з матеріалів справи вбачається, що донька позивача, вона ж матір малолітньої онуки загинула ІНФОРМАЦІЯ_2 року і до теперішнього часу, як було заявлено представником відповідача, слідство триває.

З наведеного вбачається, що більше двох років висновки слідчих органів щодо кваліфікації злочину та причин настання трагічних наслідків не змінилися. Посилання представника відповідача, що слідство триває лише свідчать, що мають місце порушення процесуального зобов`язання держави за ст.2 Конвенції з проведення адекватного та ефективного розслідування обставин загибелі доньки позивача та матері малолітньої онуки, яка була свідком загибелі своєї матері.

Стаття 2 Конвенції передбачає: «1. Право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який законом передбачене таке покарання. Позбавлення життя не розглядається як таке, що вчинене на порушення цієї статті, якщо воно є наслідком виключно необхідного застосування сили: a) для захисту будь-якої особи від незаконного насильства; b) для здійснення законного арешту або для запобігання втечі особи, яку законно тримають під вартою; c) при вчиненні правомірних дій для придушення заворушення або повстання».

Відповідно до процесуального зобов`язання за статтею 2 Конвенції, яке залишається чинним і в складних умовах, з точки зору безпеки, у тому числі й в контексті збройного конфлікту, що за обставин, коли смерть, яка підлягає розслідуванню, сталася в умовах повсюдного насильства, збройного конфлікту чи заворушень, на шляху слідчих можуть виникнути перешкоди і, певні обмежувальні умови можуть спонукати до використання менш ефективних слідчих заходів або спричинити затримки в розслідуванні. Втім, зобов`язання за статтею 2 із забезпечення захисту життя означає, що навіть у складних, з точки зору безпеки, умовах, мають бути вжиті всі необхідні заходи для проведення ефективного, незалежного розслідування стверджуваних порушень права на життя(рішення ЄСПЛ « Аль - Скейні та інші проти Сполученого Королівства(заява №55721/07) від 07.07.2011 року).

Доводи апеляційної скарги, що ні досудовим слідством, ні судом у кримінальному провадженні не приймались процесуальні рішення стосовно зазначеного факту, а оскаржуване рішення не містить посилань або відомостей про наявність вироку в кримінальній справі, який набрав законної сили - не є переконливими.

Дійсно, положенняч.1, ч.7статті 128 КПК передбачають, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Тобто законодавець встановив, що подання цивільного позову в потерпілого виникає лише за наявності встановленого факту кримінального правопорушення, що можливо лише в разі постановлення судом обвинувального вироку та набуття ним законної сили.

Проте скаржник не звернув уваги, що позивач звернулася з позовом не в порядку кримінального провадження, а в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до положень п.п.1, 3 ч.2 ст.1167 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки, та в інших випадках встановлених законом.

Іншим випадком встановленим законом може бути і терористичний акт, а відшкодування завданої ним шкоди передбачено Законом України «Про боротьбу з тероризмом».

Зазначений висновок ґрунтується на положеннях постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року, вимоги про відшкодування моральної шкоди розглядаються не тільки, коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено або випливає з положень Конституції чи закріплено нормами Цивільного кодексу України, а також у випадках, передбачених іншими актами законодавства.

Стаття 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» передбачає відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом.

За змістом Закону України «Про боротьбу з тероризмом» встановлення осіб, які вчинили терористичний акт, здійснили терористичну діяльність, наявність щодо них обвинувального вироку суду не є умовою відшкодування шкоди, а отже такий порядок покладається на державу незалежно від її вини і до держави, яка відшкодувала шкоду фізичній особі, переходить право вимоги до винної особи.

Доводи апеляційної скарги, щодо необґрунтованості визначення судом першої інстанції розміру моральної шкоди, яку зазнала позивач внаслідок загибелі доньки - матері онуки у сумі 2 000 000 грн. є непереконливими.

По-перше, питання щодо визначення розміру моральної шкоди, вирішується лише судом.

По-друге, позивач заявила вимоги щодо відшкодування моральної шкоди у розмірі 1000000грн. на свою користь та на користь малолітньої онуки, кожній окремо.

Суд першої інстанції, керуючись вимоги Цивільного кодексу України щодо врахування засад розумності та справедливості при встановленні розміру моральної шкоди, визнав обґрунтованими вимоги позивача, підкріплені висновками експертів №16/19 за результатами проведення комісійної психологічної експертизи від 10 червня 2019 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з того, що чинне законодавство не містить методики чи способів обчислення моральної шкоди, та що при оцінці розміру відшкодування моральної шкоди необхідно враховувати, що моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю та спокою особи, а будь-яка компенсація моральної школи не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції задовольняючи позов,послався на ст.19 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом», яка крім відшкодування шкоди передбачає умову наступного стягнення суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно цю шкоду, в порядку, встановленому законом, проте порядок до теперішнього часу не встановлено є неспроможними.

Відповідно до ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ від 14.01.2011 року по заявам №№ 23759/03 та 37943/06 у справі Щекін проти України, відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачають можливість вирішення такого вагомого фінансового питання, порушує вимоги «якості закону», передбаченого Конвенцією та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.

Основним міжнародним документом, крізь призму якого суд повинен застосовувати інші закони, є Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (Рим, 1950 рік), оскільки майже в кожному рішенні Європейського суду з прав людини, в якому держава-учасниця визнається порушником Конвенції, має місце тлумачення поняття відшкодування моральної шкоди (сатисфакція).

З наведеного вбачається, що відсутність порядку про який йде мова у ст.19 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом» не позбавляє позивача права на захист порушеного права іншим шляхом, а саме за допомогою норм прямої дії зазначених в Конституції України та в Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод.

Доводи апеляційної скарги, що Законом України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», який набрав чинності 24.02.2018 року встановлено, що відповідальність за матеріальну чи не матеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії РФ, покладається на Російську Федерацію - недоречні.

Вказаний закон, відповідно його ст.1 стосується тимчасово окупованих територій у Донецькій та Луганській областях відносно визначених частин території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль. Межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях, визначаються Президентом України за поданням Міністерства оборони України, підготовленим на основі пропозицій Генерального штабу Збройних Сил України.

Проте згідно Указу Президента Про межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях від 7 лютого 2019 року № 32/2019 місто Авдіївка не є окупованою територією.

Крім того вказаний закон набрав чинності 24.02.2018 року, а подія, яка спричинила моральну шкоду позивачу та малолітній дитині відбулася ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до положень ч.1 ст.5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

Доводи апеляційної скарги, що позивач звернулася до неналежного відповідача, оскільки суб`єктами, які здійснюють боротьбу з тероризмом у межах своєї компетентності є Служба безпеки України та інші органи передбачені ст.4 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом» - необґрунтовані.

Згідно ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» саме Кабінетом Міністрів у межах його компетенції здійснюється організація боротьби з тероризмом в Україні та забезпечення її необхідними засобами, силами та ресурсами.

Решта суб`єктів боротьби з тероризмом, які зазначені в ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», зокрема Служба безпеки України є лише суб`єктами, які в межах своєї компетенції здійснюють боротьбу з тероризмом.

Відповідно до частини 2 ст. 30 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» контроль за діяльністю суб`єктів боротьби з тероризмом здійснюється Президентом України та Кабінетом Міністрів України в порядку визначеному Конституцією і законами України.

Враховуючи повноваження Кабінету Міністрів України в системі суб`єктів боротьби з тероризмом, забезпечення її необхідними силами, засобами та ресурсами, саме Кабінет Міністрів є належним відповідачем.

Вказаний висновок ґрунтується на системному зв`язку між ст.48 ЦПК України щодо держави як сторони у цивільному процесі та ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Рішенням Європейського суду з прав людини від 08 січня 2004 року у справі Айдер та інші проти Туреччини (AyderandOthersv.Turkey) передбачено, що відповідальність держави носить абсолютний характер і має об`єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику (socialrisk). Таким чином, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність. (п.70). При цьому, на думку Європейського суду, відсутність об`єктивного і незалежного розслідування випадку заподіяння шкоди є самостійною підставою відповідальності держави за дії своїх органів та їх посадових осіб.

Механізм представництва держави зумовлюється її внутрішньою побудовою: у цивільних відносинах носієм цивільних прав та обов`язків є держава, а виразником державного інтересу - правомочні та зобов`язані особи. Виступаючи стороною у цивільній справі, держава є носієм цивільних процесуальних прав та обов`язків, у той час як виразником інтересів держави в суді та безпосередніми учасниками відповідних правовідносин виступають уповноважені державою суб`єкти - органи державної влади, організації, посадові особи, яким держава делегує свої права та обов`язки, що закріплюються в нормативних правових документах. Враховуючи повноваження Кабінету Міністрів в системі суб`єктів боротьби з тероризмом, колегія суддів вважає, що Кабінет Міністрів, як представник відповідача визначений правильно.

Відповідачем у суді від імені держави повинні виступати і представники Державної казначейської служби. Підставою для ї залучення є її повноваження для безспірного у справах про відшкодування шкоди за рахунок держави.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд. та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINAv. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСІІЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції постановлено згідно вимог чинного законодавства та не може бути скасовано з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

У відповідності до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Повний текст постанови виготовлено 19 листопада 2019 року

Керуючись ст.ст. 374, 375,381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Держави України в особі Кабінету Міністрів України - залишити без задоволення.

Рішення Селидівського міського суду Донецької області від 31 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: Т.І. Биліна

Судді М.Ю. Лопатіна

В.П.Принцевська